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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO EM CIRURGIAS DE CARÁTER ESTÉTICO NO BRASIL JOSÉ ANTONIO SCHÜLLER DA CRUZ Itajaí, 15 de maio de 2006.
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO EM CIRURGIAS DE CARÁTER ESTÉTICO NO BRASIL
JOSÉ ANTONIO SCHÜLLER DA CRUZ
Itajaí, 15 de maio de 2006.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
RESPNSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO EM CIRURGIAS DE CARÁTER ESTÉTICO NO BRASIL
JOSÉ ANTONIO SCHÜLLER DA CRUZ Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa
Itajaí, 15 de maio de 2006.
AGRADECIMENTO
Primeiramente, agradeço a Deus, por ter me
proporcionado a vida e uma linda família; Ao meu
orientador por ter se dedicado com afinco na
construção deste estudo; Ao meu falecido pai pela
educação e pelas orientações que sempre me
deu; À minha mãe por ter sempre me apoiado em
tudo o que fiz e pelo amor e carinho que sempre
dispensou a mim; À minha irmã que foi e sempre
será meu anjo da guarda; Ao meu filho, por
representar tudo de mais importante na minha
vida e por me dar toda a força necessária para
superar os percalços que a vida nos impõe; Por
fim à minha companheira, mulher e amiga, que
está sempre ao meu lado diante de todas as
situações.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à memória de meu pai, que
onde ele estiver estará orgulhoso por seu filho ter
conseguido vencer mais esta etapa da vida. À
minha querida mãe e a minha doce irmã pelo
amor e carinho que elas tem por mim. À minha
mulher e ao meu filho por ser a motivação
fundamental para meu crescimento pessoal e
profissional. A vocês não mais que com toda a
justiça do mundo, dedico esta vitória!
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 15 de maio de 2006.
José Antonio Schüller da Cruz
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando José Antonio Schüller da Cruz,
sob o título Responsabilidade Civil do Médico em Cirurgias de Caráter Estético, foi
submetida em 31 de maio de 2006 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Maria da Graça, Maria de Lurdes Zanata e Antonio
Augusto Lapa, e aprovada com a nota 9,8.
Itajaí, 15 de maio de 2006.
Antônio Augusto Lapa
Orientador e Presidente da Banca
Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Ampl. Ampliada
Ap. Cív. Apelação Cível
Apud Citado por
Art. Artigo
Arts. Artigos
Atual. Atualizada
Câm. Câmara
caput Cabeça do artigo
CC/16 Código Civil de 1916
CC/2002 Código Civil de 2002
CDC Código de Defesa do Consumidor
CEJURPS Centro de Ciências Políticas Jurídicas e Sociais
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Des. Desembargador
J. Julgado
in verbis Nestas palavras
Omissis lacuna; hiato; vazio;
p. página
Rel. Relator
RT Revista dos Tribunais
STJ Superior Tribunal de Justiça
T. Turma
TAMG Tribunal de Alçada de Minas Gerais
TJRJ Tribunal de justiça do Rio de Janeiro
TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TJSP Tribunal de Justiça de São Paulo
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias1 que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.
Cirurgião Plástico:
Profissional que exerce a prática de cirurgia com finalidade estética ou
reparadora3.
Conduta Humana:
“A conduta humana vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou
lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o
fato de animal ou coisa inanimada que cause dano a outrem, gerando o dever de
satisfaze os direitos lesados”, DINIZ [2002, p. 31].
Contrato:
“(...) o mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto”,
MONTEIRO [1972, p. 5].
Culpa:
“(...) comportamento humano voluntário que se exterioriza por meio de uma ação
ou omissão” CAVALIERI [2005, p. 53].
Dano:
“(...) é a lesão de um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não – causado
por ação ou omissão do sujeito infrator”, GAGLIANO [2004, p. 40].
Dano Estético:
1 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia (PADOLD, Cezar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, p. 40). 2 “Conceito operacional (cop) é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo que tal definição seja aceita para o efeito da idéia que expomos” (PASOLD, Cezar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56). 3 Conceito adaptado pelo autor.
“(...) lesão à beleza física, à harmonia das formas externas de alguém”, KFOURI
NETO [2003, p. 107].
Dano Moral:
“(...) aquele que não tem caráter patrimonial (...) é dor vexame, sofrimento
desconforto, humilhação – enfim dor da alma”, CAVALIERI [2005, p.100].
Dolo:
“(...) caracteriza-se pela vontade do autor na produção do resultado”, JESUS
[1995, p. 402].
Erro Médico:
“(...) é a conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica,
capaz produzir um dano à vida ou à saúde de outrem, caracterizada por imperícia,
imprudência ou negligência”, GOMES [1999, p. 25].
Ética
Juízo de valor que se refere a conduta humana suscetível de qualificação do
ponto de vista do bem proceder4.
Imperícia:
“É a falta de observação das normas, deficiência de conhecimentos técnicos da
profissão, o despreparo prático (...) a incapacidade para exercer determinado
ofício, por falta de habilidade ou ausência dos conhecimentos necessários,
rudimentares, exigidos numa profissão”, KFOURI NETO [2003, p. 97].
Imprudência:
“(...) atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas, sem usar da cautela”,
KFOURI NETO [2003, p. 95].
Médico:
“Pessoa diplomada em medicina”, LUFT [1991, p. 414].
4 Conceito de DICIONÁRIO ELETRÔNICO. Houais da língua portuguesa. São Paulo: Objetiva Ltda., (2003). 1. CD Rom. Windows 3.1 adaptado pelo autor.
Negligência:
“(...) caracteriza-se pela inação, indolência, inércia, passividade. É um ato
omissivo”, FRANÇA [1994, p. 283].
Nexo de Causalidade:
“É o liame que une a conduta do agente ao dano”, VENOSA [2004, p.45].
Obrigação de Meio:
“(...) é aquela em que aquele que é contratado não se compromete com um
objetivo específico – determinado”, SOUZA [2003, p. 2].
Obrigação Resultado conceitua:
“(...) é aquela que tem como meta a obtenção de um resultado predeterminado e
pactuado adredemente, o que – se não efetivado – põe o devedor em
responsabilidade”, GIOSTRI [2003, p. 144].
Responsabilidade Civil:
“(...) é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral
ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por
pessoa por quem ela responde, por alguma coisa’a ela pertencente ou de simples
imposição legal”, GIOSTRI [2003, p. 144].
Responsabilidade Civil Contratual:
(...) aquela obrigação assumida através de um contrato escrito ou verbal
(convenção entre as partes), onde o paciente elege livremente o seu médico, este
aceita o encargo e ambos concordam no tipo de serviço a ser prestado, forma de
pagamento, etc.”, CARVALHO [2001, p. 22].
Responsabilidade Civil Direta;
“(...) a responsabilidade direta é aquela proveniente da própria pessoa imputada –
em que o agente responderá, então, pelo próprio ato”, DINIZ [2002, p. 94].
Responsabilidade Civil Extracontratual ou Aquiliana:
(...) é aquela que decorre de um dever geral ou ainda, um dever legal, a qual tem
origem na inobservância do dever genérico de não lesar ou causar dano a
outrem. É o que acontece, por exemplo, no caso de um médico se deparar com
um acidente de trânsito e prestar o socorro necessário para salvar uma vida”,
CARVALHO [2001, p.22].
Responsabilidade Civil Indireta:
“(...) é aquela que só poderá ser vinculada diretamente ao responsável, não se
conformando, portanto, com o princípio geral de que o homem apenas é
responsável pelos prejuízos causados diretamente por ele e por seu fato pessoal”,
GONÇALVES [2002, p. 31].
Risco inerente:
(...) é aquele temor presumível em face da natureza de certos produtos ou
serviços5.
Saúde:
“Designa o estado de sanidade dos seres viventes”. SILVA [1996, p. 174]
5 Conceito construído pelo autor.
SUMÁRIO
RESUMO.........................................................................................XIV
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4 1.1 ELEMENTOS DOUTRINÁRIOS-LEGAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL...4 1.1.1 RETROSPECTO DA RESPONSABILIDADE ..............................................................4 1.1.1.1 O direito romano .......................................................................................5 1.1.1.2 O direito francês........................................................................................7 1.1.1.3 O direito moderno .....................................................................................7 1.1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ..........................................................10 1.1.3 REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................................12 1.1.3.1 Conduta humana (ação ou omissão do agente)...................................15 1.1.3.2 Culpa ou dolo do agente ........................................................................16 1.1.3.3 Nexo de causalidade...............................................................................18 1.1.3.4 Dano .........................................................................................................20 1.2 Classificação da Responsabilidade Civil ....................................................23 1.2.1 Responsabilidade Subjetiva (Teoria da Culpa) .......................................23 1.2.2 Responsabilidade Objetiva .......................................................................26 1.2.3 Responsabilidade Contratual e Extracontratual (Aquiliana) ..................27 1.2.4 Responsabilidade Direta e Indireta...........................................................28
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 31 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIADE CIVIL DO MÉDICO.........................31 2.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ............................................................31 2.2 PECULIARIDADES ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO..............................................................................................................................31 2.2.1 Aporte histórico .........................................................................................31 2.3 Código do Consumidor e o Novo Código Civil sob o enfoque da Responsabilidade Civil do Médico ....................................................................38 2.4 Natureza contratual da relação médico-paciente.......................................41 2.5 Responsabilidade Civil do Médico – Obrigação de Meio ..........................45 2.6 A conduta Ética .............................................................................................49
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 53 RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO-PLÁSTICO ................................53 3.1 O Dano estético.............................................................................................53 3.2 Elementos pertinentes da responsabilidade do cirurgião plástico ..........54 3.2.1 Cirurgia plástica reparadora X cirurgia plástica estética .......................55 3.2.2 A Obrigação de Resultado e suas implicações.......................................57 3.3 Obrigação do cirurgião médico frente aos TJ e STJ .................................60 3.3.1 Elementos para a afeição da responsabilidade civil do médico............65 3.4 Das excludentes de responsabilidade ........................................................66
3.4.1 Risco inerente ............................................................................................66 3.4.2 Risco adquirido ..........................................................................................67 3.4.3 Caso fortuito...............................................................................................67 3.4.4 OUTRAS CAUSAS EXCLUDENTES ......................................................................68
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 69
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 73
RESUMO
O presente estudo monográfico tem como escopo destacar
os aspectos mais relevantes do ponto de vista histórico, legal, doutrinário e
jurisprudencial da Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião-Plástico em
procedimentos cirúrgicos de caráter estético, dando especial atenção às cirurgias
embelezadoras. Para tanto, fez-se um retrospecto da Responsabilidade e da
Responsabilidade Civil do Médico, analisando sua evolução nos tempos,
buscando conceituar e verificar seus requisitos, e suas classificações. Traz-se a
esta pesquisa elementos destacados do Código Civil e Código de Defesa do
Consumidor, além de colacionar arestos dos Tribunais de diversas regiões do
Brasil sobre em qual tipo de Responsabilidade o médico esta envolvido; e no caso
do cirurgião plástico; se este assume obrigação de meio ou resultado, podendo,
de alguma forma ser responsabilizado, quando tiver se cercado de todas as
cautelas exigidas, tendo ele aplicado as técnicas usuais e agido conforme os
ditames da Ética, da prudência e da perícia.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto analisar a
Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião-Plástico.
O seu objetivo institucional atende para a produção de
monografia para obtenção de grau de bacharel em Direito, pela Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI. Tem, ainda, como Objetivo Geral pesquisar a
Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião-Plástico. Os objetivos específicos
são: 1) Analisar os requisitos e classificação da Responsabilidade Civil; 2)
Abordar os fundamentos doutrinários, legais e jurisprudenciais da
Responsabilidade Civil do Médico; 3) Identificar a Responsabilidade Civil do
Cirurgião plástico em cirurgias com fins estéticos.
Sobre esta questão, esclarece-se, desde já, que apesar de
estar tão amplamente divulgada na mídia a Responsabilidade Civil do Médico em
Cirurgias Estéticas, o tema é carente de obras especializadas no assunto
trazendo dificuldade para construção do acervo bibliográfico, no entanto os
autores citados são notoriamente conhecidos e respeitados no mundo jurídico, em
especial na área ventilada por este tema.
Desse modo, principia–se, no Capítulo 1, tratando dos
Fundamentos da Responsabilidade Civil, destacando elementos doutrinários,
legais, bem como, o retrospecto histórico da Responsabilidade Civil, seus
conceitos e classificações.
No Capítulo 2, tratando dos Fundamentos da
Responsabilidade Civil do Médico faz-se um aporte histórico analisando os
conceitos do Médico nos diferentes tempos da história, bem como eram tratados
aqueles que não tinham sucesso na cura das enfermidades, ou quando
causassem danos aos seus pacientes. Qual era a pena aplicada e qual era o tipo
de responsabilidade atribuída a estes profissionais. Enfoca ainda, a natureza
contratual da relação médico paciente e a definição genérica da Responsabilidade
do Médico como Obrigação de Meio.
2
No Capítulo 3, tratando dos Fundamentos da
Responsabilidade do Cirurgião Plástico expõem-se as características da cirurgia
plástico reparadora ou funcional, em contraponto com a cirurgia de caráter
estético embelezadora. Este capítulo traz ainda, uma breve noção do que
consiste as implicações da obrigação de resultado, e como os Tribunais tem
julgado esses litígios, além de explicitar algumas excludentes de
responsabilidade.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a Responsabilidade Civil do Médico em Cirurgias de Caráter Estético.
A linha de pesquisa estará voltada na esfera do Direito Civil,
no âmbito do Direito Privado, deixando, portanto, de retratar aspectos pertinentes
como a Responsabilidade Civil dos Hospitais Públicos.
Cumpre-me ressaltar, que esta pesquisa não tem como
finalidade esgotar os temas nem tampouco abordá-los em sua completude. Trata-
se de apenas uma investigação de cunho acadêmico-pedagógico, objetivando
enfocar aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais que gravitam em torno dos
seguintes questionamentos.
1: A Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião-Plástico é
de Meio ou de Resultado?
2: Poderá este profissional ser responsabilizado nos casos
de Dano ao paciente, tendo ele aplicado as técnicas usuais e agido conforme os
ditames da Ética, da prudência e da perícia?
Hipótese 1: A Responsabilidade Civil do Cirurgião-Plástico
em cirurgias plásticas com fins estético embelezadora, é de resultado. Devendo
este profissional ser responsabilizado pela não obtenção do resultado.
3
Hipótese 2: O Médico Cirurgião-Plástico não deve ser
responsabilizado, quando este tiver tomado todas as cautelas e agindo com ética,
prudência e perícia, pela não obtenção do resultado.
Quanto à Metodologia6 empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Dedutivo, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica, segundo Pasold7.
Este estudo tem como pretensão investigatória o
enfrentamento de dois questionamentos, que serviram de estímulo para a
efetivação da pesquisa em tela, buscando tão somente fornecer uma pequena
contribuição doutrinária e jurisprudencial aos seus maiores interessados, o qual
será exposto adiante.
6 Pasold, Cezar Luiz: Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 104. 7 Pasold, Cezar Luiz: Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 104.
CAPÍTULO 1
FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 ELEMENTOS DOUTRINÁRIOS-LEGAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1.1 Retrospecto da responsabilidade
Para compreensão deste tema, ultimamente tão ventilado na
mídia, faz-se necessário remeter-se aos primeiros anos da história do homem
como registro da evolução da Responsabilidade Civil em contraponto ao que
aplica-se hoje nos julgados frente a questão do direito obrigacional do médico.
A responsabilidade, desde os tempos mais remotos está
enraizada na cultura da humanidade. DINIZ [2002, p. 8] aponta;
As civilizações mais antigas já previam condutas a serem
aplicadas pela Sociedade e princípios que convinham a suprir um
dano causado a algum de seus membros, era a vingança coletiva.
Mais tarde evoluiu para a vingança privada.
Numa fase mais rudimentar a reparação do dano resumia-se
na retribuição do mal pelo mal. No ordenamento jurídico aplicado na época, a
pena de Talião era a mais comumente utilizada.
Acerca da Lei do Talião narra GONÇALVES [2003, p. 4];
O código de Hamurabi, imposto pelo célebre imperador babilônico
dois milênios antes da era cristã, institucionalizado de maneira
punitiva o cotidiano das primeiras civilizações em prejuízo ao
instituto do ressarcimento, aplicava o principio do ‘olho por olho,
dente por dente’ mais tarde sacramentado pelos romanos como a
Lei de Talião, da punição do mal com o mal.
5
Isto se deve a própria natureza humana, que com a
ocorrência de um dano provoca uma reação imediata e instintiva, tomado pela
brutalidade e um sentimento de vingança, ou seja, a justiça feita pelas próprias
mãos.
Contudo, a vingança privada, não reparava nada, e sim
causava mais um dano, em seu ofensor, formando uma corrente de violência.
O Estado, então começa a intervir nas retaliações contra o
causador do dano, DINIZ [2002, p.8] complementa:
Para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para
declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de
retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao que
experimentou.
