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NONONONONO P P P P PROCESSOROCESSOROCESSOROCESSOROCESSO C C C C CIVILIVILIVILIVILIVIL

Resumo

O princípio constitucional da motivação impõe que as decisões judiciais sejam fundamentadas,sob pena de nulidade, com a finalidade de assegurar os controles externo e interno da atuação dosórgãos judiciais. As decisões judiciais, para serem consideradas motivadas, devem conter a justificaçãodos seus enunciados, assim como a explicitação das razões que levaram às escolhas das premissas defato e de direito nas quais se fundamentam. O dever de motivação mostra-se relevante quanto à verificaçãoe reconstrução dos fatos e à valoração das provas, para os quais são também utilizados critérios previstosapenas genericamente em lei e que recebem a denominação de regras de experiência. As regras deexperiência traduzem noções relativas e fluídas, decorrentes de elementos empíricos, de informaçõesderivadas da vulgarização científica e de valores culturais e sociais, que se revelam mutáveis. A legislaçãoinfraconstitucional vem incentivando e ampliando a utilização das regras de experiência. A amplificaçãodo uso dessa categoria técnica reafirma a necessidade de se fixar métodos operacionalmente úteis aocontrole da justificação das regras que são empregadas pelos juízes para conhecer os fatos e valorar asprovas, de modo que seja observado o princípio da motivação. As dificuldades para justificarepistemologicamente as regras de experiência têm provocado severas críticas da doutrina quanto àvalidade do seu conceito em sentido técnico e funcional. A inexistência de soluções ou de técnicas eficazespara substituir o conceito de regras de experiência exige que se encontrem métodos de controle da suautilização, para que se observe o princípio da motivação. Aponta-se como métodos o controleintersubjetivo, a correção científica e a adequação ao caso.

Palavras-ChaveMotivação das decisões judiciais. Dever de motivação. Atuação do juiz. Regras ou máximas de

experiência. Prova. Inferência probatória. Interpretação e valoração da prova. Controle da motivação.

Abstract

The constitutional principle of reasonable grounds mandates that judicial rulings be founded, onpain of being declared null and void, on the intention of ensuring external and internal controls on theaction of judicial organs. Judicial rulings, in order to be considered to be based on reasonable grounds,should contain a justification of their statements, and should make explicit the reasoning which led tothe choices of de facto and de jure premises on which they are based. The requirement to provide reasonablegrounds can be shown to be relevant in cases of the verification and reconstruction of facts and assessingthe weight of evidence, for which criteria laid out in merely generic fashion in the law are also used andwhich are called rules of experience. These rules of experience express fluid and relative notions, derivingfrom empirical factors, information derived from popular knowledge of science and social and culturalvalues, which are subject to change. Legislation below the level of the Constitution has encouraged andexpanded the use of these rules of experience. The increasing use of this technical category underlinesthe need to establish operationally useful methods for controlling the justification of rules that are usedby judges to ascertain the facts and assess the value of evidence, in such a way as to abide by the principleof reasonable grounds. The difficulty justifying the rules of experience epistemologically has provokedsevere criticism with regard to the technical and functional validity of this concept. The absence ofeffective solutions or techniques to replace rules of experience means that methods need to be found forcontrolling their use, to ensure that the principle of reasonable grounds is observed. Such methods mayinclude inter-subjective control, scientific correction and adaptation to the case.

Key WordsGrounds for judicial rulings. Reasonable grounds. Judicial action. Rules or maxims of experience.

Evidence. Probative inference. Interpretation and weight of evidence. Control of reasonable grounds.

GEORGIUS LUÍS ARGENTINI PRÍNCIPE CREDIDIO

RRRRREGRASEGRASEGRASEGRASEGRAS DEDEDEDEDE E E E E EXPERIÊNCIAXPERIÊNCIAXPERIÊNCIAXPERIÊNCIAXPERIÊNCIA EEEEEMMMMMOTIVAÇÃOOTIVAÇÃOOTIVAÇÃOOTIVAÇÃOOTIVAÇÃO DASDASDASDASDAS D D D D DECISÕESECISÕESECISÕESECISÕESECISÕES

NONONONONO P P P P PROCESSOROCESSOROCESSOROCESSOROCESSO C C C C CIVILIVILIVILIVILIVIL

Bacharel pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco (FADUSP). Mestre e DireitoPúblico pela Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Ex-juiz de Direito (SP e ex-juiz do

Trabalho (PE). É Juiz Federal em Pernambuco.

EDITORA LTDA.

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Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: R. P. TIEZZIProjeto de Capa: R. P. TIEZZIImpressão: PROL ALTERNATIVA DIGITALJunho, 2012

R

Credidio, Georgius Luís Argentini Princípe

Regras de experiência e motivação das decisões noprocesso civil / Georgius Luís Argentini Princípe Credidio. — SãoPaulo : LTr, 2012.

Bibliografia

1. Decisão em material civil 2. Experiência — Normas 3.Motivação da sentença — Leis e legislação 4. Processo civil 5.Sentença civil I. Título.

12-05476 CDU-347.9

1. Regras de experiência e motivação das decisões no processo civil 347.9

Versão impressa - LTr 4585.6 - ISBN 978-85-361-2164-2

Versão digital - LTr 7387.5 - ISBN 978-85-361-2278-6

À memória e à saudade de Ramiro Antônio Russo, fraterno amigo.

(E aí, elemento, tudo bem?)

A Cynthia, Txiliá e Francesco, pelo amor (e paciência).

A Olavo e Georgina, pelo amor e voz na consciência paradistinguir o direito do torto.

