Resumo de Constitucional III

8/18/2019 Resumo de Constitucional III

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RESUMO

Elaborado por Rodrigo Cunha Ribas

DIREITO CONSTITUCIONAL III

Este singelo resumo foi elaborado com o intuito de ajudar os alunos doprofessor Luiz Gustavo de Andrade a se prepararem para a prova deste 2º

bimestre. Frise-se que esse trabalho é baseado somente nas anotaçõesfeitas pelo referido aluno em sala de aula, bem como na Constituição; demodo que o mesmo não é garantia de bom resultado na prova.

CURITIBA2013


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PARTE I – ORDEM SOCIAL

Disciplina os direitos sociais descritos no art. 6º da Constituição.

CAPÍTULO I

SEGURIDADE SOCIAL (SEGURO SOCIAL)

Trata-se de uma garantia estatal contra eventos sociais adversos.

Assim, o sujeito contribui (paga) para o Estado para que no caso de um

eventual acidente que ele venha a sofrer, o qual o impossibilite para o trabalho,

o ente estatal lhe pague uma aposentadoria (permanente) ou um auxílio-doença (provisório).

A seguridade social é administrada pelo Instituto Nacional do Seguro

Social (INSS), e é dividida em três institutos: previdência, assistência e saúde.

A previdência exige contraprestação do cidadão, ou seja, é preciso

pagar o INSS para poder usufruir dela.

A assistência se dá através dos benefícios assistenciais de ajuda e

socorro, os quais prescindem de contraprestação. O destinatário recebe umbenefício de socorro e de ajuda, no valor de um salário mínimo.

A saúde é representada pelo fato de que o Sistema Único de Saúde

(SUS) recebe dinheiro da Seguridade Social. Isso não significa que todo o

dinheiro que o SUS recebe é oriundo da Seguridade, mas tão somente uma

parte dos seus recursos advém dela.

CAPÍTULO IIPRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL (art. 194 da CF)

1. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE OU SOLIDARISMO

Remete à ideia de que todos têm que contribuir para com a Seguridade

Social, ainda que isso não se dê na mesma proporção.

Frise-se que aquele que contribuiu muito para a Seguridade pode

usufruir menos do que aquele que praticamente não contribuiu para a mesma.

Assim, o sujeito que contribuiu a vida inteira para o INSS e vem a falecer um


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mês depois de se aposentar, sem deixar nenhum herdeiro, vai usufruir apenas

um mês de tudo o que contribui. Por outro lado, pode haver a situação em que

o indivíduo contribuiu apenas um mês para o INSS e logo depois sofre um

acidente, ficando inválido para o trabalho, passando a receber uma

aposentadoria por invalidez; neste caso ele irá usufruir uma vida inteira mesmo

tendo contribuído por apenas um mês.

Note-se que não há nenhuma garantia de proporcionalidade no que diz

respeito à contribuição para a Seguridade Social.

2. PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE

Os benefícios da Seguridade devem ser os mais amplos possíveis,

abrangendo o maior número possível de pessoas, até mesmo aquelas que

nunca contribuíram para ela. É o exemplo do benefício assistencial do idoso,

onde o senhor que nunca contribuiu para o INSS passa a receber uma espécie

de ajuda do Governo.

3. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE OU DISTRIBUTIVIDADE

Este princípio é destinado ao Legislador, o qual deve selecionar a

parcela da população que mais necessita da Seguridade, e criar benefícios a

fim de suprir suas necessidades. É o exemplo do auxílio-reclusão, que é o

benefício concedido à família do preso – pobre – que trabalhava antes de ir

para a prisão.

4. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE

Dispõe que os benefícios concedidos pela Seguridade Social não podem

ser reduzidos. Este princípio se refere à irredutibilidade nominal (formal), que éaquela que remete à questão numérica do benefício, ou seja, se um

determinado sujeito recebia R$ 800,00 de aposentadoria em 2012, em 2013

seu benefício não poderá ser inferior a este valor.

Há também a irredutibilidade real (material), que é aquela que leva em

conta a desvalorização da moeda – a inflação.


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CAPÍTULO III

CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL (art. 195 da CF)

Diz respeito aos obrigados a contribuir com a Seguridade Social. São

eles:

a) o empregador, a empresa; note-se que o próprio empregador obtém

vantagem desta contribuição, pois, imagine-se um bom funcionário que

se acidenta; neste caso é o INSS que pagará o benefício ao acidentado,

não o empresário; a empresa tem que contribuir sobre a folha de

salários, sobre os demais serviços a ela prestados por pessoa física,

sobre a receita ou o faturamento e sobre o lucro obtido;

b) o trabalhador, o qual tem que pagar o INSS; os aposentados não

contribuem para a Seguridade Social;

c) incide contribuição sobre a receita de concursos de prognósticos; são

representados pela Loteria Federal, onde a Mega-Sena, por exemplo,

tem 6% de sua receita destinada à Seguridade Social;

d) os importadores de bens e serviços, os quais contribuem para a

Seguridade através do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-

Importação.

Frise-se que o empresário é chamado de contribuinte, enquanto que o

empregado é chamado de segurado.

Neste sentido, o segurado pode ser obrigatório, que é aquele indivíduo

obrigado a contribuir, visto que a contribuição para a previdência social é uma

espécie de tributo. Cumpre ressaltar que tanto o empresário quanto o

empregado têm a obrigação de contribuir, havendo, porém, distinções quantoao obrigado a recolher essa contribuição. Neste sentido, existem os segurados

obrigatórios comum, individual e especial . É importante entender a distinção

entre estas três espécies de segurados (comum, individual e especial) a fim de

saber quem tem a obrigação de recolher a contribuição.

Por outro lado, o segurado pode ser facultativo, que remete ao sujeito

que não é obrigado, por lei, a contribuir, mas ainda assim contribui, a fim de

usufruir os benefícios da seguridade social. Os desempregados são exemplode segurados facultativos. Pois, por exemplo, pode haver a situação em que o


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indivíduo perde o emprego quanto está prestes a se aposentar; neste caso ele

contribui para completar o tempo que precisa para se aposentar. Também os

estagiários são um exemplo de segurados facultativos. Outro exemplo é o

síndico de condomínio, quando não é equiparado a empregado; porém, se for

feita tal equiparação, o síndico será um segurado obrigatório.

1. OBRIGATÓRIO COMUM

É aquele cuja obrigação de recolher a contribuição para a previdência

social pertence ao empregador, ou seja, este que deve ir ao banco e recolher o

INSS, tanto a parte referente à sua própria contribuição como a parte referente

à contribuição do seu empregado. O chefe desconta parte do valor que

recolheu da folha de pagamento do seu empregado.

Porém, pode haver situações em que o empresário desconta a

contribuição do seu empregado, mas não recolhe a mesma. Nesta hipótese o

trabalhador terá o direito de se aposentar normalmente, visto que a obrigação

de recolher a contribuição não era sua, mas sim do seu chefe. Assim, caberá

ao INSS propor uma ação regressiva em face do empresário que deixou de

recolher a referida contribuição.

