RESUMO DO LIVRO 'INTRODUÇÃO CRÍTICA AO DIREITO PENAL BRASILEIRO' DE NILO BATISTA

Este resumo é fruto de um trabalho inicial da disciplina Direito Penal I, elaborado por mim após leitura da obra 'Introdução crítica ao direito penal brasileiro' de Nilo Batista.

1. Direito Penal e Sociedade

O direito penal é legislado para cumprir funções concretas dentro de e para uma sociedade que se organizou de determinada maneira. Sua característica finalística diz que o direito existe para que algo se realize. Ele é disposto pelo estado para a sólida realização de fins, tendo uma missão política de garantir as condições de vida da sociedade e a finalidade de combater crimes, esse combate que pode ser oferecido ao crime se reduz ao crime acontecido e registrado. Sua função é conservadora ou de controle social e sob certas condições o direito pode desempenar também as funções educativa e transformadora.

A sociedade faz o direito nascer de suas necessidades fundamentais e deixa-se ser disciplinada por ele, dele recebendo a estabilidade e a própria possibilidade de sobrevivência.

Os fins do estado são fundamentais para a compreensão da finalidade do direito penal.

2. Direito Penal e Sistema Penal

O direito penal é o conjunto de normas jurídicas que preveem os crimes e lhes conferem sanções, bem como disciplinam a incidência e validade de tais normas, a estrutura geral do crime, e a aplicação e execução das sanções cominadas.

A realização do direito penal é dada por um grupo composto pelas instituições policiais, judiciárias e penitenciárias, segundo regras jurídicas pertinentes, denominados de sistema penal, que em seu desempenho real contradiz com a pretensão de afirmação como sistema garantidor da ordem social justa, ou seja, é apresentado como sistema igualitário e possui funcionamento seletivo, ou ainda como justo e desempenhado como repressivo, ou comprometido com a proteção da dignidade humana, quando na verdade é estigmatizante.

3. Criminologia

Há uma divergência sobre o conceito de criminologia sendo para alguns autores, o processo de criação das normas penais e sociais relacionadas ao comportamento desviante, e para outros, um conjunto de conhecimentos, ao qual se atribui ou não caráter científico, cujo objetivo seria o exame casual-explicativo do crime e dos criminosos, de utilidade questionada.

A prevenção de alguns juristas para com o trabalho da criminologia estava ligada a um pensamento jurídico de literalmente criar dois mundos epistemologicamente incomunicáveis, quando na verdade, ser e dever ser se relacionam como fato e valor, assim como saber criminológico e saber jurídico-penal se comunicam permanentemente.

A criminologia crítica não aceita como inquestionável o código penal e investiga como, por que e para quem se elaborou este código, interessando-se também por comportamentos desviantes além de procurar verificar o desempenho prático do sistema penal, ou seja, fazer aparecer o invisível, assim pode ser entendida como a capacidade de interpretar a realidade.

4. Política Criminal

Entende-se por política criminal, os princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação. A segurança pública, a política judiciária e a penitenciária são integrantes da política criminal.

Para Baratta existem quatro indicações para uma política criminal: estruturar-se como política de transformação social e institucional - para a construção da igualdade, da democracia e de modos de vida comunitária e civil mais humanos -, instituir tutela penal em campos que afetam interesses essenciais - o uso alternativo do direito -, e contrair ao máximo o sistema punitivo - promover a reinserção social do condenado e pugnar pela abolição da pena privativa de liberdade além de uma batalha cultural e ideológica em favor do desenvolvimento de uma consciência alternativa no campo das condutas desviantes e da criminalidade.

5. Direito Penal ou Direito Criminal?

A conduta oposta à norma é denominada ato ilícito o qual cabe sanção, que se por sua vez se for de espécie particularmente grave é chamada de pena e o ato ilícito praticado, de crime, havendo assim uma relação lógica entre pena e crime.