A Lei das XII Tábuas foi um marco para evolução da
responsabilidade privada. Está positivado na tábua VII na 11ª lei: “si membrum
rupsit ne cum eo pact, tálio esto”8
Na lei das XII Tábuas o poder público era sempre presente e
na regulação das penas a serem impostas, como aponta PEREIRA [2003, p.2];
Remontando à Lex XII Tabularum, lá se encontram vestígios da
vingança privada, marcada todavia pela intervenção do poder
público no propósito de discipliná-la de uma certa forma.
O estudo da responsabilidade civil no que concerne a sua
história não pode desprezar o legado do direito romano.
1.1.1.1 O direito romano
O direito romano foi inicialmente o precursor na
sistematização da sabedoria jurídica, considerado como fonte do Direito.
Nesse sentido PEREIRA [p. 2. 2003]
8 (se alguém fere a outrem, que sofre a pena de Talião, salvo existiu acordo).
6
(...) é o direito romano que oferece subsídios a qualquer
elaboração jurídica, porque de um modo ou de outro, foi à
sabedoria romana que permitiu a criação do substrato essencial
da formação dos sistemas que, nestes dois mil anos de civilização
cristã, vicejam no que se denomina civilização jurídica ocidental
(...).
É devido aos romanos a diferenciação entre a pena e a
reparação, com a distinção entre delitos públicos (que eram ofensas mais graves,
de caráter perturbador da ordem) onde a pena pecuniária imposta ao réu era
recolhida aos cofres públicos e os delitos privados, onde os valores decorrentes
da pena cabiam a vítima.
Ao Direito Romano se atribui a origem do elemento Culpa
por meio da Lex Aquilia, possibilitando a aplicação ainda que casuisticamente,
uma teoria da Responsabilidade Civil.
O jurista MONTEIRO [1972 p. 412,] disserta:
Foi a Lei Aquília que introduziu os primeiros alicerces da
reparação civil, em bases mais lógicas e racionais. Com ela, a
reparação vindita, impregnada do sentimento de represália, cedeu
o passo à pena pecuniária, cujo pagamento constitui, de fato,
reparação do dano causado e cuja idéia é precursora da moderna
indenização por perdas de danos.
Nesse sentido DINIZ [2002 p. 9];
A Lex Aquília de damno veio a cristalizar a idéia de reparação
pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante
suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res,
esboçando-se a noção de culpa como fundamento da
responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de
qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa.
Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente.
MONTEIRO [apud. MAZEUD e MAZEUD, 1972, p. 412] vai
um pouco mais longe e afirma: (...) a ação de ressarcimento nasceu no dia em
que a repressão se transferiu das mãos do ofendido para as do Estado.
7
Com a Lei Aquiliana surge, então, a noção de culpa in
abstracto e a distinção entre culpa contratual e culpa delitual. No Código de
Napoleão foram inseridas em seu bojo normativo estas modalidades, que dispõe
que a responsabilidade civil se estabelece com a culpa.
1.1.1.2 O direito francês
O Direito Francês aprimorou as idéias sobre
Responsabilidade Civil, servindo de influência para os demais povos.
Informa LOPES [1995, p.147];
(...) com o Código de Napoleão a distinção entre culpa delitual e
contratual. Surgindo então a definição de que a responsabilidade
civil se funda na culpa, e propagou-se nas legislações de todo o
mundo.
Contudo a teoria da responsabilidade só se estabeleceu por
obra da doutrina cuja figura dominante foi o jurista francês Domat (Lois civiles, Liv.
VIII, Seção II, art.1º) estabelecendo como seu fundamento a culpa.
Para VENOSA [2004, p.23] a teoria da reparação começou a
ser perfeitamente compreendida quando os juristas equacionaram a
conseqüência que a vítima enfrentava com a quebra do equilíbrio patrimonial
provocado pelo dano. E complementa:
Nesse sentido, transferiu-se o enfoque da culpa, como fenômeno
centralizador da indenização, para a noção de dano. O direito
francês aperfeiçoou as idéias romanas, estabelecendo princípios
gerais da responsabilidade civil.
Nesse viés, passa-se ao próximo subtítulo onde serão
abordados alguns aspectos da evolutiva da Responsabilidade Civil com o advento
da idade moderna.
1.1.1.3 O direito moderno
Com o aparecimento das indústrias, caracterizado pela
introdução de máquinas e a crescente tecnização na produção de bens em larga
8
escala e pelo advento dos veículos automotores, aumentaram os riscos e perigos
à saúde humana.
Nesse contexto verifica-se o fomento de novas teorias sobre
a indenização de Danos às vítimas, ganhando destaque à teoria do risco,
caracterizada pela subordinação ao exercício de atividade perigosa.
Nesse prisma VENOSA [2004, p.20] disserta:
(...) quem, com sua atividade, ou meios utilizados, cria um risco
deve suportar o prejuízo que sua conduta acarreta, ainda porque
essa atividade de risco lhe proporciona um benefício. Nesse
aspecto cuida-se do denominado risco-proveito.
O agente causador do Dano assume o risco do resultado
que produz, obrigando-se a indenizar outrem por danos causados em decorrência
desta profissão.
No entanto, a responsabilidade de indenizar encontra óbice
quando os riscos do dano são preventivamente anulados por medidas
adequadas.
De acordo com essas palavras GONÇALVES [2003, p. 6]
prescreve;
Responsabilidade do agente somente será perdoada se houver
prova de que tenha adotado todas as medidas cabíveis para evitar
o Dano.
Portanto, o agente somente se isentará da responsabilidade
civil se provar que usou de todas as medidas idôneas possíveis para impedir o
Dano.
Destarte, o direito moderno, bifurcou em duas vertentes no
que diz respeito à Responsabilidade objetiva: a tória do risco e a teoria do dano
objetivo. Ambas caracterizam-se pela Responsabilidade sem Culpa.
9
E conforme o pensamento de GONÇALVES [2003, p. 7]
responsabilidade objetiva é aquela onde não se discute a culpabilidade do
agente, pois seu princípio funda-se na equidade entre a prestação e a
contraprestação:
A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade
existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma
situação deve responder pelos riscos ou pelas desvantagens dela
resultantes (ubi emolumentum, ibi ônus, ubi commoda, ibi
incommoda). Quem aufere os cômodos (lucros) deve suportar os
incômodos (ou riscos).
No âmbito do direito brasileiro, consagrado pelo Novo
Código Civil o artigo 186, sustenta a teoria subjetiva, em outras palavras, para
que incida a responsabilidade. É necessário que ocorra a culpa.
O artigo 186 do Código Civil está assim disposto:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Corroborando com o preceito legal, STOCO [2004, p. 149)
ensina; “A reparação do dano tem como pressuposto o cometimento de um ato
ilícito e aprova desse ato é condição para que ele seja reparado”.
O Código Civil brasileiro de 1916 seguia a linha da teoria
subjetiva, ou seja, a idéia da culpa. Portanto, sem a prova da culpa não há
obrigação de reparar o dano. Ao longo dos anos, foi desenvolvendo uma
insatisfação com esta. Não havia mais possibilidade de suprir todos os casos
concretos de responsabilidade civil, a solução encontrada foi a teoria da culpa
presumida.
No entanto ainda é aplicado pelos Tribunais o art. 1.545 do
Código Civil de 1916, in verbis:
Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são
obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência,
10
negligência, ou imperícia em atos profissionais, resultar morte,
inabilitação de servir, ou ferimento.
Com advento do CC/2002 a culpa presumida está positivada
no artigo 927, § único, do Código Civil, que tange a respeito da indenização a
quem tem direito aquele que sofreu um dano, e no seu parágrafo único a
regulação concernente a quem desenvolve atividade que implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.
No entanto, a culpa presumida também vem estampada nos
artigos 936. 937 e 938 deste mesmo diploma, porém trata da Responsabilidade
Objetiva do dono do animal, do dono do edifício e do habitante da casa,
respectivamente.
Nesses termos DINIZ [1994. p. 41] disserta;
A responsabilidade, fundada no risco, consiste, portanto, na
obrigação de indenizar o dano produzido por atividade exercida no
interesse do agente e sob seu controle, sem que haja indagação
sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento
objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a
conduta do seu causador.
Portanto, em nosso ordenamento jurídico reconhece-se em
determinadas hipóteses a responsabilidade objetiva, conservando o princípio da
imputabilidade do fato lesivo, fundado na culpa e por outro lado o risco como
pressuposto da responsabilidade civil.
1.1.2 Conceito de Responsabilidade Civil
Conforme nos ensina RODRIGUES [apud SAVATIER, 1995,
p. 6] responsabilidade civil consiste na “obrigação que pode incumbir uma pessoa
a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou
coisas que dela dependem”.
A humanidade vive em constante atividade seja frente ao
Estado, ou a outros membros da sociedade e este fenômeno tem como
conseqüência uma variedade de atuações. Surgindo, então, a necessidade do
11
homem responder por todos os atos por ele praticados no seio da sociedade em
qual vive.
Nesse sentido GONÇALVES [2003, p. 16] pondera;
Estando a responsabilidade intimamente relacionada com toda
manifestação da atividade humana, percebe-se que ela não é
fenômeno exclusivamente atinente ao mundo jurídico, antes se
liga a todos os domínios da vida social.
A Responsabilidade Civil destaca-se por ser um assunto
extremamente complexo, desembocando num manancial de espécies, requisitos
e classificações, onde os doutrinadores estão mais preocupados em desenvolvê-
los do que defini-lo.
Para DINIZ [1994, p. 20];
A Responsabilidade pode apresentar sob três aspectos: a moral,
civil e penal. A moral, resultante de uma norma moral, repousa na
seara da consciência individual de sorte que o ofensor se sentirá
moralmente responsável perante Deus ou perante sua
consciência, conforme seja um homem de fé. Não há qualquer
preocupação em saber se houve ou não um Dano. Supõe que o
agente tenha livre arbítrio e consciência da obrigação. Enquanto a
penal pressupõe lesão aos deveres de cidadãos para com a
sociedade acarretando um Dano social determinado pela violação
de uma norma penal, exigindo, para restabelecer o equilíbrio, e a
aplicação de uma pena ao lesante, a responsabilidade civil requer
prejuízo a terceiro, particular ou Estado, de modo que a vítima
poderá pedir a reparação ao dano, traduzida na recomposição do
status quo ante ou numa importância em dinheiro.
Por seu turno, GONÇALVES [2003, p. 17] preceitua.
A palavra “responsabilidade” origina-se do latim respondere, que
encerra a idéia de segurança ou garantia da restituição ou
compensação do bem sacrificado. Teria, assim, o significado de
recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir. O termo
“civil” atribui-se ao cidadão, o qual passa a ter direitos e
obrigações perante a terceiros com quem firma relações.
12
É o entendimento de LOPES [1995, p. 159);
Responsabilidade Civil é a obrigação de reparar um dano, seja por
decorrência de uma culpa ou de uma circunstância legal que a
justifique como a culpa presumida, ou por uma circunstância
meramente objetiva.
O conceito adotado por DINIZ [2002, p. 58) parece o mais
claro.
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem
uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a
terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, pó pessoa
por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de
simples imposição legal.
Nesse viés, observa-se, que a Responsabilidade Civil recai
sobre o patrimônio da pessoa e não sobre seu próprio ser, como o era nos
primórdios e como vimos no subtítulo anterior. A Culpa, por vezes, não precisa
nem estar caracterizada, podendo ser transferida a terceiros e mesmo aos
herdeiros daquele que causou o Dano, visto que seu objetivo é a reestruturação
do patrimônio da vítima, o ressarcimento é fundado no Dano causado, fazendo
com que aquele retorne ao que era anteriormente ao Dano.
Partindo desta premissa, pode-se pontuar que os conceitos
citados estão adstritos ao conceito de Culpa. No entanto, certos juristas permitem
que a Responsabilidade seja estampada de forma ampla, desligando-a da noção
de Culpa. Conseqüentemente, a responsabilidade significa a obrigação de reparar
um prejuízo, seja por decorrer de uma Culpa ou de uma circunstância legal que a
justifique, como Culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva.
1.1.3 Requisitos da Responsabilidade Civil
Conforme encontra-se no artigo 186 do Código Civil, in
verbis:
13
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Analisando a norma legal é possível identificar os elementos
essenciais da Responsabilidade Civil, ou seja, seus pressupostos: a) ação ou
omissão (comportamento humano); b) culpa ou dolo do agente; c) relação de
causalidade entre a ação e o dano e; d) dano causado a vitima.
De acordo com esse entendimento SAMPAIO [2002, p. 30];
A Responsabilidade Civil consiste na obrigação de reparar os
prejuízos causados a outrem e devem estar presentes os
seguintes elementos: a ação ou omissão (comportamento
humano), a culpa ou dolo do agente, a relação de causalidade e
dano experimental pela vítima. Esses elementos essenciais são
retirados do próprio ordenamento jurídico consagrador da
Responsabilidade Civil extracontratual, e que também se aplica à
Responsabilidade Civil contratual contidos no artigo 186 do
Código Civil de 2002.
De forma diversa é o entendimento de GAGLIANO [2004, p.
29);
A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim
acidental, pelo que reiteramos que nosso entendimento de que os
elementos básicos ou pressupostos da responsabilidade civil são
apenas três: conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou
prejuízo, e o nexo de causalidade (...)
Nesse mesmo sentido é o posicionamento DINIZ [2003, p.
30, 31];
(...) a responsabilidade civil requer: a) Existência de uma ação,
comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se
apresenta como ato ilícito ou lícito, pois ao lado culpa, como
fundamento da responsabilidade, temos o risco. A regra básica é
que a obrigação de indenizar, pela prática de atos ilícitos, advém
da culpa. Ter-se á ato ilícito se a ação contrariar de ver geral
previsto no ordenamento jurídico, integrando-se na seara da
responsabilidade extracontratual, e se ela não cumprir obrigação
14
assumida, caso em que se configura a responsabilidade
contratual. Mas o dever de reparar pode deslocar-se para aquele
que procede de acordo com a lei, hipótese em que se desvincula
o ressarcimento do dano da idéia de culpa, deslocando a
responsabilidade nela fundada para o risco. (...)
b) Ocorrência de dano moral ou patrimonial causado à vítima por
ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o
imputado responde, ou por um fato de animal ou coisa a ele
vinculada. Não pode haver responsabilidade civil sem dano, que
deve ser certo, a um bem ou interesse jurídico, sendo necessária
a prova real e concreta dessa lesão(...). c) Nexo de causalidade
entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a
responsabilidade civil não poderá sem o vínculo entre a ação e o
dano. Se o lesado experimentar um dano, mas este não resultou
da conduta do réu, o pedido de indenização será improcedente.
Será necessária a inexistência de causa excludente de
responsabilidade, como, p. ex., por culpa exclusiva da vítima.
Realmente não haverá a relação de causalidade se o evento se
deu, p. ex., por culpa exclusiva da vítima; por culpo a concorrente
da vítima, caso em que a indenização é devida por metade ou
diminuída proporcionalmente; por culpa comum da vítima e do
agente; por força maior ou caso fortuito, cessando, então, a
responsabilidade, porque esses fatos eliminam a culpabilidade
ante a sua inevitabilidade. O mesmo se diga se houver cláusula
de não indenizar.
Em linhas gerais, todo aquele que causar um Dano a outrem
é obrigado a repará-lo.
GOMES [2003, p. 32] enfatiza:
A indenização é conseqüência da responsabilidade civil sendo um
dos fins desta. A ação do agente, o dano, o nexo de causalidade e
a culpa são elementos, já que estruturam como componente
intrínseco da responsabilidade civil subjetiva.
Dadas estas considerações, é devido uma análise criteriosa
de cada elemento ou pressuposto da Responsabilidade Civil, elementos estes
que estão contidos no artigo 186 do CC, já informados anteriormente, e para uma
15
melhor compreensão é salutar a definição isolada de cada um desses
pressupostos.
1.1.3.1 Conduta humana (ação ou omissão do agente)
A conduta humana é a atitude que desencadeará a
responsabilidade civil, denominada pelos doutrinadores como “ação ou omissão
do agente”, para ilustrar este elemento a definição de DINIZ [2003, p. 31] vem a
calhar:
A conduta humana vem a ser o ato humano, comissivo ou
omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do
próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa
inanimada que cause dano a outrem, gerando o dever de
satisfaze os direitos lesados.
Portanto, conclui-se que o prejuízo causado deve ser
produzido pela Conduta Humana. Podendo, dessa forma, a responsabilidade do
agente resultar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob responsabilidade
do agente, ou danos causados por coisas (animais) que estejam sob a guarda
deste.
Nesse raciocínio SAMPAIO [2003, p. 32/33] explica;
Responsabilidade do agente por ato próprio. Trata-se de pura
aplicação de teoria da reparação do dano. Adotada como regra,
consiste em impor a obrigação de reparar o dano diretamente à
pessoa que praticou a conduta (omissiva ou comissiva) reprovada
pelo ordenamento jurídico. Responsabilidade por fato de terceiro.