Frise-se que o segurado obrigatório comum é aquele que está

subordinado a alguém. Enquadram-se nesta classificação os empregados,

empregados domésticos e trabalhadores avulsos.

1.1. EMPREGADO

“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de

natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante

salário” (art. 3º da CLT). Assim, caracteriza-se o empregado por este exercer (i)trabalho mediante subordinação, (ii) pessoalidade, (iii) onerosidade e (iv)

habitualidade.

1.2. EMPREGADO DOMÉSTICO

Possui os mesmos requisitos dos empregados, com apenas duas

diferenças: (i) trabalha no âmbito familiar e, no lugar da habitualidade, (ii)

exerce trabalho contínuo, que é aquele que ocorre três vezes por semana, oumais; neste caso o sujeito é obrigado a contratar. Criaram essa classificação a


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fim de distinguir as empregadas domésticas das diaristas, pois estas não

preenchem o requisito da continuidade, ao passo que elas próprias terão a

obrigação de fazer o recolhimento para a seguridade.

1.3. TRABALHADOR AVULSO

É o trabalhador portuário. Neste caso não há o requisito da

pessoalidade.

O estivador é o segurado, o tomador é o contribuinte e o OGMO (Órgão

Gestor de Mão de Obra) é o responsável pelo recolhimento da contribuição.

2. OBRIGATÓRIO INDIVIDUAL

É aquele cuja obrigação de fazer o recolhimento para previdência é dele

mesmo. É o exemplo do autônomo, que se não recolher sofrerá duas sanções:

não se aposentar e, no caso de fiscalização, sofrer punição por sonegação.

Pois, como já foi afirmado, a contribuição obrigatória para a seguridade social é

uma espécie de tributo.

No caso dos advogados (profissionais liberais), estes têm que pagar

como individual e, na hipótese em que tenham empregados, como empregador

(pessoa jurídica).

3. OBRIGATÓRIO ESPECIAL

É o trabalhador rural que trabalha em regime de economia familiar (art.

195, § 8º da CF). Ressalte-se que não se trata de empregador nem de

empregado rural, sendo algo parecido a um “autônomo rural”. Na época da

colheita o trabalhador rural pode contratar ajudantes, que são empregados

transitórios, ou seja, não pode ter empregados permanentes.

CAPÍTULO IV

REGIMES DE PREVIDÊNCIA

Existem dois regimes: o geral (RGPS) e os próprios. O primeiro é

administrado pelo INSS, e diz respeito a todas as espécies de contribuições até

aqui tratadas. Já os regimes próprios remetem aos servidores públicos.


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Assim, em regra, têm regime próprio os servidores concursados das

pessoas jurídicas de direito público. É o exemplo dos servidores do Estado do

Paraná, os quais contribuem para o Paraná Previdência. Uma das exceções se

dá em alguns municípios pequenos, os quais não possuem estrutura suficiente

para criar um regime próprio de previdência; neste caso os servidores públicos

contribuem para o regime geral (INSS).

Já os empregados públicos, os comissionados e os demais

trabalhadores da iniciativa privada contribuem para o regime geral.

Importante frisar que a previdência privada não se confunde com

nenhum dos dois regimes aqui tratados, pois se trata de espécie de

aposentadoria complementar, regulada pelo Código Civil.

Há a hipótese em que o sujeito contribuiu um bom tempo para o regime

geral e posteriormente é aprovado num concurso público. Neste caso a

Constituição afirma ser possível a contagem do tempo em um regime e a

aposentadoria em outro, ao passo que os diversos regimes irão se compensar

financeiramente. Por exemplo: o INSS transfere todo o tempo de contribuição

de um determinado indivíduo para o Paraná Previdência.

Também é permitida a cumulação dos dois regimes, aonde aquele que é

servidor público também atua na iniciativa privada. É o exemplo do professor

universitário que é juiz de direito. Todavia, é vedado à pessoa que é filiada a

regime próprio contribuir – com o intuito de usufruir – para o regime geral em

caráter facultativo, ou seja, o servidor público só poderá contribuir para o

regime geral caso esteja vinculado à iniciativa privada.

CAPÍTULO V

BENEFÍCIOS – PREVIDENCIÁRIOS OU ASSISTENCIAIS

A seguridade social é um seguro pago pelo Estado. Os eventos que

geram os benefícios a serem tratados neste tópico são aqueles dispostos no

art. 201 da Constituição.


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1. AUXÍLIO-DOENÇA

É pago para o segurado temporariamente impossibilitado de exercer sua

atividade profissional. A referida situação de incapacidade é averiguada pelo

INSS.

Todavia, frise-se que não é qualquer doença que dá direito a este

benefício, mas tão somente aquela que afasta o empregado por mais de 15

dias. Neste sentido, quando o profissional é impossibilitado para o trabalho por

não mais que 15 dias suas faltas são justificáveis.

Os primeiros 15 dias são pagos pelo empregador, enquanto que os

demais dias de pagamento do referido benefício são pagos pelo INSS; sendo

que a cada 6 meses é feita uma perícia a fim de averiguar se o segurado

continua impossibilitado ao trabalho.

2. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Tem este benefício aquele empregado que se encontre

permanentemente impossibilitado para o trabalho.

É possível ser concedido de plano, ou seja, a prévia concessão do

auxílio-doença não é requisito para a aposentadoria por invalidez.

A aposentadoria pode ser cancelada. Há hipóteses em que, no momento

da perícia, o perito está seguro de que a pessoa encontra-se com a referida

impossibilidade, mas, posteriormente, o indivíduo pode se recuperar, de modo

que o INSS faz perícias periodicamente, a cada 6 meses. Porém, na prática, é

difícil para o INSS saber que a pessoa se recuperou, ao passo que se o sujeito

omitir tal informação será obrigado a restituir o INSS.

O período de carência para o recebimento destes 2 primeiros benefícios

(auxílio-doença e aposentadoria por invalidez) é de 12 contribuições (1ano). Aexceção a esta regra se dá quando o auxílio-doença ou a aposentadoria por

invalidez forem acidentários, que são aqueles que decorrem de uma doença

ocupacional, que é aquela adquirida em conseqüência do exercício do trabalho,

como a LER (Lesão por Esforço Repetitivo), por exemplo; ou quando se tratar

de acidente de trabalho.


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3. APOSENTADORIA POR IDADE

Por idade, os homens se aposentam aos 65 anos, enquanto que as

mulheres aposentam-se aos 60 anos.

No que diz respeito a esta suposta desigualdade, o Constituinte optou

por aplicar a igualdade material, a qual se justifica através de dois critérios:

a) critério biológico; em regra, a mulher tem menor resistência física para o

trabalho ao longo do tempo, quando comparada aos homens;

b) critério sociológico; supostamente, a mulher está sujeita à dupla jornada

de trabalho, pois exerce uma atividade laboral também em casa;

importante ressaltar que atualmente este critério é questionável.

