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RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE TRABALHOREfLExÕES ATuAIS

Rodrigo Fortunato GoulartMarco Antônio Villatore

coordenadores

RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE TRABALHOREfLExÕES ATuAIS

Homenagem ao Professor

José Affonso Dallegrave Neto

EDITORA LTDA.© Todos os direitos reservados

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP – BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.brAbril, 2015

Versão impressa: LTr 5243.9 — ISBN: 978-85-361-8352-7

Versão digital: LTr 8648.8 — ISBN: 978-85-361-8342-8

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Responsabilidade civil nas relações de trabalho : reflexões atuais : homenagem ao professor José Affonso Dallegrave Neto / Rodrigo Fortunato Goulart, Marco Antônio Villatore, coordenadores. – São Paulo: LTr, 2015.

Bibliografia.

1. Dallegrave Neto, José Affonso 2. Direito do trabalho – Brasil 3. Responsabilidade (Direito) – Brasil I. Goulart, Rodrigo Fortunato. II. Villatore, Marco Antônio. III. Série.

15-01654 CDU-347.51:331.823(81)

Índice para catálogo sistemático:1. Brasil : Responsabilidade civil :

Direito do trabalho 347.51:331.823(81)

Sumário

PREFáCIO ...................................................................................................................................................... 9

CURRíCULO DO HOMENAGEADO – PROF. JOSé AFFONSO DALLEGRAVE NETO ............................... 13

FUNDAMENTOS PARA UMA ADEqUADA APLICAçãO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DO TRABALHO ....................................................................................................................... 17

José Affonso Dallegrave Neto

A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAçãO PúBLICA DECORRENTE DA TERCEIRIzAçãO ANTE A CONVENçãO N. 94 DA ORGANIzAçãO INTERNACIONAL TRABALHO ............................................ 35

Ana Maria Maximiliano e Rodrigo Fortunato Goulart

TERCEIRIzAçãO E RESPONSABILIDADE SOLIDáRIA: A APLICAçãO DA TEORIA DOS CONTRATOS COLIGADOS NO DIREITO DO TRABALHO ................................................................................................. 47

Cássio Casagrande

O TERMO INICIAL DO PRAzO PRESCRICIONAL NAS AçõES ACIDENTáRIAS ..................................... 57

Cláudio Brandão

A CAUSA DE PEDIR NAS AçõES INDENIzATóRIAS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO E O LIMITE DE SUA ANáLISE PELO JULGADOR. ALGUMAS PONDERAçõES ....................................... 69

Daniel Natividade Rodrigues de Oliveira

PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR E A PRESERVAçãO DA SAúDE DO EMPREGADO: UM PERFIL ANALíTICO DA REALIDADE CONTEMPORâNEA à LUz DOS DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS ................................................................................................................................. 75

Dinaura Godinho Pimentel Gomes

RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA NOS ACIDENTES DE TRABALHO ......................................... 89

Domingos Sávio Zainaghi

ENFOqUE DE AGRESIONES NOCIVAS EN EL LUGAR DE TRABAJO. SU CONSTRUCCIóN y NExOS CON LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN ARGENTINA ................................................................................ 93

Fabián Llanos

DA NULIDADE DO PEDIDO DE DISPENSA REALIzADO PELA EMPREGADA SEM O CONHECIMENTO DO SEU ESTADO GRAVíDICO ...................................................................................................................... 107

Fábio Túlio Barroso e Lucas Barbalho de Lima

Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho – Reflexões AtuaisSumário6

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR – QuANTuM INDENIzATóRIO DECORRENTE DO

ASSéDIO E DANO MORAL – ATOS REPETIDOS.......................................................................................... 121

Felipe Augusto de Magalhães Calvet e Luana Popoliski Vilacio Pinto

DIREITO AO TRABALHO DECENTE E A PROTEçãO INTERNACIONAL DOS DIREITOS SOCIAIS ....... 127

Flávia Piovesan

O CUIDADO, O SER AO INVéS DO TER E A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DO TRABALHO 147

Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani

A RESPONSABILIDADE CIVIL E O DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO (BREVES CONSIDE-

RAçõES SOBRE O ACIDENTE DE TRABALHO) .......................................................................................... 159

Gilberto Stürmer

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR E TUTELA DO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO ...... 165

Gustavo Filipe Barbosa Garcia

A UTILIDADE MARGINAL DECRESCENTE E A qUANTIFICAçãO DA INDENIzAçãO POR DANO

MORAL DEVIDA AOS ALTOS ExECUTIVOS ............................................................................................... 175

Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho

A PRESCRIçãO DO DIREITO à REPARAçãO CIVIL NA JUSTIçA DO TRABALHO ................................. 185

Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco Ferreira Jorge Neto

ExCLUDENTES GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA ........................................................ 199

Júlio César Bebber

A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES NA TERCEIRIzAçãO ILíCITA DE COOPE-

RATIVAS .......................................................................................................................................................... 209

Leila Andressa Dissenha e Tiago de Araújo Gonçalves

A RESPONSABILIDADE SOLIDáRIA NA TERCEIRIzAçãO ILíCITA .......................................................... 223

Lorena Vasconcelos Porto

O PODER DE DISPOSIçãO SOBRE O CORPO: OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E OS DIREITOS

FUNDAMENTAIS ........................................................................................................................................... 237

Luciana Carneiro de Lara

ELEMENTOS PARA O DIáLOGO ENTRE RELAçõES JURíDICAS DE DIREITO CIVIL E DE DIREITO

DO TRABALHO A PARTIR DA RECENTE JURISPRUDêNCIA ..................................................................... 251

Luiz Edson Fachin

PRIVACIDADE E INTIMIDADE COMO DIREITOS NA RELAçãO EMPREGATíCIA ................................. 259

Luiz Eduardo Gunther

7Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho – Reflexões Atuais Sumário

APONTAMENTOS CONCEITUAIS PROPEDêUTICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ACIDENTáRIA 271

Manuela Souza Trindade

O ABUSO DE DIREITO: RELAçõES CIVIS E DO TRABALHO CONExOS AO DANO ExISTENCIAL E SOBREAVISO .................................................................................................................................................. 281

Marco Aurélio de Macedo Loiola

DISCRIMINAçãO NO TRABALHO E PROVA — AMPLIAçãO DAS HIPóTESES DA SúMULA N. 443, DO TST ........................................................................................................................................................... 291

Marcos Neves Fava

DANO ExTRAPATRIMONIAL NA RELAçãO EMPREGATíCIA E A FUNçãO SOCIAL DA EMPRESA. A PRODUTIVIDADE DESMEDIDA, CONSEqUêNCIAS E OS DIREITOS HUMANOS ................................... 295

Martinho Martins Botelho e Marco Antônio Villatore

BREVES CONSIDERAçõES SOBRE A TUTELA ExTRAPATRIMONIAL NA REALIDADE JURíDICA ITALIANA: DANOS MORAL, BIOLóGICO E ExISTENCIAL ....................................................................... 307

Ney Maranhão

LA DISCRIMINACIóN EN EL CONTRATO DE TRABAJO y SU DEBIDA REPARACIóN ........................... 319

Oscar Eduardo Benitez

A NECESSIDADE DE SE RESGATAR O VERDADEIRO SENTIDO DA DIGNIDADE DO TRABALHADOR 327

Rafael Carmezim Nassif

RESPONSABILIDAD CIVIL POR VIOLACIONES AL DERECHO DE ASOCIACIóN SINDICAL EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS ........................................................................ 335