Excepcionando a responsabilidade civil por ato próprio, adotada
como regra, possibilitou ao legislador, em algumas situações,
impor-se a obrigação de indenizar a pessoa diversa daquela que
praticou a conduta causadora do dano. Nesse caso, exige-se a
presença de uma relação de sujeição entre aquele responsável
pela indenização e o autor do comportamento danoso (Exemplo:
pai em relação ao filho autor do ato ilícito, patrão e empregado
etc.). É exatamente esta relação que faz surgir o dever de vigiar e
escolher que, violado, permite a extensão da responsabilidade
(culpa in vigilando e culpa in eligendo) (...)
16
Responsabilidade civil pela guarda da coisa ou do animal.
Nesse caso, também, como exceção a responsabilidade civil por ato próprio,
estendeu-se a obrigação de indenizar não apenas ao autor da conduta causadora
direta do dano, mas, também, àqueles que mantém a guarda de coisas ou de
animais responsáveis por prejuízos provocados a terceiros. É por isso que
responde o dono ou possuidor do animal por danos por ele causados (art. 936 do
CC/2002, antigo art. 1.527 do CC/ 1916, ou aquele que habita moradia de onde
são lançados ou caem objetos (art. 938 do CC/2002, antigo art. 1.529 do
CC/1916). Retrata-se na hipótese, a chamada culpa in custodiando (dispensada
em algumas hipóteses, pelo Código de 2002.
Destarte, vislumbra-se que o componente primário de todo o
ilícito é a Conduta Humana e voluntária capaz de produzir um resultado danoso,
pois não há Responsabilidade sem um resultado danoso.
1.1.3.2 Culpa ou dolo do agente
A Culpa é o elemento primordial necessário para a
caracterização da Responsabilidade Civil Subjetiva. Não basta o cometimento de
um ato contrário ao Direito, sendo necessário o elemento Culpa.
Nesse diapasão é o entendimento SAMPAIO [2003, p. 77];
Em síntese, para o surgimento do dever de indenizar, é preciso
que o agente tenha causado o dano porque, deliberadamente,
quis o resultado (dolo), ou porque não se ateve ao dever de
cuidado que se poderia exigir de um homem médio (culpa strictu
sensu).
Segundo CAVALIERI [2005, p.6] a culpa lato sensu é
definida como (...) “toda espécie de comportamento contrário ao Direito, seja
internacional, como no caso de dolo, ou não como na culpa”.
O posicionamento adotado pelo ordenamento jurídico pátrio
estampado no Código Civil é a Culpa lato sensu. Contudo ela também pode
adotar a forma stricto sensu ou Dolo.
17
A chamada Culpa stricto sensu é definida por FRIZZO [2003,
p.1];
(...) amolda-se ao critério do homem médio, quando esse não se
ateve ao cuidado que lhe era exigido, seja pela falta de vigilância
ou pela escolha errada. Ainda, a culpa (strictu sensu) abarca os
conceitos de imperícia, imprudência e negligência.
É devido a Culpa em sentido estrito o fator determinante que
faz o homem a moldura-se no convívio com seus pares, de modo a respeitar suas
individualidade e seus patrimônios, não bastando agir com conduta lícita, sendo
preciso o comportamento cauteloso de não causar Dano a outrem.
A Culpa não é fundamental para a caracterização da
responsabilidade, pois admite a responsabilização do agente infrator pelo simples
prejuízo que trouxe à vitima, sem perquirir seu elemento volitivo de Culpa em
sentido amplo.
Desse modo, visualiza-se que a teoria do risco elimina a
idéia de Culpa do conceito de Responsabilidade Civil e amparada nessa situação
o art. 927 parágrafo único do Código Civil se impõe.
Art. 927. (omissis)
Parágrafo Único – Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor dano
implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem.
Assim, a regra é que a responsabilidade seja subjetiva,
dependendo do elemento Culpa, proveniente da vontade do agente causador do
Dano. Quando a lei determinar ou quando a atividade praticada pelo autor do
Dano apresentar riscos, a responsabilidade torna-se objetiva.
18
1.1.3.3 Nexo de causalidade
No entanto, observando o dano como ponto isolado, verifica-
se que o dever de arcar civilmente pelos seus atos necessita, que haja entre, a
ação danosa, e o dano, um nexo de causalidade.
Nesse sentido, SOUZA [2003, p. 46];
Não basta, porém, o dano. Entre este dano e o agir culposo do
médico tem que haver um liame – um nexo causal. Tem que haver
entre estes uma relação de causa e efeito, para, então, estar
configurada a necessidade legal de impor ao médico, pelo
julgador, a obrigação de indenizar o paciente pelos prejuízos
decorrentes da sua atuação.
A relação de causalidade é o cerne para a caracterização da
responsabilidade civil, ela surge quando há uma relação de causalidade entre a
ação ou omissão do agente e o Dano sofrido pela vítima.
Para DINIZ [2002, p. 76] no tocante ao nexo causal;
Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o
evento danoso e a ação que o produziu. Bastará que se verifique
que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este
poderá não ser causa imediata, mas, se for condição para a
produção do dano, o agente responderá pela conseqüência.
Para VENOSA [2004, p.45] nexo causal define-se:
O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de
causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta
do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que
concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento
indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas
nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou
um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao
responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é fácil, no
caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito.
Nessa linha, cumpre salientar que não há Responsabilidade
Civil sem o Nexo de Causalidade, conseqüentemente não haverá o que indenizar.
19
Complementa PEREIRA [1998, p. 74];
Não há necessidade de que o Dano decorra imediatamente do
fato que o produziu. Será necessário que se comprove que o dano
não existiria se o não fosse pela ocorrência do fato causador. Não
há obrigação de ser a causa imediata para que o agente responda
pela conseqüência, basta que seja condição para a produção do
Dano. E, caberá o autor a comprovação do Dano, ou seja, é ônus
probandi do autor.
A questão traz dificuldades quando não é possível identificar
o elo de causalidade entre o ato de uma pessoa e dano causado, principalmente
quando há presença de vários comportamentos, que de alguma forma,
contribuíram para a produção do resultado danoso.
Diversas são as teorias classificadoras do nexo de
causalidade, as três principais são a da equivalência das condições ou
antecedentes, a da causalidade adequada e a que exige que o dano seja
conseqüência imediata do fato que produziu.
Para SAMPAIO [2003, p.88] a teoria da equivalência tem
como base;
A teoria da equivalência dos antecedentes ou das condições
baseia-se no fato de qualquer circunstância que haja concorrido
para produzir o dano é considerada como causa. Isso quer dizer
que, suprimida uma delas, o resultado danoso não ocorreria. Essa
teoria, uma vez aplicada de forma isolada, levaria a resultados
absurdos, de responsabilidade ilimitada, como, por exemplo,
responsabilizar-se o fabricante da arma com a qual fora ferida
determinada vítima (...) De modo diverso, a teoria da causalidade
adequada erige como causa apenas aquele fato que, por si só, é
apto a produzir o resultado danoso. Essa teoria, por sua vez,
levaria a vítima a uma situação de irressarcibilidade, diante da
presença de fatos sucessivos e concorrentes para o dano. Em
outras palavras, havendo vários comportamentos idôneos a
provocar o resultado, não seria possível individualizar aquele que,
por si só, tivesse proporcionado dano. (...) A terceira teoria,
também chamada de teoria dos danos diretos e imediatos,
consiste em um meio termo entre as duas outras, procurando sair
20
do radicalismo que marca cada uma delas. Por ela, estabelece-se
uma relação direta e imediata entre a causa e o efeito.
No entanto, não há uma regra absoluta, e nesse
entendimento é a lição de CAVALIERI [2005, p 48];
No caso concreto, há certo problema de aplicar tal teoria, e por
este motivo, chegou-se à conclusão de que não há como exprimir
uma regra absoluta, permanecendo a cargo do juiz o exame de
cada caso. São excludentes do nexo de causal, ou seja,
ocorrências que levam ao rompimento do nexo de causalidade,
nos termos do artigo 188 do Código Civil: o caso fortuito, a força
maior, a culpa exclusiva da vítima e até o fato de terceiro, pois
nestes casos não existe a relação ed causa e efeito entre a
conduta do agente e o dano. Desta forma, somente em razão das
excludentes referidas, pode-se ignorar o nexo de causalidade, e
não poderá se exigir a obrigação de reparar o dano.
Tendo em vista, tais parâmetros, a isenção da obrigação de
indenizar só terá guarida se a conduta danosa do autor do ilícito não foi a causa
direta do prejuízo sofrido pela vítima.
1.1.3.4 Dano
O dano é a conseqüência do ato ilícito, geradora da
Responsabilidade Civil, que tem a Conduta Humana como a ferramenta para a
causa do dano. Ou seja, o dano é imprescindível para que haja uma obrigação de
indenizar.
Para VENOSA [2004, p.33] dano:
Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual
ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não
econômico. A noção de dano sempre foi objeto de muita
controvérsia. Na noção de dano está sempre presente a noção de
prejuízo. Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona
dano. Somente haverá possibilidade de indenização, como regra,
se o ato ilícito ocasionar dano. Cuida-se portanto, do dano injusto,
aplicação do princípio pelo qual a ninguém é dado prejudicar
outrem (neminem laedere).
21
Para que recaia a Responsabilidade sobre o médico, é
crucial que o paciente tenha sofrido um dano, como assevera SOUZA [ 2003, p.
45];
Sem dano, não há que falar em responsabilização do médico, em
termos de Direito Civil. Este dano não tem necessariamente que
ser patrimonial – material – diminuição patrimonial (violação de
direitos reais ou pessoais) sofrida pelo paciente decorrida de um
suposto erro médico. Pode, este dano, também, pertencer ao
campo dos patrimônios não-patrimôniais – imateriais – ou seja,
pode ser uma dano moral (violação de direitos de personalidade).
O elemento Dano da responsabilidade Civil serve igualmente
para o conceito de Responsabilidade Objetiva como para a Subjetiva, já que
significa lesão a qualquer direito, podendo ser material ou moral.
Nesse sentido DINIZ [2002, p. 51];
O dano é doutrinariamente classificado em patrimonial (material)
ou extrapatrimonial (moral). O dano patrimonial, ou material,
consiste na lesão concreta do patrimônio da vítima, que acarreta a
perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe
pertencem, sendo suscetível de quantificação pecuniária e de
indenização pelo responsável. O dano patrimonial abrange o dano
emergente (o que efetivamente se perdeu) e lucro cessante (o que
deixou de ganhar em razão do evento danoso). O dano
patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse
relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou
deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe
pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de
indenização pelo responsável. Constituem danos patrimoniais a
privação do uso da coisa, os estragos nela causados, a
incapacitação do lesado para o trabalho, a ofensa a sua
reputação, quando tiver repercussão na sua vida profissional ou
em seus negócios.
Esta indenização pode se dar de duas maneiras na
concepção de REIS [1999, p. 9];
(...) a reparação específica e a indenização pecuniária. A primeira
se dá pela devolução do objeto danificado, seja pela entrega do
22
próprio objeto, nas condições que se encontrava antes do Dano,
ou por outro objeto igual. Já a indenização em dinheiro apresenta
caráter secundário, porém, é a que ocorre com maior freqüência,
visto que, inúmeras vezes, a reparação específica se torna
impossível. Deste modo sendo, o que resta salientar, é a
importância da vítima em recuperar seu status quo ante, seja pelo
recebimento do competente objeto, ou pelo valor equivalente a
seu prejuízo. O dano moral ganhou definição expressa com
CRFB/88, em seu artigo 5º, X, porém já estava sendo acolhida
anteriormente.
Por seu turno, é de extrema complexidade a avaliação do
quantum debito, ademais se falar-se do dano não patrimonial ou “patrimônio
abstrato”, ou seja bens e valores que não tem valoração precisa.
Corroborando com esse entendimento VARELA [2001, p.
595];
(...) ao lado desses danos pecuniariamente avaliáveis, há outros
prejuízos (como as dores físicas, os desgostos morais, os
vexames, a perda do prestígio ou de reputação, os complexos de
ordem estética) que, sendo insusceptíveis de avaliação
pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a
liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome)
que não integram o patrimônio do lesado, apenas podem ser
compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente,
sendo esta mais uma satisfação (Genugtuung) do que uma
indenização. A estes danos dá-se o usualmente o nome de danos
morais.
O valor a fixar é ato discricionário do juiz que deve levar em
consideração todos os elementos que deste fato resultar.
Instrui SCHREIBER [2004, p. 4-5];
Nem sempre o valor fixado na sentença representará a justa
recompensa para a aflição, pois não indenização pecuniária que
apague o sofrimento humano. Pode-se considerar mais uma
satisfação do que uma reparação. O que não se pode deixar de
analisar é lado punitivo da indenização, que deve servir de
23
desestímulo ao lesante, sempre equilibrado a sua própria
condição financeira.
STOCO [2004, p. 130] complementa;
Tratando-se de dano moral, nas hipótese em que a lei não
estabelece critérios de reparação, impõe-se obediência ao que
podemos chamar de “binômio do equilíbrio”, de sorte que a
compensação pela ofensa irrogado não deve ser fonte de
enriquecimento para quem recebe, e nem causa de ruína para
quem dá. Mas também não pode ser tão apequenada que não
sirva de desestímulo ao ofensor, ou tão insignificante que não
compense e satisfaça o ofendido, nem o console e contribua para
a superação do agravo recebido.
Nesse viés, compreende-se que a lesão patrimonial é aquela
que é visível, palpável, sentida no patrimônio do lesado e o dano moral aquele
prejuízo difícil de ser valorado conhecido também como “patrimônio abstrato”.
Portanto, vislumbra-se que o Dano é elemento fundamental
para a imposição da obrigação de indenizar. O Dano é o resultado ocorrido do
fato lesivo e que por fim enseja sua reparação, servindo como medida para
sentença imposta, visando a reparação do dano.
1.2 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para o melhor entendimento deste tema, faz-se necessário a
abordagem de cada tipo de Responsabilidade, tais como: a Subjetiva, a Objetiva,
a Contratual, a Extracontratual, a Direta e a Indireta.
1.2.1 Responsabilidade Subjetiva (Teoria da Culpa)
Para configurar a Responsabilidade Civil do Médico deve ser
provado que este dano seja advindo de uma conduta culposa ou dolosa. Nesse
sentido, o ensinamento de KFOURI NETO [2003, p. 60], que também ressalta a
responsabilização do médico encontra-se no distrito da culpa.
A responsabilidade do profissional da medicina, entre nós,
continua a repousar no estatuto da culpa – incumbindo à vítima
24
provar o dolo ou a culpa strictu sensu do agente, para obter a
reparação do dano.
No entanto, esta prova, é por vezes, um tanto difícil de se
obter, e por esta razão, em hipóteses específicas, alguns casos de
responsabilidade objetiva, ou responsabilidades sem culpa, são admitidas pelo
ordenamento pátrio. É o caso do artigo 927 do Código Civil, que estabelece:
Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para o direito de outrem.
Contudo, na responsabilidade do profissional médico, em
alguns casos, a responsabilidade objetiva não segue o mesmo rigor. Não poderia
atribuir ao profissional da saúde, o exercício de atividade que, por sua própria
natureza implica risco ao direito de seus pacientes.
A Responsabilidade Civil do Médico pode ser considerada
como uma matéria extremamente peculiar, pois, apesar da relação médico-
paciente ter sua natureza contratual e, deste modo, ser regido pelo art. 1.056 do
Código Civil, o que implicaria na responsabilização por perdas e danos, só se
eximiria por caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva do prejudicado, porém
não é o que ocorre.
Reforçando a tese de que a Responsabilidade Civil do
Médico está centrada na teoria da culpa o entendimento de SOUZA [2003, p. 46]
prescreve;
A responsabilidade civil do médico tem recebido da jurisprudência
um tratamento diferenciado, sendo necessário que a culpa do
médico seja provada pelo autor da ação de responsabilidade civil
contra este profissional. Assim, embora a relação entre médico e
paciente, seja considerada um contrato, isto não leva à presunção
de culpa deste profissional, quando objeto de uma ação por
suposto erro médico. O ônus da prova, frise-se, neste caso, cabe,
como regra geral, ao autor da ação contra o médico. E deve haver
uma prova inequívoca, uma inobservância técnica. Tem que haver
comprovação da previsibilidade, ou seja, (da evitabilidade do
25
médico agir antijuridicamente) e isto constitui o ponto capital da
culpa no erro médico passível de responsabilização no terreno
civil. A obrigação de indenizar vem da culpa, mesmo que
levíssima. Por ação ou omissão, o dolo ou a culpa em sentido
estrito – a imprudência, a negligência ou a imperícia, pelo menos
uma delas, tem que estar presente no agir do médico para que
fique caracterizado o seu atuar com culpa, justificando, assim,
para o julgador, a sua responsabilização civil pelos danos
causados ao paciente.
Do todo tracejado, restou evidente que a Responsabilidade
Civil Subjetiva busca na Culpa a fonte para a caracterização da obrigação de
reparar um dano.
A teoria da Responsabilidade Subjetiva origina-se no Código
Napoleônico, e foi inserido no Direito Civil brasileiro pelo artigo 159 do Código
Civil de 1916. O Código Civil de 2002 conservou a Teoria da Culpa, ou seja, a
teoria Subjetiva. É o que demonstram os artigos 186 e 927.