A designação direito penal ou direito criminal é dada pelas seguintes variáveis: a influência da opção do legislador, paradigmas doutrinários, e a variável mais importante, a capacidade de compreender determinados conteúdos. Assim, prevalece à expressão direito penal por a pena ser condição de existência jurídica do crime e por as medidas de segurança constituírem juridicamente sanções com caráter retributivo, e, portanto com indiscutível matriz penal.

6. As três acepções da expressão direito penal

São acepções do direito penal: direito penal objetivo (jus poenale) - normas jurídicas que, mediante a cominação de penas, estatuem os crimes e dispõe sobre seu funcionamento -, direito penal subjetivo (jus puniendi) - a faculdade de que seria titular o estado para cominar, aplicar e executar as penas -, e direito penal-ciência, é o estudo do direito penal.

7. Direito penal como direito público

O Direito penal é público interno por suas normas conterem supostos objetivos onde prevalecem os interesses sociais e gerais visando assegurar bens essenciais a toda sociedade, e por só poder ser imposto pelo estado.

A crítica da distinção a-histórica entre direito público e direito privado, a crítica do estado como abstração a-histórica e a crítica do positivismo jurídico-penal são perspectivas fundamentadoras do direito penal como direito público interno.

Segundo Marilena Chauí, o positivismo jurídico toma o direito como um fato, enquanto o jusnaturalismo o apreende como ideia.

8. Princípios básicos do direito penal

Os princípios do direito penal condicionam derivações e efeitos relevantes em situações jurídicas e são plataformas mínimas sobre a qual possa elaborar-se o direito penal de um estado democrático de direito. Estes foram reunidos através de suas naturezas axiomáticas (postulados) e a amplitude de sua expansão lógica.

Para Nilo, são cinco os princípios básicos do direito penal: princípio da legalidade, da intervenção mínima, da humanidade, da lesividade e o princípio da culpabilidade.

9. O Princípio da Legalidade

Surge com a revolução burguesa, este princípio garante o individuo perante o poder estatal e demarca este mesmo poder como espaço exclusivo da coerção penal. Ele é a base estrutural do próprio estado de direito e assegura a possibilidade do prévio conhecimento dos crimes e das penas e também garante que o cidadão não será submetido à coerção penal distinta daquela predisposta na lei e veda que a lei possa retroagir para prejudicar o réu, tem como função principal ser constitutivo, pois constitui a pena legal, ou seja, se estabelece a positividade jurídico-penal, com a criação do crime, e a função de garantia, onde exclui as penas ilegais.

Este pode ser decomposto em quatro funções: proibir a retroatividade da lei penal em detrimento do acusado; proibir a criação de crimes e penas pelo costume sendo esta permitida apenas por lei promulgada com as previsões constitucionais; proibir o emprego de analogias para criar crimes, fundamentar ou agravar penas; e proibir incriminações vagas e indeterminadas, pois estas transcendem a violação do princípio da legalidade para ofender diversos direitos humanos fundamentais.

São modalidades frequentes de violação do princípio da legalidade pelas incriminações vagas e indeterminadas: ocultação do núcleo do tipo (verbo que exprime a ação, nos crimes comissivos dolosos), emprego de elementos do tipo sem precisão semântica, e tipificações abertas e explicativas.

No ordenamento jurídico brasileiro ele figura na Constituição, entre os direitos e garantias fundamentais, e no artigo 1º do código penal.

10. O Princípio da intervenção mínima

Foi também produzido por ocasião da ascensão da burguesia contra o sistema penal do absolutismo, mas não está expressamente escrito na Constituição ou no Código Penal.

É caracterizado pela fragmentariedade (impõe uma seleção dos bens jurídicos ofendidos ou das formas de ofensa a serem protegidas) e a subsidiariedade (autonomia do direito penal, sobre sua natureza constitutiva ou sancionadora, esta deve ser manifestada apenas quando qualquer outro se revele ineficiente).