Ricardo Barona Betancourt

A RESPONSABILIDADE CIVIL MECANISMO DE PROTEçãO à DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO AMBIENTE DE TRABALHO: FORMAS DE EFETIVAçãO ..................................................................... 345

Ronald Silka de Almeida

RESPONSABILIDADE PóS-CONTRATUAL NO DIREITO DO TRABALHO ................................................. 353

Rúbia Zanotelli de Alvarenga

MEDO E VIOLêNCIA NO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO: ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR ESTATAL NO ExERCíCIO DE ATIVIDADE DE CORRESPONDENTE BANCáRIO ..................................................................................................................................................... 365

Sandro Lunard Nicoladeli, André Passos, Almir Antonio Fabricio de Carvalho, Luasses Gonçalves dos Santos, Denise Vieira de Castro, Maria Luisa Altoé Nieweglowski, Fabio Augusto Mello Peres, João Guilherme Walski de Almeida, Renan Gustavo Lourenço do Prado e Giovani Soares do Nascimento

DIREITOS HUMANOS E LIBERDADE SINDICAL. A ATUAçãO DO JUDICIáRIO EM FACE DE ATOS ANTISSINDICAIS PRATICADOS PELOS EMPREGADORES: ESTUDO DE CASO-REFERêNCIA............... 381

Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, Henrique Figueiredo de Lima e Thiago Patrício Gondim

Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho – Reflexões AtuaisSumário8

A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS ACIDENTES DE TRABALHO – CULPA, RISCO CRIADO E RISCO INTEGRAL ...................................................................................................................................................... 393

Sergio Cavalieri Filho

PARA UMA NOVA PERCEPçãO DOS ACIDENTES DE TRABALHO E DO DEVER DE REPARAçãO ....... 399Sidnei Machado

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NO ASSéDIO MORAL E SExUAL .............................. 409Sônia Mascaro Nascimento

TERCEIRIzAçãO E ACIDENTE DO TRABALHO: RESPONSABILIDADE CIVIL DO TOMADOR DE SERVIçOS ................................................................................................................................................ 425Tânia Regina Silva Reckziegel, Verônica Seganfreddo Padão Schuster e Rafael Ely

Prefácio

é com imensa satisfação que apresentamos esta obra que homenageia a trajetória profissional do Professor Doutor José Affonso Dallegrave Neto, notável juslaboralista, advogado, professor e titular da cadeira n. 28 da Aca-demia Brasileira de Direito do Trabalho.

O lançamento deste livro, em paralelo ao 2º Congresso Nacional de Direito do Trabalho da PUCPR, evento também em sua homenagem, é, por si só, um fato que deve ser destacado no rol dos esforços que se destinam, no Brasil, a divulgar, discutir e ensinar a importante (e decisiva) influência do Direito Civil no Direito do Trabalho. Dedicá-lo ao Professor Dallegrave empresta-nos maior expressão e representatividade, considerando a importância deste mestre no contexto jurídico e cultural do país, e do reconhecimento de sua vasta literatura jurídica, de seu magistério, da qualidade da sua produção acadêmica e profissional, em suma, de sua inquestionável contribuição para o progresso, constitucionalização e democratização das relações trabalhistas.

José Affonso Dallegrave Neto inclui-se hoje, com destaque, entre os mais importantes juslaboralistas do Brasil.

Nesse sentido, nada mais válido do que a oportunidade de se reunir, num livro jurídico, a contribuição de uma plêiade de escritores e estudiosos, procedendo, com suas visualizações lineares, uma conexão do Direito Civil com o Direito do Trabalho, caminho profissional comum de advogados, magistrados, procuradores, promotores, professores e operadores do Direito.

O rápido avanço do progresso técnico-científico ao longo do último século, elevou ao máximo a capacidade produtiva do ser humano. Paralela a esta realidade, surgiram incomensuráveis danos na sociedade contemporânea, sedenta na busca de ações indenizatórias perpetradas por ofensores desatentos. E, certamente, é no ambiente de trabalho onde as relações interpessoais são preponderantes, que encontramos um terreno fértil para incontáveis conflitos advindos da realidade laboral.

Nesse sentido, o debate sobre a Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho faz-se necessário e urgente. Deparamo-nos com fatos que repercutem diretamente no dia a dia dos trabalhadores, das empresas e do próprio Poder Judiciário Trabalhista. questões relacionadas aos direitos fundamentais, à tipologia do dano, ao assédio sexual e moral, etc., instigam e exigem a análise a partir de diversos ângulos.

Os temas abordados neste livro, sobremaneira, mesmo que realizados de forma sintética, solidificam a premis-sa da garantia do reconhecimento à reparação integral dos danos, demonstrando que a doutrina avança a passos largos, desbravando conceitos e revelando o quanto é capaz de modificar a sociedade, e, em consequência, gerar melhor qualidade de vida aos trabalhadores.

Participam desta obra renomados articuladores, os quais se dispuseram a escrever temas relativos à respon-sabilidade civil nas relações trabalhistas. São trinta e sete artigos cuja diversidade é marcante, sendo que, cada texto, com seu conteúdo próprio, procurou abranger as mais variadas discussões doutrinárias e jurisprudenciais do momento. Não se esqueceu, este livro, de reunir material decisório do maior interesse, para a interpretação do direito contemporâneo, oportunizando ao leitor atualizar-se, em uma única obra, dos assuntos que estão na pauta atual das cortes trabalhistas.

Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho – Reflexões AtuaisPrefácio10

Os artigos relacionam a Responsabilidade Civil com inúmeros institutos trabalhistas e processuais, desde pra-zo prescricional, tutela do meio ambiente de trabalho, passando pela quantificação da indenização por dano moral, terceirização ilícita de cooperativas até indenização pós-contratual, dentre outros.

queremos que você, leitor, tenha uma visão tão nítida quanto possível das relevantes questões da responsabili-dade civil nas relações de trabalho atuais, por isso, este livro tem o intuito comum de oferecer aos que se dedicam aos estudos trabalhistas, novos cenários de reflexão jurídica.

O NEATES – Núcleo de Estudos Avançados em Direito do Trabalho e Socioeconômico, grupo de pesquisa fun-dado em 2003, e ligado ao Programa de Mestrado/Doutorado em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR), se sente honrado, satisfeito e com sentimento de missão cumprida ao publicar esta obra, com as mais elevadas discussões jurídicas, fomentando pesquisas, debates e trabalhos acadêmicos, a fim de fazer aflorar a contínua necessidade de se discutirem temas pertinentes ao Direito do Trabalho. Boa leitura.

Rodrigo Fortunato Goulart

Marco Antônio Villatore

Coordenadores

Homenagem a JoSé AFFonSo DALLeGRAVe neto

Currículo do Homenageado

Apresentamos, a seguir, os títulos e a relação das prin-cipais obras do Professor Doutor José Affonso Dallegrave Neto, todas as produções científicas da mais alta relevância e originalidade, compreendendo livros, cursos, artigos, mo-nografias, ensaios e pareceres que engrandecem a cultura jurídica do nosso país. Considerando sua importância, in-serção e reconhecimento nacional, podemos afirmar, sem o temor de incorrer em exageros, que o Prof. Dallegrave Neto é um dos mais notáveis juslaboralistas do nosso tempo.