O Constituinte estabeleceu um redutor de 5 anos para o trabalhador

rural que trabalhe em regime de economia familiar (segurado obrigatório

especial).

Para se aposentar por idade, o período de carência é 180 contribuições

(15 anos).

4. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO

Os homens se aposentam com 35 anos de contribuição, enquanto que

as mulheres aposentam-se com 30 anos de contribuição.

Há um redutor de 5 anos em favor dos professores, desde que estes se

dediquem integral e exclusivamente ao magistério, aplicando-se somente aos

professores do ensino infantil, fundamental e médio.

5. SALÁRIO-MATERNIDADE

É um benefício concedido à segurada gestante. Importante frisar quenão se confunde com a licença-maternidade, a qual é um direito trabalhista. O

referido benefício começa a ser pago a partir de 30 dias, a contar da data

estimada para o parto. É pago de 120 a 180 dias.

Frise-se que é um benefício pago mediante compensação, ou seja, o

empregador continua pagando o salário de sua empregada, obtendo

compensação no pagamento da contribuição para a Seguridade Social. Não

obstante isso quem paga, de fato, é o INSS. Importante ressaltar que o salário-


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maternidade é uma exceção aos demais benefícios, visto que pode ser pago

acima do teto do INSS.

6. SEGURO DESEMPREGO

É pago ao segurado em situação de desemprego involuntário. Neste

sentido, alguém pode ficar desempregado ao (i) pedir demissão, ao (ii) ser

demitido por justa causa ou ao (iii) ser demitido sem justa causa. Tem direito ao

referido benefício o que se encontrar desempregado por esta última razão (iii).

O seguro desemprego pode ser pago durante 3, 4 ou 5 meses.

Receberão por 3 meses aqueles que trabalharam de 6 a 11 meses. Já aqueles

que trabalharam de 12 a 23 meses receberão o benefício por 4 meses. Por fim,

os que trabalharam por mais de 24 meses receberão por 5 meses. Entretanto,

atualmente, o INSS envia o desempregado para uma vaga de trabalho.

Ressalte-se que pedir para não assinar a carteira a fim de continuar

recebendo o seguro mesmo trabalhando é um ato ilícito.

O período de carência é de 16 meses, a contar da última demissão.

7. SALÁRIO-FAMÍLIA

É o benefício pago às famílias de baixa renda. Para recebê-lo, é

necessário haver filhos de até 14 anos devidamente matriculados em

instituição de ensino, bem como que os mesmo estejam com a vacinação em

dia. A concepção de baixa renda decorre de portarias que são editadas a cada

ano.

8. AUXÍLIO-RECLUSÃO

É um benefício pago, no valor de um salário mínimo, à família dosegurado preso. A família tem que ser carente. Tal benefício existe em razão

de a pena não dever passar da pessoa do réu.

9. PENSÃO POR MORTE

Recebem este benefício os dependentes do segurado falecido.

Consideram-se dependentes os filhos de até 21 anos, bem como o

companheiro ou cônjuge. Caso o filho seja incapaz, o benefício se estenderá

para além dos 21 anos, até perdurar a incapacidade. Importante saber que opróprio segurado pode declarar quem são seus dependentes. Quanto ao


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cônjuge ou companheiro, o benefício é pago enquanto perdurar a condição de

dependência, ao passo que, teoricamente, se a beneficiária casar-se

novamente deverá perder a pensão por morte, o que, atualmente, é bem

questionável. Este benefício é pago (i) originalmente, quando o falecido não era

aposentado; ou (ii) por conversão, quando aquele era aposentado.

CAPÍTULO VI

CONSIDERAÇÕES SOBRE OS DEMAIS DIREITOS SOCIAIS

1. SAÚDE

De acordo com o art. 196 da CF, a saúde é direito de todos e o Estado

tem esse dever. Neste sentido se pode exigir do Estado o custeio de um

determinado tratamento de saúde, independentemente do custo do mesmo?

Para responder tal pergunta é importante lembrar que o Estado só pode retirar

dinheiro dos cofres públicos com previsão legal para tanto; o que, no que diz

respeito à saúde, significa que o Estado só poderia conceder os remédios

inclusos na “lista” do Sistema Único de Saúde (SUS).

Esta situação traz à tona o conflito entre mínimo existencial e reserva do

possível . Esta última é a legalidade orçamentária, ou seja, dentre todos os

direitos sociais que o Estado é obrigado constitucionalmente a prestar ao

cidadão só colocará em prática o que for possível, de acordo com suas

reservas orçamentárias. Ocorre que, por ser típico do walfare state, o Estado

brasileiro não tem dinheiro suficiente para atuar em todas as frentes

abrangendo todos os casos. Por outro lado, o mínimo existencial se relaciona

com o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo uma gama mínima de

direitos necessários a uma sobrevivência digna, de modo que este mínimo ocidadão pode exigir do Estado, tendo previsão legal ou não.

O direito à saúde, em regra, é o direito em essência ao mínimo

existencial. Uma das exceções se dá nos casos de tratamentos experimentais,

que são aqueles em que a medicina ainda não atestou a eficácia dos mesmos.

Outra exceção se dará quando a pessoa puder custear o tratamento com seus

próprios recursos (expensas); análise esta que deverá ser feita no caso

concreto. Frise-se que neste caso o sujeito, mesmo possuindo recursos, temdireito à reserva do possível, ou seja, nada obsta que ele usufrua dos


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medicamentos constantes na lista do SUS. Por fim, outra exceção diz respeito

aos tratamentos estéticos. Todavia, o STJ decidiu que a cirurgia para mudança

de sexo se enquadra no conceito de mínimo existencial; não obstante isso

determinou que no momento essa cirurgia não fosse obrigatoriamente

custeada pelo Poder Público, haja vista o mesmo não possuir tantos recursos a

ponto de arcar com este tipo de cirurgia.

O art. 198 da CF determina que os municípios devam aplicar 15% da

receita de impostos em saúde, os estados 12% e a União entre 5 e 10%.

2. EDUCAÇÃO

Também traz à baila o conflito entre mínimo existencial e reserva do

possível. Neste sentido, considera-se mínimo existencial a educação de nível

fundamental e médio, ao passo que é considerada reserva do possível a

educação de nível superior.