A Subsidiariedade coloca em questão a autonomia do direito penal, a qual predomina no Brasil o entendimento dele ser constitutivo, sendo os principais argumentos da corrente constitutiva: o caráter original do tratamento penal, a convivência de conceitos jurídicos com distintos conteúdos, e a existência de matéria só versada pelo direito penal.

Para Beccaria proibir ações indiferentes não é prevenir crimes, mas criar novos.

Segundo Tobias Barreto o Estado não deve recorrer ao direito penal se pode garantir proteção com outros instrumentos jurídicos.

11. O Princípio da Lesividade

Trata no campo penal da exterioridade e alteridade (ou bilateralidade) do direito. A conduta do sujeito autor do crime deve relacionar-se com o signo do outro sujeito, o bem jurídico, assim o direito penal só pode assegurar a ordem pacífica externa da sociedade.

Este é violado por dispositivos de lei inspirados na doutrina de segurança nacional, no campo político.

Existem quatro funções do principio da lesividade: proibir a incriminação de uma atitude interna (desde que a atitude interna não esteja nitidamente associada a uma conduta externa), proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (não são punidos os ato preparatórios para o cometimento de crimes não executados, e a autolesão), proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais (o homem responde pelo que faz e não pelo que é.), e proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico (direito à diferença, relacionado às diversas classificações de bem jurídico).

Cabe ressaltar que o bem jurídico resulta da criação política do crime mediante a imposição de pena a determinada conduta, este, no direito penal, cumpre cinco funções: axiológica, sistemático-classificatória, exegética, dogmática, e crítica.

12. Princípio da Humanidade

Postula da pena uma racionalidade e uma proporcionalidade e está vinculado ao mesmo processo histórico dos anteriores. É reconhecido explicitamente pela nossa Constituição. Segundo este, a pena deve ser proporcional ao delito e úteis à sociedade, não podendo desconhecer o réu enquanto pessoa humana. Ele intervém na cominação, na aplicação e na execução da pena.

A racionalidade da pena implica a ela ter um sentido compatível com o ser humano e suas cambiantes aspirações, pois se a pena detém-se na simples retributividade, converte seu modo em seu fim, não se distinguindo de vingança.

13. O Princípio da culpabilidade

Deve ser entendido como repúdio a qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva e também como exigência de que a pena não seja infligida senão quando a conduta a conduta do sujeito lhe seja reprovável.

A reprovabilidade da conduta entende-se como o núcleo da ideia de culpabilidade, que passa a funcionar como fundamento e limite da pena. Ele impõe a subjetividade da responsabilidade penal, e a culpa não se presume.

Tem-se também a personalidade da responsabilidade penal, da qual derivam duas consequências: a intranscedência (impede que a pena ultrapasse dos autores e partícipes do crime), e a individualização (a exigência de que a pena aplicada considere aquela pessoa concreta à qual se destina, a responsabilidade penal é sempre pessoal).

14. Um Direito Penal Subjetivo?

O direito penal subjetivo é admitido, de modo geral, pelos autores brasileiros, e caracteriza-se como o poder de agir do estado de criar as infrações penais e as respectivas sanções, de natureza criminal, e de aplicar essas mesmas sanções, na forma do preceituado em lei, executando-as. Sua construção é pensável pelo contrato social e direito natural.

A subjetividade distingue-se do dever da persecução penal que cabe ao estado, enquanto agente histórico do poder punitivo legítimo.

Para Kelsen esse direito acaba por resultar tecnicamente inútil e politicamente perigoso.

15. A Missão (fins) do Direito Penal

Esta se difere dos fins da pena, pois considera a interface pena/sociedade e subsidiariamente num criminoso antes do crime e abrange funcionalidade, utilidade e dignidade.

Entre os autores brasileiros prevalece o entendimento de que a missão do direito penal é defender os bens jurídicos (importantes), colocando assim a defesa dos bens jurídicos como meio empregado

para a defesa da sociedade, concebida eventualmente como o combate ao crime, à defesa de valores sociais ou o robustecimento na consciência social desses valores.

Para Nilo, a missão é proteger os bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena.

