Recurso administrativo sobre desclassificação após ser classificado

REF.: EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO N° PROCESSO N°

OBJETO:Aquisição /contratação

A empresa

_________________________sediada____________________CNPJ_____________

__representada neste ato ______________________, vem por meio do presente

apresentar DEFESA ADMINISTRATIVA, com o fito de contestar a

DESCLASSIFICAÇÃO desta Empresa, de acordo com os seguintes fundamentos de

fato e de direito:

I. DA TEMPESTIVIDADE.

Com base no instituído e disposto na alínea “a”

do art. 109 - da Lei Federal nº 8.666/93 atualizada pelas Leis federais nº 8. 883/94,

9.032/95, 9.648/98 e 9.854/99.

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A Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LV

elevou a sede de princípio constitucional o devido processo legal e a ampla defesa

tanto no âmbito judicial quanto no administrativo:

“ Art 5º. LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.

DOS FATOS.

A empresa ____________________________, é

uma empresa tradicional no ramo de fabricação e comercialização de mobiliários

hospitalares, odontológicos e laboratoriais, presente nas três esferas da Federação,

gerando empregos com carteira assinada e recolhendo rigorosamente todos os seus

impostos aos cofres públicos na forma da lei

Logramos classificados do presente certame para

fornecimento de mobiliário para uso dessa renomada Instituição, quando fomos

surpreendido ao constatarmos no sitio eletrônico: <www.comprasnet.org> que

estávamos desclassificados não informando o motivo e convocando a segunda

classificada no dia 23/09/2009 ás 10:39h para apresentar a documentação de

habilitação em dois dias úteis.

Nossa exclusão da fase de habilitação foi

aparentemente em virtude de termos entregue a documentação de habilitação e

proposta comercial, em 23/09/2009 embora a postagem do correio se deu em

21/09/2009 e o prazo estipulado para entrega era em 22/09/2009.

DA FALTA DE MOTIVAÇÃO

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O art. 41 da Lei nº 8.666/93 determina que A

Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha

estritamente vinculada."

Supondo que na Lei não existam palavras inúteis,

ou destituídas de significação deontológica, verifica-se que o legislador impôs, com

apoio no Princípio da Legalidade, a interpretação restritiva do preceito, de modo a

resguardar a atuação do Administrador Público, posto que este atue como gestor da

res pública. Outra não seria a necessidade do vocábulo "estritamente" no aludido

preceito infraconstitucional, senão vejamos:

"Ao submeter a Administração ao princípio da vinculação ao ato convocatório, a Lei nº 8.666 impõe o dever de exaustão da discricionariedade por ocasião de sua elaboração. Não teria cabimento determinar a estrita vinculação ao edital e, simultaneamente, autorizar a atribuição de competência discricionária para a Comissão indicar, por ocasião do julgamento de alguma das fases, os critérios de julgamento. Todos os critérios e todas as exigências deverão constar, de modo expresso e exaustivo, no corpo do edital."(in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, 9ª Edição, pág. 385)

È oportuno mencionar que o Poder Discricionário

da Administração esgota-se com a elaboração do Edital de Licitação. A partir daí, nos

termos do vocábulo constante da própria Lei, a Administração Pública vincula-se

"estritamente" a ele.

Ao comentar o dispositivo supra o Ilustre Jurista

MARÇAL JUSTEN FILHO destaca que,

"O instrumento convocatório cristaliza a competência discricionária da Administração, que se vincula a seus termos. Conjugando a regra do art. 41 com aquela do art. 4º, pode-se afirmar a estrita vinculação da Administração ao edital, seja quanto a regras de fundo quanto àquelas de

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procedimento. Sob um certo ângulo, o edital é o fundamento de validade dos atos praticados no curso da licitação, na acepção de que a desconformidade entre o edital e os atos administrativos praticados no curso da licitação se resolve pela invalidade destes últimos.Ao descumprir normas constantes do edital, a Administração Pública frustra a própria razão de ser da licitação. Viola os princípios norteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade, a moralidade, a isonomia. O descumprimento a qualquer regra do edital deverá ser reprimido, inclusive através dos instrumentos de controle interno da Administração Pública. (...)”

Por todo exposto a nossa desclassificação foi

efetivamente fundamentada pela Administração pelo atraso da entrega dos

documentos de habilitação que foram colocado nos Correios, por nossa empresa no

tempo correto por meio do SEDEX no dia 21/09/2009, com prazo de entrega de 1

(um) dia útil, conforme comprovante (anexo-I).A empresa não pode ser

desclassificada em virtude dos documentos não terem sido entregues no prazo, uma

vez que dependemos exclusivamente da prestação de serviços postais da Empresa

Brasileira de Correios e Telégrafos, que ficaram em greve parcial no período de 16 a

24/09/2009, fonte Agência Brasil www.jusbrasil.com.br/noticias em 28/09/2009.

Não há como prever em Edital de Licitação tais

fatos, a Administração no momento, como este tem que se valer do principio da

isonomia, igualdade e ainda do bom senso, visto que a empresa foi impossibilitada de

cumprir o prazo por fatos supervenientes de caráter excepcional e imprevisível,

estranho a sua vontade.

Diante do exposto, a desclassificação contra esta

empresa é nula, por afrontar aos princípios da isonomia, igualdade, segundo o ilustre

professor Helly Lopes Meirelles:

“ O exame do ato administrativo revela nitidamente a existência de cinco requisitos, necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e

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objeto.”( Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, enumera os

elementos do Ato administrativo como sendo, sujeito, objeto, forma, motivo e

finalidade. Sem a convergência desses elementos não se aperfeiçoa o ato e,

consequentemente, não terá condições para produzir efeitos válidos.

Existem duas categorias de atos inválidos, os

nulos e os anuláveis, os primeiros gerando efeitos retroativos ( ex tunc ) e o segundo

não retroage ( ex nunc), no âmbito do direito administrativo, por se tratar de matéria de

direito público só existem atos nulos, conforme ensina o ilustre HELLY LOPES:

“ ... em Direito Público não há lugar para atos anuláveis, como já assinalamos precedentemente . Isto porque a nulidade (absoluta) e a nulidade ( relativa) assentam, respectivamente, na ocorrência do interesse público e do interesse privado na manutenção ou eliminação do ato irregular.” (idem).

Mister se faz trazer a baila que o não

cumprimento da obrigação por fatos alheios á vontade dos licitantes se considerado

como caso fortuito e de força maior, que são causas justificadoras do retardamento do

solicitado nas fases editalicias, isenta os licitantes de desclassificação.

Como observamos dos ensinamentos acima

trazidos a falta de qualquer requisito (elemento) do ato administrativo acarreta a

nulidade como sanção, devendo o ato ser desconstituído desde o seu nascedouro.

DO PEDIDO

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Por todo exposto, a Empresa, vem à presença desta autoridade

administrativa requerer que:

a) A desclassificação seja anulada por falta de motivação, que afronta ao devido processo legal;

b) Em seu mérito, seja RECLASSIFICADA neste ato licitatório, em face às justificativas apresentadas.

c) Por todos os meios de prova legalmente admitidos, inclusive recebendo como verdadeiras as cópias dos documentos ora acostados.

Termos em que pede e espera

deferimento,

Autor Eliana GomesConsultora adminisrativa

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