KIM MODOLO DIZ

Reenvio e Convergência do Direito Aplicável

Dissertação de Mestrado

Orientador: Professor Associado Gustavo Ferraz de Campos Monaco

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

SÃO PAULO/SP

2017

2

KIM MODOLO DIZ

Reenvio e Convergência do Direito Aplicável

Dissetação apresentada à Banca Examinadora do

Programa de Pós-Graduação em Direito, da Faculdade

de Direito da Universidade de São Paulo, como

exigência parcial para obtenção do título de Mestre em

Direito, na área de concentração de Direito

Internacional, sob a orientação do Professor

Associado Gustavo Ferraz de Campos Monaco.

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

SÃO PAULO/SP

2017

3

Autorizo a reprodução e divulgação total ou parcial deste trabalho, por qualquer meio

convencional ou eletrônico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte.

Catalogação da Publicação

Serviço de Biblioteca e Documentação

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

Diz, Kim Modolo

Reenvio e Convergência do Direito Aplicável / Kim Modolo Diz ; orientador Prof.

Associado Gustavo Ferraz de Campos Monaco -- São Paulo, 2017.

88.

Dissertação (Mestrado - Programa de Pós-Graduação em Direito Internacional) -

Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2017.

1. Direito Internacional Privado. 2. Reenvio. I. Bercovici, Prof. Associado Gustavo

Ferraz de Campos Monaco, orient. II. Título.

4

Nome: DIZ, Kim Modolo.

Título: Reenvio e Convergência do Direito Aplicável.

Dissetação apresentada à Banca Examinadora do Programa de Pós-

Graduação em Direito, da Faculdade de Direito da Universidade de São

Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em

Direito, na área de concentração de Direito Internacional, sob a

orientação do Professor Associado Gustavo Ferraz de Campos Monaco.

Aprovado em:

Banca Examinadora

Prof. Dr.

Instituição

Julgamento

Assinatura

Prof. Dr.

Instituição

Julgamento

Assinatura

Prof. Dr.

Instituição

Julgamento

Assinatura

5

Agradeço e dedico este estudo aos meus pais,

Armando Diz Júnior e Maria Angélica da Costa

Borges, à minha irmã Caroline Borges Diz, e à

minha companheira, Anna Carolina Marin, pelo

incondicional apoio conferido ao longo de todo

estudo e pela paciência em relação a todas as

visitas adiadas. Eu amo vocês!

Também não posso deixar de agradecer ao meu

parceiro no direito, Jonathas Lima Soler, por todo

o apoio e companheirismo na execução do e na

reflexão sobre o direito!

Agradeço ainda aos meus orientadores ao longo

da minha formação, Professores Associados

Gustavo Ferraz de Campos Monaco, Mariangela

Gama de Magalhães Gomes e Bernardo Bissoto

Queiroz de Moraes, por nutrir em mim o amor pela

pesquisa.

Muito obrigado!

6

[...] um assunto amado pelos acadêmicos, odiado

pelos estudantes e ignorado (quando notado) pelos

juristas praticantes (incluíndos os juízes).

Martin Davies, Sam Ricketson e Geoffrey Lindell

7

RESUMO

DIZ, Kim Modolo. Reenvio e Convergência do Direito Aplicável. Janeiro/2017. 88 páginas.

Mestrado. – Faculdade de Direito, Universidade de São paulo, São Paulo, 06 de janeiro de 2017.

Reenvio e convergência do direito aplicável. O direito internacional privado se ocupa, entre

outros objetos, de resolver o concurso de leis no espaço, entretanto não se limita a tal fim.

Estabelecer o conteúdo da referência do direito internacional privado de um Estado a um

ordenamento jurídico estrangeiro é necessário. A referência pode ser material ou englobar

também as normas de conflito do Estado estrangeiro. O instituto do reenvio advém de tal

questão. Visa-se a determinar se o reenvio é um princípio de direito internacional privado e, em

caso negativo, quando deve ser chamado a atuar. A convergência do direito aplicável é almejada

pelo direito internacional privado, pois traz consigo potencial harmonia de julgados, facilitando

o reconhecimento de sentenças estrangeiras e tornando menos relevante, senão irrelevante, a

escolha do foro. O reenvio pode ser uma técnica de direito internacional privado para viabilizar

a convergência do direito aplicável onde, em princípio não ocorreria. São analisadas legislações

nacionais sobre o assunto, bem como o modo pelo qual o reenvio tem sido tratado nas recentes

fontes convencionais. Faz-se uma proposta de legislação ao Brasil em relação à regulação do

reenvio.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Internacional Privado – Lei Aplicável – Reenvio – Devolução –

Transmissão – Harmonia Internacional

8

ABSTRACT

DIZ, Kim Modolo. Renvoi and Convergence of the Applicable Law. January/2017. 88 Pages.