Para Sandoval há funções não declaradas da pena privativa de liberdade em três níveis: o nível psicossocial, o nível econômico-social e o nível político.

16. A Ciência do direto penal

Tem o ordenamento jurídico-penal positivo como seu objeto e por finalidade permitir uma aplicação de soluções semelhantes e justa da lei penal, ou seja, segura e calculável a aplicação da lei, estabelecendo limites e definindo conceitos.

O Método dogmático é constituído das seguintes etapas: demarcação do universo jurídico, análise e ordenação, simplificação e categorização. Estas etapas devem ser vencidas com obediência das seguintes leis ou princípios: lei de proibição da negação e lei de proibição da contradição.

Sua função ideológica mais importante é afiançar a possibilidade de uma construção harmonizante das relações sociais. A construção dos conhecimentos dogmáticos deve incorporar os dados da realidade.

A dogmática penal precisa manter-se rente a vida, recebendo seu influxo e sobre ela atuando, atenta a configuração da situação humana global a que se destina.

Bibliografia:

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990.

Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro de Nilo Batista

O processo da criação do Direito Penal não foi necessariamente de forma natural. A natureza não nos deu esse Direito, entretanto, com o desenvolvimento das sociedades fomos naturalizando os Direitos criados pela sociedade. Com o passar histórico dos Direitos até então, vemos que houve a necessidade de se formular leis que tivessem a finalidade de evitar a arbitrariedade do Estado para com as pessoas e também para garantir que esse Estado resguardasse os Direitos daquelas, caso viesse a ser violado por outrem.

Há uma distinção entre Direito Penal e Sistema Penal. Analisando o Direito Penal como um conjunto de normas estabelecidas pelo Estado, no qual estabelece devidas sanções para cada tipo de violação. O código Penal , assim como os outros ramos do Direito, se vale de matéria adjetiva (Processo Penal) e de normas extravagantes (Lei de execução Penal, Regulamentos penitenciários...). O Sistema Penal é a transformação da lei abstrata em uma lei concretizada, indo de acordo com todos os processos legais para aquisição de um Direito ou Dever perante a Justiça. Ou seja, é quando o indivíduo passa por uma delegacia pra fazer seu Boletim de Ocorrência (podendo também ser através de uma queixa), passando pelo Promotor de Justiça, na qual poderá entrar com a denúncia até que de fato o réu possa ser condenado ou não pelos Tribunais. Sendo condenado em regime fechado deverá ser recolhido em uma

penitenciária. Pesquisa feita pelo Zaffarone consta que na América Latina, mas precisamente no Brasil, o funcionamento do Sistema Penal infelizmente atinge determinadas pessoas. Há uma seleção dos quais vão perder sua liberdade, ficando o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana de certa forma deixado para trás.

A criminologia segundo Lola Aniyar de Castro, “é a atividade intelectual que estuda os processos de criação das normas penais e das normas sociais que estão relacionadas com o comportamento desviante; os processos de infração e de desvio destas normas; e a reação social, formalizada ou não, que aquelas infrações ou desvios tenham provocado: o seu processo de criação, a sua forma e conteúdo e os seus efeitos” (BATISTA, 2001,27). Assim, a criminologia vai analisar as normas de acordo com os desvios na qual a sociedade se encontra.

 A Política criminal terá como lastro os princípios que norteiam as leis. Ela estabeleceu que não fosse necessária a privação da liberdade de alguém, como de fato acontece com Direito Penal.Baratta nos diz que não há como estabelecer a restrição de liberdade, até porque somos uma sociedade desigual. Segundo ele deveria haver medidas sócio-educativas como punições devidas aos desvios cometidos chamados como crimes.