Formação acadêmica/titulação:

(2002) Doutor em Direito, universidade Federal do Paraná, uFPR, Brasil.

Título: Fundamentos Para uma Teoria Crítica da Res-ponsabilidade Civil Proveniente da (In)Execução do Contrato de Trabalho à Luz do Solidarismo Constitu-cional, Ano de obtenção: 2002.

Orientador(a): Aldacy Rachid Coutinho.

(1997) Mestre em Direito, universidade Federal do Paraná, uFPR, Brasil.

Título: Elementos do Contrato Individual de Trabalho – Reflexões acerca da sua gênese civilista, caracteres, elementos essenciais e acidentais, Ano de Obtenção: 1997.

Orientador: João Regis Fassbender Teixeira.

Graduação em Direito (1987), Faculdade de Direito de Curitiba, unicuritiba, Brasil.

magistério em Nível superior

Faculdade de Direito de Curitiba, Unicuritiba

(1989 – 2007) Vínculo: Celetista, Enquadramento Fun-cional: Professor Titular, Carga horária: 40, Regime: Dedicação exclusiva.

(2003 – 2011) Ensino, Stricto Sensu, Nível: Pós-Gradua-ção em Direito/Mestrado.

Professor EMATRA – Escola de Magistratura Trabalhista da 9ª região.

Professor do Curso de pós-graduação da PUC/PR.

Professor convidado da Universidade Clássica de Lisboa- Portugal (2005).

Professor LEG (aulas via-satélite ao vivo com 2000 alunos para 200 salas distribuídas em todo território nacional).

prêmios e títulos

(2006) Membro Pesquisador, Instituto Brasileiro de Direi-to Social Cesarino Júnior.

(2005) Oficial da Ordem São José Operário do Mérito Ju-diciário do Trabalho, Tribunal Regional do Trabalho 23ª Região.

(2005) Presidente Membro da Comissão Temática para a Conferência Estadual dos Advogados, Seção do Para-ná da Ordem dos Advogados do Brasil.

(2004) Membro da cadeira 28, ABNT – Academia Nacio-nal de Direito do Trabalho.

(2004) Ordem do Mérito Jus et Labor, Tribunal Regional da 8ª Região.

(2001 a 2006) Membro examinador de banca no exame de ordem da OAB-PR.

(2000 a 2006) Membro examinador do Concurso Público de Ingresso da Magistratura Trabalhista do Paraná, Mato Grosso e Bahia.

(2006) Banca examinadora do Concurso Nacional do Mi-nistério Público do Trabalho. – Membro convidado na vaga de jurista nas cinco etapas do concurso.

(DEzEMBRO DE 2007) – Convidado especial da ANA-MATRA para atuar como âncora na IV Comissão da I Jornada de Direito do Trabalho realizado no TST.

(2012) Membro examinador do Concurso Público de In-gresso da Magistratura Trabalhista do PR.

Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho – Reflexões AtuaisCurrículo do homenageado14

livros publicados e/ou orgaNizados

1. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2010. v. 1.

2. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008.


4. (Org.). João. As novas faces do direito do trabalho. Es-tudos em memória de Gilberto Gomes. Coordenação: João Alves Neto. Salvador: Juspodivm Editora, 2006.

5. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 1. ed. São Paulo: Editora LTr, 2005.

6. DALLEGRAVE NETO, J. A. (Org.) Direito do traba-lho contemporâneo: flexibilização e efetividade. São Paulo: LTr, 2003.

7. (Org.). O impacto do novo código civil no direito do tra-balho. São Paulo: LTr, 2003.

8. (Org.) COUTINHO, Aldacy Rachid (Org.) Transfor-mações do direito do trabalho. Curitiba: Juruá, 2002.

9. (Org.). FREITAS, N. J. Execução trabalhista: estudos em homenagem ao Ministro João Oreste Dalazen. São Paulo: LTr, 2002.

10. Inovações na legislação trabalhista: reforma trabalhista ponto a ponto. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002.

11. (Org.). VIANNA, C. S. V. Rescisão do contrato de tra-balho: doutrina e prática. São Paulo: LTr, 2002.

12. Inovações na legislação trabalhista: aplicação e análise crítica. São Paulo: LTr, 2000.

13. (Org.). Inovações no processo do trabalho. Rio de Janei-ro: Forense, 2000.

14. Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural. São Paulo: LTr, 1998.

15. (Org.). Direito do trabalho: estudos. São Paulo: LTr, 1997.


17. Globalização, neoliberalismo e direitos sociais. Rio de Janeiro: Destaque, 1997.

capítulos de livros publicados

1. Elementos da Responsabilidade Civil nos Acidentes do Trabalho. In: Roberto Parahya de Arruda Pinto. (Org.). Manual de Processo do Trabalho sob a perspec-tiva do Advogado. São Paulo: LTr, 2012, p. 153-175.

2. O Mundo do Trabalho na Contemporaneidade: Direti-vas para um debate crítico acerca da dogmática jurídica. In: Gabriel Velloso; Ney Maranhão. (Org.). Contempo-raneidade e Direito do Trabalho: Aspectos materiais e processuais: Estudos em homenagem aos 30 anos da ANAMATRA 8. São Paulo: LTr, 2011, p. 78-102.

3. A Relação Jurídica Vista em uma Perspectiva Dinâmi-ca. In: Luiz Eduardo Gunther; Willians Franklin Lira dos Santos; Noeli Gonçalves da Silva Gunther. (Org.). Tutela dos Direitos Da Personalidade na Atividade Em-presarial, vol. III. Curitiba: Juruá, 2010.

4. Contrato de Trabalho Especial de Aprendizagem. In: Mariane Josviak; Regina Bergamaschi Bley. (Org.). Ser Aprendiz! Aprendizagem Profissional e Políticas Públi-cas: Aspectos Jurídicos, teóricos e práticos. 1. ed. São Paulo: LTr, 2009, v. 1, p. 61-82.

5. Tutela processual em acidentes do trabalho, espécies de ações acidentárias e a distribuição do ônus da prova. In: Marcos Neves Fava; José Luciano de Casti-lho Pereira; Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho. (Org.). O Direito Material e Processual do Trabalho nos novos tempos: estudos em homenagem ao professor Estêvão Mallet. 1. ed. São Paulo: LTr, 2009, v. 1, p. 323-341.

6. O Procedimento Patronal de Revista íntima. Possibi-lidade e Restrições. In: Georgenor de Sousa Franco Filho. (Org.). Trabalho da Mulher: homenagem a Alice Monteiro de Barros. 1. ed. São Paulo: LTr, 2009, v. 1, p. 202-216.

7. O solidarismo constitucional e a ampla tutela aos Direitos de Personalidade. Um debate a partir da jurisprudência do TST. In: Grijalbo Fernandes Cou-tinho. (Org.). O Mundo do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2009, v. 1, p. 249-273.

8. A Execução Trabalhista e a Disregaed Doctrine – Execução dos Bens dos Sócios em face da Disregard Doctrine. In: J. Hamilton Bueno. (Org.). Curso de Di-reito Processual do Trabalho: Homenagem ao Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus. São Paulo: LTr, 2008, p. 288-310.

9. O Direito Geral de Personalidade e o Conceito de Dano Moral Trabalhista. In: Luiz Eduardo Gunther. (Org.). Tutela dos Direitos da Personalidade na Ativi-dade Empresarial. Curitiba: Juruá, 2008, p. 111-129.