A meu colega, professor e orientador Sergio Torres Teixeira, masprincipalmente amigo, pelo apoio de sempre.

A Tiago, amigo e companheiro no desbravamento dos Sertões, portodos os dias em que me ouviu (e substituiu).

A Chiquinho, que de aluno passou a amigo e mestre, sempredisposto a revelar um caminho novo, uma visão clara sobre as

coisas da vida e do processo.

A Maria de Lourdes, Lourdinha, e aos servidores da Biblioteca daFaculdade de Direito da USP, pelo esforço e dedicação em atender

aos meus pedidos de pesquisa, muitas vezes, impossíveis.

9

SSSSSUMÁRIOUMÁRIOUMÁRIOUMÁRIOUMÁRIO

PREFÁCIO .................................................................................................................. 13

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 19

CAPÍTULO I. O DEVER DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

1.1. CONSTITUIÇÃO E PROCESSO ................................................................................. 25

1.2. NOÇÃO DO DEVER DE MOTIVAÇÃO ....................................................................... 28

1.3. FUNÇÕES DO DEVER DE MOTIVAÇÃO ..................................................................... 30

1.4. NATUREZA DA MOTIVAÇÃO .................................................................................. 34

1.5. CONTEÚDO DA MOTIVAÇÃO ................................................................................. 37

1.6. REQUISITOS DA MOTIVAÇÃO ................................................................................. 40

1.7. DEFEITOS OU VÍCIOS DA MOTIVAÇÃO .................................................................... 46

1.8. DEFEITOS DA MOTIVAÇÃO E NULIDADE ................................................................. 51

1.9. O DEVER DE MOTIVAÇÃO NO PROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ................... 53

CAPÍTULO II. REGRAS DE EXPERIÊNCIA

2.1. QUATRO NOÇÕES PRELIMINARES .......................................................................... 55

2.1.1. INFERÊNCIA PROBATÓRIA: DEDUÇÃO, INDUÇÃO E ABDUÇÃO ......................... 56

2.1.2. PROVAS DIRETA E INDIRETA ........................................................................ 60

2.1.3. VEROSSIMILHANÇA E PROBABILIDADE ......................................................... 62

2.1.4. FUNÇÕES DA PROVA E VERDADE ................................................................. 64

10

2.2. ANTECEDENTES ................................................................................................... 66

2.2.1. AS PRESUNÇÕES NO DIREITO ROMANO ........................................................ 67

2.2.2. GÊNESE APROXIMATIVA: AS MAXIMAE PROPOSITIONES .................................. 68

2.2.3. O MÉTODO PARA A OBTENÇÃO DAS PRESUNÇÕES SIMPLES ............................ 70

2.3. O CONCEITO DE REGRAS DE EXPERIÊNCIA FORMULADO POR FRIEDRICH STEIN ........ 72

2.4. CRÍTICAS AO CONCEITO ....................................................................................... 80

2.4.1. AS REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMO SIMPLES FATOS ....................................... 81

2.4.2. A INDISTINÇÃO ENTRE AS REGRAS DE EXPERIÊNCIA E O FATO NOTÓRIO.......... 82

2.4.3. A INADEQUAÇÃO DA SENTENÇA COMO UM SILOGISMO E A INUTILIDADE DO

CONCEITO .................................................................................................. 87

2.4.4. A INCONSISTÊNCIA EPISTEMOLÓGICA E A SOCIOLÓGICA ................................ 89

2.5. REVISÃO DO CONCEITO ........................................................................................ 97

2.6. REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM E REGRAS TÉCNICAS ......................................... 103

2.7. FUNÇÕES .......................................................................................................... 105

2.8. NATUREZA JURÍDICA ......................................................................................... 114

CAPÍTULO III. REGRAS DE EXPERIÊNCIA E O DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

3.1. O REGIME DO CPC DE 1939 E O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO .................. 116

3.2. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (1973) ................................................................. 118

3.2.1. ABRANGÊNCIA DO ART. 335 E FUNÇÕES DAS REGRAS DE EXPERIÊNCIA ........ 119

3.2.2. NORMAS JURÍDICAS PARTICULARES E APLICABILIDADE DAS REGRAS DE EXPE- RIÊNCIA .................................................................................................. 121

3.2.3. REGRAS TÉCNICAS E PROVA PERICIAL ........................................................ 123

3.2.4. DOCUMENTOS PARTICULARES ................................................................... 125

3.3. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI N. 8.078/1990) ............................... 127

3.4. JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS (LEI N. 9.099/1995) ............................................... 141

3.5. PROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL .......................................................... 143

3.6. ANTEPROJETO DE CÓDIGO BRASILEIRO DE PROCESSOS COLETIVOS ......................... 144

CAPÍTULO IV. REGRAS DE EXPERIÊNCIA E MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES

4.1. INFERÊNCIA PROBATÓRIA E MOTIVAÇÃO .............................................................. 147

11

4.2. POSSIBILIDADE DO CONTROLE DO USO DAS REGRAS DE EXPERIÊNCIA .................... 151

4.3. CRITÉRIOS PARA O CONTROLE ............................................................................ 151

4.3.1. CONTEÚDO AXIOLÓGICO OU VALORATIVO ................................................. 152

4.3.2. CONSENSO INTERSUBJETIVO ...................................................................... 155

4.3.3. VALOR COGNITIVO E GENERALIDADE ........................................................ 156

4.3.4. ATUALIDADE DAS PROPOSIÇÕES ............................................................... 158

4.3.5. CORREÇÃO CIENTÍFICA ............................................................................. 159

4.3.6. PRESCINDIBILIDADE DA PROVA PERICIAL .................................................... 160

4.3.7. CONGRUÊNCIA ........................................................................................ 161

4.3.8. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO ............................................................ 162

4.4. REGRAS DE EXPERIÊNCIA E O CONTROLE RECURSAL ............................................. 163

REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 167

13

PPPPPREFÁCIOREFÁCIOREFÁCIOREFÁCIOREFÁCIO

Antes da obra, o seu autor.

