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RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

Marcos Puglisi de Assumpção [email protected]

SUMÁRIO

Capítulo 01 Direito de Propriedade

Capítulo 02

Limitações ao Direito de Propriedade

Capítulo 03 Responsabilidade Patrimonial

Capítulo 04

Proteção Patrimonial

Capítulo 05 Casos Práticos


Capítulo 01 Direito de Propriedade


DIREITO DE PROPRIEDADE - HISTÓRICO

Tempo antigo: Feição comunitária da propriedade (povos nômades); Povos agrícolas: terra e bens pessoais individualizados. Roma: Individualização da propriedade no ‘Pater Familias’.

Feudalismo: desmembramento da propriedade. domínio eminente (Barões) - domínio útil (Vassalos). Mercantilismo: Intervencionismo estatal, protecionismo alfandegário, acumulação de riquezas. Revolução Francesa: reunificação da propriedade. “direito sagrado e universal” Revolução industrial, Movimentos sociais (Marx, Engels)

Conceito moderno – Função social da propriedade. O Estado (Barão dos tempos modernos) impõe limitações ao direito de propriedade.


DIREITO DE PROPRIEDADE – CONCEITO “ROMANO”

DIREITO CODIFICADO

PROPRIEDADE - DIREITO “UNO”

USAR (USUFRUTO) GOZAR (EXPLORAR)

DISPOR (ALIENAR) DEFENDER (PRÓPRIA FORÇA, INTERDITOS)

REAVER (DIREITO DE SEQUELA)


DIREITO DE PROPRIEDADE – CONCEITO “INGLÊS”

DIREITO BASEADO NOS COSTUMES

PROPRIEDADE – “DESMEMBRAMENTO”

BEM IMÓVEL (REAL PROPERTY) Ninguém tem todos os atributos da ‘propriedade’, O ‘dono’ do imóvel tem apenas um ‘interesse (estate) sobre ele. O ‘Estado’ detém o poder de atribuir os ‘estates”

BEM MÓVEL (PERSONAL PROPERTY) O dono do bem móvel tem a ‘ownership’ sobre ele, concentra todos os atributos da propriedade.


Capítulo 02

Limitações ao Direito de Propriedade


Limitações Jurídicas:

Princípio da Normalidade

(Regula o abuso do direito) o direito de uma pessoa acaba

quando começa o direito de outra

Principio da Responsabilidade Objetiva

reparação do dano independente da culpa

Princípio da Desconsideração da Personalidade Jurídica

bens pessoais respondem pelos débitos da sociedade na

fraude, no abuso, no desvio

Princípio da Função Social da propriedade

o direito de propriedade deve ser exercido em consonância

com as finalidades econômicas e sociais


Limitações Voluntárias:

Testamento/ Doação:

cláusulas restritivas de inalienabilidade, impenhorabilidade,

incomunicabilidade, usufruto.

Compra e Venda:

retrovenda, preferência, reserva de domínio.

Constituição de renda:

contrato no qual uma pessoa se compromete com outra a uma

prestação periódica. (a título gratuito ou oneroso).


Limitações Legais: código civil, código de defesa do consumidor, leis esparsas

• Desapropriação, Tombamento, Servidão, Requisição;

• Usucapião (rural, urbano, familiar)

• Direito de vizinhança, leis urbanas;

• Casamento, União Estável, Concubinato (meação, sociedade de

fato, regime de bens);

• Sucessão (disponível, legítima);

• Estatuto da terra;

• Lei de condomínios, Lei do inquilinato;

• Débitos Trabalhistas e Previdenciários;

• Lei de falência (indisponibilidade dos bens do sócios);

• Responsabilidade de sócios e diretores de empresas (atos

praticados com abuso de poder).

• Reparação de danos causados por defeitos do fornecimento do

produto ou serviço;

• etc.


Capítulo 03

Responsabilidade Patrimonial


Princípio:

Manter seu patrimônio para fazer

frente às suas obrigações

Sanção:

Execução forçada dos bens do

devedor


Responsabilidade Patrimonial perante o

Ordenamento Jurídico Brasileiro

Art. 591 Código de Processo Civil: “O devedor responde, para cumprimento de suas obrigações,

com todos os seus bens, presentes e futuros, salvo restrições

estabelecidas em lei.”

Conclusão: Os bens passados do devedor não respondem pelas

suas obrigações !