10. Função social da empresa como princípio constitu-cional – art. 170, III da CF de 1988. In: Ronald Silka de Almeida. (Org.). Direito Constitucional do Traba-lho vinte anos depois da CF de 1988. 22. ed. Curitiba: Juruá, 2008, v. 1, p. 745-757.

11. Prescrição da Ação Trabalhista Acidentária. In: José Luciano de Castilho Pereira; Nilton Correia. (Org.). A Prescrição nas Relações de Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 48.

12. Prescrição da Ação Trabalhista Reparatória e Aciden-tária. In: José Affonso Dallegrave Neto; Luiz Eduardo Gunther e Sérgio Luiz da Rocha Pombo. (Org.). Di-reito do Trabalho – Reflexões Atuais. Curitiba: Juruá, 2007, p. 289-312.

13. Primeiras linhas sobre a Nova Competência da Justi-ça do Trabalho fixada pela Reforma do Judiciário. In:

15Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho – Reflexões Atuais Currículo do homenagiado

Grijalbo Fernandes Coutinho e Marcos Neves Fava. (Org.). Nova Competência da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 191-219.

14. Execução de título extrajudicial na justiça do traba-lho. In: Aldacy Rachid Coutinho; Thereza Cristina Gosdal. (Org.). Temas de ação civil pública. Curitiba: Genesis, 2003, p. 117-129.

15. Términos do contrato de trabalho. In: VOGEL NETO, Gustavo Adolfho. (Org.). Curso de direito do trabalho: estudos em homenagem ao Professor Arion Sayão Romita. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

16. Nulidade do contrato de trabalho em face do agente incapaz e a emenda de 20/98. In: COUTINHO, Al-dacy Rachid; WALDRAFF, Célio Horst. (Org.). Direito do trabalho e processo do trabalho: temas atuais. Curi-tiba: Juruá, 2000, p. 363-380.

17. Dano Praticado por atletas profissionais In: Direito do Trabalho Desportivo. São Paulo: LTr, 2013. v. 1, p. 175-187.

18. Indenização do Dano Moral Decorrente de Acidente de Trabalho In: Dano Moral e Direitos Fundamentais. Curitiba: Juruá, 2013. v. 1, p. 153-175.

19. O Teletrabalho: Importância, Conceito e Implicações Jurídicas In: Novos Temas no Mundo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2012. v. 1, p. 297.

20. Função Social da empresa como princípio cons-titucional – art 170. III da CF de 1988 In: Direito Constitucional do Trabalho vinte anos depois da CF de 1988. 22. ed. Curitiba: Juruá, 2008, v. 1, p. 745- 757.

artigos completos publicados em periódicos

1. Sustentação Oral no Tribunal Regional do Trabalho. Cadernos Jurídicos (OAB PR), v. 16, p. 1-4, 2011.

2. O Procedimento Patronal de Revista íntima: Possibi-lidades e restrições. Revista do Advogado, v. 110, p. 56-68, 2010.

3. Função Social da Empresa como Princípio Consti-tucional. Trabalho em Revista (Impresso), v. 340, p. 5859-5868, 2010.

4. Desconto Salarial para Pagamento de Empréstimo Pessoal: Comentários à Lei n. 10.820/2003. Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da OAB-SP, n 4, p. 46-57, 2010.

5. A Indenização do Dano Acidentário na Justiça do Tra-balho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, n. 64, p. 45, 2010.

6. Reparação Judicial dos Danos Decorrentes do Aci-dente do Trabalho. Juris PLENUM trabalhista e previdenciária, v. CD 30, p. seção doutrina, 2010.

7. Indenização do Dano Moral Decorrente de Acidente do Trabalho. Revista do Ministério Público do Traba-lho no Paraná, v. 1, p. 59-72, 2010.

8. Acúmulo e desvio funcional. Há amparo legal para deferir a indenização equivalente ao prejuízo?. Revis-ta da AMATRA VI, v. 2, p. 246-253, 2009.

9. A crise econômica chegou. quais os desafios para o Direito do Trabalho?. Revista Trabalhista (Rio de Ja-neiro), v. I, p. 50-55, 2009.

10. Compromisso Social da Empresa e Sustentabilidade: aspectos jurídicos. Synthesis (São Paulo), v. 46/08, p. 40-42, 2008.

11. Flexissegurança nas Relações de Trabalho. que bicho é esse?. Revista Trabalhista (Rio de Janeiro), v. 25, p. 49-53, 2008.

12. A evolução da reparação judicial dos danos decor-rentes do acidente típico do trabalho. Revista do Advogado (São Paulo), v. 97, p. 107-116, 2008.

13. Ônus da prova nas ações acidentárias. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário, v. 25, p. 72-77, 2008.

14. Doença ocupacional e nexo técnico epidemiológico. Revista Jurídica (Curitiba), v. 1, p. 9-20, 2008.

15. Compromisso Social da Empresa e Sustentabilidade - Aspectos Jurídicos. Revista LTr, v. 71, p. 71-03/346-71-03/360, 2007.

16. Responsabilidade civil pré é pós-contratual no Direito do Trabalho. Revista da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 5ª Região, Salvador, v. 4, p. 241-250, 2005.

17. Proteção ao Trabalhador: Anacronismo ou neces-sidade hodierna? Disgressões sobre um clássico da literatura jurídica trabalhista e seu autor. Revista Ju-rídica (Curitiba), v. 17, p. 247-249, 2004.

18. Prevalência do negociado sobre o legislado e outros conflitos de normas sobre o legislado e outros confli-tos de normas trabalhistas. Reflexões à luz da Ordem Constitucional. Revista do Tribunal Regional do Tra-balho da 8ª Região, v. 37, p. 125-136, 2004.

19. Responsabilidade Civil pré e pós-contratual no Di-reito do Trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, v. 29, p. 53-70, 2004.

20. Acidente do trabalho: competência material da justi-ça do trabalho. Revista Nacional Trabalho em Revista, Curitiba, v. 21, n. 254, set., p. 1.916-1.917, 2003.

21. Novos contornos da relação de emprego diante dos avanços tecnológicos. Revista LTr, São Paulo, v. 67, n. 5, maio, p. 545-555, 2003.

22. Rescisão por aposentadoria: da necessidade do cance-lamento da OJSDI-I n. 177 em face de recente decisão do STF. Gênesis - Revista de Direito do Trabalho, Curi-tiba, n.127, jul., p. 60-66, 2003.

Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho – Reflexões AtuaisCurrículo do homenageado16

23. Sistema jurídico, flexibilização trabalhista e proe-minência da Constituição. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, v. 3, n. 3, p. 129-169, 2003.

24. Sistema jurídico e proeminência da Constituição. Re-vista Trabalhista (Rio de Janeiro), Rio de Janeiro, v. 4, p. 127-153, 2003.

25. Termos de rescisão contratual: eficácia liberatória e multa moratória. Gênesis. Revista de Direito do Tra-balho, Curitiba, v. 128, n.128, ago., p. 183-191, 2003.

26. Execução de título extrajudicial na Justiça do Traba-lho. Revista Trabalhista da Anamatra, Curitiba, v. 6, p. 31-35, 2002.

27. Horas in Itinere e minutos de preparo. O Trabalho em Revista, 2002.

28. Mora rescisória: artigo 467 e sua distinção com o arti-go 477 da CLT. Boletim Informativo Bonijuris, v. 463, p. 10-11, 2002.