No entendimento de PEREIRA [1998, p. 29]
Responsabilidade Subjetiva:
A responsabilidade Subjetiva é apresentada como o fundamento
da Responsabilidade Civil para o direito brasileiro: o agente só
será responsabilizado, em princípio, se tiver agido com culpa. A
teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva, ou seja, a teoria da
culpa, tem com pressuposto, entre outros a conduta culposa do
agente ou simplesmente a sua culpa, e como conseqüência, a
obrigação de indenizar ou de reparar o dano, bem como o
comportamento culposo do agente ou simplesmente a sua culpa,
pois a essência da responsabilidade subjetiva assenta-se,
fundamentalmente, na pesquisa ou indagação de como o
comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima. Assim
procedendo, não considera apto a gerar efeito ressarcitório um
fato humano qualquer. Somente será gerador daquele efeito uma
determinada conduta, que a ordem jurídica reveste de certos
requisitos ou de certas características.
A Culpa se caracteriza por ser ato omissivo ou comissivo
que acarrete um descumprimento intencional ou não, tanto de uma obrigação
26
contratual como de uma prescrição legal ou até mesmo do dever que compete ao
homem de se comportar com diligência e lealdade.
1.2.2 Responsabilidade Objetiva
A Responsabilidade Civil Objetiva é caracterizada pelo fato
do elemento Culpa não ser essencial para a imputação da Responsabilidade Civil.
Para SAMPAIO [2002, p. 26]: “a responsabilidade civil
objetiva, por sua vez, tem como característica de terminante o fato de que o
elemento culpa não é essencial para o surgimento do dever de indenizar”.
Esta Responsabilidade, em linhas gerais, como leciona
SOUZA [2003 p. 2], deve ser conceituada como:
(...) aquela em que presentes na relação entre o agente causador
do dano e o lesado, o ato lesivo, o dano no lesado e o nexo de
causalidade entre este ato e este dano, não há que se falar em
culpa para que fique caracterizada a necessidade de indenizar o
lesado pelos prejuízos, de qualquer ordem, que porventura tenha
sofrido.
A tese de reparar o Dano nem sempre está vinculada a um
comportamento culposo do agente, e nesses casos a Responsabilidade apóia-se
na teoria do risco.
Conforme SAMPAIO [2002, p. 27]:
Assim, em determinadas situações, aquele que, por meio de suas
atividades, expõe a risco de dano de terceiros, fica obrigado a
repará-lo caso ele venha ocorrer efetivamente, ainda que seu
comportamento seja isento de culpa. Em suma com a adoção da
teoria do risco, como pressupostos da responsabilidade civil,
mantém-se o comportamento humano (ação ou omissão), o dano
e o nexo de causalidade. Todavia, o elemento subjetivo culpa,
qualificador desse comportamento, passa a ser irrelevante à
medida que o autor da conduta assume o risco de dano que
emerge do simples exercício de sua atividade.
27
Destaca-se então, que a característica dominante da
doutrina Objetiva é que o Dano pode ser resultado de uma conduta eximida do
elemento Culpa. Portanto o dever de indenizar não se vincula a idéia de
comportamento culposo.
1.2.3 Responsabilidade Contratual e Extracontratual (Aquiliana)
Na Responsabilidade Contratual o agente danoso tem como
pressuposto o descumprimento de uma norma contida num contrato, enquanto na
Responsabilidade Extracontratual o que se infringe é um dever legal.
Para CARVALHO [2001, p. 22] Responsabilidade Contratual
e Extracontratual significam respectivamente:
(...) aquela obrigação assumida através de um contrato escrito ou
verbal (convenção entre as partes), onde o paciente elege
livremente o seu médico, este aceita o encargo e ambos
concordam no tipo de serviço a ser prestado, forma de
pagamento, etc. (...). A responsabilidade civil extracontratual é
aquela que decorre de um dever geral ou ainda, um dever legal, a
qual tem origem na inobservância do dever genérico de não lesar
ou causar dano a outrem. É o que acontece, por exemplo, no caso
de um médico se deparar com um acidente de trânsito e prestar o
socorro necessário para salvar uma vida.
Ressalte-se que a Responsabilidade Extracontratual é
também chamada de Aquilina, pois se originaram da Lei de Aquília baseando-se
no dever de indenizar os danos causados decorrentes da prática de um ato ilícito.
Já a Responsabilidade Contratual decorre de dois fatores: a
formação de um contrato e sua obrigatoriedade. Portanto, quem contrata,
utilizando-se de sua autonomia de vontade, obriga-se aos termos do Contrato,
vinculando sua conduta às regras ali determinadas.
Constata-se, segundo SOUZA [2003, p. 52] que as
Responsabilidades são idênticas, no que se refere aos seus pressupostos,
exigindo a contrariedade ao Direito, o Dano e o nexo de causalidade entre ambos.
28
A diferença entre elas está no ônus da prova, na origem da Responsabilidade e
no agente causador do Dano.
Nesse diapasão leciona FRIZZO [2005, p. 3];
Quanto à matéria de prova, a responsabilidade extracontratual
exige a prova da existência de todos os elementos necessários
para a responsabilização, é preciso a prova da existência da
violação de uma norma de comportamento, enquanto que, na
contratual, o contrato é a norma preestabelecida, e a conduta de
qualquer das partes gera a responsabilidade civil de reparar o
dano. Como se pode notar, na responsabilidade contratual, a
posição do credor é mais vantajosa.
Diante do exposto, compreende-se que a Culpa
Extracontratual ou Aquiliana é a violação de um dever, é um ato antijurídico que
causa Dano a outrem. E na Culpa Contratual, o dever é positivo de adimplemento
do que está sendo discutido, ou seja, para que ocorra a Culpa, se faz
indispensável à violação de dever, estabelecido em um Contrato.
1.2.4 Responsabilidade Direta e Indireta
Também conhecida por simples ou por fato próprio, a
Responsabilidade Direta decorre de um fato pessoal do causador do Dano, ou
seja, de uma ação direta de uma pessoa ligada à violação ao direito ou ao
prejuízo ao patrimônio, por ato culposo ou doloso.
É o amparo legal estampado no artigo 186 do Código Civil
de 2002, pois, previu o legislador que qualquer comportamento culposo (em
sentido amplo – dolo ou culpa) que violar direito e causar prejuízo a alguém faz
surgir ao seu autor a obrigação de reparar o Dano. E complementando,
estabeleceu o legislador, no artigo 942, caput, (do Código Civil de 2002).
(...) os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de
outrem ficam sujeitos a reparação do dano causado; e, se a
ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente
pela reparação.
29
Para DINIZ [2002, p. 94]; “a responsabilidade direta é aquela
proveniente da própria pessoa imputada – em que o agente responderá, então,
pelo próprio ato”.
Portanto, a obrigação de indenizar, na Responsabilidade
Direta é resultado de uma ação ou omissão culposa do agente, provado o nexo
de causalidade e o dano. E tem como escopo os artigos 186 e 927 do Código
Civil de 2002.
Já a Responsabilidade Civil Indireta é aquela oriunda de ato
de terceiro, com o qual o agente tem vinculo legal de Responsabilidade.
No entendimento de GONÇALVES [2002, p. 31];
(...) é aquela que só poderá ser vinculada diretamente ao
responsável, não se conformando, portanto, com o princípio geral
de que o homem apenas é responsável pelos prejuízos causados
diretamente por ele e por seu fato pessoal.
A Responsabilidade Indireta compreende-se duas
modalidades; responsabilidade por fato de terceiro (desde que o causador do
Dano esteja sob a direção de outrem, que, então, responderá pelo evento lesivo)
e; responsabilidade pelo fato das coisas animadas ou inanimadas, que estiverem
sob a guarda de alguém, que se responsabilizará pelos prejuízos causados.
Para SAMPAIO [2002, p. 27] Responsabilidade por fato de
terceiro:
(...) alguém responderá indiretamente, por prejuízo resultante da
prática de um ato licito cometido por outra pessoa, em razão de se
encontrar ligado a ela, por disposição legal (art. 932 do NCC). Há,
portanto, dois agentes: o causador do dano e responsável pela
indenização. E, tal indenização surge de fato praticado por pessoa
por quem se é responsável.
De outra feita, a Responsabilidade por fato da coisa animada
ou inanimada decorre de dano por ela ocasionado, em razão de defeito próprio,
sem que para tal prejuízo tenha concorrido diretamente a conduta humana.
30
Esta Responsabilidade se visualiza por dois focos, a
responsabilidade de animais e a responsabilidade por fato de ciosa inanimada,
alcançando não só os casos dos artigos 937 e 938 do Código Civil, mas, também
outros, com os transportes.
Portanto, responderão pelos danos causados por animais ou
por coisas tanto o seu proprietário como o seu detentor ou possuidor, porque o
dever de indenizar decorre da negligência da guarda ou da direção do bem.
Diante do espojado, conduz-se esta pesquisa ao capítulo
seguinte, no qual serão enfocados tópicos atinentes à Responsabilidade Civil do
Médico.
31
CAPÍTULO 2
FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIADE CIVIL DO MÉDICO
2.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Até o presente momento este estudo monográfico resumiu-
se nas aferições acerca da Responsabilidade propriamente dita e, em especial, a
Responsabilidade Civil. Dando seqüência a este trabalho científico será
desenvolvido com escopo em destacar os principais elementos que gravitam em
torno da Responsabilidade Civil do Médico.
Será apresentada sucintamente a evolução da
responsabilidade através dos tempos. Onde será apresentada uma análise
criteriosa da sua caracterização, prosseguindo com o estudo das inovações
advindas com o atual Código Civil; além de estabelecer pertinentes considerações
sobre a formação do Contrato na relação médico-paciente e, por derradeiro,
dedicar maior atenção à questão da Responsabilidade profissional do Médico
como Obrigação de Meio.
A corrente doutrinária majoritária situa-se no sentido de que
é a Obrigação de Meio que direciona esta modalidade de Responsabilidade Civil,
hipótese esta que será alvo de uma atenção especial no item 2.2.4., quando será
devidamente fundamentada, baseada no entendimento da doutrina especializada.
2.2 PECULIARIDADES ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
2.2.1 Aporte histórico
As doenças e as dores nasceram junto com o homem. Por
isso, desde o despertar da racionalidade, tratou-se de dispor dos meios
necessários para combater ambos os males.
32
Essas primeiras atividades, não se dispunham ao estudo
das patologias, mas essencialmente à sua cura, e o método empirista era o que
predominava.
No entanto, se a cura não acontecia, a culpa recaia sempre
sobre o curandeiro, acompanhado da acusação de imperícia ou de incapacidade,
dando as primeiras sanções para os casos de culpa relativa ao insucesso dos
médicos.
Nesse mesmo parâmetro KFOURI NETO [2003, p. 46]
complementa.
Em sua fase mais antiga, o médico não era considerado um
especialista em determinada matéria, mas sim um mago ou
sacerdote, dotados de poderes curativos sobrenaturais. Tal crença
derivava da absoluta ignorância da etiologia de todas as doenças
e da total inconsciência do modo pelo qual o organismo humano
reagira àqueles processos de cura. E quanto mais a medicina se
transformava em ciência, tanto maior foi se formando o rigor
científico na avaliação dos erros profissionais, não apenas
vinculando-os, como na fase antecedente, ao singelo fato objetivo
do insucesso.
Tem se com o Código de Hamurabi (1790 – 1770 a.C.) o
primeiro documento que trata do problema do erro médico, com interessantes
normas a respeito da profissão médica em geral, conforme leciona KFOUIRI
NETO [2003, p. 46].
Enriquecendo esta pesquisa, ensina SOUZA [1994 p. 27],
que ilustra as disposições do Código de Hamurabi:
O Código de Hamurabi consagrou nove artigos à medicina, suas
responsabilidades e obrigações, as penas previstas para os
médicos que tivessem insucesso na cirurgia, que cometessem
lesões corporais ou matassem um homem, escravo ou livre, as
chamadas penas de Talião, como cortar fora à mão do médico
que deixasse um paciente, por exemplo, morrer na mesa de
33
cirurgia, impedindo com isso que ele cometesse outras cirurgias
desastrosas. O Código rezava, ainda, que nas operações difíceis
de serem realizadas, haveria uma compensação pelo trabalho,
bem como exigia muita atenção e perícia por parte dos médicos,
pois caso algo saísse errado, penas severas eram impostas a
eles. Comparando-se aos dias atuais, verifica-se que não existia o
conceito de culpa subjetiva, mas somente objetiva. O medico que
causasse a morte ou lesão do paciente, por imperícia ou até má
sorte, poderia ser penalizado com a amputação das mãos,
conforme dispõe o seu artigo 218: “Se um médico trata alguém de
uma grave ferida com a lanceta de bronze e o mata, ou lhe abre
uma incisão com a lanceta de bronze e o olho fica perdido, deve-
se-lhe-á cortar as mãos”.
Conforme se destaca, impunha-se ao cirurgião a máxima
atenção e perícia no exercício da profissão; em caso contrário desencadeavam-se
severas penas que iam até a amputação da mão do médico imperito, quando
ocorria a morte ou lesão ao paciente, por imperícia ou má prática.
Nesta época inexistia o conceito de culpa e a
responsabilidade objetiva predominava, conforme podemos extrair do
entendimento de KFOURI NETO [2003, p. 46].
Evidencia-se, assim que inexistia o conceito de culpa, num sentido
jurídico moderno, enquanto vigorava a responsabilidade objetiva
coincidente com a noção atual: se o paciente morreu em seguida
a intervenção cirúrgica, o médico o matou – e deve ser punido.
Em suma, naquela época, o cirurgião não podia dizer, com uma
certa satisfação profissional, como o faz hoje: a operação foi muito
bem sucedida, mas o paciente esta morto.
Contudo, a responsabilidade objetiva não satisfazia os
questionamentos que suscitavam, no caso de insucesso de um procedimento
médico, necessitando que houvesse uma evolução nesse sentido.
Dessa feita, no próximo item verificar-se-á o salto que a
Responsabilidade Civil do Médico deu na civilização Egípcia, onde a culpabilidade
estava voltada no rigoroso cumprimento de regras de procedimentos médicos.
2.2.2 No Egito
34
No Egito, o Médico tinha uma posição de destaque e se
confundiam muitas vezes, com sacerdotes. Este profissional devia seguir regras
contidas em um livro, denominado “Livro Sagrado”, e se essas regras não fossem
cumpridas, o Médico era severamente punido, porém, se obedecessem à risca os
dispositivos contidos neste livro, eram absolvidos de quaisquer julgamentos. A
saúde era considerada como um fato de interesse da coletividade, havia
disposições para diversos segmentos desta sociedade.
Corroborando com estas palavras delineadas KFOURI
NETO [2003, p. 46/47].
No Egito, os médicos ostentavam uma elevada posição social e se
confundiam, muitas vezes, com sacerdotes. (...) Desde que
respeitassem as regras, mesmo que o paciente viesse a morrer,
não eram punidos. (...) Os egípcios possuíam um livro contendo
todas as regras de obediência obrigatória pelos médicos. (...)
Seguindo-se à risca, livravam-se de toda e qualquer interpelação
judicial. Caso contrário, eram punidos com a morte, qualquer que
fosse o desfecho da doença. (...) No antigo Egito, o problema da
saúde era considerado não um fato privado do cidadão, mas
objeto de interesse público e social, ainda que de forma limitada.
Vigoravam normas de higiene das habitações, de puericultura, da
venda de carne para consumo, disposição sobre sepultamento
dos cadáveres, dentre outras.
Nessa esteira, verifica-se que o Médico só era
responsabilizado, se desobedecesse tais regras contidas neste “Livro Sagrado”, e
caso não fosse observado seus preceitos, ocorrendo a morte do doente, seguia-
se a pena capital com a acusação de ter aplicado práticas enganosas e
temerárias experiências curativas.
As leis egípcias deram um legado que outras civilizações
adotaram, conforme registra SOUZA [2003, 23];
(...) na Grécia, no século V a.C, eram usadas regras (Corpus
Hippocraticum) para a atividade médica, com base nas leis
egípcias, e no Império Romano, a Lex Auilia (aproximadamente no
século terceiro antes de Cristo) previa sanções para o médico que
fosse mal sucedido nos tratamentos que realizava.
35
Dessa feita, passa-se ao próximo subtítulo onde serão
analisadas a contribuição dada pela civilização Grega no que se refere a
Responsabilidade do Médico.
2.2.3 Na Grécia Antiga
No entanto, é na Grécia antiga, no século V, que se tem
pelos doutrinadores, como o primeiro campo de estudo da medicina.
De acordo com esse entendimento, KFOURI NETO [2003, p.
49] explicando o método que os gregos utilizavam na área da medicina, além de
como eram avaliados aqueles que não tinham êxito na cura de seus pacientes, e
os fundamentos, para a culpabilidade de um médico, senão vejamos.
(...) Mas vamos encontrar o primeiro estudo no campo da
medicina somente na Grécia antiga, no século V a.C. Trata-se do
Corpus Hippocraticum, de construção filosófica aristotélica, que
contém noções de uma medicina não apenas empírica, mas
permeada de elementos racionais e científicos, sem, no entanto
descurar dos elementos deontológicos da arte de curar, tão bem
sintetizados no famoso juramento, até hoje de inegável atualidade.