“Chave para o processo de Proteção Patrimonial”

Razão para se pensar em Proteção Patrimonial:

“Perpetuidade de sua obra e de seu patrimônio”

Marcos Puglisi de Assumpção

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Principal Quando o responsável é o beneficiário da dívida

Secundária Quando o responsável NÃO é o beneficiário da dívida


Responsabilidade Patrimonial PRINCIPAL

Devedor Principal (contratual) Daquele que assume uma dívida

Fiador Avalista

Responsável tributário


Responsabilidade Patrimonial SECUNDÁRIA

1. Espólio * 2. Herdeiro *

3. Sócio * 4. Cônjuge *

5. Alienação de bens em fraude contra credores * 6. Alienação de bens em fraude de execução *



1. Espólio * 2. Herdeiro *


1. Responsabilidade Patrimonial do ESPÓLIO

Os bens do falecido respondem pelas SUAS dívidas,

até o limite do Monte Partilhável

2. Responsabilidade Patrimonial do HERDEIRO

Herdeiro é responsável pelas dívidas do falecido até o limite da herança, antes e depois da partilha!


Responsabilidade Patrimonial do herdeiro

... E quando o herdeiro herda participação em uma Pessoa Jurídica?

Regra Geral: Nas Sociedades Limitadas

Herdeiro de Sócio NÃO é sócio!

O Herdeiro tem um DIREITO de “apurar seus haveres” (*)

(*) No juízo Cível e não no juízo do inventário

(apelação: 0002689.44.2011.8.26.0224)



... E quando o herdeiro herda participação em uma Pessoa Jurídica?

A) Deve ser aceito pelos demais sócios, ou B) O contrato social assim o determina.

Art. 1032 CC: A morte de um sócio não exime seus herdeiros, da

responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade.



Quando o herdeiro herda participação em uma Pessoa Jurídica .... E entra na PJ ?

Participação Minoritária e sem participar da administração:

Ele é responsável pelas dívidas do falecido até o limite da herança, porém assume o passivo trabalhista da empresa!

Participação Majoritária com participação na administração:

Ele assume a condição de sócio controlador da PJ responsabilizando-se pelo passado e futuro da mesma!

Assume todo o passivo trabalhista e tributário da empresa, além de outras responsabilidades!


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Responsabilidade Patrimonial do herdeiro Quando o herdeiro herda participação em uma Pessoa Jurídica

.... E não quer entrar na PJ ?

Solução: a) Renúncia da herança

Obs: Não se pode renuncia à parte de herança, somente como um TODO!

b) Renúncia da Participação Societária

Obs: Vai depender do contrato social e dos demais sócios



3. Sócio *


Responsabilidade Patrimonial do Sócio

Princípio básico: Patrimônio das pessoas jurídicas são distintos dos de seus sócios.

Exceção: atos praticados com dolo, violação de contrato ou abuso

de poder; demandas trabalhistas; encerramento irregular da sociedade.

desconsideração da personalidade jurídica

Benefício de ordem: inicialmente devem ser executados os bens da sociedade.



4. Cônjuge *


Responsabilidade Patrimonial do Cônjuge

Princípio básico: Sujeitam-se à execução por obrigação de um cônjuge, os bens do outro, ou os comuns, nos casos em que esses

bens respondam pela dívida (art. 592, IV CPC)

Lei 4121/62: Pelas dívidas firmadas por um só dos cônjuges somente responderão os seus bens particulares e os comuns até o

limite da meação.

Exceção: A incomunicabilidade da dívida deixa e ocorrer quando as obrigações forem contraídas em benefício da família (art. 1644 CC).


Responsabilidade Patrimonial do Cônjuge

Fiança / Aval dados pelo cônjuge:

art. 1647 CC: Nenhum cônjuge pode, sem autorização do outro prestar fiança ou aval (exceto regime de separação absoluta)

Cuidado: Nunca dê aval ou fiança para seu cônjuge. Ante a exigência dos bancos, autorize a fiança!

assinar como “cônjuge autorizante”



5. Alienação de bens em fraude contra credores *


Bens alienados em fraude à credores

PRESSUPOSTO:

Existência de uma DÍVIDA entre credor e devedor!


Bens alienados em fraude à credores Considera-se um bem alienado em fraude à credores:

a) Quando devedor insolvente DOA algum bem para terceiros ou PERDOA uma dívida.

ou

b) Quando devedor insolvente VENDE algum bem (sendo

notoriamente insolvente ou houver ciência do adquirente da insolvência do vendedor ).