A educação se pauta por alguns princípios constitucionais, dispostos no

art. 206 da Constituição. São eles:

a) princípio da liberdade de cátedra; dirigido principalmente aos

professores, mas também às instituições de ensino; é a liberdade que o

professor tem de externar seus pensamentos (ideias) e de usar sua

própria metodologia de ensino; tal princípio não é absoluto, na medida

que encontra restrição em outros princípios, bem como nas matrizes

curriculares;

b) princípio da liberdade de aprender e externar suas idéias; é dirigido aos

alunos;

c) princípio da qualidade e gratuidade do ensino público; o ensino tem que

ser bom e gratuito;d) princípio da igualdade de acesso à educação; as pessoas devem

concorrer aos serviços educacionais em igualdade de condições; traz

debates no que diz respeito ao ensino superior, na medida que o

vestibular proporciona uma igualdade material de condições em razão

da política de cotas, que são uma discriminação positiva.


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De acordo com o art. 212 da CF, a União tem que investir no mínimo

18% da receita sobre impostos na educação, enquanto que os estados e

municípios devem investir no mínimo 25% da referida receita na educação.

3. CULTURA

É tratada no art. 215 da Constituição. A principal de forma de incentivo à

cultura se dá por via indireta, através de incentivo fiscal, ao passo que o

incentivo direto é verificado quando o Estado patrocina determinado evento

cultural. O incentivo indireto, em apertada síntese, ocorre da seguinte maneira:

o Estado certifica o evento; os promotores do mesmo vão até empresários

buscar patrocínio; o empresário que aceitar terá isenção fiscal. Neste sentido,

ler a Lei Rouanet (8.313/1991).

4. DESPORTOS

O Constituinte de 1988 constitucionalizou a Justiça Desportiva, a qual

compõe o Poder Executivo, visto que não exerce função jurisdicional, afinal,

julga lides administrativas. Tal Justiça tem duas competências:

a) aplicar as regras em competições desportivas;

b) aplicar sanções disciplinares aos atletas e aos clubes.

A primeira instância da Justiça Desportiva é representada pelas

comissões disciplinares (COMISS), seguidas pelo Tribunal de Justiça

Desportiva (TJD), e pela instância máxima: o Superior Tribunal de Justiça

Desportiva (STJD).

A Justiça Desportiva é uma exceção temporária ao princípio da

inafastabilidade do Poder Judiciário. Por determinado período (60 dias) asdecisões da referida Justiça não podem ser discutidas perante o Judiciário, de

modo que as partes têm que se valer, durante o referido período, das

instâncias da Justiça Desportiva. Tal exceção visa justamente afastar certas

lides desportivas do Judiciário.

5. CIÊNCIA E TECNOLOGIA

Os arts. 218 e 219 da CF tratam deste tópico.


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6. COMUNICAÇÃO SOCIAL

É tratada no art. 220 da CF. Diz respeito à liberdade de imprensa, a qual

decorre da liberdade de expressão. Há a proibição de censura prévia. Baseia-

se no (i) direito de resposta, (ii) sigilo da fonte e na (iii) reparação do dano em

caso de abuso. Tais pontos eram regulados pela Lei de Imprensa (5.250/1967),

a qual foi declarada inconstitucional pelo STF, em razão do debate entre Folha

de São Paulo e Igreja Universal do Reino de Deus.

O direito de resposta diz respeito ao direito que a pessoa noticiada tem

de fazer publicar a sua versão dos fatos, o que pode ser feito em duas

hipóteses:

a) quando a matéria jornalística for inverídica, errônea e/ou ofensiva;

b) quando o meio de comunicação não ouvir o noticiado; neste caso, o

meio de comunicação é obrigado a publicar a notícia como a pessoa

(noticiado) quiser; caso se publique o que a pessoa disse o direito de

resposta é retirado dela.

O sigilo da fonte se refere ao direito que o jornalista tem de não revelar a

fonte de sua matéria jornalística, o que não o isenta de responsabilidade.

A reparação do dano, no que diz respeito à liberdade de imprensa,

pauta-se por uma tutela reparatória, em detrimento de uma tutela inibitória. Isto

significa que se deve deixar publicar e, se causar dano, buscar-se a reparação.

Entretanto, a jurisprudência tem admitido algumas exceções, quando o réu tem

sido um infrator reincidente, ou seja, quando tem abusado do direito à liberdade

de imprensa.

7. MEIO AMBIENTEÉ direito fundamental de 3ª dimensão (difusos ou meta-individuais).

CAPÍTULO VII

FAMÍLIA

É regulada nos arts. 226 e seguintes da Constituição. Existem 3 formas

de se constituir uma família: através do casamento, da união estável ou pormeio de família monoparental .


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Segundo a CF, o homem e a mulher administrarão a família em

igualdade de condições. Antes da Carta de 1988, o homem exercia o chamado

pátrio poder , pois era quem chefiava a família, ao passo que hoje há um poder

familiar , que remete à igualdade material de condições no que diz respeito à

administração da família.

Sabe-se que o art. 100, I do CPC dispõe que a mulher tem foro

privilegiado em ação de separação dos cônjuges. Nada obstante isso o STF

decidiu que o referido dispositivo é constitucional, haja vista que é um

tratamento materialmente igual, pois a mulher – supostamente – tem mais ônus

na relação matrimonial, de modo que, se for proposta uma ação com vistas à

separação, o homem deverá se deslocar até o foro do domicílio da mulher.

Com o advento da Emenda Constitucional n. 66 de 2010, o dispositivo

constitucional que trata da dissolução do casamento foi alterado. Antes da

referida Emenda havia separação e divórcio.

Assim, o legislador previa que a pessoa tinha que se separar por um

ano, tendo em vista que a separação não colocava fim ao casamento, mas tão

somente aos direitos e deveres inerentes ao mesmo, como vida comum,

fidelidade etc; para somente então poder se divorciar. Com efeito, somente o

divórcio coloca fim ao casamento, ou seja, só após se divorciar a pessoa

poderia vir a casar-se novamente.

Ocorreu que este procedimento de obrigar a pessoa a refletir por no

mínimo um ano – através da separação – paulatinamente começou a ser

questionado, afinal, a maioria das pessoas, ao se separarem, já estavam

decididas a dissolver o matrimônio, de modo que o efeito prático da separação

era obrigar as pessoas a proporem duas ações, bem como esperar um ano.

Desta forma, através da EC 66/2010, deixou de ser necessário se separarprimeiro, aguardar um ano, para só depois poder se divorciar, ou seja, hoje o

casal pode se divorciar quando bem entender.

Todavia, sabe-se que o Código Civil ainda faz menção à separação (vide

arts. 1571 e seguintes). Neste sentido há duas correntes que debatem quanto

ao quadro atual do instituto da separação no ordenamento jurídico brasileiro. A

primeira corrente, representada por Maria Berenice Dias, afirma que, tendo em

vista o disposto na exposição de motivos da EC 66/2010, o referido institutodeixou de existir no ordenamento jurídico brasileiro. Por outro lado, a segunda


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corrente, que é representada principalmente por Yussef Said Cahali, defende

que a separação continua existindo, porém, como uma faculdade, não mais

como um pré-requisito ao divórcio.

Importante saber que há duas formas de se divorciar. A primeira delas é

o divórcio judicial , o qual é feito mediante ação judicial de divórcio.