Um verdadeiro merecedor da expressão “Excelência”.

O meu colega e amigo, Georgius Luís Argentini Príncipe Credidio.

Mas o que dizer de um juiz tão completo que conseguiu deixar a suamarca de excelência na magistratura estadual de São Paulo, na magistraturado trabalho em Pernambuco e, atualmente (até decidir explorar outroscampos), destaca-se na magistratura federal da 5ª Região, novamente em terraspernambucanas?

Juiz de Direito, Juiz do Trabalho, Juiz Federal. O Georgius sempre de-monstrou sua inquietude profissional, acreditando ser possível contribuir maise mais para o aperfeiçoamento da atividade judicante. A dedicação às respon-sabilidades dos cargos da judicatura, bem como a sua impressionantequalidade no desempenho das respectivas funções públicas, são caracterespróprios do autor em comento.

Mas o Georgius não se limitou, nem se limita hodiernamente, à magis-tratura. Atuou e atua, mesmo que não de forma contínua, como docente,brindando os seus alunos com narrações fantásticas sobre a história do direitoprocessual e, ao examinar um instituto moderno do modelo contemporâneo,proporcionar aos privilegiados acadêmicos uma visão sempre inusitada dorespectivo mecanismo processual, enfatizando a sua relevância dentro docontexto dos escopos do processo judicial. De igual forma, novamentedemonstrando sua insatisfação com limites profissionais ou barreiras decontenção da capacidade laboral, inseriu-se no elenco de jovens autores que,nos últimos anos, contribuíram para a revolução da doutrina processual,publicando livros e artigos de imensurável valor científico.

Como a presente obra, Regras de Experiência e Motivação das Decisões noProcesso Civil.

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E que obra!

Não é fácil tratar de temas tão complexo como a garantia constitucionaldo processo relativo à motivação dos julgados e, mais difícil ainda, as regrasde experiência utilizadas pelo magistrado como parâmetro de suas decisões.

O Georgius, no entanto, consegue abordar com grande maestria atemática, inclusive nos seus pontos polêmicos e controvertidos, conduzindoo leitor com grande habilidade em um terreno árido e impregnado deobstáculos. Mediante uma técnica diferenciada, simultaneamente científica eprática, o Georgius consegue expor conhecimento teórico em paralelo aexperiência empírica, conseguindo alcançar o núcleo de cada elementoabordado mediante uma narração inteligível e empolgante para o leitor.

Em resumo: uma excepcional obra jurídica. Como é ímpar o seu autor.

A obra, baseada na dissertação de mestrado defendido com imenso brilhopelo Georgius no Curso de Mestrado em Direito da Universidade Federal dePernambuco, compreende quatro capítulos muito bem estruturados,precedidos por uma introdução que permite a contextualização da temática.

O primeiro capítulo, adequadamente intitulado O Dever de Motivaçãodas Decisões Judiciais, apresenta um estudo pormenorizado da respectivagarantia constitucional do processo, destacando a morfologia do dever demotivar o julgado e examinando eventuais defeitos e vícios da motivação,inclusive com uma abordagem da disciplina constante do projeto de novoCódigo de Processo Civil. Com a mais absoluta certeza, tanto magistradoscomo advogados serão beneficiados pela influência da leitura das liçõestranscritas nas suas linhas.

O segundo capítulo, sob o título de Regras de Experiência, explora aevolução histórica da doutrina processual sobre o respectivo fenômeno,incluindo uma extraordinária leitura e crítica da conceituação proposta porFriedrich Stein, para propor uma revisão do conceito de regras de experiência,com ênfase em suas funções e natureza jurídica. A missão do autor, deve serressaltado, é concluída com êxito em tal capítulo, sendo merecedora dedestaque a qualidade das colocações críticas assumidas em relação aos pontosmais polêmicos.

No terceiro capítulo, intitulado Regras de Experiência e o Direito PositivoBrasileiro, é desenvolvido com excepcional brilho um estudo sobre a evoluçãodo direito dogmático pátrio quanto ao fenômeno das regras de experiências,passando por leituras não apenas dos Códigos Processuais de 1939 e 1973,mas também pela disciplina legal encontrada em normas esparsas, como oCódigo de Defesa do Consumidor e a Lei n. 9.099/1995 (Procedimento dosJuizados Especiais Cíveis), finalizando com uma análise da proposta constantedo projeto de novo Código de Processo Civil. Este capítulo, por seu turno, é

15

de uma riqueza científica imensurável a ponto de merecer ser lido não apenaspelos interessados no aperfeiçoamento da atividade judicante, mas igualmentepor qualquer operador do direito que almeja aprimorar os seus conhecimentossobre a teoria geral do processo.

O quarto capítulo e último, por sua vez, sob o título de Regras de Expe-riência e Motivação das Decisões, traduz uma fusão das principais constataçõesextraídas dos textos anteriores, expondo uma série de considerações sobrequestões paralelas ao tema central da obra, desde critérios para o controle dorecurso e uso de regras de experiência pelo magistrado até a definição dediretrizes sobre a congruência e adequação dos elementos ao caso concretosubmetido à apreciação do julgador. Tal parte da obra honra os três capítulosque a antecederam, merecendo aplausos pelo seu conteúdo de imensurávelrelevância teórica e prática.