Master. – Faculty of Law, University of São Paulo, São Paulo, 2017, January 6th.

Renvoi and convergence of the applicable law. Private international law studies, among other

subjects, the conflit of laws in space, however it does not limitate itself to such subject. It is

necessary to establish the content of the reference made by the private international law of a

country to a foreign legal system. The reference might be only material or it can also cover the

private international law of the foreign country. The renvoi emerges from such thinking. One

intends to determine if the renvoi is a principle of the private international law and, if negative,

when the renvoi should apply. The private international law desires the convergence of the

applicable law because it carries with itself the potencial harmony of decisions, making it easier

for foreign decisions to by recognized within a different country and making less relevant,

maybe even irrelevant, the choice of forum. Renvoi can be a private international law technique

to make feasible the converge of the applicable law when it would not occur originally. We

analyze several local legislations on the matter as the means by which the renvoi has been

regulated by the late non-national sources of private international law. We make a proposition

of bill of law to Brazil regarding regulation of renvoi.

KEYWORDS: Private International Law – Choice of Law – Applicable Law – Renvoi –

International Harmony

9

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ....................................................................................................................... 11

I. O REENVIO – UMA RETOMADA .............................................................................. 17

1.1 As Origens do Reenvio .............................................................................................. 17

1.2 A Caracterização do Reenvio ..................................................................................... 20

1.3 O Concurso entre Direitos Internacionais Privados ................................................... 21

1.4 Modalidades de Reenvio ............................................................................................ 22

1.5 O Reenvio como Questão Posta de Direito Internacional Privado ............................ 23

1.6 Referência Material .................................................................................................... 23

1.7 Referência Global ....................................................................................................... 26

1.8 Teoria da Devolução Simples .................................................................................... 30

1.9 Teoria da Devolução Integral (Foreign Court Theory) .............................................. 31

1.10 Demais Justificativas Devolucionistas ................................................................... 32

1.11 As Considerações de V. Taborda Ferreira .............................................................. 33

1.12 Análise Parcial ........................................................................................................ 35

II. REENVIO E CONVERGÊNCIA DO DIREITO APLICÁVEL ............................. 37

2.1 Considerações Iniciais ................................................................................................ 37

2.2 Retorno ou Devolução Direta..................................................................................... 38

2.3 Transmissão................................................................................................................ 39

2.4 Retorno Indireto ......................................................................................................... 42

2.5 Exceções ao Reenvio .................................................................................................. 43

2.6 Reenvio e Normas de Conflito com Fins Materiais ................................................... 44

2.7 Qualificação no Reenvio ............................................................................................ 48

2.8 Os Teoremas do Conflito e da Diferença na Análise do Retorno .............................. 48

i) O Teorema da Colisão ................................................................................................... 49

10

ii) O Teorema da Diferença ............................................................................................ 51

iii) Consequências para a Teoria do Reenvio na Modalidade Retorno ............................ 52

2.9 Análise Parcial – Reenvio Funcional ......................................................................... 53

III. O REENVIO E AS FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ..... 55

3.1 Civil Law .................................................................................................................... 55

i) Bélgica ........................................................................................................................ 56

ii) Espanha ...................................................................................................................... 57

iii) Alemanha ................................................................................................................... 58

iv) França ......................................................................................................................... 59

v) Itália ............................................................................................................................ 59

vi) Suíça ........................................................................................................................... 60

vii) Portugal ...................................................................................................................... 61

3.2 Common Law ............................................................................................................. 65

i) Austrália ..................................................................................................................... 65

ii) Nova Zelândia ............................................................................................................ 66

iii) Estados Unidos ........................................................................................................... 67

iv) Inglaterra/Reino Unido ............................................................................................... 68