Obrigatoriamente o divórcio se dará por essa forma quando for litigioso ou se o

casal tiver filhos incapazes – ainda que o divórcio seja consensual –, o que tem

por finalidade verificar o cuidado do casal com os filhos no momento do

divórcio. Outra forma é o divórcio extrajudicial , o qual é feito em tabelionato de

notas (cartório) através de escritura pública, sendo necessário somente o

auxílio de um advogado. Esta forma de divórcio é permitida quando for

consensual e o casal não tiver filhos incapazes.

Conforme já afirmado, também é possível constituir família por meio de

união estável, que é convivência pública, contínua e duradoura, com o intuito

de constituir família.

Importante ressaltar que não existe tempo mínimo para se caracterizar

uma união estável. Nesta, a pessoa passa a conviver como se casada

estivesse, de modo que atrai para si os direitos e deveres da vida de casado, a

qual pressupõe assistência moral e material recíproca.

Há pouco tempo o STF decidiu que ocorreu uma inconstitucionalidade

superveniente por omissão no que diz respeito à união estável entre pessoas

do mesmo sexo; este argumento se sustenta face às mudanças da sociedade

neste ponto, na medida que o Constituinte Derivado Reformador (Congresso

Nacional) deveria ter agido nesse sentido, ou seja, ter emendado o § 3º do art.

226 da CF, o qual cita expressamente que a união estável é reconhecida entre

homens e mulheres. Segundo argumentação da Suprema Corte, o nãoreconhecimento da união estável homoafetiva viola o princípio da dignidade da

pessoa humana. Frise-se que, de acordo com o dispositivo citado há pouco, o

legislador tem que facilitar a conversão da união estável em casamento, com

vistas a garantir direitos, sobretudo em caso de dissolução do matrimônio.

Neste sentido, o STJ decidiu que é possível o casamento de pessoas do

mesmo sexo, o que tem como consequência a liberação da adoção de filhos

por casais homoafetivos, bem como o direito a sucessão em caso de morte.Para efeitos de curiosidade, quando um casal homoafetivo adota um filho, na


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certidão de nascimento constará, em regra, o nome de dois pais ou de duas

mães.

A Constituição também faz menção, em seu art. 226, § 4º, à família

monoparental, que é aquela constituída por qualquer dos pais e seus

descendentes.

PARTE II - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade tem por fim expurgar do mundo

jurídico as normas que contrariem a Constituição Federal. Existe para manter aharmonia do sistema jurídico, uma vez que a Constituição é a “norma máxima”,

de modo que as demais normas têm que se conformar àquela.

Ressalte-se que só existe controle de constitucionalidade em

Constituições do tipo rígida. A Constituição brasileira é deste tipo porque, para

emendá-la, possui limitações materiais (cláusulas pétreas), limitação

formal/procedimental (processo legislativo diferenciado para alterar a Carta

Magna) e limitações circunstanciais (a CF não pode ser emendada na vigência

de Estado de Sítio, Estado de Defesa ou Intervenção Federal). Numa

Constituição rígida elenca-se um conjunto de valores mais importantes na

sociedade, o qual deve ser protegido; também há hierarquia entre normas,

diferindo em muito de ordenamentos que têm Constituição flexível, como

ocorre na Inglaterra, onde lei ordinária revoga dispositivo constitucional. A

referida hierarquia entre normas é tributária do princípio da supremacia da

Constituição, no qual a Carta Política está acima das demais normas.

Via de regra é o Judiciário que atesta a inconstitucionalidade de um ato

normativo. Entretanto, este entendimento gerou um grande debate entre

Jürgen Habermas (procedimentalismo) e Ronald Dworkin (substancialismo).

Habermas afirma que o controle de constitucionalidade é antidemocrático, visto

que as leis são fruto da vontade popular, de modo que não pode o Judiciário –

que não tem representantes eleitos – retirar uma lei do ordenamento jurídico.

Assim, para saber se uma lei é inconstitucional basta verificar a questão

procedimental, ou seja, se foi respeitado o processo legislativo. Por outro lado,


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Dworkin afirma que o controle de constitucionalidade privilegia o princípio

democrático, afinal, o povo que fez a Constituição, a qual diz que o controle de

constitucionalidade deve ser, em regra, atribuído ao Judiciário – o “Guardião da

Constituição”. Assim, faz-se o controle de constitucionalidade não somente

analisando o respeito ao processo legislativo, mas também quanto ao

conteúdo. Tal ponto de vista traz à tona o princípio da presunção da

constitucionalidade das leis, que traz uma presunção relativa – que admite

prova em sentido contrário – quanto à constitucionalidade das leis, as quais só

serão inconstitucionais quando, em regra, a Suprema Corte as retirarem do

ordenamento.

CAPÍTULO I

ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

1. TOTAL OU PARCIAL

A primeira ocorre quando a lei integralmente viola a Constituição. Já a

inconstitucionalidade parcial ocorre quando o Judiciário reconhece que apenas

parte da lei é inconstitucional. Neste sentido, interessante imaginar uma lei com

o seguinte conteúdo:

Art. 1.º São direitos dos servidores públicos:

I – férias;

II – estabilidade;

III – 13º salário;

IV – FGTS.

Parágrafo único, Os ocupantes de cargo de comissão possuem os direitos dos

incisos I a III. Sabe-se que os servidores públicos não têm direito a FGTS. Assim, no

exemplo acima, deve-se propor uma ação direta de inconstitucionalidade

(ADIN) perante o STF, a fim de excluir do ordenamento jurídico o inciso IV do

referido artigo.

Porém, é importante ressaltar que só é permitida a exclusão do bloco

normativo inteiro. Neste sentido, note-se que o parágrafo único do artigo é

inconstitucional somente em razão da letra “a” que está grifada, uma vez quese a mesma for trocada pela letra “e” o problema seria resolvido, afinal, o inciso


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II não pode se aplicar aos comissionados, visto que estes não possuem

estabilidade. Assim, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade parcial sem

redução ou alteração do texto. O STF declara o parágrafo único parcialmente

inconstitucional sem alterar nada em seu texto, mandando que o operador do

direito interprete tal dispositivo conforme a Constituição.

2. MATERIAL OU FORMAL

Na primeira o conteúdo da lei viola o conteúdo da Constituição, a

exemplo do que ocorreu no inciso IV do artigo citado no tópico anterior. Já na

inconstitucionalidade formal há um vício no processo legislativo. Ressalte-se

que quando a lei for formalmente inconstitucional ela será totalmente

inconstitucional, mas nem toda lei totalmente inconstitucional decorre de um

vício formal.

3. AÇÃO OU OMISSÃO

Na primeira o vício decorre do agir positivo do legislador. Já na

inconstitucionalidade por omissão o vício decorre do fato de o legislador não ter

feito a lei à época que deveria fazê-la; é o exemplo clássico do caso do direito

de greve dos servidores públicos. É uma omissão que impede o exercício de

dado direito, cabendo mandado de injunção para suprir tal

inconstitucionalidade, a qual só existe em normas constitucionais de eficácia

limitada.