Trata-se, destarte, de uma obra jurídica de extraordinária qualidade,indispensável à biblioteca tanto daquele operador (magistrado, advogado oumembro do ministério público) do direito que deseja aperfeiçoar a sua atuaçãoprofissional, como de toda instituição de ensino jurídico que almeja propor-cionar aos seus alunos e associados uma literatura especializada de realgrandeza.

É uma honra poder apresentar uma obra deste nível.

E é uma honra ser amigo do Georgius.

Minhas congratulações ao autor, à LTr Editora e a toda a comunidadejurídica brasileira, por mais uma obra de destaque no campo do direitoprocessual.

Recife, 20 de setembro de 2011.

Sergio Torres TeixeiraJuiz do Trabalho. Doutor em Direito. Professor Adjunto da UNICAP eFDR/UFPE. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho,

da Academia Pernambucana de Direito do Trabalho edo Instituto Brasileiro de Direito Processual.

Nego majorem

(Máxima escolástica que indica a negação da premissa maior do silogismo)

19

IIIIINTRODUÇÃONTRODUÇÃONTRODUÇÃONTRODUÇÃONTRODUÇÃO

O presente trabalho é dedicado fundamentalmente à análise das regras(ou máximas) de experiência como instrumentos correlatos à valoração dasprovas e à reconstrução dos fatos na esfera do processo civil.

Trata-se de critérios quotidianamente utilizados na prática forense e quese relacionam, em larga medida, com o “direito dos juízes” ou a “pragmáticajudicial”(1), isto é, com a utilização de parâmetros que influem nos julgamentos,mas que nem sempre encontram previsão típica ou explícita nas leis ou códigosde processo.(2)

(1) O fenômeno relativo às diretivas e critérios que, embora não previstos em lei, são amplamente usadospor juízes e advogados na praxe e influem, eficazmente, no desenvolvimento dos processos e nosjulgamentos, já recebeu diversas e plurívocas denominações, para compreender elementos variados eheterogêneos, desde interpretativos até cognitivos: “usos e estilos do foro”, “formalidades do processo”,“direito dos juízes” etc. Entrelaçam-se componentes lógicos, quase-lógicos, hermenêuticos, interpretativos,retóricos, e, ainda, cognitivos, sem precisa delimitação. Mesmo a locução “pragmática judicial” parecenão se afigurar apropriada, visto que, principalmente quando se referem à teoria da prova, não se cuidasomente de estabelecer correlações entre signos, torná-los claros etc., mas muitas vezes de verificar-lhes,por exemplo, a efetiva adequação cognitiva, mediante estudos interdisciplinares de diversos ramos deconhecimento, tanto das ciências humanas (sociologia, antropologia) como de outros ramosde conhecimento (psicologia, estatística etc.).

(2) São oportunas, a propósito, as considerações de Winfried Hassemer: “A Pragmática judicial é umtermo eletrizante para um desenvolvimento continuado da doutrina do método jurídico. Com tal termo éinvocada a ideia que juízes seguem regras, as quais — como a doutrina do método e diferentemente daDogmática — se situam a uma altura média entre lei e decisão de casos, regras que — como a doutrina dométodo e a dogmática — medeiam entre lei e decisão de casos, que não são formalizadas mas sancionadas,que tornam transparente o processo da elaboração do Direito e fortalecem a vinculação do juiz à lei. (...)Nos últimos anos existem vozes que querem descobrir na práxis judicial ‘programas informais’, entãomodos de procedimento, que não são formalizados, não escritos e também não são sistematicamentepublicados, os quais, porém, seguem uma ordem difícil e complexa, a qual exige daqueles que trabalhamnesse âmbito da práxis atenção profissional e prevê sensíveis sanções no caso de infrações. (...) Essasimpostações não são formalizadas e nem homogêneos entre si. Elas se devem a modos de pensar muitodiferenciados, desde a teoria da argumentação até a sociologia do direito e dos juízes. Elas misturamobservações com regras”. (Doutrina do método jurídico e pragmática judicial. Tradução de José Pedro

20

Cabe um esclarecimento preliminar: as regras de experiência exercemdiversas funções tanto no âmbito pré-processual como no processual, espe-cialmente como instrumentos para a interpretação jurídica, assim, por exem-plo, para a fixação do conteúdo dos conceitos jurídicos vagos ou de termosindeterminados(3); contudo, o estudo limita-se às funções atinentes à valo-ração das provas, verificação dos fatos e motivação das decisões no âmbitoprocessual.

É preciso estabelecer, também, que a matéria será focada a partir dodireito processual civil, embora comum a todos os ramos do direito processual(penal, trabalhista etc.).

Essas restrições do objeto justificam-se como métodos de orientação etrabalho, uma vez que ampliar-lhe demasiadamente o campo de investigação,para abarcar não apenas a função estritamente probatória civil e a correlatamotivação, como, também, outras questões diretamente relacionadas com ahermenêutica e interpretação jurídicas, a teoria geral do direito, ou com outrosramos do processo, acarretaria excessiva dispersão do tema da pesquisa e,consequentemente, a sua inconsistência.

Feita essa colocação, convém mencionar que a adoção do sistema dolivre convencimento motivado ou da persuasão racional implica, como énatural, na significativa complexidade dos dados de análise e valoraçãoutilizados pelo juiz para a verificação dos fatos.