3.3 Fontes A-nacionais de Direito Internacional Privado ................................................ 69

i) Regulamentos Europeus ............................................................................................. 69

ii) Convenções da Haia de Direito Internacional Privado .............................................. 71

3.4 Análise Parcial ........................................................................................................... 72

IV. PROPOSTA PARA O BRASIL .................................................................................. 74

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................. 80

BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................... 84

11

INTRODUÇÃO

Resolver o concurso1 de leis no espaço, especialmente do ponto de vista da

lex fori, não é o único fim do direito internacional privado. O direito internacional privado não

se resume a mero instrumento para definir a lei aplicável, conforme os elementos de conexão

escolhidos politicamente pelo legislador nacional. O direito internacional privado foi chamado

à existência para determinar qual a lei que seria aplicável a cada tipo de relação jurídica. Assim,

por mais que cada Estado seja soberano para legislar sobre direito internacional privado como

melhor lhe aprouver, o direito internacional privado deve buscar que toda relação jurídica seja

regida, em princípio, por apenas um ordenamento jurídico – o ordenamento mais próximo da

relação em tela2.

Logo, postula-se desde já a primeira pergunta: como compatibilizar a

soberania estatal3 com o estabelecimento da lei aplicável para cada relação jurídica?

Essa resposta seria simples se o direito internacional privado fosse o mesmo

em todos os Estados. Se todos os elementos de conexão fossem os mesmos para cada relação

jurídica, resolvido estaria o problema. Todos os tribunais nacionais aplicariam a mesma lex

causae4. Contudo, uma grande e ampla fonte convencional de direito internacional privado é

hoje, apesar das tentativas constantes da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado5

entre outras, ainda uma utopia.

1 Entendemos que há concurso de leis e não conflito de leis. É o fenômeno que o direito internacional privado visa

a solucionar (concurso de ordenamentos jurídicos). Não podemos olvidar que os direitos internacionais privados

dos países integram seus ordenamentos jurídicos. 2 H. VALLADÃO, Direito Internacional Privado, v. 1, 5ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1980, p. 227. Ver

também: I. STRENGER, Direito Internacional Privado, 3ª ed., São Paulo, LTr, 1996, p. 469; L. KRAMER, Return of

the Renvoi, in New York University Law Review, v. 66, n. 4, New York, 1991, p. 991. O professor da Universidade

de Chicago alerta que limitar o método do Direito Internacional Privado não é uma boa decisão. Ver ainda e

especialmente: F. SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, v. 8, 1840, trad. port de C. Mioranza, Sistema

do Direito Romano Atual, v. 8, Ijuí, Unijal, 2004, p. 47. 3 F. SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, v. 8, 1840, trad. port de C. Mioranza, Sistema do Direito

Romano Atual, v. 8, Ijuí, Unijal, 2004, p. 48. 4 L. KRAMER, Return of the Renvoi, in New York University Law Review, v. 66, n. 4, New York, 1991, p. 996. 5 Destaque-se as fervorosas discussões sobre reenvio ocorridos em meados do século passado, conforme relata H.

VALLADÃO, Direito Internacional Privado, v. 1, 5ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1980, p. 236. Ver também:

J. R. FRANCO DA FONSECA, Contra a Renúncia e a Devolução, São Paulo, Max Limonad, 1967, pp. 117-118.

12

F. SAVIGNY já havia fixado a questão6. A discussão não é de hoje, mas também

não foi superada.

Considerando-se que cada país pode ter o seu direito internacional privado,

ressalvada a aplicação de eventuais convenções internacionais, é possível que tenhamos uma

situação vinculada a apenas dois ordenamentos potencialmente aplicáveis em que a lex fori não

se entenda competente7 e que a lex causae se determine igualmente incompetente. Trata-se do

que a doutrina denominou de conflito negativo de direito internacional privado8. Nenhuma das

leis dos Estados que tangenciam a relação jurídica atribui competência a tal Estado como

regulador da referida relação jurídica.