(...) Vai-se lentamente firmando o princípio de que a culpa do
médico não se presume somente pelo fato de não ter obtido êxito
no tratamento, mas deve ser analisada individualizada com base
na conduta seguida pelo profissional. Assim, para os platônicos e
aristotélicos, a responsabilidade do médico deveria ser avaliada
por um perito na matéria e por um colegiado de médicos – o que
em essência, corresponderia ao perito judicial dos tempos
modernos. (...) Ainda na Grécia, com fundamento nas regras
adotadas no Egito, chegou-se a admitir a culpa médica quando
preenchidas duas condições: a) morte do paciente; b)
desobediência às prescrições geralmente reconhecidas como
fundamento indiscutível da atividade sanitária.
2.2.4 Em Roma
Em Roma, por intermédio da Lei das XII Tábuas, como já
delineado no capítulo anterior, a Responsabilidade lato sensu ganhou princípios,
que deu à Medicina mais prestígio e consideravam o Contrato entre Médico e
paciente consensual, como se fosse um arrendamento de serviço.
36
Com o Direito Canônico, houve um grande avanço na
caracterização da Responsabilidade Civil, pois exigia provas contra acusados
além dos fatos terem que ser examinado sob óptica das investigações médicos-
legais.
2.2.5 Na idade moderna
Chegando na Idade Moderna conclui-se que a evolução das
normas sobre a Responsabilidade Civil do Médico caminhou a lentos passos e de
uma forma desorganizada, tornando-se difícil de impor aos responsáveis por um
dano, decorrente de uma conduta médica, uma penalidade.
Conforme registra COUTINHO [1997, p. 36] analisando
jurisprudências dos séculos XV e XVI.
Em 1596, o Parlamento de Bordeaux condenou um médico a
pagar uma indenização ao seu cliente no valor de 150 francos. Já
em 1696, o Parlamento de Paris retirou dos médicos cirurgiões a
responsabilidade por faltas advindas do exercício profissional,
enquanto o Parlamento de Bordeaux fixou o pagamento de
indenização nos casos de irresponsabilidade do cirurgião.
No entanto, um século depois o Parlamento de Paris
manifestou-se contrariamente ao parecer de 1696, determinando a interdição do
exercício da profissão para Médicos incriminados por Erro Médico, conforme
ensina GIOSTRI [1999 p. 30].
Em 1829, Na Academia de Medicina de Paris, foi afirmado que a
responsabilidade dos médicos seria unicamente moral, e tal
inovação foi seguida pela doutrina e jurisprudência francesa.
Justificaram-se, por ter na medicina uma pluralidade de critérios,
com diagnóstico, prognóstico, tratamentos, intervenção cirúrgica.
Então, o médico só seria responsabilizado pelas faltas que
pudessem ser equiparadas àquelas cometidas por um homem
comum, seria somente a culpa material e não a culpa médica.
Também, a responsabilidade só ocorreria se a culpa fosse
considerada grave e o ônus da prova caberia ao paciente. O laudo
37
médico feito por um perito era considerado decisivo para
solucionar o caso. (...). O procurador-Geral, na Corte Civil do
Tribunal de Cassação de Paris, teve real importância na questão
histórica da responsabilidade civil dos médicos, pois em 1832
determinou, que assim como atos de cidadãos comuns, as
atividades médicas deveriam ser julgadas em tribunais. Deixou de
lado a intocabilidade do médico, e descobriu uma forma de
garantia contra a negligência, imprudência e imperícia dos
médicos, pois, por se tratar de um profissional de saúde, deve ter
método e conhecimento para tanto.
Pelo exposto, destaca-se que a Responsabilidade do Médico
na seara dos tempos foi se moldando e aperfeiçoando lentamente, passando do
extremismo para um estado omisso. A aplicação de penalidades, antes por
qualquer caso banal, foi encontrando critérios mais rigorosos, onde chegou um
dado momento em que a penalização de um Médico era coisa rara.
Cumpre salientar que nos dias de hoje, o ordenamento
jurídico pátrio, para a responsabilização do Médico será necessário estar provado
que este profissional agiu com imprudência, imperícia ou negligência. Sistema
este, adotado dos precursores ingleses e americanos.
Contextualizando este entendimento SOUZA [2003, p. 45].
A responsabilidade civil do médico é regida pelas regras que, em
nosso ordenamento jurídico regem a responsabilidade civil em
geral. Portanto, está sujeita ao regramento da responsabilidade
civil pela teoria da responsabilidade subjetiva (teoria da culpa).
Ante ao exposto, passa-se agora ao subtítulo seguinte, no
qual serão enfocados alguns elementos informadores atinentes à caracterização
desta Responsabilidade que, como será visto, é de Obrigação de Meio regra geral
e de Resultado, para outros segmentos da Medicina, como a cirurgia plástica
estética de caráter estético.
38
2.3 Código do Consumidor e o Novo Código Civil sob o enfoque da
Responsabilidade Civil do Médico
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor é um
diploma calcado em princípios como a Vulnerabilidade; Dever do Estado;
Harmonia; Educação; Qualidade; Abuso; Serviço Público e Mercado.
Com a promulgação desta cártula, a sociedade brasileira
ganhou a proteção necessária para o resguardo de seus direitos. Nos dias atuais,
encontramos o paciente/consumidor mais ciente de seus direitos.
O artigo 14 do CDC (Lei 8.078, de 11.09.1990) dispõe sobre
a responsabilidade por danos causados aos consumidores por serviços prestados
de forma defeituosa e consagra a responsabilidade objetiva, nos seguintes
termos:
O fornecedor de serviços corresponde, independente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem
como por informações insuficientes e inadequadas sobre sua
fruição e riscos.
Em seu artigo 4º, o texto legal, mantém, em relação aos
profissionais liberais, a verificação da culpa como pressuposto da
responsabilidade.
Nesse Diapasão KFOURI NETO [2002, p. 187] informa;
O dano médico deve ser apreciado a partir da análise do elemento
subjetivo, da culpa, quer seja o profissional vinculado a
estabelecimento hospitalar ou não. Objetarão os estudiosos das
relações de consumo que a conclusão contraria o sistema do
Código, inteiramente voltado a responsabilidade objetiva. Dirão,
mais, que, em havendo culpa do médico, o hospital poderá voltar-
se no direito de regresso, contra seu empregado. Acrescentarão,
por fim, que o consumidor/vítima interessa pleitear o
ressarcimento da pessoa jurídica, economicamente mais
poderosa.
39
Ainda nesse sentido DENARI [2003, p. 95], salienta:
(...) os médicos e advogados – para citarmos alguns dos mais
conhecidos profissionais – são contratados ou constituídos com
base na confiança que inspiram aos respectivos clientes. Assim
sendo, somente serão responsabilizados por danos quando ficar
demonstrada a ocorrência da culpa subjetiva, em quaisquer de
suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia.
O Juiz, também, poderá fazer a inversão do ônus da prova,
conforme dispõe o artigo 6º, VIII do CDC, levando então, o profissional da área,
fazer prova negativa, comprovando que não agiu culposamente. Esta inversão se
dá nos casos em que a obrigação do profissional da Medicina é de resultado,
como no caso dos cirurgiões plásticos que realizam cirurgias com fins estéticos,
como será visto no último capítulo desta monografia.
O Código de Defesa do Consumidor trouxe inovações na
área da Responsabilidade Civil, dispondo que nas relações de consumo a
responsabilidade é objetiva. Regra esta que se enquadra aos cirurgiões plásticos.
No entanto, aos médicos a regra geral é regida pela Teoria da Culpa.
Desta forma disserta SOUZA [2003, p.13];
No Brasil, apesar de prevista a inversão do ônus da prova no
Código de Defesa do Consumidor, esta só é determinada pelo
julgador se for, a seu critério, verossímil a acusação ou que ele se
convença da real hipossufiência do autor da ação.
A doutrina majoritária e a jurisprudência consagram a
relação médico/paciente como Obrigação de Meio, ressalvada em algumas
exceções como é caso da cirurgia plástica de caráter estético, que é considerada
Obrigação de Resultado. Esta definição é abordada pelo artigo 186 do Código
Civil, como sustenta GIOSTRI [1999 p. 95].
(...) Daí entende-se inadequado considerar como de resultado
uma obrigação cujo cumprimento se desenrola numa zona tão
aleatória quanto ao organismo humano. Ele é previsível sim, mas
até certo ponto, a partir daí é entrar-se no universo nebuloso da
imprevisibilidade e da imponderabilidade.
40
Para melhor compreensão do que seria a Obrigação de
Meio, SOUZA [2003, p. 2], conceitua:
(...) é aquela em que aquele que é contratado não se compromete
com um objetivo específico – determinado. Obriga-se o contratado
a utilizar o cumprimento da obrigação que tem com o contratante
toda a sua diligência e prudência, de acordo com as técnicas
usuais, naquele momento, para o procedimento para o qual se
comprometeu.
Por seu turno, a Obrigação de Resultado conceitua GIOSTRI
[2003, p. 144]:
(...) é aquela que tem como meta a obtenção de um resultado
predeterminado e pactuado adredemente, o que – se não
efetivado – põe o devedor em responsabilidade, salvo que se
prove a interferência de caso fortuito ou força maior.
Contudo, evidencia-se que a Responsabilidade Civil tem
como institutos norteadores os artigos 186 e 927 e seu parágrafo único do Código
Civil, que determinam:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que por ato ilícito (art. 186 e 187) causar dano a
outrem tem a obrigação de repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O Código Civil de 2002 traz apenas poucos dispositivos
regulando este tema. Contudo, encontra-se que a Culpa médica é Subjetiva na
relação contratual com o paciente, tendo a obrigação de fazer a prova frente ao
Juiz, ou seja, demonstrar que o profissional cometeu o erro, agindo com
Imprudência, Negligência ou Imperícia.
41
2.4 Natureza contratual da relação médico-paciente
Preliminarmente, há que se mencionar a criação do artigo
951 do Código Civil de 2002, que inseriu o Erro Médico entre os atos que ensejam
indenização. Para tanto foi levada em consideração a ilicitude propriamente dita e
não a inobservância ou descumprimento de alguma obrigação, senão vejamos.
Art. 951. O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no
caso de indenização devida por aquele que, no exercício da
atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia,
causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão,
ou inabilitá-lo para o trabalho.
A relação de médico e paciente tem, de acordo com a
doutrina e a jurisprudência dominantes, características negociais, com aspectos
contratuais bem definidos existentes na relação jurídica que se estabelece,
quando da execução de um serviço médico.
Este entendimento tem como base a Culpa Contratual,
fundada no artigo 389 do Código Civil, que trata do inadimplemento das
obrigações.
Nesse sentido ALMEIDA [1995, p.16].
Entre o médico e o paciente estabelece-se um contrato. Do
conteúdo desse contrato, depende da responsabilidade de um
frente ao outro; apresenta-se, portanto como uma
responsabilidade contratual.
Vale ressaltar, que este contrato pode estabelecer-se de
forma escrita ou verbal. Porquanto, nem sempre é possível de se exigir um
contrato escrito entre Médico e paciente, devido ao fato de muitas vezes o
paciente necessitar de urgência em seu atendimento, até porque, pode ocorrer
ilícito penal do Médico pela omissão de socorro, sob o pretexto de elaborar um
Contrato escrito de prestações de serviços. Por isso, na maioria das vezes, o
Contrato médico é tácito ou verbal. Partindo daí deve-se abordar as diferentes
espécies de Contrato com suas peculiaridades.
42
Desta feita, apresentará a análise do contrato sui generis,
que tem como característica o fato de ser atípico e inominado, não está previsto
em lei, mas é permitido se seu objeto for lícito, para que produza efeito jurídico e
que a iniciativa da tutela privada seja tutelada. É o contrato típico dos Médicos.
Nesse sentido é o entendimento de GIOSTRI [1999, p.33].
(...) doutrinadores como Alcântara e Dias entendem que por
possuírem regulamentação jurídica própria e suas normas não se
encontrem disciplinadas expressamente em lei, os contratos sui
generis não se encaixem na classificação jurídica dos contratos
nominados. Devido ao grande aumento do número de relações
humanas tem sido permitido, se lícito o seu objeto, para que então
possa produzir efeito no mundo jurídico, tutelando-se, dessa
maneira, a iniciativa da autonomia privada.
Da mesma forma salienta LUMERTZ [1997, p. 38].
O contrato entre médico-paciente pode ser elaborado de maneira
livre, bastando a comprovação de que houve a vontade das
partes. Seu objeto é meramente a atividade médica com zelo de
todos os meios disponíveis e necessários. O médico se obriga a
usar todos os meios habitualmente disponíveis ao seu alcance
para restabelecer o paciente (obrigação de meio) e atingir o
objetivo certo e proposto (obrigações de resultado).
No entanto, a doutrina tem dificuldade em classificar este
tipo de contrato sui generis e o classifica como locação de serviços, conforme o
entendimento de VENOSA [2004, p. 95-96].
O médico tem por obrigação manter informado o paciente, ou sua
família sobre seu estado de saúde, sobre cada etapa da evolução
do quadro clínico, como também requerer autorizações para as
medidas de risco que sejam, necessárias em caso de urgência.
Assim como o profissional tem suas obrigações, terá o direito de
receber a remuneração condizente com o trabalho realizado. (...)
Resulta que nas hipóteses nas quais a existência do contrato
entre médico e paciente não fica muito clara, como quando um
médico assiste um transeunte em via pública, ou socorre um
vizinho acometido de mal súbito, torna-se muito difícil aferir a falta
do médico pelo prisma contratual. Tanto assim que a doutrina tem
43
dificuldade em classificar o contrato, quando não como uma
locação de serviços (e assim o é quando o contrato entre médico
e paciente surge de forma clara), como um contrato sui generis.
Deve ser afastada qualquer classificação ímpar na teoria dos
contratos. Dizer que o contrato é sui generis nada esclarece.
Nesse tipo de contrato caberá ao autor da ação fazer prova
da culpa da inexecução contratual, como assevera SOUZA [2003, p. 52/53].
(...) a doutrina e a jurisprudência atribuem na inexecução deste
contrato sui generis, entre médico e paciente, ao autor da ação
contra o médico a atribuição de fazer prova da culpa deste pela
inexecução contratual. Só assim, sendo responsabilizado o
médico pela infração contratual, atribuindo-se-lhe, então, a
obrigação de ressarcir o paciente pelas perdas e danos por um
eventual erro médico, ou seja, pela inadimplência da obrigação
contratual. Este contrato, de cunho civil, pode ser considerado
como intuitui personae - realizado com determinado médico –
comutativo, bilateral, oneroso ou gratuito e aleatório e, pela sua
informalidade, consolida-se este vínculo contratual a partir de atos
singelos como uma marcação de consulta, um contato pessoal, ou
mesmo, um telefonema.
Porém, a Responsabilidade Civil do Médico não é
exclusivamente contratual. Há casos em que a natureza da relação médico-
paciente é estatutária, por se tratar de profissional de hospital pertencente ao
Estado, ou quando o médico é funcionário público, responderá com
Responsabilidade Objetiva, conforme determinação expressa do art. 37, § 6º da
CRFB/88, que assim determina, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(omissis)
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
44
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa.
Analisando o texto legal acima exposto, verifica-se que há a
Responsabilidade médica por fato próprio ou de terceiro, quando Médicos agem
como empregados ou prepostos de hospitais, clínicas, casas de saúde ou
associações, e também quando atendem os pacientes por convênio. O
enquadramento legal que tipifica estas modalidades estão dispostas no Código de
Defesa do Consumidor.
Explicando tais situações STOCO [2004, p. 544].
Devemos admitir que a responsabilidade médica não obedece um
sistema unitário. Ela pode ser contratual, derivada de um contrato
estabelecido livremente entre paciente e profissional, a maioria
das vezes de forma tácita, e compreende as relações restritas ao
âmbito da medicina privada, isto é, do profissional que é
livremente escolhido, contratado e pago pelo cliente. Será
extracontratual quando, não existindo o contrato, as circunstâncias
da vida colocam frente a frente médico e doente, incumbindo
àquele o dever de prestar assistência, como acontece no encontro
de um ferido e via pública, ou na emergência de intervenção em
favor de incapaz por idade ou doença mental. Será igualmente
extracontratual a relação da qual participa o médico servidor
público, que atende em instituição obrigada a receber os
segurados dos institutos de saúde pública, e também o médico
contratado pela empresa para prestar assistência a seus
empregados, nestes últimos casos, o atendimento é obrigatório,
pressupondo uma relação primária de Direito Administrativo ou de
Direito Civil entre o médico e a empresa ou hospital público, e
uma outra entre empregado com a empresa, ou entre o segurado
e a instituição de seguridade, mas não há contrato entre o médico
e o paciente.
Por outro giro, nas cirurgias estéticas, não há como alegar
emergência no atendimento, sendo possível e muito recomendável ao profissional
elaborar um Contrato por escrito com o paciente. Neste contrato deverão ser
estabelecidos os direitos e deveres do Médico e do paciente, onde poderá
também ser elaborado um contrato de honorários médicos, como ensina
ROMANELO NETO [1998, p. 87]:
45
Deve ser elaborado no contrato, se necessário, cláusulas com as
condições clínicas do paciente, as recomendações pós-
operatórias, esclarecimentos sobre o risco da cirurgia, as
eventuais cicatrizes e prazo para seu desaparecimento, possíveis
cirurgias de retoques, dentre outras especificações para cada
caso.