29. A motivação do ato que dispensa servidor público celetista. Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal, 2002.

30. Motivação do ato que dispensa servidor público cele-tista. Revista LTr, v. 66, p. 66-06/689-66-06/692, 2002.

31. Análise da conjuntura sócio-econômica e seu im-pacto no direito do trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, Curitiba, v. 1, p. 117-145, 2001.

32. Análise de conjutura sócio-econômica e o impacto no direito do trabalho. Revista LTr, v. 65, p. 65-04/391-65-04/401, 2001.

33. Contrato de trabalho e figuras afins: estágio, sociedade, representação comercial, cooperativa e voluntário. Re-vista Jurídica (Curitiba), Curitiba, v. 14, p. 73-90, 2001.

34. Eficácia liberatória geral e a nova redação da súmula 330 do TST. Informativo AATPR, 2001.

35. Salário In Natura e suas novas regras. Destaque JTB, 2001.

36. Transformações do Direito do Trabalho à luz do neoliberalismo. Revista Jurídica (Curitiba), v. 13, p. 139-160, 2000.

37. Sistema jurídico herdado do positivismo científico e códigos civis novecentistas. Revista Jurídica (Curiti-ba), v. 11, p. 97-104, 1997.

38. Os princípios do Direito do Trabalho e a teoria crí-tica do direito (Reflexões a partir do Estado Liberal, Bem-Estar Social e Neoliberalismo). Revista Jurídica (Curitiba), v. 10, p. 78-90, 1996.

Fundamentos para uma Adequada Aplicação da Teoria da Responsabilidade Civil no

Direito do TrabalhoJosé Affonso DAllegrAve neto(*)

“A constitucionalização dos direitos trabalhistas é a resposta que vem sendo apresentada pelo sistema normativo à nova questão social surgida na contemporaneidade, apontado para a edificação de um novo padrão axiológico, que a

doutrina vem sedimentando na aplicação dos direitos fundamentais também às relações entre particulares, superando o antigo modelo que os restringia às relações do cidadão com o Estado.”

Tereza Asta Gemignani e Daniel Gemignani(1).

agradecimeNto

Não posso iniciar sem antes agradecer, de coração, esta importante homenagem que os amigos me fazem. Sinceramente, não me vejo merecedor de tamanha defe-rência. Por outro lado, confesso que estou muito feliz e estimulado a permanecer fazendo o que já faço há mais de duas décadas: estudar, escrever, abordar e aplicar o direito do trabalho. Agradeço a todos que integram esta obra co-letiva, em especial à Editora LTr e aos seus doutos Coorde-nadores pelo incansável trabalho de mobilizar e articular os juristas em torno deste projeto. que Deus os abençoe, meus diletos amigos!

1. SolidARiSMo contRAtuAl pReViSto nA conStituição FedeRal

Se a expressão solidariedade contratual traduz um va-lor jurídico, é preciso recordar que, antes dela, o vocábulo

solidariedade, de per si, constitui um valor metajurídico enaltecido, sobretudo, na filosofia e nas religiões éticas(2).

A solidariedade é em si mesma uma disposição éti-ca do ser humano, consistente na vontade altruísta de colaborar com os demais na obtenção dos fins comuns. Entretanto, é de tal maneira indispensável para a melhor organização e o bom êxito da vida social permitir ao legis-lador exigi-la de todos os indivíduos como uma obrigação jurídica, pretendendo “que se generalize dentro do corpo social por meio da virtude educativa que se reconhece à lei”, assinala Eduardo Monreal(3).

Não se negue que o modelo vigente de sociedade não favorece a solidariedade, mas a concorrência; não o diá-logo e o consenso, mas a disputa e a luta de todos contra todos, consoante observa Leonardo Boff(4).

No plano jurídico, a solidariedade contratual pode ser vista como a negação da autonomia da vontade em sua concepção voluntarista e egoística e também como

(*) Mestre e Doutor em Direito pela UFPR. Advogado.(1) GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta; GEMIGNANI, Daniel. Meio ambiente de trabalho. Precaução e prevenção. Princípios nor-teadores de um novo padrão normativo. Revista Fórum Trabalhista – RFT, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, jul/ago. 2012. p. 150.(2) Na abalizada lição do teólogo italiano Valentino Salvoldi, “o ápice da solidariedade é vivido por aquele que crê em Cristo através do mistério da encarnação, que permite falar do evangelho da solidariedade”. O docente da Universidade de Latrão explica que evangelho significa “boa notícia e alegre anúncio”, enquanto solidariedade lembra “a possibilidade de sentir-se uma única realidade com todos e de compartilhar as alegrias e as lágrimas alheias”. In: SALVOLDI, Valentino. O evangelho da solidariedade. Tradução: João Paixão Netto da obra original II Vangelo della solidarietá. São Paulo: Paulinas, 1997. p. 9. Não por acaso, Jesus proclamou: “Ninguém tem maior amor do que este: de dar alguém a sua vida pelos seus amigos” (João 15: 12 e 13).(3) MONREAL, Eduardo Novoa. O direito como obstáculo à transformação social. Tradução: Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1988. p. 154.(4) BOFF, Leonardo. Ética da vida. 2. ed. Brasília: Letraviva, 2000. p. 45.

Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho – Reflexões AtuaisJosé Affonso Dallegrave Neto18

um aperfeiçoamento da autonomia privada. Tal evolução representa a transição do Estado Liberal para o Estado So-cial, importando em uma nova visão de contrato: menos individualista, mais sociável.

Nesse viés histórico-ontológico, verifica-se a existên-cia de três estágios: a) autonomia da vontade; b) autono-mia privada; c) solidariedade contratual.

No primeiro, a liberdade contratual era quase absolu-ta, fazendo o Estado o papel de mero garantidor da mani-festação individual de cunho egoístico e de um liberalis-mo econômico expresso pela fórmula laissez faire, laissez passer.

Na autonomia privada o contrato deixa de ser a mais completa tradução da vontade dos signatários para, se-guindo as palavras de Betti, ser a “autorregulação dos interesses particulares”(5), dotada de eficácia, desde que nas condições permitidas por lei. A atividade desenvolvi-da nessa direção somente se configura quando realizada como “pressuposto e fonte geradora de relações jurídicas já reguladas em abstrato e em geral, pelas normas jurídi-cas”(6).

Oportuna é a lição de Pontes de Miranda: não há au-tonomia absoluta ou ilimitada de vontade; a vontade tem sempre limites, e a alusão ao que se pode querer dentro desses limites(7). Há de se observar, pois, a dimensão dis-tinta: na autonomia da vontade as partes detêm o poder de criar normas de acordo com seus interesses, enquanto na autonomia privada é a lei que vincula as partes a observar o comportamento ajustado.

O enfoque que se apresenta hoje é o de superação da divisão em ramos de direito público e privado. Tal fenô-meno foi encetado, entre nós, a partir da gênese do Direi-to do Trabalho, sendo cristalizado com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que contém princípios e valores supremos de socialidade, os quais, em certa medi-da, despatrimonializam o direito privado, funcionalizan-do os conceitos, a partir do primado da solidariedade e da dignidade do ser humano. Nasce, pois, a terceira fase da autonomia da vontade: o solidarismo contratual – o qual provém do solidarismo constitucional – que supera a auto-nomia da vontade, forte no Estado Liberal do século xIx,

e aperfeiçoa a autonomia privada iniciada com o advento do Estado Social do século xx.

