Resumo: GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. São Paulo:

Martins Fontes, 2002, pp. 1-40.

PARTE I: A ALTERNATIVA: NATUREZA OU CONVENÇÃO. O CHOQUE DE DOIS

DOGMATISMOS

CAPITULO I: A TRADIÇÃO JUSNATURALISTA E SUA AMBIVALÊNCIA

O Jusnaturalismo clássico e suas questões filosófico-políticas;

A emergência da ordem jurídica: promessas e dificuldades;

A inesgotável força de uma polêmica: o jusnaturalismo como anti-

convencionalismo.

Andréa da Conceição Pires França

Como a própria Simone Goyard-Fabre, ao final do Preâmbulo, propõe, é

necessário, para encontrar a “razão de ser do direito”, “superar as discussões doutrinárias e

as perspectivas antinômicas nas quais (...) se encerram as filosofias do direito de tipo

dogmático”(FABRE, 2002, p.XLIII). E é dessa forma, nos apresentando o embate entre

duas correntes dogmáticas, que cercam ainda hoje a grande maioria das concepções sobre o

direito, que a autora inicia a primeira parte. Sendo o capítulo I referente às tradições

jusnaturalistas e suas ambivalências, e o capítulo II, sobre as teorias juspositivistas

jurídicas e suas pretensões cientificistas.

Ela inicia seus estudos sobre o jusnaturalismo salientando que, apesar das muitas

condenações feitas ao direito natural, esse resiste na brecha deixada pelo positivismo,

quando este pretende uma neutralidade axiológica impossível. E apesar da expansão

positivista do século XIX, que em grande medida é cruel na crítica às teorias do direito

natural, essas últimas renascem constantemente, principalmente quando invocados os

direitos humanos.

Assim constitui-se uma discussão eterna, em que pensamentos diversificados e

hesitações conceituais do jusnaturalismo conflitam com as ambiguidades e imprecisões do

positivismo. Porém não conduzindo a ideia de um dualismo simplista, haja vista a

complexidade da questão fundamental que discutem: as fundações do universo jurídico.

As concepções jusnaturalistas de direito natural, no entanto, abarcam sentidos

diversificados, sendo a princípio possível separa-las em clássicas, mais vinculadas a ideia

de “natureza das coisas” (ontologicamente fundada e associada a problemática da

cosmologia), e em modernas, ligada a “natureza humana” (marcada pela obsessão

individualista e associada aos problemas da antropologia). Nesse sentido a autora concorda

que as polêmicas suscitadas pela evolução do conceito de direito natural se deu

principalmente em razão da mudança de forma e sentido que esse conceito ganhou com o

advento da modernidade, e pela resistência que ele opõe ao positivismo jurídico.

O jusnaturalismo clássico, desde o início, nas sociedades gregas, apresentou o

conceito de direito natural repleto de significações políticas e isso criou a dicotomia entre

ele e o convencionalismo. Sendo o questionamento principal: “a natureza é a autoridade

suprema a qual o direito político dos homens implica referir para munir-se de valor e força,

ou então a natureza desaparece diante da importância das convenções que os homens

erigem em regras organizadoras de suas cidades?” (FABRE, 2002, p.6).

Daí ser essencial o “vínculo originário entre direito político e história” (FABRE,

2002, p.8). A autora chama atenção para dois momentos: a criação das cidades, quando

surge a política e por consequência a Lei, para organizar a vida na Polis, por volta do

século VIIIa.C; e a invenção da escrita que permitiu a elaboração e estabilização de normas

comuns (religiosas, familiares, de caráter consuetudinário).

Mas é na genealogia da palavra Lei que a autora encontra a primeira ambiguidade:

a palavra nomos, usada a partir do século V para designar as leis, apresentava dupla

significação, que não comportava referência explicita e que acabou consagrando uma

maneira de agir, assumindo a aparência de costume – lei laica e positiva (determinada) e lei

divina que regia o universo, “a “lei civil” e a “lei natural, que não tinham nem a mesma

origem nem a mesma significação”. (FABRE, 2002, p.9). Assim torna-se evidente, aos

olhos da autora, o momento do nascimento da dualidade entre o que é normativo e o que é

positivado, entre o dever ser e o ser, entre valores e fatos.

Para os gregos a lei se firmou com a lei escrita, no entanto reconheciam a existência

de regras não escritas de forte influencia e cunho político-social. Essa lei não-escrita “se

confunde com uma regra moral de justiça; é transcendente aos homens, mas imanente ao

grande Todo do mundo. (...) Ou a lei escrita das Cidades é a imitação ou o reflexo dessa lei

divina (...); ou a lei que os legisladores “determinam” é como o próprio homem, frágil e

mutável” (FABRE, 2002, p.10). E é a partir dessa postulação valorativa que nasce conflito

de deveres em relação à lei positiva ou a lei moral, pensada por Antígona e Sófocles.