Pelo exposto, evidenciam-se algumas semelhanças entre a
responsabilidade contratual e extracontratual, no entanto algumas diferenças
devem ser destacadas.
Conforme adverte CAVALIERI FILHO [2005, p. 295];
Não obstante tantas semelhanças, algumas fundamentais, há
diferenças importantes entre a responsabilidade contratual e
extracontratual, que devem ser destacadas até para efeitos
práticos e didáticos. Essas diferenças emanam, em primeiro lugar,
da natureza do dever jurídico violado. Na responsabilidade
contratual, como já destacado, o dever jurídico violado pelo
devedor tem por fonte a própria vontade dos indivíduos. São eles
que criam, para si, voluntariamente, certos deveres jurídicos. A
responsabilidade extracontratual, por sua vez, importa violação de
um dever estabelecido na lei, ou na ordem jurídica, como, por
exemplo, o dever geral de não causar dano a ninguém.
Do todo espojado, constata-se que na atividade médica
existe ou pode existir Responsabilidade Contratual, mas não está descartada a
hipótese do profissional médico ser responsabilizado por uma má conduta ante a
inexistência de um contrato.
No entanto, a relação contratual entre Médico e paciente
realmente se concretiza no momento em que o paciente necessita de auxílios
médicos e solicita sua ajuda, e este o atende. Podendo também ser penalizado
pelo não atendimento a quem o solicita, pela omissão de socorro.
2.5 Responsabilidade Civil do Médico – Obrigação de Meio
Na década de 20 o jurista francês Demogue dividiu a
classificação das obrigações e formulou a teoria da Obrigação de Meio e de
46
Resultado GIOSTRI [1999, p. 83]. Dessa forma, a responsabilidade ganhou uma
nova modalidade, que consiste em olhar com mais rigor as obrigações que se
fundam na obtenção de um resultado pré-determinado. Conceituando também
que na obrigação de meio, o devedor deve dispensar nada mais do que o
emprego de determinado meio sem esperar o resultado infalível do sucesso.
Conforme se encontra no caso do médico, que se obriga a envidar seus melhores
esforços e usar de todos os meios indispensáveis à obtenção da cura do doente,
mas sem jamais assegurar a este paciente o resultado, ou seja, a própria cura.
Desta feita a lição de GIOSTRI [1999, p. 97] é bem
apropriada:
A finalidade de toda obrigação é a realização da prestação que se
comprometeu o devedor. A divisão das obrigações de meio e de
resultado, surgiu na década de 20, com a classificação do jurista
francês Demogue que atribui a razão de ser de tal divisão em
função de seu objeto ou conteúdo. Na época, o que preocupava o
jurista era a questão dos meios de transportes, pelo aumento
gradativo de sua velocidade, o que causou um aumento nos
acidentes, nem sempre sendo possível entregar a mercadoria ao
seu destino final. Com isso, entendeu-se que a obrigação pode
ser determinada visando um resultado efetivo, ou limitar ao uso de
meios para atingir um fim. Demogue se preocupou em determinar
a quem cabe o ônus da prova. Na obrigação de meio cabe ao
credor e na de resultado o ônus da prova é invertido, passando
para o devedor.
Deste modo, na obrigação de meio o credor (paciente) deve
provar que o devedor não teve o grau de diligência dele exigível; ao contrário, na
obrigação de resultado, essa prova incumbe ao médico, visto recair sobre ele uma
presunção de culpa, que poderá ser elidida, mediante demonstração de existência
de causa diversa.
Para o médico se ilidir de uma responsabilidade médica será
necessário restar provado que sua conduta não foi condizente com a praxe
costumeiramente aplicada. O Médico não tem a obrigação de dar a cura, pois as
47
patologias muitas vezes, vencem a ciência da medicina e o poder curativo dos
homens. Fazendo da Obrigação de Meio a regra geral a ser aplicada.
COUTO E SILVA [2003, p.164] ensina:
“O médico – e este parece ser o melhor exemplo – não se obriga,
via de regra, à cura do doente, ainda que assim possa
vulgarmente pensar. Compete-lhe, apenas, aplicar a técnica que a
medicina lhe põe a disposição, zelando pelo tratamento que
deverá ser aplicado ao doente. Se tudo, porém, for em vão e
sobrevier, digamos, o falecimento, o médico poderá ser
responsável, inclusive criminalmente, mas não se presume seja
ele culpado somente pela não obtenção do fim que o contrato se
dirigia. Não se pense, contudo, em razão das circunstâncias
apontadas, que o fim não integre o processo das obrigações de
‘meios’. A finalidade é também indissociável do contrato realizado
com o médico.
Nessa esteira, verifica-se que a Responsabilidade Civil do
Médico é Subjetiva, por tratar-se de Obrigação de Meio e não de Resultado, o que
impede a procedência do pedido de indenização, quando não comprovada Culpa
do profissional.
Como destacado alhures a dificuldade de conseguir
estampar esta Culpa dentro de um processo litigioso é por demais difícil. Visando
sanar este óbice que o legislador inseriu no Código de Defesa do Consumidor o
artigo 6º, inc. VIII, que dá a discricionariedade ao Juiz para determinar a inversão
do ônus da prova, quando da analise da vulnerabilidade e hipossuficiência do
consumidor/paciente.
Nesse diapasão GONÇALVES [2002, p. 363] pondera:
(...) Deve ser lembrado ainda que a hipossuficiência nele
mencionada não é apenas econômica, mas precipuamente
técnica. O profissional médico encontra-se, se dúvida, em
melhores condições de trazer aos autos os elementos probantes
necessários à analise de sua responsabilidade.
48
Desta forma, tem decidido o Tribunal de Justiça de São
Paulo (TJSP):
ERRO MÉDICO – inversão do ônus da prova – Saneador que
afastou a preliminar de ilegitimidade passiva e que, ao inverter o
ônus da prova em ação de ressarcimento de danos, por erro
médico, não só valoriza a função do Judiciário no quesito
‘perseguição da verdade real’, como faz absoluto o princípio da
igualdade das partes, suprindo a inferioridade da parte
hipossuficiente (artigos 125, I do CPC; 5º, LV da Constituição
Federal; 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90).
Porém, como já explicitado, há casos em que a obrigação
pode ser configurada como de resultado, por exemplo, na cirurgia estético-
embelezadora, ou de exames clínicos, radiológicos e assemelhados. O resultado
tem um fim determinado, sendo a obrigação assumida pelo Médico de
desempenhar um dever certo, específico e alcançá-lo, caso contrário estará
configurado o descumprimento contratual do profissional.
Para KFOURI NETO [2003, p. 166-167] cirurgia estética
defini-se:
(...) como procedimento que não tem como escopo curar uma
enfermidade, mas sim eliminar as imperfeições físicas que, sem
alterar a saúde de uma pessoa, tornam-na feia, do ponto de
vistam estético. Do mesmo modo, outros autores consideram que
não se trata de atos curativos, ainda que para isso tenham que
abstrair da cirurgia estética determinadas intervenções que
normalmente se classificam dentre as curativas, como as
necessárias à correção de falhas anatômicas ou fisiológicas.
Fariam parte dessa especialidade cirúrgica, tão só, os atos
tendentes a “mudar o padrão estético da pessoa, como se se
tratasse de mudar a forma de um vestido ou a cor de uma
gravata”.
Contudo, conclui-se que nas obrigações de Resultado, o
Medico promete executar determinado ato num determinado momento, ou mesmo
se comprometer a executá-lo pessoalmente. Ou mesmo quando o profissional
49
prometer ao paciente que o resultado será alcançado e este não se concretizar
deverá indenizar.
Ante tal afirmação, a jurisprudência do STJ ratifica:
RESPONSABILIDADE CIVIL DE CIRURGIÃO PLÁSTICO.
ABDMINOPLASTIA – PACIENTE QUE, APÓS O ATO
CIRURGICO, APRESENTA DEFORMIDADES ESTÉTICAS -
CICATRIZ SUPRAPÚBICA, COM PROLONGAMENTOS
LATERAIS EXCESSÍVOS – DEPRESSÃO NA PARTE MEDIANA
DA CICATRIZ, EM RELAÇÃO À DISTÂNCIA UMBIGO/PÚBIS –
GORDURAS REMANESCENTES – RESULTADO NÃO
SATISFATÓRIO – EMBORA NÃO EVIDENTECIADA A CULPA
EXTRACONTRATUAL DO CIRURGIÃO, É CABÍVEL O
RESSARCIMENTO – A OBRIGAÇÃO, NO CASO, É DE
RESULTADO, E NÃO DE MEIO – CONSEQUENTEMENTE,
ÀQUELE SE VINCULA O CIRURGIÃO PLÁSTICO –
PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO, PARA CONDENAR O
RÉU AO PAGAMENTO DAS DESPESAS NECESSÁRIAS AOS
PROCEDIMENTOS MÉDICOS REPARATÓRIOS – DANO
ESTÉTICO REDUZIDO – RESSARCIMENTO PROPORCIONAL –
CUSTAS E HONMORÁRIOS DE 20% SOBRE O VALOR DA
CONDENAÇÃO – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. (Ap.
Civ. 338/93 – RJ – 5.ª C.C. – j. 16.03.1993 – Rel. Des. Marcus
Faver).
2.6 A conduta Ética
Toda profissão necessita de regras pré-estabelecidas para o
seu pleno serviço, quiçá a profissão do médico, que lida no seu dia-a-dia com a
vida e a morte, com as angustias, dores e frustrações de seus pacientes. Em
tempos mais rudimentares, a conduta Médica era individual, ditada pela
consciência de cada profissional. Com o progresso da Medicina suscitaram-se
questões de interpretação ética, como o transplante de órgãos, a inseminação
artificial, a fecundação em proveta, o implante de fetos, etc.
Ademais frente ao histórico colonial brasileiro, o desvio ético
se padronizou, tornando-se parte da cultura de um povo. E vem constantemente
sendo tolerado pela sociedade, como se verifica nos dias de hoje, pela
50
passividade que o cidadão acompanha as notícias de corrupção e falta de Ética
dos representantes eleitos pelo povo.
Nesse norte, destaco as palavras de COUTINHO [2004, p.
21]:
Com certeza muitos dos desvios éticos, criminosos mesmo, têm
origem no Brasil Colônia e Império, quando o exercício do poder
confundia-se com a posse. Um secretário de estado, um diretor de
repartição, atuava como dono de um estabelecimento privado. Era
relativamente comum, ao final de um exercício, empenharem
verbas orçamentárias de verbas diárias, por exemplo, e
distribuírem entre os profissionais mais chegados. E isto era
tolerado. Quando muito, os que criticavam o faziam somente
porque não estavam incluídos entre os beneficiados. Da mesma
forma com o uso de veículos oficiais para atividades não
relacionadas com o serviço público, passeios com a família, levar
e buscar filhos em colégios, e os poucos que não procediam
dessa forma eram até chamados de tolos. Há pouco tempo foram
utilizados aviões da FAB para passeios de dignitários do poder e a
Imprensa, com justiça, condenou o fato.
No caso do Médico, para este tornar-se um profissional da
área da Medicina, deverá atravessar várias graduações até possuir condições de
obter o registro no Conselho Regional de Medicina.
Nas palavras de CAVALIERI [2003, p.249]:
Algumas profissões, pelo risco que apresentam para a sociedade,
estão sujeitas a disciplina especial. O erro profissional, em certos
casos, pode ser fatal, razão pela qual é preciso preencher
requisitos legais para o exercício de determinadas atividades
laborativas, que vão desde a diplomação em curso universitário,
destinado a dar ao profissional habilitação técnica específica até a
inscrição em órgão especial. Estão neste elenco os médicos,
dentistas, farmacêuticos, engenheiros etc.
Contudo, depreende-se que o exercício da atividade médica
deve submeter-se ao crivo do Conselho Regional de Medicina, e suas condutas
devem estar em conformidade com o Código de Ética Médica, principalmente nos
51
artigos 1º ao 19º que elenca os princípios fundamentais que um Médico de
obedecer.
O profissional Médico tem uma relação peculiar para com o
paciente. Quando este chega à suas mãos, está normalmente carregados pela
dor, angustia, e temor, e vê no Médico a solução de todos os seus males. E o
Médico, por sua vez, nem sempre poderá elidir as mazelas que lhes afligem.
No entanto, vale salientar, que há comportamentos
praticados por estes profissionais, que não condizem com a grandeza que esta
atividade representa. Para estes profissionais, não há necessidade de despender
parte de seu tempo para se integrar com a realidade do paciente, tendo em vista
que na maioria dos casos é mal remunerado, além da carência que o Brasil sofre
com a falta de hospitais públicos, postos de saúde e etc.
Desta forma destaco as palavras de STOCO [2004, p. 529];
(...) não são todos os médicos que tem este comportamento, mas
em razão de tal atitude o número de ações indenizatórias
ajuizadas contra estes profissionais cresceu muito no mundo todo.
(...). O histórico de antecedentes desse paciente, o seu perfil e
anamnese – necessárias a uma consulta criteriosa e à busca do
diagnóstico correto – são, na maioria das vezes, colhidas por
outros, fazendo com que o profissional não se ‘envolva’ com o
paciente, não desenvolva sentimento de amizade, afeto, afeição
ou consideração, nem lhe dedique um mínimo de consideração.
Do que se conclui que também o paciente converteu-se um
número. Esse estado de coisas converteu o médico em ‘prestador
de serviços’ e o paciente em ‘consumidor’, e fez aumentar e
exacerbou a suspeita e prevenção deste último para com o
primeiro e vice-versa.
Nesse viés, a Responsabilidade Civil do Médico, tem a
função maior de impor limites nas atitudes desses profissionais, no sentido de
aplicar todos os meios disponíveis e utilizáveis de praxe, zelando pela saúde e
bem estar do paciente. No entanto, esta matéria, tema desta pesquisa, visa
também estabelecer os limites desta Responsabilidade, conceituando e definindo
52
qual o tipo de obrigação lhes são inerentes, para, também, resguardar os direitos
do médico quando cabíveis.
Desta feita, passa-se para o capítulo seguinte, onde serão
abordados os elementos norteadores da Responsabilidade Civil do Médico focado
na cirurgia de caráter estético.
53
CAPÍTULO 3
RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO-PLÁSTICO
3.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
A demanda jurídica em torno da responsabilidade do médico
está inundando os tribunais pátrios com pedidos de indenizações e suscitando
diversas dúvidas e conflitos em torno deste tema.
Dessa forma chega-se ao cerne desta pesquisa científica em
que serão destacados os aspectos mais pertinentes que envolvem a
responsabilidade civil do cirurgião-plástico em cirurgias com fins estéticos, para
enfim caracterizar esta modalidade, do ponto de vista legislativo, doutrinário e
jurisprudencial, como uma Obrigação de resultado. Este posicionamento se
justifica pelo fato do paciente ter procurado o profissional apenas para que seus
anseios se transformem em realidade, e não porque se encontrava enfermo, ou
seja, nos casos de cirurgia plástica de cunho estético; o cirurgião é
responsabilizado se não alcançar o resultado pactuado com o paciente.
Dentre o exposto prossegue a investigação do estudo
pretendido.
3.2 O DANO ESTÉTICO
Quando um paciente procura um profissional especializado
na cirurgia estético embelezadora é porque está descontente com aspectos
físicos de seu corpo, que lhe atingem o íntimo afetando sua auto-estima e por via
reflexa seu psicológico.
Caracterizando esta situação SOUZA [2003, p. 79-80]
ensina:
54
O dano estético é aquilo que agride a pessoa nos seus
sentimentos de auto-estima, prejudicando a sua avaliação própria
como indivíduo, denigre a imagem que tem de si. Por isto não
precisa estar exposto, ser externo, nem ser de grande monta para
que se caracterize a seqüela física como dano estético. Mesmo
deformidades em áreas íntimas da pessoa que, dificilmente, nas
situações sociais estejam expostas à vista de terceiros,
caracterizam o dano estético já que a presença de alterações
físicas, mesmo que diminutas, tem conscientizada sua presença
pelo portador e sabe este que em situações de maior intimidade
com outras pessoas elas aflorarão, se tornarão visíveis. Isto lhe
traz um indizível sofrimento interno e psicológico.
Vale ressaltar que o dano estético é espécie do dano moral,
que é o gênero, no entanto para caracterizar o dano estético, a alteração tem que
ser definitiva, permanente, pois se diferente, configuraria enriquecimento ilícito já
que a posteriori este dano possa ser revertido. Por uma questão lógica a
avaliação do dano precisa dar-se no seu devido tempo, para que se possa
verificar a irreversibilidade ou não deste prejuízo.
Nesse prisma SOUZA [2003, p. 82];
(...) a avaliação do dano estético deve ser o mais retardada
possível, sem prejuízo da correta prestação jurisdicional, mas
levando-se em conta a necessidade de irreversibilidade no dano
apresentado, para não se configurar a posteriori, uma indenização
indevida. Para que haja dano estético indenizável, necessário se
torna que a modificação na aparência, a transformação, não seja
passível de reversão.