Trata-se, pois, da exigência de justiça social, como es-colha histórica e permanente, a qual se concretiza não por uma igualdade meramente formal, mas, antes, substan-cial(8). Assim, os direitos subjetivos não podem ser vistos de forma ilimitada, mas como interesses juridicamente tu-telados, encerrando, entre si, limitações para o seu titular.

Ainda sobre o tema, Luiz Edson Fachin acrescenta que a denominada justiça contratual implica uma espécie de acesso de igualdade e de oportunidade: todo sujeito de direito pode contratar. Isso, entretanto, não pode levar à inferência de que todos são efetivamente iguais, pois diz respeito a um conceito de justiça meramente formal. No plano substancial, essa noção de equilíbrio se opera de uma forma compensatória. Se Antônio, ao contratar com Bernardo, tem a sua situação tratada de modo diferencia-do é porque, substancialmente, a lei o considera desigual. Supera-se o juízo formal, partindo-se para um juízo subs-tancial, em que o conceito de igualdade que se leva em conta é o obtido a partir da observação da vida, assevera o jurista paranaense(9).

O solidarismo contratual é, assim, uma espécie de ter-ceira fase na evolução da autonomia volitiva, expresso em um ordenamento jurídico que responsabiliza o sujeito, antes visto em uma concepção abstrata e isolada, como mero elemento subjetivo da relação jurídica, doravante como pessoa concreta, gente cidadão, que sonha, chora, ri e, acima de tudo, anela e tem direito a uma vida digna.

Eis uma questão de “remodelação geral do velho prin-cípio, ou do seu relançamento, então ilustrado com as no-vas cores constitucionais da funcionalização”(10). Percebe--se, pois, a intrínseca relação entre autonomia privada, Constituição e solidariedade social, cabendo ao Judiciário a precípua tarefa de conjugar todos esses valores, tomando como norte o indivíduo, não na sua perspectiva indivi-dual e exclusivamente material, mas na coletiva, imaterial e existencial(11).

é possível dizer, sob o ponto de vista etimológico, que o solidarismo visa ao sujeito não como pessoa, mas como gente. Observe-se que a palavra pessoa advém do latim

(5) BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico. Tradução: Fernando Miranda. Coimbra: Coimbra, 1969. p. 41.

(6) GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 44.

(7) MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. t. XXXVIII, p. 39. Parte especial.

(8) PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. Tradução: Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 47.

(9) FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil, p. 298.

(10) NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional.Curitiba: Juruá, 2001. p. 166.

(11) NALIN, Paulo. Op. cit., p. 166.

19Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho – Reflexões Atuais Fundamentos para uma Adequada Aplicação da Teoria da Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho

persona, que significa personagem, ou seja, cada um dos papéis que deve ser encarnado por um ator numa determi-nada circunstância. In casu, no sistema liberal codificado, a pessoa tinha apenas valor jurídico enquanto sujeito que tinha bens – o “ter” em sua concepção patrimonialista. Já o vocábulo gente provém do latim de mesma grafia ‘gen-te’, em sentido de ser humano, homem em sua condição mais ampla, retratado não mais pelo ter patrimonialista, mas pelo ser existencialista.

Está claro que o solidarismo constitucional refoge à vi-são individualista, enaltecendo a solidariedade como va-lor capaz de inserir os direitos individuais não em uma perspectiva isolada ou egoísta, mas em comunidade. Tal valor encontra-se estatuído diretamente na Constituição, em seu art. 3º, I, quando apregoa ser objetivo fundamental da República do Brasil a construção de “uma sociedade livre, justa e solidária”.

A expressão máxima do solidarismo constitucional não é apenas a extraída do art. 3º, I, mas, também, aquela decorrente do art. 1º, III, que coloca como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana, e a do art. 170, caput, quando pontifica que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho hu-mano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

Não se ignore, nessa esteira, o regramento constitu-cional que proclama uma ordem social com primado no trabalho (art. 193) aliada à regra (do art. 7º) que assegura inúmeros direitos trabalhistas sem prejuízo de outros que visam uma melhor condição social ao trabalhador. Con-signe-se também a busca do pleno emprego, valor da ordem econômica (art. 170, VIII, da CF) capaz de estimular e instituir a realização de políticas públicas que conduzam à expansão das ofertas de trabalho, censurando quaisquer medidas que estimulem o aumento do exército de desem-pregados ou a utilização precária de mão de obra.

O solidarismo constitucional é o ponto de partida onde irá desembocar, in concreto, a função social da em-presa, como manifestação da função social da propriedade (art. 170, III, da CF) e como expressão do art. 193, da CF, na parte que aponta para uma ordem social calcada no bem-estar e na justiça social. Tais valores são decisivos para a seara da execução das obrigações, sendo a boa-fé objetiva (art. 422 do novo CCB) e a função social do con-trato (art. 421 do novo CCB) seus marcos axiológicos.

No que concerne à reparação do dano procedente da inexecução contratual, o novo arquétipo se alicerça no

princípio da restitutio in integrum e na compreensão am-pla dos direitos da personalidade, alargando os casos de responsabilidade objetiva da empresa em franca tendência à inversão da ordem geral, tendo em vista a máxima tutela da vítima.

Eis aí o novo arranjo capaz de credenciar o operador jurídico a enfrentar os casuísmos da responsabilidade civil oriunda da inexecução do contrato de trabalho. Tudo em sintonia com a funcionalização dos conceitos, tendo como primazia os valores e princípios constitucionais.

2. a limitação da voNtade No coNtrato de trabalho

Nas palavras de Aldacy Coutinho, o direito do traba-lho é a revelação em si “de uma nova concepção do con-trato, sustentada na autonomia privada, mediante a qual a condição social e econômica das pessoas envolvidas o dimensiona para uma postura jurídica promotora de uma igualdade, recusando a vontade como elemento nuclear e substituindo-a pela supremacia do interesse público”(12).

Deveras, a relação de emprego encerra natureza con-tratual. Entretanto, a manifestação volitiva das partes, sobretudo a do empregado, é amainada, uma vez que se está diante de um contrato dirigido, de adesão e com forte subordinação jurídica do contratado. Examinemos, pois, essas três características.

A primeira se dá em face do chamado dirigismo contra-tual, caracterizado pela intervenção do Estado, o que faz aparecer um feixe de normas cogentes, as quais afetam o conteúdo das obrigações contratuais(13). Nessa ótica, o re-gramento contido na CLT deve ser seguido pelas partes, sendo, por isso, irrenunciáveis os direitos trabalhistas. A ex-pressão tenaz do dirigismo encontra-se no art. 444 da CLT:

As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de li-vre estipulação das partes interessadas em tudo quando não contravenha às disposições ao trabalho, aos contratos coleti-vos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

A segunda característica do contrato individual de tra-balho é o seu enquadramento como contrato de adesão, na medida em que as poucas condições que restam para serem objeto de “livre estipulação das partes”, na prática, geralmente, são impostas unilateralmente pelo emprega-dor e aderidas pelo empregado, sem qualquer negociação, debate, ou tratativa preliminar.

(12) COUTINHO, Aldacy Rachid. Função social do contrato individual de trabalho. In: Transformações do direito do trabalho. Estudo em homenagem ao professor doutor João Régis Fassbender Teixeira. Curitiba: Juruá, 2000. p. 33. Nesse sentido também PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 19.