Nesse contexto, a lei divina aparece como reflexo do justo, é eterna, universal e

ninguém é marginalizado ou excluído por ela, tem valor absoluto e é imutável (Vide

história de Antígona). Em Sófocles fica ainda mais claro que religião e moral, por seu

caráter transcendental, são axiologicamente falando, superiores à política, logo, à lei

escrita.

Hegel reconhece nesse conflito entre a consciência ética de Antigona e a

consciência jurídico política de Creonte, entre lei divina e lei humana, a coexistência de

duas vontades e duas consciências, que recusam reconhecimento mútuo, aderindo cada um

à sua própria lei. Hegel observa no declínio da individualidade a superação desse momento

do direito, nascendo consequentemente “direito real ético” (FABRE, 2002, p.11).

E mesmo diante dos antagonismos que se apresentaram, como a relação entre lei

escrita e não-escrita, lei natural e lei positiva, justiça transcendente e direito positivo,

Simone Goyard insiste que o maior problema do mundo grego e que se estende ao longo

dos séculos é a acepção do termo nomos em oposição à physis estabelecida pelos sofistas, e

discutida incansavelmente por Heinimann e Pohlenz. Nomos se consolida como

“expressão, numa regra, consuetudinária ou escrita, de valores próprios de um grupo de

homens que os põem em prática”, enquanto “afirma-se a ideia de physis , introduzindo uma

fissura na autoridade da lei ou do costume” (FABRE, 2002, p.13).

O pensamento sofista, não monolítico, propõe doutrinas diferenciadas, no entanto

“insistem sempre na superioridade do estado civil em comparação ao estado selvagem: os

nomoi são artifícios que servem para preservar a vida dos homens; são úteis para sua

conservação e fazem par com a virtude civil” (FABRE, 2002, p.15). Os nomoi apresentam-

se dessa forma como regras civilizadoras, muito mais do que como leis em sentido estrito.

São, nas palavras da autora, regras-convenções, que vão de encontro ao interesse comum e

ao interesse individual, sendo desprovidas de qualquer caráter axiológico ou dentológico,

logo não podendo haver naquele momento histórico outro critério de justiça senão a

conformidade. E daí, as condutas do homem ou obedecem a necessidade natural ou

obedecem a regras que são obra dos homens? É a partir dessa perspectiva dualista dos

sofistas que ocorre a separação entre a filosofia jurídica e a filosofia política.

Dando prosseguimento a análise, Simone Goyard-Fabre cita Platão, dizendo que a

problema pensado por esse não reitera o mesmo dos sofistas (antinomia entre nomos e

physis), tratando a “relação entre a lei/convenção (ou lei positiva) e a lei cósmica (ou lei

natural)” (FABRE, 2002, p.17). Platão acredita que é a necessidade que aproxima os

homens, logo que as cidades se formam com a finalidade de proteção dos indivíduos.

Apesar de Platão mostrar em seus estudos a relação da lei política (lei da Cidade) com a

ética e a metafísica, suas reflexões são concretas e vinculadas à vida política cotidiana.

Apesar de seu idealismo, em A República Platão confere ao filosofo o único com

capacidade para legislar e governar as cidades, visto que diante da ciência compreendeu o

que é ordem e inteligibilidade. Assim, “a legislação não é uma questão de convenção

arbitrária ou de decisão gratuita; é questão de capacidade e de competência apoiada numa

ciência. Em outras palavras, o direito que o filósofo tem de fazer leis, códigos e

constituições, portanto seu direito de governar, baseia-se no conhecimento dos valores

inteligíveis, das ideias em sua idealidade, e, sobretudo, do bem, Ideia ou Valor supremo

entre todos. Sua competência cria uma obrigação; seu saber, um dever. Na Cidade, legislar

não é um privilégio; é prerrogativa que o conhecimento confere; e o exercício dessa

prerrogativa é um ofício, um serviço” (FABRE, 2002, p.19). Para Platão, a natureza da lei

se fazia assim transcendental, decorrentes da inteligência e compreensão do mundo.

Negando a posição sofista que pensava as leis como convenções decorrentes de uma

técnica, com caráter puramente utilitarista.

E se a natureza da lei para Platão é transcendental, a finalidade é bem concreta,

visto que confere unidade à Cidade, faz reinar a ordem e estabelece um vínculo

indissolúvel entre moral e política. “O direito das cidades tem de ser pensado sobre um

fundo de ser e de valor” (FABRE, 2002, p.20). Assim, as leis antecedidas por um

preâmbulo e acompanhadas de uma sanção são, para Platão, a “vitória” da razão sobre a

necessidade.