3.3 ELEMENTOS PERTINENTES DA RESPONSABILIDADE DO CIRURGIÃO
PLÁSTICO
A cirurgia plástica pode ser caracterizada como aquela, com
fins puramente estéticos ou para corrigir defeitos congênitos ou decorrentes de
algum dano, a qual são chamadas de reparadoras ou corretivas.
Desta feita, passa-se a diferenciação dessas categorias no
próximo subtítulo.
55
3.3.1 Cirurgia plástica reparadora X cirurgia plástica estética
A Responsabilidade Civil do Médico encontra duas
distinções que influenciam diretamente no tipo de obrigação que irá se enquadrar.
A cirurgia reparadora e a cirurgia estética, pois uma amolda-se na Obrigação de
Meio enquanto a outra na de resultado.
A cirurgia plástica reparadora tem por finalidade corrigir
deformidade física. Salienta CAVALIERI [2005, p.402];
Importa se, nessa especialidade, distinguir a cirurgia corretiva da
estética. A primeira tem por finalidade corrigir deformidade física
congênita ou traumática. O paciente, como sói acontecer, tem o
rosto cortado, às vezes deformado, em acidente automobilístico;
casos existem de pessoas que nascem com deformidade na face
e outras com defeitos físicos, sendo então recomendável a
cirurgia plástica corretiva. O médico nesses casos, por mais
competente que seja, nem sempre pode garantir, nem pretender,
eliminar completamente o defeito. Sua obrigação, por conseguinte
continua sendo de meio. Tudo fará para melhorar a aparência
física do paciente, minorar-lhe o defeito, sendo às vezes,
necessárias várias cirurgias sucessivas.
Nesse mesmo norte PEREIRA [1998, p. 165] conceitua:
Uma pessoa que é portadora de uma deformação (não importa se
congênita, cirúrgica ou traumática), o médico nem sempre pode
prometer eliminá-la, através de uma cirurgia reparadora. Porém,
deve realizar o que seja melhor: obrigação de meio e não de
resultados, neste caso.
No entanto, o que mais se questiona é com relação a
cirurgia estética embelezadora, como verifica-se, as demais formas de
intervenção cirúrgica, pelo caráter terapêutico que possui são consideradas
indispensáveis e necessárias.
Sobre a cirurgia estética embelezadora ensina CAVALIERI
[2005, p.402];
56
O objetivo do paciente é melhorar a aparência, corrigir alguma
imperfeição física – afinar o nariz, eliminar as rugas do rosto etc.
Nesses casos não há dúvida, o médico assume obrigação de
resultado, pois compromete a proporcionar ao paciente o
resultado pretendido. Se este resultado não é possível, deve
desde logo alertá-lo e se negar a realizar a cirurgia.
Sobre a cirurgia estética e cirurgia reparadora define
GIOSTRI [1999, p. 126];
(...). As cirurgias plásticas reparadoras servem para corrigir
imperfeições congênitas ou adquiridas, e a cirurgia estética, tem a
finalidade de obter do indivíduo um físico ou aparência visando
uma condição de vida melhor.
Ou seja, a cirurgia estética não tem por escopo curar uma
enfermidade, mas sim eliminar imperfeições físicas que, sem alterar a saúde de
uma pessoa, tornam-na feia, do ponto de vista estético.
Por outra via, há quem conteste, tanto na doutrina
estrangeira como na brasileira, assumir o médico obrigação de resultado, sendo
um assunto complexo e divergente tanto para os doutrinadores como no
julgamento pelos juízes e desembargadores. CAVALIERI [2005, p. 402] relata o
posicionamento do Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr. (RT 718/40) que salienta:
(...) a orientação vigente na França, na doutrina e na
jurisprudência, se inclina por admitir que a obrigação a que está
submetido o cirurgião plástico não é diferente daquela dos demais
cirurgiões, pois corre os mesmos riscos e depende da mesma
álea, endossa esse entendimento, tendo em vista que em toda
operação existe um risco ligado à reação do próprio organismo
humano, tipo de pele extremamente sensível, infecção hospitalar
etc., situações muitas vezes imprevisíveis e que não podem ser
imputadas ao médico. A eventual falta de informação precisa
sobre o risco, e a não obtenção de consentimento plenamente
esclarecido, arremata o ilustre Ministro, conduzirão à
responsabilidade do cirurgião, mas por descumprimento culposo
da obrigação de meios.
Nesse passo corrobora STOCO [2004, p. 546];
57
A Corte de Lyon e a Corte de Cassação decidiram, em 1981 que
as cirurgias plásticas se tratam de obrigações de meios. Duas
decisões da Corte de Lyon e da Corte de Cassação de 1981,
comentadas por Georges Durry, reafirmam que se trata de uma
obrigação de meios, porque em toda operação existe uma relação
ligada ao organismo, e acentuam a existência de um dever
particular de informação. Da mesma maneira ocorreu na Corte de
Versailes em 1991, quando um cirurgião plástico foi condenado
por entender-se que sua obrigação era de meio e não de
resultado.
Dessa feita passa-se ao próximo subtítulo onde será
analisado em que consiste a obrigação do médico na seara obrigacional do
resultado.
3.3.2 A Obrigação de Resultado e suas implicações
O médico cirurgião plástico tem uma responsabilidade muito
grande em suas mãos, pois seu paciente-cliente não o procura para curar uma
enfermidade, devendo o médico diligenciar-se no sentido de verificar as
informações prestadas pelo paciente e prestar aquelas necessárias para a
realização desta intervenção cirúrgica.
Para KFOURI NETO [2003, p. 168];
(...) as obrigações do cirurgião nessa especialidade são
agravadas. Deve ele, em primeiro lugar, apreciar a veracidade das
informações prestadas pelo paciente; depois, sopesar os riscos a
enfrentar e resultados esperados; a seguir, verificar a
oportunidade da cirurgia. Convencido da necessidade da
intervenção, incumbe-lhe expor ao paciente as vantagens e
desvantagens, a fim de obter seu consentimento. Na cirurgia
plástica estética a obrigação de informar é extremamente rigorosa.
Mesmo os acidentes mais raros, as seqüelas mais infreqüentes,
devem ser relatados, pois não a urgência, nem necessidade de se
intervir.
Como se verifica, indiscutivelmente existe uma tendência
generalizada em se presumir a culpa do médico pela não obtenção do resultado,
58
nos casos de cirurgia estética diferenciando esta modalidade de outras cirurgias
em geral.
O CDC não recepcionou este aspecto conforme anota
CAVALIERI [2005, p. 402];
O Código do Consumidor não criou para profissionais liberais
nenhum regime especial, privilegiado, limitando-se a afirmar que a
apuração de sua responsabilidade continuaria a ser feita de
acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa. Logo,
continuam a ser-lhes aplicáveis as regras da responsabilidade
subjetiva com culpa provada nos casos em que assumem
obrigação de meio; e as regras da responsabilidade subjetiva com
culpa presumida nos casos em que assumem obrigação de
resultado.
Portanto, no caso de insucesso na cirurgia estética, por se
tratar de obrigação de resultado, haverá presunção de culpa do médico que a
realizou, cabendo-lhe elidir essa presunção mediante prova da ocorrência de fator
imponderável capaz de afastar o seu dever de indenizar.
AGUIAR JR [1995, p. 41/42] representa a corrente
doutrinária divergente e sustenta:
Embora seja entendimento consagrado o de que os cirurgiões
plásticos prometam corrigir, caso contrário ninguém se submeteria
a uma intervenção cirúrgica, não há que mesmo assim, entender-
se que a responsabilidade por eles assumida seja o de resultado.
Com efeito, pode acontecer que algum cirurgião-plástico assegure
ao paciente a obtenção de um certo resultado, mas isso não
definiria a natureza da obrigação que continuaria sendo sempre a
obrigação de prestar um serviço que traz consigo o risco,
eximindo o profissional da obrigação de obter o resultado
pretendido desde que empregue toda a técnica médica
consagrada e adote as cautelas indicadas no ato cirúrgico. (...).
Exigir do médico a obrigação de resultados quando ele atua em
procedimento cirúrgico estético, é impor-lhe ônus que ele não tem
condições de atender. Ademais, na intervenção com finalidade
estética, o objetivo é idêntico ao de qualquer outra intervenção
cirúrgica, ou seja, atua-se sobre o corpo humano.
59
De acordo com este entendimento, retira do médico
cirurgião, a responsabilidade por erros, que não são meramente apuráveis com
exames preventivos e de constatação. Como o fato dos quelóides, ou cicatrizes
hipertróficas, que podem surgir no paciente em determinada época da vida e que
não há nenhum exame que possa constatar essa peculiaridade no paciente.
Sobre a matéria, MATIELO leciona:
(...) O dano não deflui simplesmente do fato de o paciente ter
ficado insatisfeito com o resultado obtido; ao contrário, depende
de constatação de que este dissociou-se indevidamente do que se
poderia esperar no contexto em que se inseria o cliente antes da
operação. O cirurgião plástico não é um mago, capaz de
transformar indivíduos destituídos de certos dons naturais em
modelos de beleza, e por isso a realidade deve sobrepor-se à
ficção e aos sonhos no momento de decidir se houve ou não
dano.(...) Para quem se submete às cirurgias plásticas
embelezadoras, nem sempre o novo físico corresponderá às
expectativas, freqüentemente levando a insatisfações de toda
ordem e ações judiciais.
É fato que a cirurgia estética possui, por vezes, os mesmos
riscos de uma intervenção cirúrgica normal, pois dela podem vir várias
conseqüências indetectáveis.
Nesse sentido assevera SOUZA [2003, p.79];
Na área de atuação do médico, a possibilidade de advir dos seus
procedimentos médico-hospitalares dano estético é bastante
plausível. Desde seqüelas por procedimentos cirúrgicos, como
podemos encontrar na cirurgia plástica estética, até seqüelas por
queimaduras. Ou, outras lesões quando o paciente se encontre
internado ou esteja fazendo uso de medicamentos tópicos que
venham desencadear reações indesejáveis, prejudicando com
suas alterações a aparência física.
Não obstante destaca-se as palavras de STOCO [1995. p.
175]:
60
Vemos, portanto, que o direito civil pátrio abraçou totalmente a
teoria da culpa no que diz respeito à responsabilidade médica.
Sendo assim, terá a vítima do dano provar a imprudência, a
negligência e a imperícia do profissional para ser plenamente
ressarcida.
Dessa forma, verifica-se que a teoria da obrigação de
resultado implicada a cirurgia de caráter estético embelezadora é um tanto
temeroso, pois além de todos os riscos que o paciente corre num procedimento
cirúrgico, que por vezes, extravasa até mesmo sua área de atuação e vigilância,
como o caso de uma infecção hospitalar, tem o fato de o paciente apresentar o
fenômeno do quelóide ou cicatriz hipertrófica.
Todavia será analisado no próximo subtítulo como os
tribunais vem aplicando a teoria obrigacional para fins indenizatórios ante ao
médico cirurgião em cirurgias de caráter estético funcional, reparadora e
embelezadora.
3.4 OBRIGAÇÃO DO CIRURGIÃO MÉDICO FRENTE AOS TRIBUNAIS DE
JUSTIÇA E AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTÍÇA PATRIO.
De fato, os Tribunais de Justiça tem dado provimento para
indenizações nos casos em que o resultado da cirurgia não é o esperado,
somente nos casos de cirurgia estético embelezadora. Já nos casos de cirurgia
plástica de caráter funcional, ou reparadora, aplicam-se a obrigação de meio, ou
seja, para configurar a culpa médica no caso de insucesso de uma cirurgia
estética embelezadora, faz-se necessário provar os elementos fáticos da
culpabilidade, tais com a imprudência, negligência e imperícia.
A este respeito, colhe-se do entendimento do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais:
RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO - INDENIZAÇÃO
EM FACE DE RESULTADO CIRÚRGICO TIDO COMO
INEFICIENTE - OBRIGAÇÃO DE MEIO - COMPROVAÇÃO DE
61
CULPA - 1. Se não restarem comprovados os elementos
autorizadores da responsabilidade civil em face de alegado erro
médico, vale dizer, o dano sofrido pelo paciente, a culpa ou o erro
de conduta do médico bem como o nexo causal entre um e outro,
a indenização não encontra guarida na sistemática jurídica,
sobretudo, quando a obrigação do profissional liberal, afora o caso
de cirurgia estética, é considerada de meio, e não de resultado,
sendo irrelevante, portanto, para os fins ressarcitórios, se, a par
de agir o médico com cautela e dentro dos parâmetros técnicos,
não conseguiu em prol do paciente o resultado esperado. 2.
Recurso não provido. (AC n. 0329890-2 - Rel. Juiz Batista
Franco).
Conforme se anota desta jurisprudência, afora os casos de
cirurgia estética, a obrigação do cirurgião médico é considerada de meio.
A Colenda Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul tem o mesmo posicionamento, senão vejamos:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS FÍSICOS E ESTÉTICOS
ATRIBUIDOS A TRATAMENTO MÉDICO CIRÚRGICO
INADEQUADO. CULPA NÃO CONFIGURADA. Se o tratamento
médico-cirúrgico ministrado ao paciente, embora não o ideal, era
adequado a moléstia apresentada pelo paciente, e revestido se
apresentou das cautelas que se faziam recomendar; e não
havendo prova de ter-se, o profissional da medicina, equivocado,
por imprudência, negligência ou imperícia, ao ministrá-lo, não há
se pretender configurado comportamento culposo que implique
responsabilidade civil, com obrigação de indenizar. Ação
indenizatória julgada improcedente em instância inicial.
Improvimento do apelo (TJRS – Rel. Des. Oswaldo Stefanello –
RJTJRGS 154/43).
Portanto, depreende-se que a prova deve ser robusta no
sentido de que a conduta do médico cirurgião foi inadequada para o procedimento
aplicado.
A Primeira Câmara do Tribunal de Justiça de Santa Catarina
assim tem decidido:
62
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - LAQUEADURA DE TROMPAS -
POSTERIOR GRAVIDEZ - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO -
DESCARACTERIZADA A IMPERÍCIA DO CIRURGIÃO -
CONTRATO DE MEIO - IMPRESCINDÍVEL A PROVA DA CULPA
- SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - APELO
DESPROVIDO.O médico que agiu com o devido zelo profissional,
utilizando-se das técnicas cabíveis à espécie, não tem o dever de
indenizar o paciente em decorrência do insucesso no resultado da
cirurgia, por se tratar de obrigação de meio.O sucesso da
demanda depende da comprovação de que o profissional agiu
com culpa, em quaisquer das suas modalidades, tendo sua
conduta contribuído, exclusivamente, para o resultado desastroso
da prestação dos serviços médicos. (Data Decisão: 03 de
setembro de 2002 - Data Publicação: - DJ nº: Apelação cível
1997.014353-2 - São CarlosApelação cível n. 1997.014353-2, de
São Carlos.Relator: Des. Wilson Augusto do Nascimento).
Em suma, de acordo com esse entendimento, não há que
se falar em direito à indenização pelos danos estéticos, morais e patrimoniais,
porquanto não restar comprovada a ocorrência de quaisquer elementos da
culpabilidade.
Nesta direção, é o entendimento do Egrégio Tribunal de
Justiça de Santa Catarina:
(...) Contudo, para que a reparação se faça possível de mister é,
acima de tudo, a comprovação, pela parte alegadamente lesada,
não só dos fatos indicados, mas, essencialmente, que estes
acarretaram-lhe, efetivamente, o gravame buscado de
indenização. (ACV 97.003913-1- Rel: Des. Trindade dos Santos).
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais somente tem decidido
a favor do pleito indenizatório quando evidente a culpabilidade do médico,
conforme decisão colhida nesta Corte, verifica-se:
INDENIZAÇÃO – Erro médico – Dano moral e estético – Verba
não devida se deferido o pedido de pagamento das despesas
relativas à futura cirurgia corretiva – Recurso desprovido. Ementa
Oficial: Indenização. Erro médico. Culpa grave. Honorários
profissionais. Dano estético e moral. Em se tratando de pedido de
indenização por cirurgia plástica malsucedida, provada a culpa,
63
fica o profissional obrigado a restituir ao paciente os honorários,
bem como reparar os danos decorrentes do erro médico. Se em
ação de indenização houve pedido de reparação pecuniária por
danos morais e estéticos decorrentes de efeitos de cirurgia
corretiva, atendido este, inadmissível será o deferimento do
primeiro. (TAMG – Rel. Juiz Mercêdo Moreira – RT 692/149).
No entanto, quando se trata de responsabilidade civil do
médico cirurgião plástico em cirurgias de caráter estético embelezadora, o
posicionamento dominante é no sentido da obrigação de resultado, nessa linha o
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro assim orienta:
RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA.
OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. DEVER DE INDENIZAR. Em
relação à cirurgia plástica estética, o entendimento preponderante
é de que se trata de obrigação de fim, isto é, de resultado, pelo
que há presunção de culpa do médico pelo insucesso da
intervenção, eis que se compromete o cirurgião com a obtenção
do resultado proposto. Constatada a existência de cicatrizes
anormais, é de incidir o dever indenizatório para o médico, eis
que, o resultado esperado e contratado não foi obtido. Não se
pode imputar responsabilidade à paciente pela péssima
cicatrização supondo que esta não observou as recomendações
do pós-cirúrgico e que mesmo utilizadas as técnicas apropriadas,
já que estamos em sede de presunção de culpa do Réu, devendo
este se desincumbir de comprovar que fatores externos, fora do
seu alcance provocaram o resultado insatisfatório. Quanto ao
pedido de custeio para nova cirurgia, este já encontra-se
absorvido pela devolução dos valores pagos pela Autora,
Apelante. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
2005.001.27158 - APELACAO CIVEL DES. LUIZ ZVEITER -
Julgamento: 07/02/2006 - SEXTA CAMARA CIVEL.
De igual posicionamento o Tribunal de Justiça de São Paulo
norteia:
DTZ1035208 - INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL.
ERRO MÉDICO. DANO ESTÉTICO DECORRENTE DE
CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. MÉDICO
QUE TEM O DEVER LEGAL DE PREVIAMENTE ESCLARECER
AO PACIENTE OS RISCOS QUE A CIRURGIA ENVOLVE. DANO
64
QUE É VISÍVEL A OLHO NU. VERBA DEVIDA. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. INDENIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.
ERRO MÉDICO. DANO ESTÉTICO DECORRENTE DE
CIRURGIA PLÁSTICA. RESULTADO NEGATIVO DA CIRURGIA
QUE JÁ GERA O ABALO PSICOLÓGICO. VERBA ARBITRADA.
EXCESSIVA. DETERMINADA A REDUÇÃO A CINQÜENTA
SALÁRIOS MÍNIMOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSP - AC 214.271-4/6-00 - 6ª C. Dir. Priv. - Rel. Des. Vito
Guglielmi - J. 04.08.2005)
Desse modo, encontra-se que aquele profissional que
cometeu o erro médico em cirurgia estética embelezadora, deve reparar o dano
mediante outra cirurgia sem que o paciente, lesado pelo erro, tenha que arcar
com esse ônus.
A relação obrigacional do resultado com a cirurgia estética já
sedimentou-se no STJ conforme colhe-se deste julgado:
Cirurgia estética ou plástica – Obrigação de resultado
(responsabilidade contratual ou objetiva) – Indenização – Inversão
do ônus da prova. Contratada a realização da cirurgia estético
embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado
(responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo
não cumprimento da mesma decorrente de eventual deformidade
ou de alguma irregularidade. No procedimento cirúrgico estético,
em que o médico lida com o paciente saudável que apenas deseja
melhorar sua aparência física e conseqüentemente sentir-se
psiquicamente melhor, estabelece-se uma obrigação de resultado
que impõe ao profissional da medicina, em casos de insucesso da
cirurgia plástica, presunção de culpa, competindo ilidi-la com a
inversão do ônus da prova, de molde a livrá-lo da
responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente em
razão do ato cirúrgico.
Diante do exposto, passa-se ao próximo item, em que será
destacado, aspectos relevantes no que concerne a configuração do dever
indenizatório, frente ao erro médico.
65
3.4.1 Elementos para a afeição da responsabilidade civil do médico
Nota-se que em ambos os casos de responsabilidade (meio
ou resultado), a prova pericial prevalecerá para constatação do dever
indenizatório. No entanto para os doutrinadores que sustentam que a cirurgia de
caráter estético embelezadora deriva-se a obrigação de resultado, o cerne para
ensejar a indenização residiria no fato do médico prestar todas as informações
pertinentes, sejam elas positivas como negativas, para o paciente.
CAVALIERI [2005, p. 402] ensina:
O ponto nodal, conforme já salientado, será o que foi informado ao
paciente quanto resultado esperável. Se o paciente só foi
informado dos resultados positivos que poderiam ser obtidos, sem
ser advertido dos possíveis efeitos negativos (riscos inerentes),
eis aí a violação do dever de informar, suficiente para respaldar a
responsabilidade médica.
Para constatação da configuração do erro ou má conduta
médica é necessário que a prova pericial comprove de fato que os procedimentos
utilizados não foram os corretos ou aqueles usualmente aplicáveis.
Desde logo, verifica-se pelo presente estudo, a necessidade
de prova da culpabilidade nas ações em que a responsabilidade subjetiva é o
elemento norteador para a aferição da responsabilidade. Como também,
evidencia-se, que na responsabilidade objetiva, tal prova não se faz necessário,
bastando apenas, que reste comprovado o nexo de causalidade entre a conduta e
o dano.
Nesses termos PAROLIN [2004, p.145]:
A responsabilidade subjetiva é regra e neste caso é indispensável
a prova da culpa do agente causador do dano para que surja o
dever de indenizar. Na responsabilidade a atitude culposa ou
dolosa é de menor relevância, bastando que haja o dano e a
relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e
a conduta do agente, surgindo o dever de indenizar mesmo que
este último não tenha agido dolosamente.
66
Para KFOURI NETO [2003, 171/172], a caracterização da
responsabilidade, em cirurgias estéticas exige a análise do fator subjetivo de
atribuição, no caso a culpa, entretanto o ônus da prova se inverterá; devendo o
médico se desincumbir para eximir-se da responsabilidade, demonstrando
claramente a culpa da vítima, o caso fortuito ou qualquer outra causa que
dicotomize o nexo causal.
Ressalte-se, como já verificado no subtítulo anterior, que
diante dos resultados desastrosos, em cirurgias que visam melhorar a estética,
presumem-se a culpa do médico, se este não alcança o resultado pretendido com
a operação.
De outra banda, há causas excludentes de responsabilidade,
as quais será apresentada a seguir.
3.5 DAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILADE
Sob este enfoque, passar-se-á por aspectos destacados do
risco, nas vertentes do risco inerente e do risco adquirido. Além de algumas
considerações sobre a possibilidade do médico cirurgião plástico eximir-se da
obrigação indenizatória.
3.5.1 Risco inerente
O risco inerente é aquele presumível de certos produtos ou
serviços, como exemplo uma empresa que assessora os adeptos do Bunggee
Jump9, o risco do produto ou serviço é inerente à sua própria natureza.
Conforme leciona CAVALIERI [2005, p. 408];
Embora se mostre capaz de causar acidentes, a periculosidade
desses produtos ou serviços é normal e conhecida – previsível em
decorrência de sua própria natureza -, em consonância com a
expectativa legítima do consumidor. Em suma normalidade e
previsibilidade são as características do risco inerente, pelo qual
9 Modalidade esportiva, que consiste num salto de uma grande altura, preso por uma corda elástica.
67
não responde o fornecedor por não ser defeituoso um bem ou
serviço nessas condições.
Dessa feita, segundo CAVALIERI [2005, p. 408], verifica-se
que o consumidor deve ser informado tão somente, quanto a periculosidade do
produto ou serviço, ou quanto ao seu modo de utilizá-lo, para que não seja
responsabilizado por qualquer dano.
3.5.2 Risco adquirido
Contrapondo o risco inerente, o risco adquirido dá-se em
decorrência do perigo de um defeito.
Para CAVALIERI [2005, p. 408/409];
São bens e serviços que, sem o defeito, não seriam perigosos;
não apresentam riscos superiores àqueles legitimamente
esperados pelo consumidor. Imprevisibilidade e anormalidade são
as características do risco adquirido.
Portando, conclui-se, que não pode imputar aos serviços
médicos, a responsabilidade por fatos derivados dos riscos inerentes, pelo fato
desse risco ser típico da própria natureza do serviço médico.
Por outra via, pelos riscos adquiridos o médico pode ser
responsabilizado quando constatar defeito em seus procedimentos, sendo nos
casos de obrigação de resultado, uma presunção de culpabilidade pelo
inadimplemento do resultado.
3.5.3 Caso fortuito
Destaca-se, que existem inúmeros casos, em que o
insucesso da cirurgia estética, reside no fato do paciente apresentar
características impossíveis de se detectar por exames preliminares, como o
quelóide e as cicatrizes hipertróficas.
Segundo STOCO, [2004, p.546];
68
É o que ocorre, ‘ad exemplum’, com certa freqüência, com
pessoas que – por possuir tipo de pele extremamente sensível ou
em razão de infecção posterior – apresentam, após o ato
cirúrgico, cicatriz hipertrófica, ou ‘cicatriz queloidiana’, formando-
se quelóides na extensão do corte e tornando-o mais evidente,
com comprometimento do resultado esperado ou prometido. Em
algumas dessas hipóteses, em que a manifestação adversa é
absolutamente imprevisível, não obstante o procedimento
cirúrgico mostre-se escorreito e sem jaça e, portanto, exsurge
como verdadeiro fortuito, não se poderá imputar responsabilidade
ao profissional pelo insucesso, desde que tenha alertado
previamente o paciente da possibilidade dessas intercorrências.
Há casos também em que o comprometimento do resultado
dá-se por Culpa exclusiva do paciente, quando este não obedece as
recomendações do pós-operatório.
3.5.4 Outras causas excludentes
Apesar do rigor aplicado ao médico cirurgião plástico, como
inserido na obrigação de resultado, existem causas, que se verificadas eximem o
Médico da responsabilidade indenizatória.
Conforme ROMANELO NETO [1998, p. 39] são causas que
excluem a responsabilidade do cirurgião plástico;
(...) iatrogenia, estado de necessidade, obediência devida,
cumprimento de um dever legal e exercício regular de um direito,
erro e ignorância, caso fortuito e força maior, dispensa de culpa,
culpa do enfermo e culpa concorrente. Tal enumeração, porém
não é taxativa, e sim exemplificativa, podendo surgir outras
causas do mesmo tom ao longo do desenvolvimento da ciência,
do direito, e da análise do caso concreto pelo magistrado.
Contudo, segundo GIOSTRI [2002, p. 200] a Culpa
concorrente não exime completamente o dever de indenizar, apenas reduz a
obrigação do médico referente a indenização devida.
Conforme lição de DIAS [2002, p. 175] apenas as
iatrogenias (erros escusáveis que se aproxima de uma simples imperfeição de
69
conhecimentos científicos, estudada na chamada falibilidade médica) de caráter
lícito têm o condão eximir o profissional da responsabilidade.
Diante do exposto, salienta-se que devido a natureza do
procedimento estético, levado a cabo muitas vezes apenas por fatores
psicológicos intrínsecos na vaidade do ser humano, deve o profissional desta área
atuar com muita cautela para realização ou não de um procedimento cirúrgico,
visto que sobre este repousa uma responsabilidade muito grande, se tal
procedimento não atinge seu fim.
70
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Primordialmente, vale registrar, que dada peculiaridade do
assunto exposto, e o exíguo tempo para pesquisa, não foram abordados todas as
características que gravitam em torno da Responsabilidade Civil dos cirurgiões-
plásticos, nem tão pouco este trabalho têm a pretensão de esgotá-lo em sua
plenitude. Contudo, trata-se de um estudo que merece maior aprofundamento
servindo de recomendação para novas pesquisas.
Concluída a presente investigação, se evidenciam algumas
constatações frente ao tema abordado.
Com uma sociedade cada vez, mais influenciada pela mídia
e pela moda, o culto à beleza vem trazendo sérias conseqüências para a saúde
do indivíduo como um todo. Pessoas buscando um emagrecimento milagroso,
uma aparência mais bela e em contrapartida, percebe-se que nem sempre é
possível chegar ao resultado pretendido, seja pela própria impossibilidade
tecnológica e científica, como também por questões alheias, peculiares dos
próprios pacientes.
A corrente majoritária situa-se no sentido de atribuir ao
cirurgião-plástico a Obrigação de Resultado. Isto se deve, ao fato do paciente
chegar às suas mãos, não porque se encontra enfermo, e sim para corrigir certas
imperfeições que não são do seu agrado, sobretudo nos casos de cirurgia estética
embelezadora. Muito embora se encontre na literatura especializada, divergência
quanto ao tipo de responsabilidade estar o cirurgião-plástico evolvido.
Em termos gerais a Responsabilidade Civil do Médico é tida
como Obrigação de Meio, ou seja, ele não se compromete com a cura do
paciente, mas sim dispor de todos os meios possíveis e todo o conhecimento
aplicado ao caso, para que dê uma melhor condição de vida ou sobrevida para o
paciente. Dessa forma, tem-se que, para este profissional sofrer sanção de ordem
indenizatória, deverá restar provado a imprudência, negligência ou imperícia,
71
devendo sempre este profissional pautar-se pela Ética, prestando todas as
informações necessárias para a cura de seu paciente.
Nesse sentido, chega-se a conclusão desta investigação
com a assertiva de que, a Responsabilidade Civil do Cirurgião-Plástico, nos casos
de cirurgia-plástica com fins estéticos faz exceção à regra, sendo considerada
pela doutrina e pela jurisprudência como Obrigação de Resultado, ou seja, o
profissional deve prestar todas as informações (positivas e negativas) e
comprometer-se a atingir o resultado esperado pelo paciente, haja vista que não
se encontrava acometido de nenhuma moléstia, tendo como ânimo somente a
busca por uma melhor estética.
Chega-se a esta confirmação, face ao posicionamento
doutrinário e jurisprudencial, haja vista não ter uma legislação específica que
regule a Responsabilidade Civil do Cirurgião-Plástico.
Nesse viés, a Responsabilidade Civil do Cirurgião-Plástico
possui um tratamento mais rigoroso, sendo considerada como Obrigação de
Resultado, ou seja, deve este profissional comprometer-se com a obtenção do
resultado esperado, sendo passível elidir tal responsabilidade pelo caso fortuito,
força maior e outras excludentes de ilicitude.
Portanto, conclui-se que a relação médico-paciente tem
caráter contratual, sendo certo que, quando o profissional não alcança o resultado
nas cirurgias de caráter estético, ocorre o inadimplemento deste contrato, sendo
portanto, passível de indenizações.
Verifica-se também que o erro médico dá ensejo ao dano
moral, por tratar-se de procedimento extrínsecos, realizado na derme dos
pacientes, sendo, portanto, visível por outras pessoas, por mais que seja, até
mesmo, nos locais mais íntimos, nesses casos, abalando o psicológico do
indivíduo, causando depressão e outras mazelas que ferem a alma.
O tema abordado, encontra-se ainda muito indefinido na
caracterização de qual Responsabilidade Civil o médico estaria inserido. Este
72
trabalho procurou identificar elementos constantes das doutrinas e jurisprudências
e destacá-los para uma melhor compreensão de suas particularidades.
Sob este enfoque, vislumbrou-se que a jurisprudência tende
a tratar com mais rigor os casos envolvendo o cirurgião-plástico, atribuindo-lhe a
Obrigação de Resultado.
Portanto este profissional deve prestar todas as informações
pertinentes sobre o procedimento cirúrgico e suas conseqüências, e efeitos, além
de comprometer-se de utilizar todos os meios possíveis para conseguir o
resultado almejado.
Frente ao exposto, chega-se a confirmação das hipóteses
levantadas inicialmente:
Constata-se que responsabilidade Civil do Médico Cirurgião-
Plástico é de resultado, pois conforme a doutrina e a jurisprudência orienta, o
paciente, quando procura um profissional para fazer uma cirurgia estético
embelezadora, quer somente mudar sua aparência, compactuando com o médico
um determinado resultado. Portanto, seu objetivo não é curar-se de nenhuma
enfermidade e sim retirar rugas de expressão, afinar o nariz, implantar silicone no
seio, fazer uma lipoaspiração, coisas desse tipo, que por sua própria natureza
induz, que seja atingido um determinado fim.
Configurado como uma exceção à regra, a
Responsabilidade Civil do Cirurgião-Plástico, é enquadrada como uma Obrigação
de Resultado, pois quando contratado, compromete-se em atingir um fim.
Contudo existem casos em que o profissional poderá eximir-se da
responsabilidade quando verificado algumas causas excludentes da ilicitude,
como o caso fortuito, força maior, culpa do paciente e etc. Se o cirurgião pautar-
se em cumprir passo a passo suas funções, agindo sempre com Ética e
responsabilidade, advertindo expressamente seus pacientes de todos os riscos
que envolvem um procedimento cirúrgico desta natureza, constata-se que
dificilmente este profissional será parte passiva de uma demanda judicial.
Verificou-se, também, pela presente pesquisa que existem determinados casos
73
em que, embora o profissional tenha agido com toda a prudência e cautela
exigida, o resultado não é obtido, e nem sempre por isso será responsabilizado,
pois como se vislumbra, há casos em que a própria característica do paciente
contribui para o insucesso da cirurgia como o caso do quelóide ou cicatriz
hipertrófica.
O presente tema é instigante, complexo e com importantes
desdobramentos que não podem ser deixados de lado e que sugerem que as
pesquisas devem continuar.
74
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS:
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dos Tribunais, São Paulo, v. 718, p. 33-53, ago. 1995.
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out/dez. 1995.
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Rel.: Des. Wilson Augusto do Nascimento). Disponível em <www.tj.sc.gov.br>.
Acesso em 10 de maio de 2006.
75
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