Bens alienados em fraude à credores

Ação Cabível: Ação Revocatória (pauliana)

O negócio é anulável

O bem retorna para o patrimônio do devedor



6. Alienação de bens em fraude de execução *


Bens alienados em fraude à execução

Considera-se um bem alienado frustrando-se a execução:

a) Ante a existência de demanda em curso sobre o bem alienado, contra o vendedor ao tempo da alienação e para a qual já tenha

sido citado, independente da insolvência do devedor (*);

(*) não havendo sujeição do bem à demanda, o credor deverá provar a insolvência do devedor



Sansão: (anterior à 03/2009) Ficam sujeitos à execução os bens (em poder do comprador) que

foram alienados em fraude de execução!

Equilíbrio: Súmula 375, STJ: O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente (CORTE ESPECIAL, julgado

em 18/03/2009, DJe 30/03/2009).



Registro da Penhora: Art 615-A CPC: No ato da distribuição de uma demanda (execução)

pode-se obter certidão do ajuizamento da ação para fins de averbação no registro de imóveis, veículos, outros.

Registro de um “protesto”: A averbação, no Cartório de Registro de Imóveis, de um protesto(*) contra alienação de bens, está dentro do poder geral de cautela do

juiz (art. 798, CPC)

(*) Ação de protesto (art. 867 CPC): Para prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de direitos.


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A prudência e o bom senso recomendam que o adquirente, antes de fechar o negócio, obtenha certidões negativas de ações ajuizadas

em face de toda a sequência de alienantes nas diversas instâncias do judiciário.

Nesse contexto, se o adquirente de bem em fraude foi negligente e não tomou a mínima cautela para ter certeza da solidez do negócio,

a desídia poderá ser utilizada pelo credor como argumento para afastar a boa-fé do terceiro.



Em suma, no confronto entre a “negligência” do adquirente (omissão na busca dos distribuidores judiciais) e a “negligência” do

credor (falta de providência tendente à inscrição no Cartório de Imóveis), deve ser prestigiada a solução que mais tranquilize a

sociedade, ou seja, aquela que transmita segurança ao mercado imobiliário


BENS ALIENADOS EM FRAUDE (*) (*) a credores / à execução

Maneiras do DEVEDOR em FRUSTRAR uma demanda:

Sobre o Bem em si:

venda , permuta, doação, cessão, dação em pagamento, hipoteca, penhor, ceder direito de habitação, ceder o usufruto, arrendamento

Sobre a dívida: remição da dívida, renúncia de prescrição

outros: renúncia de herança, renúncia de direitos


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Capítulo 04

Proteção Patrimonial

No Direito Brasileiro No Direito Estrangeiro


Proteção Patrimonial Direito Brasileiro


Proteção Patrimonial Direito Brasileiro:

• Testamento, com cláusulas restritivas (*),

• Partilha em vida (doação) com cláusulas restritivas (*),

• Holding Familiar (contrato social, acordo de sócios),

• Bem de Família voluntário (por escritura, 1/3 do patrim.)

• Bem de Família legal (Lei 8009/90, moradia familiar),

• Reserva de Usufruto (na doação),

• Bens absolutamente impenhoráveis,

• Fundos de Pensão VGBL, Planos de Aposentadoria,

• Procuração em causa própria (art. 685 CC),

• Fideicomisso.

(*) Testamento: deixa um bem para alguém com a

condição de retransmitir para um terceiro.


Proteção Patrimonial Direito Estrangeiro


Proteção Patrimonial Direito Estrangeiro:

• Empresas Off-Shore

• Trust,

• Fundação,


OFF SHORE

Fundador: Incorpora o capital da Off Shore com Bens

Sociedade Off Shore (Paraíso Fiscal)

Aplicações Financeiras No Exterior

Imóveis Exterior e/ou

Imóveis no Brasil (off shore ter CNPJ)


TRUST

O instituidor DOA seus bens para o TRUST EE (*)

(*) incide ITCMD

TRUSTEE (Banco em país de lei inglesa)

CONTRATO DE TRUST

OFF-SHORE (opcional)

BENS (Aplicações financeiras no exterior)


FUNDAÇÃO INTERNACIONAL

O Fundador DOA seus bens para a OFF SHORE (*)

(*) incide ITCMD

FUNDAÇÃO (Letter of Wishes) (país que permite Fundação de fins econômicos)

Conselho / Diretoria

OFF-SHORE

BENS


Trust

x Fundação Internacional

No trust os bens ficam de propriedade do trustee até que

essa situação seja revogada ou resolvida pelas disposições

do contrato de trust.