4. DIRETA OU INDIRETA

Na primeira a lei cuja constitucionalidade é discutida tem como

pressuposto de validade a Constituição, ou seja, é uma lei ou ato normativo

primário. Na inconstitucionalidade indireta, entre a norma discutida e a Carta

Magna, existe uma lei ou ato normativo (primário) que é pressuposto de

validade do ato normativo secundário cuja constitucionalidade esteja em

discussão.

Sabe-se que a norma não é justa ou injusta, mas sim válida ou inválida,

de acordo com o pressuposto de validade, o que Hans Kelsen chamava de

silogismo jurídico. Assim, como já afirmado, na inconstitucionalidade diretaanalisa-se lei ou ato normativo primário (leis, medidas provisórias etc.), ao


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passo que na via indireta trabalha-se com ato normativo secundário (decretos,

portarias, resoluções etc.), no qual se faz um controle de legalidade. O STF só

faz controle concentrado de lei ou ato normativo primário, ou seja, o Supremo

só analisa inconstitucionalidade direta.

5. ORIGINÁRIA OU SUPERVENIENTE

A primeira se dá quando a lei é inconstitucional desde o seu nascimento,

ou seja, o vício atinge a lei desde sua origem.

Já a inconstitucionalidade superveniente decorre de um fato posterior à

existência da lei, como é o caso da antiga Lei de Imprensa. A princípio, a lei é

constitucional, mas pode ocorrer de a nova Constituição não recepcioná-la. A

lei também pode ser supervenientemente inconstitucional em razão de Emenda

à Constituição. Neste caso, o STF entende que não cabe ADIN para declarar a

inconstitucionalidade da lei, visto que não há interesse de agir 1 (utilidade,

necessidade e adequação). Com efeito, sabe-se que lei posterior revoga

anterior (critério da temporariedade), logo, o Supremo entende que Emenda

posterior revoga lei infraconstitucional com ela incompatível.

CAPÍTULO II

CONTROLE

1. QUANTO AO MOMENTO

Pode haver o controle preventivo ou o repressivo. O primeiro é feito

antes de a lei entrar em vigor, ou seja, se dá durante o processo legislativo, de

modo que é realizado, em regra, somente pelo Executivo e/ou Legislativo. Com

efeito, pode ocorrer quando a Comissão de Constituição e Justiça de uma dasCasas faz um parecer pela inconstitucionalidade do projeto de lei (controle

preventivo pelo Legislativo), ou quando o Presidente da República veta um

projeto com a motivação2 de inconstitucionalidade do mesmo (controle

preventivo pelo Executivo). O Judiciário pode, de forma excepcional, realizar o

1 O interesse de agir é uma das três condições da ação e é representado por um trinômio:utilidade, necessidade e adequação. As outras duas condições da ação são: legitimidade epossibilidade jurídica do pedido. 2

O veto presidencial pode ser motivado politicamente, quando o projeto de lei for contrário aointeresse público; ou juridicamente, quando o projeto for inconstitucional. Vale lembrar que oveto pode ser parcial ou total.


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controle preventivo, o que é feito mediante mandado de segurança impetrado

por parlamentar perante o STF a fim de discutir vício de inconstitucionalidade

formal, ou seja, vício no processo legislativo. Sendo provida a ordem de

segurança, o Supremo determina a anulação daquele processo legislativo.

Por outro lado, o controle repressivo é feito, em regra, pelo Judiciário, e

ocorre depois de a lei entrar em vigor. A exceção se dá no caso do art. 52, X da

CF, aonde o Legislativo fará este tipo de controle.

2. SISTEMAS DE CONTROLE

Há dois sistemas: o difuso e o concentrado. O primeiro surgiu nos

Estados Unidos, em 1803, no famoso caso “Marbury X Madison” . Neste

sistema o controle da constitucionalidade é difundido por todo o Judiciário, de

modo que qualquer juiz pode realizá-lo. Já o controle concentrado surgiu na

Áustria, em 1920, e foi criado por Hans Kelsen. Em tal sistema só um órgão

pode reconhecer a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei.

Dentre ambos, o Brasil optou por um sistema híbrido.

3. VIAS DE CONTROLE

O controle de constitucionalidade pode se dar pela via principal ou pela

incidental . Na primeira, a declaração de constitucionalidade ou

inconstitucionalidade de uma lei constitui o pedido da ação3, ou seja, é o

objetivo da mesma. Já o controle pela via incidental (incidenter tantum) se dá

quando o reconhecimento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de

uma lei constitui a causa de pedir 4. Assim, a questão da constitucionalidade da

lei não é o objetivo (pedido) da ação. Porém, o juiz não conseguirá julgar a

ação sem antes analisar se a lei é constitucional ou não. Por exemplo, umsujeito propõe uma ação com vistas a não pagar determinado imposto

alegando que a lei que o instituiu é inconstitucional. Note-se que o objetivo da

referida ação não é que a lei seja declarada inconstitucional, mas, ainda assim,

o juiz não conseguirá julgar enquanto não fizer tal análise.

3 O pedido ou objeto é um dos três elementos da ação. Os outros dois são a causa de pedir e

as partes.4

A causa de pedir diz respeito aos fundamentos jurídicos da ação. No caso do controle pela viaincidental o juiz terá que analisar determinado fundamento jurídico para poder analisar opedido.


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O Brasil adotou o controle difuso pela via incidental e o controle

concentrado pela via principal. No primeiro qualquer juiz pode analisar a

constitucionalidade de uma lei, porém, só no caso concreto, produzindo efeito

inter partes, de modo que a lei continua vigente. Já no controle concentrado só

a Suprema Corte pode fazer o controle de constitucionalidade, uma vez que tal

controle pode ser feito em abstrato, tendo efeito erga omnes e tirando a lei do

mundo jurídico, ou seja, nenhum juiz poderá aplicá-la novamente. Todavia, em

grau de recurso, o Supremo analisa a constitucionalidade de uma lei através do

sistema difuso pela via incidental; neste caso a decisão tem efeito inter partes.

Frise-se que no controle difuso pela via incidental, por ter correlação

com a causa de pedir, a decisão quanto à constitucionalidade da lei aparecerá

na fundamentação da sentença5, ao passo que no concentrado pela via

principal aparecerá no dispositivo da sentença, visto que neste caso o controle

de constitucionalidade guarda relação com o pedido

CAPÍTULO III

CONTROLE DIFUSO

1. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CF)

Quando a discussão quanto à constitucionalidade ou

inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo chegar pela primeira vez a

um Tribunal de 2º grau6, o Relator do processo não poderá julgá-lo sozinho,

mas deverá submetê-lo ao Plenário7 do Tribunal. Assim, o processo é

redistribuído para outro Relator, de modo que se o Órgão Especial votar pela

constitucionalidade da lei o processo retornará para o Relator originário, o qual

deverá aplicar a lei em questão para julgar o processo, ou seja, aquele éobrigado a julgar conforme decidiu o Plenário. Com efeito, a Súmula Vinculante

nº 10 do STF diz que é nulo o julgamento que não observa a reserva da

cláusula de plenário.