Nessa linha, a colocação de Eduardo J. Couture, segundo o qual “nãoparece difícil admitir que a sentença não se esgota em uma operação lógica. Avaloração da prova reclama, além do esforço lógico, a contribuição das regrasde experiência, apoiadas no conhecimento que o juiz tem do mundo e dascoisas”.(4)

Ou seja, em virtude do sistema da persuasão racional, as variáveis deelementos e critérios a considerar na valoração das provas podem serilimitadas, de sorte que evidentemente não é possível — e muitas vezes nemconveniente — estabelecê-las previamente em lei.(5)

Luchi. Panóptica — Revista Eletrônica Acadêmica de Direito, Vitória, ano 2, n. 12, mar./jun. 2008. Disponívelem: <http://www.panoptica.org/> Acesso em: 5.3.2009).(3) MOREIRA, José Carlos Barbosa. Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados. In:MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. 2. série. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 63-64.(4) No original: “Luego de cuanto hemos dicho, no parece difícil admitir que la sentencia no se agota enuma operación lógica. La valoración de la prueba reclama, además del esfuerzo lógico, la contribución delas máximas de experiência, apoyadas en el conocimiento que el juez tiene del mundo y de las cosas”(Tradução livre. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1997. p. 288).(5) CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Tradução de Santiago Sentis Melendo.Buenos Aires: EJEA, 1972. p. 94.

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Nada obstante, isso põe a descoberto, dentre outros aspectos, o problemado controle da valoração desenvolvida pelo juiz quanto ao acervo probatório,tendo em conta a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais(art. 93, inc. IX, da CR).

Conforme essa ordem de ideias, a pesquisa direciona-se à verificação daconveniência prática de se estabelecerem critérios a respeito do uso das regrasde experiência pelos juízes para interpretar e valorar as provas, levando-seem consideração a necessidade de se conferir efetividade à norma cons-titucional que estabelece o dever de motivação.

Analisa-se, assim, a necessidade de serem obtidos métodos de controlede racionalidade crítica das regras de experiência, mediante aferição de suavalidez e adequação, vale dizer, em que medida podem ser levadas em contae de que modo isso repercute na motivação das decisões.

A importância e atualidade do tema aferem-se a partir de duas ópticas,sendo a primeira de cunho ideológico ou político(6), e a segunda de carátertécnico-jurídico.

De forma esquemática, pode-se dizer que o Estado de Direito pressupõea submissão de todos os poderes à lei. Mas, além da submissão ao direitopositivo, o Estado Democrático de Direito importa em considerar que osagentes políticos e órgãos estatais exercem o poder por delegação, porquantoo verdadeiro titular da soberania é o povo. Nesta medida, as decisões doPoder Judiciário serão legítimas se e enquanto exprimirem a correçãodo exercício desse poder, mediante a exposição dos seus fundamentos e deforma a permitir a controlabilidade por toda a sociedade.(7)

Portanto, se é imperioso conferir à jurisdição e ao processo escopos nãoapenas jurídicos, como, também, políticos, cumpre estabelecer, em sensoprático, mecanismos ou técnicas que permitam atingir esses objetivos.(8)

Sob outro aspecto, verifica-se quer no plano legislativo, quer no dou-trinário, a preocupação em “facilitar a prova”, ou seja, quando à parte é muitodificultoso ou até mesmo impossível provar os fatos, propugna-se que sejam

(6) Compreende-se ideologia como o “conjunto de ideias que formam um programa, uma estratégiarelacionada com a ordem política e social, visando defendê-la ou modificá-la” (DANTAS, Ivo. Constituição& processo. Curitiba: Juruá, 2008. p. 209).(7) TARUFFO, Michele. La motivación de la sentencia civil. Tradução Lorenzo Córdova Vianello. México:Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006. p. 354-360; MOREIRA, José Carlos Barbosa. Amotivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito. In: MOREIRA, José CarlosBarbosa. Temas de direito processual civil. 2. série. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 89.(8) DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais,1987. p. 320-323.

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estabelecidas técnicas de análise e valoração das provas de maneira a viabilizara tutela jurisdicional.(9)

O exemplo marcante dessa orientação extrai-se do art. 6º, inc. VIII, daLei n. 8.078/1990 (CDC), segundo o qual é admissível a inversão do ônusda prova, em benefício do consumidor, quando, por exemplo, for verossímila sua argumentação, de acordo com as regras ordinárias de experiência.

Em outras palavras, a impossibilidade subjetiva de produzir a provaimporta na adoção de técnica de inversão do ônus da prova em prol de umadas partes.

Entretanto, se é propugnada a adoção de premissas que, até certo ponto,amplificam a utilização dessa categoria técnica como instrumento de acessoà justiça, em contrapartida é necessário fixar critérios operacionalmente úteisao controle da justificação das regras que são empregadas pelos juízes.

Com efeito, valendo-se o órgão jurisdicional das regras de experiência,que apresentam noções mutáveis e não previamente fixadas no direitopositivo, a legitimidade da decisão dependerá, por certo, de sua racionalidade,bem como da justificação correlata.(10)

Nesse sentido, consoante Michele Taruffo, a justificação das decisõesjudiciais que se valem de regras de experiência devem traduzir de formaexplícita os fundamentos que induziram o juiz a empregá-las. Além disso,quando essas noções não se mostram claras, ou tenham sido contestadas, aoórgão jurisdicional cumprirá expressar a correção e adequação dos argu-mentos que o levaram a adotá-las como premissas para inferir as suas con-clusões sobre os fatos.(11)

Daí fundar-se a pesquisa, necessariamente, em base doutrinária e juris-prudencial, com a finalidade de discutir e moldar soluções para a pretensãoanteriormente exposta, ou seja, oferecer critérios para o controle das decisõesque se valem de regras de experiência.