Na fundação os bens ficam de propriedade da fundação e

serão administrados segundo os estatutos da fundação e

distribuídos aos beneficiários segunda a Letter of Wishes.


Capítulo 05

Casos Práticos


1. HOLDING FAMILIAR


1. HOLDING FAMILIAR

Família Empresária, Casal e três filhos,

Pai quer dar poder de comando para um filho, Sem diminuir os quinhões hereditários dos herdeiros que

herdarão, cada um, 1/3 de seu patrimônio.


1. HOLDING FAMILIAR

Criação de uma Holding S/A de capital fechado. Incorporação bens imóveis e quotas da empresa familiar na Holding.

Imóveis Empresa Familiar

(Lucro Presumido)

HOLDING S/A Capital Fechado


1. HOLDING FAMILIAR

Criação de uma Holding S/A de capital fechado. c/ quorum mínimo de 75% dos votos para alterar o estatuto. c/ atribuições específicas do presidente para gerir a empresa.

40% ações preferenciais (com direito de receber dividendo preferencial) ,

20% de ações ordinária classe “A” (direito de eleger o presidente), 40% de ações ordinária classe “B” (com direito de receber dividendo

mínimo)

Testamento legando: 20% ações nominativas classe “A” para o filho escolhido,

40% das ações nominativas classe “B” para os outros dois filhos, 1/3 das ações preferências para cada um dos três filhos.


2. DOAÇÃO EM VIDA


2. DOAÇÃO EM VIDA

Família possui uma Holding Imobiliária LTDA,

Casal e dois filhos.

Casal quer doar em vida as quotas da empresa:

Sem perder o poder de comando, Sem perder a distribuição de resultados,

Sem comunicação com os cônjuges dos filhos, Sem risco de penhora.


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2. DOAÇÃO EM VIDA

Doação em vida das quotas da Holding em poder do casal, Alteração Contratual para refletir o desejo dos mesmos.

Imóveis

HOLDING LTDA

Casal Filhos


2. DOAÇÃO EM VIDA

Doação das quotas da Holding C/ as seguintes cláusulas contratuais:

cláusulas vitalícias de incomunicabilidade e de impenhorabilidade .

cláusula de usufruto, político e econômico, vitalício.

cláusula de reversibilidade (artigo 547 do Código Civil).

As doações são da parte disponível de seus bens, sendo dispensadas as

colações por ocasião de inventário e partilha (artigo 2005 do Código Civil).


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3. PACTO DE CONVIVÊNCIA (Regime de Separação Total)


3. PACTO DE CONVIVÊNCIA (Regime Separação Total)

Pessoa, de certa idade, com DUAS FILHAS, inicia relacionamento

em União Estável.

Não quer comunicar seu patrimônio e comprometer a herança de suas DUAS FILHAS.

Faz Pacto de Convivência estatuindo o Regime de Separação

Total, tanto para os bens particulares como para os Bens adquiridos na vigência da União Estável.

Falece!


3. PACTO DE CONVIVÊNCIA (C/ Regime Separação Total)

Partilha dos Bens (art. 1790 CC)

BENS COMUNS Adquiridos na vigência

BENS PARTICULARES “DE CUJUS”

BENS PARTICULARES CONVIVENTE

50%: convivente

(meação)

10%: convivente

(herança)

20%: filha 01

20%: filha 02

50%: filha 01

50%: filha 02

(*) O convivente supérstite tem Direito de habitação do imóvel do casal !


3. PACTO DE CONVIVÊNCIA (C/ Regime Separação Total)

Conclusão: Pacto não serviu para NADA!

Fundamento: Pacto só regula o regime de bens em VIDA!

No falecimento vale a lei cogente (art. 1790 CC)

SOLUÇÃO?

1. Sub-rogação de Bens, ou

2. Comprar Bens em nome das Filhas (doação)

Fundamento: Companheiro não é herdeiro necessário, pode ser afastado da herança.


Marcos Puglisi de Assumpção ASSUMPÇÃO & SANTOS – SOCIEDADE DE ADVOGADOS

www.aesadv.com.br [email protected]

Junho / 2013


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