5 A sentença tem três partes: relatório, fundamentação e dispositivo.

6 No Brasil são Tribunais de 2º grau: os Tribunais de Justiça (TJs), os Tribunais Regionais

Federais (TRFs), os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e os Tribunais RegionaisEleitorais (TREs); ou seja, estes têm que observar a cláusula de reserva de plenário. 7 O Plenário pode ser representado pelo Pleno, que é o órgão composto por todos os membros

do Tribunal, ou pelo Órgão Especial, que é composto pelos Desembargadores mais antigos.No TJPR a cláusula de reserva de plenário é consolidada pelo Órgão Especial. Já no TRF da4º Região é o Pleno que consolida a referida cláusula.


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2. COMUNICAÇÃO AO SENADO

É tratado no já mencionado art. 52, X da Constituição. Quando o STF,

em controle difuso pela via incidental reconhece a inconstitucionalidade de uma

lei, ele deve comunicar isso ao Senado, para que este, querendo – por maioria

absoluta –, suspenda os efeitos daquela.

Note-se que se trata de uma exceção ao controle repressivo, o qual, em

regra, é exercido somente pelo Judiciário, mas que, neste caso, acaba sendo

exercido pelo Legislativo.

Ocorre que na prática o Senado acaba não decidindo quanto à

suspensão das leis declaradas inconstitucionais – pela via incidental – pelo

Supremo, ou seja, “engaveta” os comunicados do STF. Tal postura por parte

do Senado acabou gerando alguns problemas, os quais chegaram ao seu

ápice na questão da vedação de progressão de regime quando o apenado é

condenado por tráfico de drogas, ou seja, com base na Lei de Crimes

Hediondos ele deveria cumprir toda sua pena em regime fechado, o que é

inconstitucional! Com efeito, começou a haver um grande número de habeas

corpus sendo impetrados no STF, aonde este decidia pelo controle difuso.

Como o Senado não se manifestava quanto aos comunicados que recebia do

Supremo a este respeito, este decidiu que todos os outros juízes do Brasil

deveriam julgar igual neste ponto, ou seja, uma decisão pelo controle difuso

teria efeito erga omnes; surge então o princípio da abstratização do controle

difuso.

CAPÍTULO IV

CONTROLE CONCENTRADO

1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADI (ADIN)

Pode ser proposta em face de lei ou ato normativo primário federal,

estadual ou distrital. Note-se que não cabe ADI contra lei municipal e nem

contra ato normativo secundário.

Vale observar que o Distrito Federal possui as mesmas competências

legislativas dos estados e municípios. Logo, só caberá ADI contra lei distrital


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quando esta versar sobre matéria de competência estadual, uma vez que não

cabe ADI quando a lei distrital versa sobre matéria de competência municipal.

Frise-se que, em regra, o Supremo só analisa – por meio de ADI – lei

posterior à Constituição de 1988.

1.1. LEGITIMADOS ESPECIAIS (ART. 103 DA CF)

São legitimados especiais para propor uma ADI:

1) Governador do Estado;

2) Mesa da Assembléia Legislativa;

3) confederação sindical;

4) associação de classe de âmbito nacional.

Esses só podem ajuizar uma ADI se demonstrarem nexo de pertinência

temática. O que significa dizer que deve haver uma relação entre o pedido da

ação e os fins institucionais do autor da ação. Assim, a associação que

representa a classe dos engenheiros em âmbito nacional não poderá propor

uma ADI que afetará a classe médica, por exemplo. Também não poderá o

Governador do Estado do Paraná, por exemplo, propor uma ADI contra uma lei

do Estado de São Paulo; exceto se tal lei estiver afetando o Paraná.

A Constituição faz menção à confederação sindical, pois a ADI traz a

premissa de que a entidade deve ter representatividade em âmbito nacional.

1.2. LEGITIMADOS UNIVERSAIS (ART. 103 DA CF)

São legitimados universais para propor uma ADI:

1) Presidente da República;

2) Mesa do Senado Federal;3) Mesa da Câmara dos Deputados;

4) Conselho Federal da OAB;

5) Procurador-Geral da República;

6) partidos políticos.

Esses podem sempre propor uma ADI, prescindindo de demonstração

de nexo de pertinência temática. Logo, o Conselho Federal da OAB, por


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exemplo, pode propor uma ADI sobre uma lei que não guarde relação alguma

com ofício da advocacia.

Quanto aos partidos políticos, esses têm que possuir representatividade

no Congresso Nacional, ou seja, devem ter ao menos um membro eleito para o

Congresso. A perda superveniente de representatividade não acarreta perda

da legitimidade para a ADI em trâmite, de modo que o partido, ainda que esteja

sem nenhum parlamentar, poderá continuar peticionando no processo.

Caso a lei federal que estiver sendo discutida na ADI for revogada por

outra lei, haverá carência de ação, pois não terá interesse de agir. Assim, a

revogação da lei em trâmite, que está sendo discutida na ADI, implica em

perda superveniente do interesse de agir, de modo que a ação será extinta

sem resolução de mérito.

1.3. EFEITOS DA DECISÃO

A ADI tem eficácia erga omnes e também vinculante, uma vez que

obriga todos os juízes do país a decidirem – no controle difuso – da mesma

forma. Suponha-se que uma lei seja a causa de pedir de uma determinada

ação e essa começa a ser discutida por meio de uma ADI no Supremo; esse

decide pela inconstitucionalidade da referida lei; logo, na fundamentação da

sentença o juiz a quo terá que julgar considerando a lei inconstitucional. Caso o

juiz descumpra tal premissa, as consequências serão as mesmas do caso de

descumprimento de súmula vinculante. Assim, caberá reclamação ao Supremo

contra o juiz que decidiu contrariamente à Corte, sendo que a decisão será

anulada, informando-se ao juiz que agora o que vale é a decisão do STF.

Em regra, a ADI tem eficácia retroativa (ex tunc ), de modo que “apaga” a

lei do ordenamento jurídico, como se ela não tivesse existido.Sabe-se que o ordenamento brasileiro, em regra, não admite

repristinação, que é o retorno à vigência de uma lei revogada, em virtude da

revogação da lei revogadora; isso tem que ser expresso, ou seja, a lei que

revogou a lei revogadora tem que dizer que a lei revogada volta ao

ordenamento. A exceção se dá no caso da ADI, aonde se for declarada

inconstitucional a lei revogadora, “automaticamente” voltará a viger a lei

revogada. Assim, imagine-se que a lei A diz que 2 + 2 é igual a 4; vem a lei B e


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diz que 2 + 2 é igual a 5, revogando A; ocorre que a lei B é declarada

inconstitucional pelo Supremo; logo, a lei A volta a vigorar.