É a mais clara desarmonia internacional, pois se a lex causae (isto é, a lei

indicada prima facie pelo Estado do foro) se considerasse competente, resolvida estaria a

questão e ter-se-ia convergência do direito aplicável. Já fica implícita, então, a ideia do reenvio.

O reenvio pode ser conceituado como a remissão feita pela prima facie lex

causae a outra ordem jurídica, posto que se entenda que a referência inicialmente feita pelo

direito internacional privado do foro ao ordenamento prima facie competente compreenda a

aplicação do direito internacional privado de tal ordenamento. Caso a remissão seja feita de

6 System des heutigen römischen Rechts, v. 8, 1840, trad. port de C. Mioranza, Sistema do Direito Romano Atual,

v. 8, Ijuí, Unijal, 2004, pp. 49-51. Em virtude da soberania dos Estados, tais poderiam impor aos seus juízes que

aplicassem somente seu próprio direito material. Contudo, tal prescrição deveria ser rejeitada. As diversas relações

entre diferentes povos seriam uma das razões para tanto. Para o autor, no caso de concurso de leis, a lei aplicável

deveria ser a mesma qualquer que fosse o foro. 7 Cabe aqui especificar o conteúdo semântico conferido ao termo “competência”. Não se trata de competência

jurisdicional – definir o foro ou Jurisdição natural e competente para a apreciação de uma demanda. Competência

é a aptidão, sob o prisma do direito internacional privado, de um ordenamento jurídico a regular materialmente

uma relação jurídica transnacional. Veja-se, a esse respeito, J. BAPTISTA MACHADO, Âmbito de Eficácia e Âmbito

de Competência das Leis (Limites das Leis e Conflitos de leis), 1ª ed., reimpr., Coimbra, Almedina, 1998, pp. 3-

91, porém especialmente pp. 23 e ss. 8 H. BATIFFOL e P. LAGARDE, Droit International Privé, t. 1, Paris, Générale, 1970, p. 359. Ver também: I.

STRENGER, Direito Internacional Privado, 3ª ed., São Paulo, LTr, 1996, pp. 467-468; e J. R. FRANCO DA FONSECA,

Contra a Renúncia e a Devolução, São Paulo, Max Limonad, 1967, p. 89. Atenção para J. DOLINGER, C. TIBURCIO,

Direito Internacional Privado – Parte Geral e Processo Internacional, 12ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2016, p.

411. Os Autores explicam que os conflitos entre normas de direito internacional privado são chamados de conflitos

de 2º grau.

13

volta ao ordenamento do foro, ter-se-á o reenvio na modalidade retorno. Caso a remissão seja

feita a um terceiro ordenamento jurídico, ter-se-á o reenvio na modalidade transmissão9.

O reenvio foi um dos institutos mais discutidos nos últimos dois séculos, por

mais que atualmente, e especialmente no Brasil, esteja no ostracismo ante a interpretação dada

ao artigo 16 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Decreto-Lei n. 4.657 de 4

de setembro de 194210. Todavia, convém apontar que os projetos de lei que visavam a alterar ou

a substituir a nossa Lei de Introdução previam alguma modalidade de aceitação do reenvio11.

Com as discussões sobre o reenvio que se passaram nos últimos dois séculos,

voltou à tona a viabilidade de analisar-se a convergência do direito aplicável.

O célebre caso Forgo, adiante melhor trabalhado, apesar de não ser o primeiro

a aventar a teoria do reenvio, foi o que deu mais notoriedade àquela. O fato de um tribunal

aplicar o direito internacional privado da, até então, lex causae gerou muita discussão12. Aliás,

o caso Forgo revela ainda a íntima relação que a qualificação possui com o reenvio. Uma

questão qualificada de forma equivocada pode afastar o reenvio13.

9 L. DE LIMA PINHEIRO, Direito Internacional Privado, v. 1, 2ª reimpr., Coimbra, Almedina, 2001, pp. 362-363.

Ver também: J. R. FRANCO DA FONSECA, Contra a Renúncia e a Devolução, São Paulo, Max Limonad, 1967, p.