(13) DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Contrato individual de trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 39.


A rigor, o contrato de trabalho é, simultaneamente, dirigido e por adesão, o que vale dizer: contém uma parte imposta pelo Estado (normas protetivas cogentes) e outra predeterminada pelo empregador e aderida pelo empregado. Acerca da presença concomitante do dirigismo e da adesão do empregado na esfera do contrato de trabalho, Evaristo de Moraes Filho observa, num primeiro momento, que o diri-gismo contratual sobreveio para “restabelecer o equilíbrio rompido entre as duas partes durante o (liberalismo do) sé-culo xIx”(14) para, em seguida, asseverar: “o empregado ade-re às condições oferecidas pelo empregador, condições estas, entretanto, que devem obedecer todas as demais previamente inscritas e escritas pelas fontes normativas superior”(15).

A terceira característica do contrato de trabalho, capaz de inibir a manifestação plena da vontade, é a presença da subor-dinação jurídica e sua latente forma de ‘normalização’ que su-jeita amplamente o empregado ao comando do empresário.

Nesse sentido invoquem-se os escólios de Ricardo Marcelo Fonseca:

O Direito do Trabalho, ao adotar o conceito de ‘su-bordinação jurídica’ (com todas as suas decorrências) como seu pilar constitutivo, impôs certas medidas de contenção para a subordinação, mas não a eliminou. No caso das relações de trabalho subordinadas, tal im-plicação vai desde a própria vigência do princípio da ‘subordinação jurídica’ (com os consequentes deveres de lealdade, obediência, respeito, etc., ao seu patrão), passando pelo uso do jus variandi patronal e todas as formas de avaliação e controle do empregado possibi-litadas pela própria lei, até chegar às formas legais de punição do empregado (o ‘poder punitivo do empre-gador’), sobretudo as hipótese de justa causa.(16)

Destarte, arremata Fonseca, a lei propaga uma espécie de controle que atua sobre o empregado como um todo, buscando disciplinar sua conduta e sua lealdade, extrapo-lando os limites do contrato de trabalho(17).

3. Flexibilização ou solidarismo coNtratual?

Ainda que, para alguns, a expressão “trabalhador hi-possuficiente” ecoe como um ranço anacrônico, a realida-

de comprova que nunca o trabalhador brasileiro esteve tão debilitado economicamente, justificando, pois, uma adequada tutela jurídica compensatória, quando da rea-lização do contrato de trabalho. E, assim, quanto maior a debilidade econômica, maior deve ser o amparo jurídico. Na mesma esteira, quando o contratado é um alto empre-gado, com elevado padrão salarial e exercente de cargo de confiança, o hermeneuta há de mitigar a proteção jurídica.

São oportunas as críticas trazidas por Grijalbo Cou-tinho, ao esquadrinhar o aludido cenário de preconceito:

A classe dominante propagou a ideia de que o Direito do Trabalho engessa as relações de trabalho e atrapalha o desenvolvimento do País. Essa concep-ção foi assimilada pelos mais diversos segmentos da sociedade brasileira, inclusive pelos juízes e tribunais do trabalho.

Para se ter uma ideia dessa nefasta influência, en-tre os anos 1980 e 1990, não foram poucas as vozes que gritaram contra o princípio basilar do Direito do Trabalho, o da proteção, no sentido de que o referido mandamento seria parte de um passado e de um mun-do do trabalho totalmente distintos.

A partir de tal equívoco, o caminho ficou aberto para a precarização ainda mais selvagem das frágeis relações de trabalho no Brasil.(18)

De outro lado, a doutrina mais atenta acentua que o princípio da tutela ao contratante que se encontra em po-sição de inferioridade na relação contratual ganha relevo na nova teoria geral do contrato(19). Tal princípio decorre da regra constitucional (art. 5º) que assegura igualdade das pessoas, não mais em sua concepção liberal de igual-dade apenas e meramente formal, mas numa dimensão solidária, capaz de reconhecer o valor do outro, assegu-rando-lhe, in concreto, uma vida digna como tradução da igualdade material.

Não se pode perder de vista que a função social do contrato tem por fim restringir a liberdade contratual, di-recionando-a contra as iniquidades atentatórias do valor justiça, que igualmente tem peso social(20). Neste sentido é o art. 421 do novo Código Civil, verbis: “A liberdade de

(14) MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 1993. p. 68.

(15) Ibidem, p. 228.

(16) FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho. Do sujeito de direito à sujeição jurídica. São Paulo: LTr, 2002. p. 179.

(17) Idem, ibidem.

(18) COUTINHO, Grijalbo Fernandes. O direito do trabalho flexibilizado por FHC e Lula. São Paulo: LTr, maio 2009. p. 39.

(19) NOVAIS, Alinne Arquette Leite. Os novos paradigmas da teoria contratual: o princípio da boa-fé objetiva e o princípio da tutela do hiposufissiente. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 36.

(20) NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 82.

21Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho – Reflexões Atuais Fundamentos para uma Adequada Aplicação da Teoria da Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho

contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.” Tal cláusula geral é legítima e escora-da pelo solidarismo constitucional.

Num modelo capitalista, como o nosso, que valori-za a geração de riqueza e a reprodução do seu valor, o sujeito (trabalhador) que a produz fica sempre relegado a um segundo plano. Vale dizer: a satisfação das necessi-dades humanas subjaz à rentabilidade, elemento supremo do mercado e que é aferida pelos valores de troca, bens e serviços contratados.

Consigne-se a observação de Robert W. McChesney, quando prefaciou a obra de Noam Chomsky, alertando que a democracia neoliberal, com sua ideia de über alles, nunca tem em mira o setor social; em vez de cidadãos, ela produz consumidores; em vez de comunidades, produz shopping centers; o que sobra é uma sociedade atomizada, de pessoas sem compromisso, desmoralizadas e social-mente impotentes(21).

De forma arguta e realística, Luis Fernando Verissimo descreve o estratagema da ideologia neoliberal em matéria veiculada e epigrafada como “Os braços de Mike Tyson”:

Na recente reunião dos sete de ouro para tratar do custo social da nova ordem econômica, os países mais ricos do mundo chegaram a uma conclusão so-bre como combater o desemprego. Surpresa! Deve-se continuar enfatizando e receitando aos pobres austeri-dade fiscal sobre qualquer política de desenvolvimen-to e pedindo ao trabalhador que coopere trocando a proteção social que tem pela possibilidade de mais empregos. Algo como continuar batendo no supercí-lio que já está sangrando. Chama-se isso não de cruel ou chantagem, mas de flexibilização do mercado de trabalho. Podia se chamar de Maria Helena, não faria diferença – o neoliberalismo triunfante conquistou o direito de pôr os rótulos que quiser nos seus bíceps. quem chama a volta do capitalismo do século deze-nove de “modernidade” e consegue vendê-lo merece o privilégio.(22)

A atual problemática do desemprego estrutural não pode ser vista de forma singela, como querem alguns eco-nomistas: “menor custo do trabalho, menor desemprego”. Tal lógica representa um engodo, não elimina o proble-ma original e, em razão da precarização das relações do trabalho, gera outro problema, qual seja, o aumento do fosso entre ricos e miseráveis, “acrescentando a cada dia o número de pobres”(23).