1.4. LIMINAR

O STF pode deferir uma liminar ou medida cautelar na ADI. Se isso

acontecer (i) a lei discutida terá seus efeitos suspensos e (ii) o Supremo pode,

querendo, suspender o trâmite de todas as ações do país aonde se discuta

aquela lei.

1.5. QUORUM

Para que o Supremo possa julgar uma ADI, é necessário um quorum de

instalação de no mínimo dois terços, ou seja, 8 Ministros presentes, sendo que

para ser julgada procedente ou improcedente é necessário maioria absoluta (6

votos no mínimo). Caso, por exemplo, 5 votem pela inconstitucionalidade e 3

pela constitucionalidade da lei, suspende-se a votação, para ser julgada

quando tiver um número maior de Ministros, afinal, se todos estiverem

presentes necessariamente haverá uma maioria absoluta.

A propósito, caso se decida pela constitucionalidade da lei a decisão só

terá eficácia erga omnes e vinculante, uma vez que não haverá efeito retroativo

(ex tunc ) nem lei a repristinar.

1.6. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO

Caso julgue pela inconstitucionalidade da lei, o STF poderá modular os

efeitos temporais dessa decisão, na medida em que poderá decidir que não

haverá eficácia retroativa (ex tunc ). Logo, modular significa fixar outro marco

temporal de eficácia para a decisão.Imagine-se que uma lei que concedeu desconto de 20 % num dado

imposto, por 5 anos, é declarada inconstitucional. Se o Supremo seguisse a

regra, a decisão poderia ter eficácia retroativa, obrigando os contribuintes a

pagarem o valor que obtiveram de desconto durante aqueles 5 anos. Contudo,

o STF acaba decidindo que a decisão não obrigará as pessoas a restituírem os

cofres públicos, ou seja, que não terá efeito retroativo.

Para poder modular os efeitos temporais da decisão é preciso queestejam presentes dois requisitos:


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1) estar presente razões de segurança jurídica, uma vez que a decisão

tem que levar em consideração o ato jurídico perfeito, a coisa julgada

e o direito adquirido resultantes da época em que a lei esteve

vigente;

2) quorum qualificado de dois terços, ou seja, 8 Ministros precisam votar

pela modulação; caso não atinja esse quorum, a decisão

necessariamente terá eficácia ex tunc .

1.7. INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO

Trata-se da extensão dos efeitos da decisão, a fim de atingir outra lei ou

ato normativo que não tenha sido objeto de ADI. Frise-se que não está previsto

na Lei 9868/99, que regula a ADI, uma vez que se trata de uma construção

jurisprudencial.

Suponha-se que uma primeira lei diz que os funcionários públicos

podem cumular 3 empregos e uma segunda lei diz que eles podem ter três

salários. A primeira sendo declara inconstitucional é óbvio que a segunda

também o será. Logo, o STF estenderá os efeitos da decisão que declarou a

primeira lei inconstitucional para a segunda lei.

2. ADI POR OMISSÃO

Serve para atacar inconstitucionalidade por omissão, aonde se discute o

fato de a lei não ter sido feita. Tem os mesmos legitimados que a ADI.

Possui 2 efeitos: (i) eficácia declaratória, na qual se declara a mora, a

inadimplência do Poder Legislativo; (ii) eficácia mandamental, aonde se manda

o Legislativo fazer a lei. Porém, na prática, nada acontece; de modo que é

incomum o ajuizamento dessa ação, visto que a mesma não possui muitautilidade.

3. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – ADC

Tem os mesmos legitimados da ADI. Só cabe ADC contra lei ou ato

normativo federal. Em razão do princípio da presunção de constitucionalidade

das leis é necessário o preenchimento de um requisito para propô-la: deve

haver controvérsia no âmbito dos tribunais quanto à constitucionalidade de umadada lei ou ato normativo. Isso visa gerar segurança jurídica, sendo que na


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inicial deve-se comprovar a controvérsia, o que é feito anexando os acórdãos

dos divergentes dos tribunais. Caso esse requisito não seja preenchido haverá

carência de ação, uma vez que não estará presente o interesse de agir.

A doutrina afirma que “a ADC é uma ADI de sinal trocado”. Isso significa

que uma ADI procedente equivale a uma ADC improcedente, bem como uma

ADC procedente equivale a uma ADI improcedente, e vice-versa. As duas

ações têm eficácia dúplice ou ambivalente.

Caso sejam propostas uma ADI e uma ADC concomitantemente, as

mesmas serão julgadas juntas, de modo que se a ADC for julgada

improcedente a lei discutida será inconstitucional – e vice-versa – tendo todas

as 4 eficácias da ADI (erga omnes, vinculante, ex tunc e repristinatória).

4. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL –

ADPF

Trata-se de uma ação de caráter subsidiário, uma vez que só cabe

quando não couber nenhuma das 3 ações citadas anteriormente (ADI, ADI por

omissão e ADC). Logo, é uma via excepcional.

Exemplo conhecido é o da Lei de Imprensa (5250/67), que foi julgada

inconstitucional pelo STF, por meio de ADCT. Nesse caso não pode ser

proposta uma ADI por que a lei era anterior à Constituição de 1988.

Cabe também quando se quiser declarar a constitucionalidade de uma

lei estadual, visto que não cabe ADC em face da mesma.

Também pode ser proposta para declarar a inconstitucionalidade de uma

lei municipal, uma vez que esta não pode ser objeto de ADI.

Note-se que cabe ADPF tanto para declarar a constitucionalidade como

para declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo primário.Frise-se que cabe liminar na ADPF e que os legitimados para propô-la são os

mesmos da ADI.

5. QUADRO SINÓPTICO


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LEI OU ATO

NORMATIVO

LEGITIMADOS EFEITOS DA DECISÃO

1) OBJETIVO – ADI 1) UNIVERSAIS 1) ADI PROCEDENTE

Lei federal Presidente da República Erga omnes

Lei estadual Mesa do Senado Federal Vinculante

Lei distrital Mesa da Câmara dos

Deputados

Retroativo (ex tunc )

2) OBJETIVO - ADC Conselho Federal da OAB Repristinatório

Lei federal Procurador-Geral da

República

2) ADI

IMPROCEDENTE

3) OBJETIVO – ADPF Partidos políticos Erga omnes

Lei federal 2) ESPECIAIS Vinculante

Lei estadual Governador do Estado 3) ADC

IMPROCEDENTE

Lei distrital Mesa da Assembléia

Legislativa

Erga omnes

Lei municipal Confederação sindical Vinculante

Associação de classe de

âmbito nacional

Retroativo (ex tunc )

Repristinatório

Resumo de Constitucional III

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