91; e J. DOLINGER, C. TIBURCIO, Direito Internacional Privado – Parte Geral e Processo Internacional, 12ª ed., Rio

de Janeiro, Forense, 2016, p. 420. 10 Interpreta a doutrina que o reenvio foi expressamente vedado pelo mencionado artigo 16. Vide: I. STRENGER,

Direito Internacional Privado, 3ª ed., São Paulo, LTr, 1996, p. 468; e J. DOLINGER, C. TIBURCIO, Direito

Internacional Privado – Parte Geral e Processo Internacional, 12ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2016, pp. 433-438.

Em posição contrária, em seus comentários ao artigo 16 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, G.

F. C. MONACO, Código Civil Intrepretado, A. C. COSTA MACHADO (org.), 8ª ed., Barueri, Manole, 2015. 11 J. DOLINGER, C. TIBURCIO, Direito Internacional Privado – Parte Geral e Processo Internacional, 12ª ed., Rio de

Janeiro, Forense, 2016, pp. 438-439. 12 H. BATIFFOL e P. LAGARDE, Droit International Privé, t. 1, Paris, Générale, 1970, p. 361. Ver também: I.

STRENGER, Direito Internacional Privado, 3ª ed., São Paulo, LTr, 1996, p. 471; A. FERRER CORREIA, Direito

Internacional Privado – Estudos Jurídicos III, Coimbra, Atlântida, 1970, p. 104; e J. R. FRANCO DA FONSECA,

Contra a Renúncia e a Devolução, São Paulo, Max Limonad, 1967, pp. 95-97. 13 J. DOLINGER, C. TIBURCIO, Direito Internacional Privado – Parte Geral e Processo Internacional, 12ª ed., Rio de

Janeiro, Forense, 2016, p. 415. Ver também: S. HARDER, Statutes of Limitation between Classification and Renvoi

– Australian and South African Approaches Compared, in International and Comparative Law Quarterly, v. 60, n.

3, London, 2011, pp. 659-660. O autor alemão demonstra a relação entre a qualificação e o reenvio com um

exemplo sobre prescrição. Em certos ordenamentos a prescrição extingue o direito material, logo é visto como

elemento integrante do direito material e sujeito a ser aplicado, inclusive como resultado de reenvio. Em outros

ordenamentos, a prescrição é mera limitação processual ao direito de ação. Dessa forma, pois, como elemento do

direito processual, não se aplica, pois a lei processual aplicada é a da lex fori.

14

A partir de então, a doutrina e os tribunais começaram a desenvolver, a

aperfeiçoar e até mesmo a questionar o reenvio. À medida que a discussão se desenvolvia,

questionava-se se o reenvio deveria ser aceito ou rejeitado.

A doutrina não chegou a uma maioria nem para um lado nem para o outro14.

Há argumentos de ordem prático-jurídica e de ordem lógico-jurídica, a fim de que se resolva

pela aceitação ou não do reenvio.

Evidente a existência de grandes discussões doutrinárias sobre o reenvio sem

que se chegasse a uma conclusão absoluta. A falta de revisita consistente do tema nas últimas

décadas, já seria por si só suficiente para justificar uma reanálise do tema. Todavia, aí não se

esgota o problema. Aceitar ou não o reenvio não é o suficiente para excluir de vez o instituto ou

para reconhecer nesse a função de harmonizador jurídico.

Deve-se ir além e verificar os três sistemas de reenvio comumente adotados

pelos Estados e explanados pela doutrina. Os sistemas de reenvio demonstram existir margem

para que os Estados, no exercício de sua soberania legislativa, escolham a extensão da remissão

que sua lei de direito internacional privado fará ao ordenamento jurídico mandado aplicar.

A inexorável soberania dos Estados demonstra ser implacável15. Os Estados,

além de escolherem livremente pelos mais diversos elementos de conexão, ainda possuem

diferentes sistemas de reenvio. Novamente mostra-se flagrante o estado de heterogenia, o qual

continuaria a prevalecer. O reenvio, se bem aplicado, poderia “corrigir” a falta de identidade

legislativa existente entre o direito internacional privado de cada Estado16.