Com efeito, encontram-se vivos e profícuos os valo-res e princípios constitucionais da atual Constituição--Dirigente. Nunca o Brasil precisou tanto que sua Carta Política saísse do papel e fosse efetivamente cumprida. Os princípios constitucionais de proteção ao trabalhador e do primado ao trabalho, bem como a cláusula geral da função social do contrato, devem ser abundantemente utilizados pelo operador jurídico, mormente neste cenário de insta-bilidade econômica internacional.

Diante desse quadro, ganha relevância o caso emble-mático e amiúde das cobranças de metas que o emprega-dor faz sobre o empregado, em manifesto abuso do poder diretivo e violação à dignidade humana (arts. 170 e 1º, III, ambos da CF):

ASSéDIO MORAL. O empregador detém o poder diretivo, correspondente à faculdade de dirigir e fiscalizar a força de trabalho que lhe é colocada à disposição em face do contrato de trabalho, podendo inclusive aplicar sanções disciplina-res. Todavia, esse poder diretivo, como qualquer direito, não é ilimitado, encontrando limites no contrato, na lei e espe-cialmente nos direitos fundamentais expressos e implícitos na Constituição. Representa exercício abusivo desse poder a utilização de métodos de gestão que aumentam a intensi-dade do trabalho e dos níveis de ansiedade dele decorrente. O objetivo de lucro da empresa, legítimo dentro do nosso sistema capitalista, não pode chegar ao ponto de produzir um ambiente de trabalho de constante tensão e estresse para conseguir maior produtividade dos empregados. Assim, não é possível admitir, sem permitir agressão à dignidade do empregado, que haja, como no caso, constante pressão e cobrança para atingimento de metas de difícil realização, in-clusive com a ameaça de perda de emprego através da iden-tificação expressa e exposição perante os demais colegas de que se encontrava em período de “definição”. Assédio mo-ral configurado. (TRT 9ª R.; RO 02683-2008-019-09-00-0; Ac. 36790/2010; 5ª. T.; Rel. Des. Arion Mazurkevic; DEJT 19.11.2010)

A opção hermenêutica que se faz nesse caso jurispru-dencial é elucidativa, na medida em que envolve um con-fronto axiológico. De um lado, temos a velha e liberal concepção proprietista do empresário, tão ampla que é capaz de dispor livremente de seus empregados, ainda que de maneira constrangedora. De outro lado, temos uma vi-são estribada no solidarismo constitucional, a qual inibe atos abusivos do empregador, quando em flagrante lesão à dignidade do empregado, visto não mais como mero su-jeito de direito de um contrato de feição apenas mercantil,

(21) McCHESNEY, Robert W. Prefácio. CHOMSKY, Noam. O lucro ou as pessoas? Neoliberalismo e ordem global. Tradução: Pedro Jorgensen Jr. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.

(22) VERISSIMO, Luis Fernando. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, coluna Opinião, set. 96. p. 9.

(23) MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. São Paulo: LTr, 2000. p. 181.


mas antes como gente e cidadão tutelado pela Constitui-ção Federal de modo proeminente (art. 1º, III, CF).

Dessume-se daqui a importância do art. 170 da Carta Constitucional, que autentica a ordem econômica funda-mentada na livre iniciativa, porém com limites na função social da propriedade e no respeito à dignidade do traba-lhador.

Esse solidarismo constitucional é capaz de conjugar e infundir a função social do contrato na função da propriedade. Nas palavras de Luiz Edson Fachin: “a va-lorização da solidariedade traz a socialização do Direito, sendo que esse processo carrega em si a ideia de função social inerente à estrutura das instituições jurídicas”(24).

4. o poder patroNal sobre a pessoa do empregado

Considerando o contrato de trabalho simplesmente como um acordo de vontade das partes, o empregado e o empregador são vistos como meros sujeitos de direitos, ou seja, elementos subjetivos da relação de emprego. Nes-sa medida abstrata e sem compromisso com os valores constitucionais, a relação jurídica deixa de ponderar os direitos fundamentais de pessoa gente e de cidadão, e as-sim o trabalhador é considerado apenas na medida da sua força de trabalho, confundindo-se com o próprio objeto do contrato(25).

Ao revés, se olharmos o contrato de emprego como uma relação jurídica complexa, dinâmica, social e solidá-ria, iremos, então, repersonalizar o sujeito, vendo o em-pregado não apenas como sujeito abstrato de direito, mas também um cidadão que detém valor e uma pletora de direitos fundamentais.

Com base na concepção solidarista da ordem cons-titucional (arts. 1º, III e 3º, I da CF), pode-se repersona-lizar o sujeito do contrato, admitindo que patrimônio e pessoas integram realidades distintas, realidades que não se integram(26). Mais que isso: podemos proceder à corre-ta inversão do foco de interesse do direito: o patrimônio deve servir à pessoa, e, portanto, as situações subjetivas patrimoniais devem ser funcionalizadas à dignidade da pessoa(27).

Nesse compasso, faz-se mister examinar o próprio conceito de subordinação jurídica que mantém o empre-gado sob o comando do empresário empregador. Com ou-tras palavras: o trabalho subsumido ao capital.

Ricardo Marcelo Fonseca traça profícua análise, his-tórica e crítica, acerca da origem da subordinação jurídica e de sua função legalmente legitimadora da sujeição do empregado ao poder do empregador:

As relações de trabalho historicamente sedimen-tadas no Brasil (onde o instituto da escravidão vigo-rou até o final do século xIx) sempre foram marcadas pelo controle, pela vigilância, pelo enquadramento, pelo encarceramento, pela violência e pela presença de todas as formas de punições (morais e físicas). Com a República e a crescente urbanização brasileira (com o consequente aumento da pressão reivindicatória dos trabalhadores), a legislação trabalhista foi se imple-mentando, até ser consolidada pelo Estado Novo de Getúlio Vargas.(28)

O autor arremata a sua observação aproximando o conceito de subordinação jurídica com o conceito de su-bordinação pura e simples, vista essa no sentido de um contínuo poder sobre o trabalhador:

Pois bem: parece que o trabalhador, mesmo com a legislação trabalhista, permaneceu como alguém enquadrado, vigiado e controlado. Melhor dizendo: foi também através do direito (mas não somente a partir dele) que o trabalhador pôde continuar sendo disciplinado e normalizado sob os olhos atentos do empregador. Com efeito, a ideia de ‘subordinação ju-rídica’, que tentou parecer algo como que controlado pelo direito, algo como que completamente diverso da subordinação pura e simples (afinal, ela é ‘jurídica’...), mostra-se, todavia, como um poder contínuo sobre o trabalhador.(29)

Nessa medida, é imprescindível, então, que a subor-dinação se ajuste à função social do contrato de trabalho, revelando-se não como um poder sobre a pessoa do em-pregado, mas apenas um comando sobre o objeto do con-trato, e, ainda assim, sem deixar de respeitar a dignidade do trabalhador(30).

(24) FACHIN, Luiz Edson. Estado jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 200. p. 46.

(25) COUTINHO, Aldacy Rachid. Op. cit., p. 45.

(26) FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 93-113, 154-190.


(28) FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho: do sujeito de direito à sujeição jurídica. São Paulo: LTr, 2002. p. 166-167. A tese de Fonseca tem como esteio o método arqueogenealógico de Michel Foucault.

(29) Idem, ibidem.


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