A Conduta ilícita é quando uma pessoa viola algo que está na norma jurídica. Esta pessoa possivelmente teria a noção de que sua conduta seria errada diante as regras estabelecidas pelo código. O que levara a ter a devida suposição da ilicitude de sua prática seria pelo fato desta norma previamente estabelecer expressamente ou implicitamente uma sanção. No momento em que a sanção é aplicada, teremos então uma pena concretizada, ou seja, a sanção é simplesmente uma confirmação de que haverá uma penalização de uma conduta desviada das normas jurídicas. Visto no que foi dito, a denominação de Direito Penal seria mais eficaz do que Direito Criminal, pois o que está no código são penas que se valem de uma premissa sancionalista, na qual levará a estabelecer alguma conduta como crime.

 O Direito Penal pode ser dividido em Direito objetivo e subjetivo. O primeiro seria o que está na norma, ou seja, seria o código em sua forma material. Quando se fala em Direito Penal subjetivo, se refere a execução das penas pelo Estado. O Estado seria o titular da ação jurídica para cominar e executar as devidas penas ou outras medidas pertinentes ao caso. O Direito Penal faz parte do ramo do Direito Público, pois este pertence a  esfera Estatal. Compete somente a União a formação ou adequação dessa norma penalista. Miguel Reale caracteriza Direito Penal como público “ pelo fato de atender de maneira imediata e prevalecente, a um interesse de caráter geral” (BATISTA,2001,52).

O cometimento do crime não afeta somente a vítima, mas toda a sociedade. Pois o Estado resguarda o bem jurídico de maior relevância na sociedade de modo geral.A distinção de Direito Publico e Direito privado se deu em Roma. Quando houve a separação dos patrimônios do Rei e das outras classes. A distinção veio com maior ênfase na superação do feudalismo, pois a burguesia ascendente vem de encontro ao absolutismo, lutando pelos seus direitos econômicos e políticos. De certa forma, acabaria o absolutismo do Rei, para começar o absolutismo da burguesia. Devido a isso, o Estado para preservar o interesse dos demais integrantes da sociedade reforça o papel do Direito Público. Quando Miguel Reale cita (a criminalização da apropriação indébita não atende apenas ao interesse da vítima, e sim ao interesse social) vemos a relevância da conduta.

Pelo princípio da reserva legal ou legalidade, diz que: Não há crime sem Lei anterior que o comine. Há necessidade de limitar a arbitrariedade alheia como aconteceu nos anos da ditadura militar que supostamente constava no Código de Processo Militar novas normas de conduta para a população, na qual nunca puderam ser lidas em nenhuma biblioteca¸, mas mesmo sem conhecimento do povo por seu código, eles simplesmente torturavam de forma arbitrária e cruel.

Os princípios gerais do Código Penal têm característica interpretativa das normas. O princípio da intervenção mínima está relacionado ao da fragmentariedade, na qual simboliza a presença do Estado em casos de relevância. Seria a chamada subsidiariedade do Código Penal. O princípio da humanidade vem relacionado ao princípio da proporcionalidade das penas, ou seja, evitar a generalização e imposição de certas penas indevidas. São princípios que tem uma adesão tanto do homem quando do especialista, embora pudesse encontrar princípios nos quais fossem privilegiadores como exemplo os Nazistas. Hoje os princípios atingem desde quem faz as normas até a mais simples pessoa da sociedade, estes princípios dão lastro as nossas normas jurídicas. Alguns princípios ficaram conhecidos internacionalmente quando foram estabelecidos na Declaração Universal dos Direitos do Homem, da ONU e Convenção Americana sobre Direitos Humanos. São órgãos que nos levaram a reflexão dos princípios básicos e para possíveis formulações de novos princípios.