14 Porém, muitos ordenamentos passaram a aceitar o reenvio. Vide H. VALLADÃO, Direito Internacional Privado,

v. 1, 5ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1980, pp. 232-233; e H. BATIFFOL e P. LAGARDE, Droit International

Privé, t. 1, Paris, Générale, 1970, p. 363. 15 D. MOURA VICENTE, Direito Internacional Privado – Ensaios, v. 2, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 1-2. O autor

português repassa o querer da comunidade internacional em uniformizar o Direito Privado em contraposição ao

contexto plural de direitos materiais e internacionais privados distintos em que vivemos hoje. 16 C. CAMPLIGLIO, Versatilità e Ambiguità del Meccanismo del Rinvio, in Rivista de Diritto Internazionale Privato

e Processuale, v. 46, n. 2, Milano, 2010, pp. 380-381.

15

Uma reanálise17 do problema do reenvio, especialmente sob o enfoque da

finalidade do direito internacional privado de convergir o direito aplicável às relações jurídicas,

é estudo que se mostra conveniente18. A segurança jurídica se revela deveras relevante, pois

quando se configura um fato misto, as partes envolvidas tendem a aplicar alguma legislação.

A certeza da lei aplicável – decorrente da harmonia internacional – poderia

ajudar ainda a mitigar o forum shopping19 sob o enfoque da legislação mais favorável20. Forum

shopping caracteriza-se, em um cenário de divergência de normas de cada Estado, pela escolha

do local da propositura de uma ação ou da realização de um ato com base em algum fator que

gere benefício material ao indivíduo. O reenvio pode ajudar a evitar que um foro seja escolhido

com base no direito interno mandado aplicar, mas mostra-se, em consequência, pouco útil, se a

causa da escolha pelo foro for diversa.

Caso o direito aplicável fosse o mesmo em todos os Estados envolvidos, seria

irrelevante o foro quanto a esse aspecto. Porém, não sendo o caso, o foro passa a ser fator

relevante, pois o indivíduo poderia tomar sua decisão de ajuizar a ação no Estado “A” ou “B”,

conforme o direito internacional privado do Estado “A” ou “B” designe direito material mais

favorável aos interesses de tal indivíduo. Ainda poderia ser escolhida a jurisdição mais célere

ou mais barata, os quais também são fatores relevantes para o forum shopping. Contudo, a lei

aplicável e a provável decisão – superadas questões processuais como prova, por exemplo –

seriam as mesmas, independentemente da jurisdição escolhida.

17 O último trabalho acadêmico desenvolvido no bojo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo foi

justamente o já citado trabalho de J. R. FRANCO DA FONSECA: Contra a Renúncia e a Devolução, São Paulo, Max

Limonad, 1967. 18 C. CAMPLIGLIO, Versatilità e Ambiguità del Meccanismo del Rinvio, in Rivista de Diritto Internazionale Privato

e Processuale, v. 46, n. 2, Milano, 2010, p. 372. 19 Sobre o forum shopping, A. BIGGS entende que o reenvio é o instituto a ser aprimorado e aplicado, a fim de evitar

o forum shopping, pois o direito internacional privado é que deveria determinar a jurisdição competente e não o

contrário: In Praise and Defence on Renvoi, in International and Comparative Law Quarterly, v. 47, n. 4, London,

1998, p. 883. D. MOURA VICENTE, Direito Internacional Privado – Ensaios, v. 2, Coimbra, Almedina, 2005, p. 12,

define o forum shooping como sendo “a manipulação da disciplina jurídica das situações internacionais mediante

a propositura da acção no foro mais favorável ao autor”. Entre nós, S. CAMARGO, Forum Shopping: Modo Lícito

de Escolha de Jurisdição?, Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São

Paulo em 2015 e orientada pelo Prof. Livre Docente Gustavo Ferraz de Campos Monaco. 20 L. KRAMER, Return of the Renvoi, in New York University Law Review, v. 66, n. 4, New York, 1991, pp. 991-2.

Ver também: H. BATIFFOL e P. LAGARDE, Droit International Privé, t. 1, Paris, Générale, 1970, p. 372.

16

Trata-se de momento propício para repensar o reenvio, inclusive sob o ponto

de vista das relações entre Civil Law e Common Law21. Especialmente nas unidades da federação

dos Estados Unidos em que se aplica a visão de direito internacional privado de Brainard Currie,

o reenvio tem sido indicado como meio de aplicação em certos casos22. Convém lembrar que o

método de determinação da lei aplicável conforme o interesse dos Estados descartava o

reenvio23.