Parafraseando John Stuart Mill, a nossa única pretensão, se é que tivemosalguma, foi tentar reunir, expor e sistematizar as melhores ideias dos estu-diosos sobre o tema.

Muito provavelmente não conseguimos nosso intento; porém, fica aquio testemunho da sinceridade de nossos propósitos.

(9) CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.p. 406-407.(10) TARUFFO, Michele. Funzione della prova: la funzione dimonstrativa. Rivista Trimestrale di Diritto eProcedura Civile, Milão: Giuffrè, v. 51, n. 3, p. 559-560, set. 1997.(11) TARUFO, Michele. La motivazione della sentenza. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudosde direito processual civil: homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Revista dosTribunais, 2005. p. 173.

23

Por fim, antecipadamente agradecemos àqueles que se disponham a nosremeter as suas críticas e sugestões.

Recife, maio de 2011.

O autore-mail: geocred@gmail.com

25

CCCCCAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULO I I I I I

O DO DO DO DO DEVEREVEREVEREVEREVER DEDEDEDEDE M M M M MOTIVAÇÃOOTIVAÇÃOOTIVAÇÃOOTIVAÇÃOOTIVAÇÃO DASDASDASDASDAS

DDDDDECISÕESECISÕESECISÕESECISÕESECISÕES J J J J JUDICIAISUDICIAISUDICIAISUDICIAISUDICIAIS

1.1. C1.1. C1.1. C1.1. C1.1. CONSTITUIÇÃOONSTITUIÇÃOONSTITUIÇÃOONSTITUIÇÃOONSTITUIÇÃO EEEEE PROCESSOPROCESSOPROCESSOPROCESSOPROCESSO

A pesquisa em Direito Processual pode valer-se, dentre outras inúmeraspossibilidades(1), de duas diferentes escolhas preliminares ou métodos deinvestigação.

A primeira postura implica buscar o esclarecimento das categoriastécnicas ou institutos analisados na estrutura conceitual do Direito Processual,tendo como referência apenas os elementos ou noções que lhe são próprios,tais como jurisdição, processo, ação, defesa etc. Assim, o exame dos conceitos,as descrições, as hipóteses normativas, a superação de antinomias etc., sãofeitas tão somente a partir de uma visão “interna” do sistema, e não de acordocom os postulados, valores ou princípios que o informam ou devem informá--lo.(2)

Sem dúvida preponderará, consoante essa abordagem, o aspecto técnicoe conceitual do Direito Processual, segundo uma óptica de autorreferência,sem a menção, ao menos de forma explícita, de elementos valorativos, polí-ticos, éticos ou ideológicos.

O segundo enfoque parte de concepção algo diversa: procura-se esta-belecer quais os elementos devem informar e moldar a elaboração das catego-rias, conceitos, institutos e soluções técnicas, tomando-se como referência

(1) MOREIRA, José Carlos Barbosa. Sobre a multiplicidade de perspectivas no estudo do processo. In:MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. 4. série. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 11-12.(2) É o método preconizado por Jaime Guasp, ainda que não explicitamente: Concepto y metodo dederecho procesal. Madri: Civitas, 1997. p. 71-103.

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princípios, regras e valores estabelecidos no âmbito do direito material,notadamente da ordem constitucional.(3)

Não se cuida de desconsiderar que o processo “é e será sempre, de certoponto de vista, um mecanismo técnico, que só em termos técnicos pode serexplicado”.(4) Nada obstante, deve-se sempre ter em conta, para a corretacompreensão do processo jurisdicional e, por extensão, do Direito Processual,quais os valores ou fins humanos, sociais, econômicos ou ideológicos quefundamentam e informam a ordem jurídica.(5)

Nessa linha, por veicular a Constituição os princípios básicos e as normasde estruturação do ordenamento positivo, é mister considerar que o estudodas categorias técnicas e dos institutos previstos na legislação infraconstitu-cional deve ter como pressuposto, em qualquer hipótese, a análise das diretivascontidas naquela. Conquanto a característica de supralegalidade(6) da LeiFundamental condicione todos os ramos do Direito à observância de suasdisposições, em virtude da hierarquia normativa, o processo jurisdicionalmostra-se diretamente estruturado conforme as normas constitucionais, nãosomente quanto aos seus princípios, como, também, na conformação de seusinstitutos básicos (ação, defesa, devido processo legal etc.).

Nessa diretriz, o estudo do processo jurisdicional, qualquer que seja oseu ramo (civil, penal, trabalhista), não deve ser feito isoladamente, mas simem atenção àquelas premissas éticas, ideológicas e políticas eleitas pela cons-ciência social como prevalecentes e que informam o estatuto constitucional.(7)

Por essa razão, a metodologia em Direito Processual impõe que a abor-dagem dos problemas parta e se desenvolva a cada passo tomando comoreferência as normas constitucionais.(8)