O princípio da legalidade, também podendo ser nomeado por princípio da reserva legal, tendo fórmula “nullum crimen nulla poena sine lege”, tem sua premissa com a revolução dos burgueses, em meados do século XVII, os burgueses queriam limitar o poder absolutista dos reis. O artigo VIII da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão prescrevia que ninguém fosse punido senão em virtude de lei estabelecida anteriormente ao crime (loi établie ET promulguée anterieurement au délit). Aqui no Brasil o princípio da

legalidade está presente na Constituição Federal, no rol dos direitos e garantias fundamentais e também no artigo 1º do Código Penal na qual diz o seguinte: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. A principal função do princípio da legalidade é a função constitutiva, uma pena é constituída por um suposto cometimento de um crime, previamente elaborado pela União. O Princípio da legalidade é composto por quatro funções, sejam elas: A irretroatividade da lei penal. A lei só vai retroagir para benefício do réu. Segundo: A lei não será criada de acordo com os costumes e sim somente a lei expressa elaborada pelos órgãos legiferantes. Entretanto, é equivocado dizer que o direito costumeiro não participa em nada do Código Penal. Por exemplo: (Quando alguém faz uma perfuração na orelha de outra pessoa para uso de brincos...) Essa adequação social está justificada pelo caráter costumeiro, não há crime nesse caso. Terceira: Não se deve utilizar da analogia para criar crimes, ou agravar penas. Quarta: A proibição de incriminações vagas e indeterminadas. É a construção de crimes vagos, na qual não se sabe na verdade o que de fato significa.

O princípio da intervenção mínima, assim como o princípio da legalidade, também foi produzido devido ao movimento revolucionário burguês. Em que estes alegavam que não deveria aplicar penas de imediato em qualquer ato desviado do ordenamento jurídico. Já dizia Tobias Barreto “a pena é um meio extremo, como tal é também a guerra” (BATISTA, 2001,84).  As penas devem ser aplicadas quando se viola algum bem jurídico muito relevante para a sociedade. Denominado na expressão latina como ultima ratio (ultima razão). Este princípio da intervenção mínima se caracteriza do Direito Penal, que são: fragmentariedade e a subsidiariedade.  O direito penal não comina pena para fazer justiça, mas para evitar o crime. A fragmentariedade serve para selecionar os bens mais relevantes na qual o código penal deverá resguardá-los. O Direito Penal é subsidiário na resolução de um problema, caso não seja resolvido por outros ramos do Direito primeiramente.

Princípio da Lesividade trata da lesão do bem jurídico. Não sendo assim qualquer atitude pecaminosa, imoral que  levará o autor a sofrer as penas.  As penas só deverão ser executadas mediante respaldo nas leis. A penalidade não deverá ser contra o autor, mas sim contra a ação executada por este autor. As funções do bem jurídico são quatro: axiológica (questões valorativas abordadas pelos legisladores). Sistemático-Classificatória (o que fundamenta e agrupa os crimes no código). Exegética (auxilia na interpretação das normas penais). Dogmática (Um olhar epistemológico para a teoria do crime). Crítica (É a devida verificação da finalidade do legislador diante os códigos, quais são suas concretas opções.

Desde muito tempo, as penas cruéis eram muito aplicadas nas pessoas nas quais as autoridades achassem que merecessem. No caso do Brasil tivemos o livro V das ordenações Filipinas que regeram o Brasil até 1830. Neste livro era permitida a pena de morte, açoites, dentre vários outros castigos. O princípio da humanidade vem para amenizar e até acabar com as penas exageradas. Em 1793, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em sei artigo XV estabelecia que “as penas devem ser proporcionais ao delito e úteis á sociedade”. (BATISTA, 2001,99). As penas devem ser aplicadas não na pessoa humana e sim na sua ação, na sua conduta, para servir de exemplo aos demais integrantes daquela sociedade.

 Na época de Hammurabi (1728-1686.), sabemos que a lei era a de Talião “Olho por olho e dente por dente”, não se analisava a culpabilidade do sujeito, mas meramente a sua falha. Com o princípio da culpabilidade começou-se a analisar a intenção do sujeito diante o fato. Com o princípio o indivíduo passa a ser culpado se for comprovada a sua culpabilidade que se vale da culpa e dolo, e aplicando a sua pena proporcionalmente ao dano causado.A missão ou finalidade do Código Penal é proteger os bem jurídicos mais relevantes. Porém, para proteger esses bens é preciso codificar as possíveis sanções garantidoras das respectivas punições.