Primeiramente, trabalharemos as origens do reenvio, seu arcabouço

jurisprudencial histórico.

Em seguida, estudaremos o instituto do reenvio em si mesmo. Seus

pressupostos fático-jurídicos e suas consequências, além de analisarmos os argumentos

favoráveis e contrários à sua aceitação.

A relação entre o reenvio e a convergência do direito aplicável será alvo do

capítulo consecutivo, abordando se há hipóteses em que o reenvio efetivamente atinge tal

finalidade.

Por fim, uma análise das legislações e jurisprudência nacionais de Estados

praticantes de Civil Law e de Common Law será alvo de reflexão, a fim de estabelecer a recepção

da teoria do reenvio pelos sistemas de direito e pelos Estados Nacionais, inclusive o brasileiro.

No mesmo capítulo abordaremos as relações entre o reenvio e as fontes convencionais do direito

internacional privado. Apresentaremos, por fim, e à guisa de conclusão, uma sugestão legislativa

para o direito brasileiro.

21 A. BIGGS, In Praise and Defence on Renvoi, in International and Comparative Law Quarterly, v. 47, n. 4,

London, 1998, p. 878. 22 L. KRAMER, Return of the Renvoi, in New York University Law Review, v. 66, n. 4, New York, 1991, p. 981. O

mesmo autor no mesmo trabalho (pp. 1013-1043), inclusive, propõe novo método de análise do reenvio no sistema

da common law. O método se resume a verificar se convém ou não aceitar o reenvio, sob o enfoque de garantir os

interesses dos Estados envolvidos. Logo, sempre dever-se-á olhar para o direito internacional privado estrangeiro

e criar cenários de reenvio, mesmo que, prima facie, o direito internacional privado do foro mande aplicar a lex

fori. Para L. KRAMER, é impossível ignorar sempre o direito internacional privado alheio. Tal conclusão reafirma

H. VALLADÃO que defendia que é da vocação do direito internacional privado mandar aplicar outro ordenamento,

vide Direito Internacional Privado, v. 1, 5ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1980, passim. 23 L. KRAMER, Return of the Renvoi, in New York University Law Review, v. 66, n. 4, New York, 1991, p. 981.

80

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O reenvio tem sua origem na jurisprudência após as cortes defrontarem-se

com a questão acerca de qual o conteúdo da referência do direito internacional de um Estado a

um ordenamento jurídico estrangeiro. Tal referência é material, relativa tão-somente ao direito

material de tal ordenamento, ou é global, devendo considerar-se o direito internacional privado

da tal Estado?

Este caminho trouxe à tona um fato imaginável, mas não ainda

problematizado: o concurso de direitos internacionais privados. As soluções conflituais são

diferentes de Estado para Estado.

A doutrina e jurisprudência passaram a se ocupar do reenvio e posições

favoráveis e desfavoráveis foram levantadas e defendidas. Consenso não foi atingido. Problemas

de ordem lógica e jurídica impediram a prevalência teórica de qualquer posicionamento, seja a

favor ou contrário ao reenvio.

Os legisladores nacionais, no entanto, fizeram suas escolhas políticas e

legislaram sobre reenvio. Assim, a questão tornou-se de direito positivo e, como tal, traz mais

essa nuance à análise do instituto.

Assim, um Estado pode rejeitar o reenvio, aplicando a referência material, isto

é, qualquer remissão das normas de conflito desse Estado a um ordenamento jurídico estrangeiro

compreenderá apenas as normas de direito material do Estado estrangeiro.

Caso um Estado aceite o reenvio, diz-se que aplica referência global. A

referência feita pelo direito internacional privado de um Estado a um ordenamento jurídico

estrangeiro compreende também o direito internacional privado do Estado estrangeiro.

Entre os Estados que aplicam a referência global há, ainda, uma diferença.

Pode ser aplicada a teoria de devolução simples, pela qual não são

consideradas as normas de reenvio do ordenamento jurídico estrangeiro. Desta forma, qualquer

remissão do direito internacional privado do ordenamento mandado aplicar pelo foro a um outro

81

ordenamento jurídico compreenderá tão-somente as normas de direito material deste outro

Estado.