(3) DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais,1987. p. 24-27. É antiga no Brasil a ideia da interdependência entre processo e Constituição, como seinfere das colocações de João Mendes Almeida Junior: “As leis do processo são o complemento necessáriodas leis constitucionais; as formalidades do processo são as atualidades das garantias constitucionais. Asleis do processo são regras práticas, pelas quais o legislador buscou aplicar aos fatos e às circunstânciasos princípios constitucionais e as regras de ciência” (O processo criminal brasileiro. Rio de Janeiro: FranciscoAlves, 1911. v. I, p. 8-9).(4) MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op. cit., p. 12.(5) CAPPELLETTI, Mauro. Proceso e ideologie. Bolonha: Mulino, 1969. p. VII.(6) Opta-se pela referência à “supralegalidade”, em vez de “supremacia” da Constituição, pois este vocá-bulo traduz, sob sentido jurídico e não apenas sociológico, a posição hierárquica da norma constitucionalvis-à-vis ao ordenamento positivo infraconstitucional (DANTAS, Ivo. O valor da Constituição: o controle daconstitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 29).(7) DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 24.(8) A propósito expõe Adolfo Gelsi Bidart: “Toda rama del Derecho Positivo tiene necessariamente quederivar de la Constitución para su legitimidad. En consecuencia, sea a través de reglas expressas y exclusivas,o de normas más amplias que las abarcam junto com outras (o todas) las restantes — debe poder encontrarsu ponto de partida en la Constitución; todo lo que de alguna manera no pueda vincularse con aquélla,resultará un cuerpo extraño para el orden jurídico, que debería modificarse o suprimirse en un Estado de

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Se se pretende obter a máxima efetividade dos direitos e, em particular,dos direitos fundamentais, é imprescindível interpretar os seus instrumentosde concretização, dentre eles o processo jurisdicional, tendo como base osmesmos valores que os instituíram e foram adotados na Lei fundamental.(9)

Essa postura metodológica tem por inspiração, em larga medida, o prin-cípio de efetividade das normas constitucionais, vale dizer, deve-se buscarsempre a interpretação que realize, com a máxima eficácia, as normas e valoresprevistos na Constituição.(10)

Assim, a par de outros instrumentos previstos na própria Lei Funda-mental, como as ações constitucionais(11), é necessário fixar e aprimorar mé-todos interpretativos que assegurem a consecução das normas de cunhoprocessual que a própria ordem constitucional estabeleceu como garantiasao correto exercício da jurisdição.(12)

Dessa maneira, a regulamentação constitucional deve informar, em todasas etapas, o delineamento de qualquer instituto ou técnica atinente ao processojurisdicional(13), sob pena de este instrumento de realização de normas edireitos transformar-se em mera forma de controle social, descompromissadocom os princípios e valores adotados pela Constituição.

Não é demais ressaltar que Constituição da República de 1988 estabeleceuclaramente um “modelo de processo”, mediante a explicitação, em diversosdispositivos, de princípios e garantias correspondentes à atuação estatal porintermédio da jurisdição.

Derecho” (Incidencia constitucional sobre el proceso. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais,ano VIII, n. 30, p. 193-194, abr./jun. 1983).(9) BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Direito processual constitucional: aspectos contemporâneos. SãoPaulo: Fórum, 2006. p. 53.(10) BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996. p.226; HOYOS, Arturo. La garantia constitucional do debido proceso legal. Revista de Processo, São Paulo:Revista dos Tribunais, ano XII, n. 47, p. 67-68, jul./set. 1987.(11) Arrolam-se como ações constitucionais: a ação declaratória de constitucionalidade ou de incons-titucionalidade (art.103 da CR), ação de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 2º, daCR), habeas corpus (art. 5º, inc, LXVIII, da CR), mandado de segurança individual e coletivo (art. 5º, incs.LXIX e LXX, da CR), ação popular (art. 5º, inc. LXXIII, da CR), ação civil pública (art. 129, inc. III, da CR),mandado de injunção (art. 5º, inc. LXXI, da CR) e o habeas data (art. 5º, inc. LXXII, da CR).(12) Note-se, porém, que as garantias constitucionais do processo não devem ser compreendidas comosimples meios de efetivação de direitos subjetivos, mas sim como direitos fundamentais à obtenção deuma resolução justa e eficaz para os conflitos, ou como “direito fundamental de justiça mediante oprocesso” (FIX-ZAMUDIO, Héctor. Constitución y proceso civil en Latino América. México: UNAM, 1974.p. 30-31). Assim, conforme Héctor Fix-Zamudio, é possível considerá-las como integrantes da categoria“direito justicial material constitucional”, segundo a classificação proposta por James Goldschmidt e RobertoGoldschmidt (Op. loc. cit.). Sobre o conceito de “direito justicial material” veja: GOLDSCHMIDT, James.Derecho justicial material. Buenos Aires: EJEA, 1959; GOLDSCHMIDT, Roberto. Derecho justicial materialcivil. Buenos Aires: EJEA, 1959. Confira, também, a respeito do correlato conceito de direito processualmaterial: DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros,2001. v. I, p. 43-46.(13) MARQUES, José Frederico. Ensaio sobre a jurisdição voluntária. Campinas: Millennium, 2000. p. 12.

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Assim, por exemplo, à cláusula do devido processo legal(14), em si mesmasuficiente e compreensiva das demais garantias constitucionais do processo(15),o legislador constituinte agregou disposições específicas a respeito da inafasta-bilidade do controle jurisdicional(16), do juiz natural(17), do contraditório e doduplo grau de jurisdição(18), da proibição das provas obtidas por meios ilí-citos(19), da publicidade dos atos processuais(20), do dever de motivação dasdecisões judiciais(21), dentre outras.

Em resumo, e no essencial, a regulamentação do processo no orbe consti-tucional deve informar, em todas as etapas, o delineamento de qualquercategoria, instituto ou técnica atinente ao Direito Processual.

