EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª DA VARA

CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA

DE_____________________

PROCESSO:

HELENA, já qualificada nos autos do processo supra mencionado, que lhe move o

Ministério Público Estadual, por intermédio de seu procurado infraconstituido, vem

a presença de vossa excelência, inconformado com a respeitável sentença de

pronúncia de fls.___, interpor tempestivamente:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Com fundamento no art. 581, IV do Código de Processo Penal.

Requer ainda a realização do juízo de retratação, nos termos do artigo 589 do

Código de Processo Penal, e em sendo mantida a decisão atacada, que seja o

presente recurso encaminhado a superior instância para o devido processamento

e julgamento.

Comarca, data

Advogado

OAB

RAZÕES DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

RECORRENTE: MARCELO FIRMINORECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICOPROCESSO NÚMERO:

EGRÉGIO TRIBUNAL,COLENDA CÂMARA,ÍNCLITOS DESEMBARGADORES,

1 DOS FATOS

No dia 17 de junho de 2010, uma criança recém-nascida é vista boiando em um córrego e, ao ser resgatada, não possuía mais vida. Helena, a mãe da criança, foi localizada e negou que houvesse jogado a vítima no córrego. Sua filha teria sido, segundo ela, sequestrada por um desconhecido. Durante a fase de inquérito, testemunhas afirmaram que a mãe apresentava quadro de profunda depressão no momento e logo após o parto. Além disso, foi realizado exame médico legal, o qual constatou que Helena, quando do fato, estava sob influência de estado puerperal.À míngua de provas que confirmassem a autoria, mas desconfiado de que a mãe da criança pudesse estar envolvida no fato, a autoridade policial representou pela decretação de interceptação telefônica da linha de telefone móvel usado pela mãe, medida que foi decretada pelo juiz competente. A prova constatou que a mãe efetivamente praticara o fato, pois, em conversa telefônica com uma conhecida, de nome Lia, ela afirmara ter atirado a criança ao córrego, por desespero, mas que estava arrependida. O delegado intimou Lia para ser ouvida, tendo ela confirmado, em sede policial, que Helena de fato havia atirado a criança, logo após o parto, no córrego.Em razão das aludidas provas, a mãe da criança foi então denunciada pela prática do crime descrito no art. 123 do Código Penal perante a 1ª Vara Criminal (Tribunal do Júri). Durante a ação penal, é juntado aos autos o laudo de necropsia realizada no corpo da criança. A prova técnica concluiu que a criança já nascera morta. Na audiência de instrução, realizada no dia 12 de agosto de 2010, Lia é novamente inquirida, ocasião em que confirmou ter a denunciada, em conversa telefônica, admitido ter jogado o corpo da criança no córrego. A mesma testemunha, no entanto, trouxe nova informação, que não mencionara quando ouvida na fase inquisitorial. Disse que, em outras conversas que tivera com a mãe da criança, Helena contara que tomara substância abortiva, pois não poderia, de jeito nenhum, criar o filho. Interrogada, a denunciada negou todos os fatos.Finda a instrução, o Ministério Público manifestou-se pela pronúncia, nos termos da denúncia, e a defesa, pela impronúncia, com base no interrogatório da acusada, que negara todos os fatos. O magistrado, na mesma audiência, prolatou sentença de pronúncia, não nos termos da denúncia, e sim pela prática do crime descrito no art. 124 do Código Penal, punido menos severamente do que aquele previsto no art. 123 do mesmo código, intimando as partes no referido ato.

A respeitável decisão proferida merece ser reformada pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

2 PRELIMINARES

Inicialmente cabe arguir a presença de prova ilícita referentes à interceptação telefônica requerida pelo Delegado, uma vez que o crime investigado, no caso o infanticídio, por tratar-se de um crime cuja pena é de detenção infringindo o que dispões o art. 2, III da lei 9296/96, além de tê-la requerido com base somente em meras suspeitas.

Além do mais, o depoimento da testemunha não poderia ser aceito, vez que se trata de prova obtida por derivação, sendo esta ilícita nos termos do art. 157, §1º do CPP.

Ainda em preliminar, existe a nulidade do processo por violação do art. 411, § 3º do Código de Processo Penal, c/c art. 384 do Código de Processo Penal deveria o magistrado de acordo com os ditames do art. 384 do CPP ter enviado os autos ao Ministério Público para aditamento e não como fez, simplesmente pronunciado como incluso no art. 124 do Código Penal. Trata-se claramente de hipótese de mutatio libelli onde há alteração do fato criminoso imputado. Deve nesse caso, haver anulação desde o fim da instrução, determinando-se abertura de vista ao Ministério Público para, se desejar, aditar a petição inicial. E posteriormente se prolatar outra decisão.

Por fim, para o recebimento da denúncia, deve o magistrado analisar a existência de justa causa. No caso de infanticídio, deve existir a prova da materialidade, ou seja, a prova de que depois de nascido, fora morto pela genitora. Ora no caso em tela, o laudo não comprovou a morte posterior ao nascimento e sim que houvera a morte antes do referido nascimento. Logo, há falta de justa causa, nos exatos termos do art. 395, III do Código de Processo Penal.