Em contraposição, pode ser aplicada a devolução dupla ou integral (Foreign

Court Theory), pela qual as normas de reenvio do ordenamento mandado aplicar são postas em

efeito, conforme o foro de tal Estado aplicaria. Em outras palavras, o foro aceitará a solução que

o ordenamento mandado aplicar designar.

O reenvio pode ser classificado em duas modalidades: devolução ou retorno e

transmissão.

Devolução ou retorno ocorre quando o ordenamento estrangeiro designado

pelas normas de conflito do foro considera como competente o direito do foro. O retorno pode

ser indireto, caso as normas de conflito de um terceiro Estado designem como aplicável o direito

do foro.

Transmissão tem lugar quando o ordenamento estrangeiro designado pelas

normas de conflito do foro considera como aplicável um terceiro ordenamento jurídico. A

transmissão pode ser em cadeia, caso o direito internacional privado deste terceiro Estado

remeta a competência para um quarto e assim por diante.

Assim, com diversas modalidades e diversos posicionamentos que um Estado

pode adotar em relação ao reenvio, o reenvio pode ser simplesmente mais uma peça do método

do direito internacional privado sem, talvez, contribuir para a finalidade do próprio direito

internacional privado de buscar a convergência do direito aplicável, a harmonia de julgados e a

segurança jurídica.

O reenvio não é capaz, per se, de garantir a convergência do direito aplicável,

se o instituto for amplamente adotado nos moldes atuais. Contudo, o reenvio pode ser uma

técnica apta a conduzir à convergência do direito aplicável, quando a convergência não ocorreria

em primeira análise.

82

Outrossim, o reenvio deve ser admitido quando conduzir à convergência do

direito aplicável, pois o ambiente heterogêneo de normas nacionais de conflitos e de sistemas

de reenvio é propício ao mecanismo.

O direito internacional privado de um país deve ter normas que conduzam a

um teste de reenvio.

Caso o resultado de tal teste seja a convergência do direito material aplicável,

o foro deverá desconsiderar seu resultado conflitual anterior e aplicar o direito material indicado

que os demais ordenamentos envolvidos aplicam.

Caso o resultado de tal teste não seja a convergência do direito material

aplicável, o foro deverá aplicar seu resultado conflitual prévio (após a aplicação de todas as

exceções eventualmente cabíveis), pois se a convergência não é possível e o legislador local já

indicou qual lei considera a mais próxima para reger a questão, não há razões jurídicas para

desconsiderar o resultado conflitual prévio.

O raciocínio acima prevalece ainda que as normas de conflito tenham algum

tipo de finalidade material, exceto se forem normas de conflito facultativas, pois, neste caso, o

legislador concedeu ao interessado a escolha da lei aplicável.

Não obstante os resultados da aplicação do reenvio como técnica que viabilize

ocasionalmente a convergência do direito aplicável, este deve ser excluído, quando a escolha da

lei aplicável se deu pelos interessados na exercício de autonomia da vontade, pela aplicação do

elemento de conexão locus regit actum ou para preservar eventuais negócios jurídicos

previamente indicados pelo legislador como relevantes em favor negotii.

Sob a perspectiva do direito comparado, notamos que, de fato, não há unidade

no tratamento do reenvio. Inclusive se comparados os Estados que admitem o reenvio, cada um

traz diferenças em seu regramento normativo.

Destacamos a legislação portuguesa, a qual instrumentaliza a aceitação do

reenvio voltando-se para a convergência de direito aplicável. Trata-se de uma visão de reenvio

funcional que foi abraçada pelo legislador.

83

Quanto às fontes convencionais de direito internacional privado, essas em

geral são contrárias ao reenvio, embora haja exceções, seja no âmbito mundial, seja na União

Europeia. O reenvio não é evitado quando uma convenção entra em vigor, pois nem todos os

Estados Nacionais são membros da convenção, gerando o mesmo estado de conflito (concurso)

negativo de direito internacional privado.

Consolidado o ambiente em que as normas de conflito dos Estados, sejam de

fontes internas ou de fontes convencionais, divergem, o reenvio pode ser utilizado como

instrumento apto à convergência do direito aplicável e aos fins do direito internacional privado.

84

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