1.2. N1.2. N1.2. N1.2. N1.2. NOÇÃOOÇÃOOÇÃOOÇÃOOÇÃO DODODODODO DEVERDEVERDEVERDEVERDEVER DEDEDEDEDE MOTIVAÇÃOMOTIVAÇÃOMOTIVAÇÃOMOTIVAÇÃOMOTIVAÇÃO

Com nítida inspiração em precedente da Constituição italiana de 1948(22),o art. 93, inc. IX, da Constituição brasileira de 1988, contém diretiva expressaque impõe aos órgãos jurisdicionais o dever de motivar(23) as decisões(24):

(14) Art. 5º, inc. LIV, da CR: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processolegal”.(15) NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição federal. São Paulo: Revista dosTribunais, 2004. p. 60.(16) Art. 5º, inc. XXXV, da CR: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça adireito”.(17) Art. 5º, inc. LIII, da CR: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridadecompetente”.(18) Art. 5º, inc. LV, da CR: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados emgeral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.(19) Art. 5º, inc. LVI, da CR: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.(20) Art. 5º, inc. LX, da CR: “e a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando adefesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.(21) Art. 93, inc. IX, da CR, com a redação da EC n. 45/2004: “todos os julgamentos dos órgãos do PoderJudiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitara presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casosnos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interessepúblico à informação”.(22) 111, item 1, da Constituição italiana: “Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”(Tradução livre: Todos os provimentos jurisdicionais devem ser motivados).(23) “Motivar” implica apresentar os motivos ou explicar as causas de qualquer ato ou pensamento(AULETE, Francisco Júlio Caldas. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa. Atualizado por Hamílcarde Garcia. Rio de Janeiro: Delta, 1958. v. 4, p. 3.365), ao passo que “fundamentar” indica a ação delançar alicerces, assentar em bases sólidas ou considerar com fundamentos (Ibidem, p. 2.343). São vocábulossinônimos (FERNANDES, Francisco. Dicionário de sinônimos e antônimos da língua portuguesa. Revisto eampliado por Celso Pedro Luft. São Paulo: Globo, 1993. p. 620; DICIONÁRIOS EDITORA. Dicionário desinônimos. Porto: Porto, 1995. p. 858). Por isso, os verbos “motivar” e “fundamentar” e os substantivos“motivação” e “fundamentação” serão empregados indistintamente no texto.(24) Os pronunciamentos do juiz no processo civil compreendem as sentenças, as decisões interlocutóriase os despachos (art. 162, caput, do CPC). Por outro lado, o “conceito de decisão corresponde ao gênero,do qual a sentença constitui uma espécie” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de

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“Art. 93. (...)

IX — todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, efundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitara presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ousomente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade dointeressado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”(25)

(Negrito acrescido)

A disposição fixa uma garantia processual(26), na medida em que asseguraaos jurisdicionados, para a obtenção do devido processo legal, que todas asdecisões do Poder Judiciário contenham de forma explícita os fundamentosutilizados para acolher ou rejeitar as pretensões de tutela formuladas pelaspartes (ação e defesa).

Pode-se compreendê-lo, também, como um “princípio-garantia”(27), poisimplica um instrumento de controle para evitar o abuso de poder por partedos órgãos jurisdicionais e de forma que assegure a legitimidade, lega-lidadee imparcialidade das decisões.

Embora desde há muito a legislação infraconstitucional estabelecesseprecedentes normativos necessários à fundamentação das sentenças(28), o deverde motivação, uma vez alçado à condição de norma constitucional, passou anão apenas representar funções de cunho exclusivamente intraprocessual,como, por exemplo, assegurar às partes o conhecimento das razões consi-deradas pelo juiz, possibilitando-lhes interpor os recursos de maneiraadequada e útil.

processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. V, p. 170). Deste modo, deve-se compreender que amenção às “decisões” no art. 93, inc. IX, da CR, refere-se aos pronunciamentos com conteúdo decisório,ou seja, tanto as sentenças (arts. 267 e 269 do CPC) como as decisões interlocutórias (arts. 162, § 1º,273, § 1º, 461, § 3º, do CPC etc.). Neste sentido: NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit., p. 217-219. Portanto, ovocábulo “decisão” será empregado nesta acepção, ou seja, como gênero de pronunciamentos jurisdicionaiscom conteúdo decisório (decisões interlocutórias e sentenças).(25) O inciso IX, do art. 93, antes da Emenda Constitucional n. 45, de 30.12.2004, dispunha da seguinteredação: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas asdecisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, emdeterminados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”.(26) GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista dos Tribunais,2001. p. 48-50.(27) Por “princípios-garantia” entendem-se os “princípios que visam instituir direta e imediatamente umagarantia aos cidadãos. É-lhe atribuída uma densidade de autêntica norma jurídica e uma força determinante,positiva e negativa” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1982.p. 179).(28) Para o direito luso-brasileiro, desde as Ordenações Filipinas se encontram precedentes legislativos sobreo dever de motivação (Livro III, Título LXVI, § 7º), passando-se pelo Regulamento n. 737/1950 (art. 233), osCódigos Estaduais de Processo de Pernambuco (art. 388), São Paulo (art. 333) e Minas Gerais (art. 382), oCPC de 1939 (art. 280, inc. II), até culminar, é claro, no CPC de 1973 (art. 458, inc. II). Cf. PERO, MariaThereza Gonçalves. A motivação da sentença civil. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 13-14; NOJIRI, Sérgio. Odever de fundamentar as decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 28.