3 MÉRITO

Conforme consta nos autos, o recorrente deveria ter sido absolvido, tendo em vista a ausência de prova material para sua condenação, em razão de não estar provado o crime de aborto, vez que em nenhum momento foi realizado diligências no sentido de se apurar a prática do referido crime e se teria mesmo a criança falecido em razão relacionada a ingestão da substância abortiva pela acusada.

Para o delito de aborto, devem existir dois requisitos: indícios de autoria e materialidade. E no caso do aborto (ou abortamento), deve-se existir prova da materialidade através de laudo comprovando que a substância supostamente abortiva seria apta a gerar o aborto. E como não foi feita essa perícia, não existe prova da materialidade. Logo deve ser absolvida pela inexistência do fato

criminoso. Ou ao menos, a impronúncia pela falta de convencimento do magistrado quanto à materialidade.

No caso em tela, trata-se de hipótese de atipicidade por absoluta impropriedade do objeto porquanto jamais a recorrente poderia ter matado pessoa já morta, conforme restou comprovado nos autos. Deve nesse caso, ser absolvida com supedâneo no art. 415, inciso III, do Código de Processo Penal.

A interceptação telefônica não deveria ter sido autorizada, em razão do descumprimento do art. 2º, III

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:[...]III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Além do mais, a prova obtida através de derivação não é admitida em nosso ordenamento jurídico, consoante entendimento de nossos tribunais:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.1. AÇÃO PENAL INSTAURAÇÃO. BASE EM DOCUMENTAÇÃO APREENDIDA EM DILIGÊNCIA CONSIDERADA ILEGAL PELO STF E STJ. AÇÕES PENAIS DISTINTAS. IRRELEVÂNCIA. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E SEGURANÇA JURÍDICA.2. ILICITUDE DA PROVA DERIVADA. TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. DENÚNCIA OFERECIDA COM BASE EM PROVA DERIVADA DA PROVA ILÍCITA. IMPOSSIBILIDADE. TRANCAMENTO.3. ORDEM CONCEDIDA. 1.Tendo o STF declarado a ilicitude de diligência de busca e apreensão que deu origem a diversas ações penais, impõe-se a extensão desta decisão a todas as ações dela derivadas, em atendimento aos princípios da isonomia e da segurança jurídica. 2. Se todas as provas que embasaram a denúncia derivaram da documentação apreendida em diligência considerada ilegal, é de se reconhecer a imprestabilidade também destas, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada, trancando-se a ação penal assim instaurada. 3. Ordem concedida para trancar a ação penal em questão, estendendo, assim, os efeitos da presente ordem também ao co-réu na mesma ação LUIZ FELIPE DA CONCEIÇÃO RODRIGUES. (100879 RJ 2008/0042875-2, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 19/08/2008, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/09/2008, undefined)

Soma-se a isso o fato de o juiz de ofício ter aditado a denúncia, sendo que deveria ter aberto vista ao Ministério Público para que o fizesse:

Art. 384.  Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO TENTADO - PRELIMINAR DE OFÍCIO - NULIDADE DA SENTENÇA - MUTATIO LIBELLI - DENÚNCIA QUE IMPUTA AO RÉU O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 121, CAPUT, C/C ARTIGO 14, II, POR DUAS VEZES EM CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO, TODOS DO CP - PROMOTOR QUE, EM ALEGAÇÕES FINAIS, REQUER A INCLUSÃO DE QUALIFICADORA - PRONÚNCIA NO ARTIGO 121, § 2º, IV C/C ARTIGO 14, II, TODOS DO CP - ALTERAÇÃO DO FATO DESCRITO NA DENÚNCIA - HIPÓTESE DE MUTATIO LIBELLI - NÃO OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES - NULIDADE.12114IICP121§ 2ºIV14IICP (4994 MS 2009.004994-4, Relator: Des. João Carlos Brandes Garcia, Data de Julgamento: 07/04/2009, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 15/04/2009)

Além do mais, a ausência de prova de que teria a acusada realmente concorrido para a morte do bebê, impossibilidade a existência de justa causa para o recebimento da denúncia pelo juízo, dessa forma, deve a instrução ser anulada.

4 PEDIDOS

Diante do exposto, requer o recorrente, o provimento do presente recurso e a reforma da decisão de pronúncia para que seja absolvido sumariamente nos termos do art. 415, III do CPP;Ultrapassado este argumento, requer seja o recorrente impronunciado em razão da ausência de indícios suficientes de autoria e prova de materialidade do fato, nos termos do art. 414 do CPP.Não sendo este o entendimento, requer seja conhecida a nulidade da decisão de pronúncia em razão mutatio libelli ter ocorrido sem o Ministério Público, com a consequente anulação de sentença.Requer desde já o desentranhamento da prova obtida através de meio ilícito.

Neste termos,Pede e espera deferimento.

Comarca, data

ADVOGADOOAB