Nesse sentido, “as leis não são simples decretos, entregues ao discernimento do

legislador: só são leis se impedem os danos e as divisões na vida da Cidade” (FABRE,

2002, p.23). Logo, em Platão, lei e justiça caminham juntas. E entenda-se justiça como

uma organização na qual o papel de cada parte é determinado pelas exigências da

totalidade; supondo, ao contrário dos sofistas, a desigualdade (diferenças que formam a

complementariedade no pensamento organicista).

Atentemos para o fato de que Platão faz todas essas análises observando a

democracia ateniense, que preza o individualismo e por isso estaria fadada ao fracasso. Em

A República e em As Leis, Platão apresenta o modelo de república perfeita, fundada na

ideia de um filósofo-rei e de um sistema organicista, crítico do individualismo e do

tecnicismo das leis convencionadas (sofismo). E em todo esse contexto o filósofo em

questão apresenta a necessidade de uma Constituição na República, que além de preservar

os homens, possa torná-los melhores. Assim, a lei seria imbuída de virtude ética, o que

reforça o civismo (“zelo em contribuir para o progresso da pátria”). A ordem jurídica das

Repúblicas é, portanto, constituída de instituições que “não são boas “em si e por si”, mas

só encontram seu valor no além da dimensão sensível. É por isso que, por sua própria

natureza, elas permitem afastar o que, no mundo dos homens, é o pior, ou seja, a anarquia

ou a tirania que é sempre ausência de ordem” (FABRE, 2002, p.25).

A Lei, de forma intermediária, mostra-se como uma ponte que liga o mundo das

ideias (natureza transcendental) ao mundo da experiência (finalidade concreta). E a relação

que se perfaz entre direito natural (inteligível, universal e de ordem cósmica) e direito

positivo é a de dependência do segundo para com o primeiro. “Ele [direito natural] é prego

ao qual todas [construções do direito positivo] estão presas” (FABRE, 2002, p.26).

Hegel captou em Platão o caráter holista e organicista da legislação das repúblicas,

em que é defendida a importância da compreensão integral dos fenômenos e não a analise

isolada dos seus constituintes, e de que a Cidade, coesa, como unidade orgânica significa o

respeito pelas normas naturais.

Simone Goyard-Fabre parece mostrar-se defensora dos ideais platônicos, quando

em um único parágrafo desfigura as críticas feitas à Platão no período entre-guerras (século

XX), alegando deslocamento inadequado dos fundamentos inteligíveis da organização

jurídica da República, tanto espacialmente com temporalmente. Busca na sequência

legitimar com argumentos de Aristóteles a fonte fundante da ordem jurídica de Platão em

que a “natureza das coisas” está expressa na “natureza das leis” da Cidade.

Aristóteles reforça a natureza como fonte fundamental da lei, de onde essa última

retira seu poder de impor obediência. “É por isso que a lei jamais é expressão de ciência, e

sim dessa sabedoria prática que Aristóteles denomina phronesis ou prudência” (FABRE,

2002, p.29). E tal prudência é inseparável da virtude moral, que é a disposição para

escolher o bem, logo conforme a ordem natural das coisas. Assim, a politeia (regime)

“designa o fundamento ou a fonte das leis positivas, isto é, a organização ou o gênero de

vida que, segundo a política certa, é conforme a ordem da natureza” (FABRE, 2002, p.30).

“O cerne do problema é que a virtude moral implica conformidade à natureza ou

obediência à universal lei natural. Segundo Aristóteles assim como segundo Platão, a

consequência disso é que a desigualdade natural fornece uma justificação suficiente para o

caráter não igualitário das condições na Cidade. Essa ideia leva Aristóteles a legitimar a

escravidão” (FABRE, 2002, p.30).

Para entender essa filosofia deve-se dar contornos à concepção de justiça de

Aristóteles, que partimentaliza o justo político em natural (physicon) e legal (nomikon). A

relação entre essas partes se apresenta pela necessidade de particularizar e relativizar a

parte natural pelas decisões do legislador, por seu caráter universal e invariável. Assim as

leis se apresentam segundo os lugares e os tempos adaptando-se as diferenças presentes na

natureza do homem.

A inovação em Aristóteles está em ampliar a dimensão da lei natural, que “já não

pode ser compreendida como arquétipo transcendente ou o modelo abstrato das leis

positivas: por mais diferentes que sejam as leis das cidades em sua contingência e em sua

relatividade, todas comportam um elemento formal comum que é seu modo de traduzir ou

transcrever politicamente a lei natural. A lei natural é portanto a norma imanente à

realidade objetiva diversificada das leis positivas das cidades. Assim sendo, as leis

positivas revelam sua verdadeira natureza: não são fins, mas meios graças aos quais as

intenções da natureza se estendem e concretizam. Sua finalidade é a harmonia da

comunidade política, pois essa harmonia é a condição de realização do homem no seio da

grande Natureza” (FABRE, 2002, pp.31-32). Aristóteles, ao contrário de Platão que

encontrava o fundamento do direito na ordem da transcendência (natureza), conferiu ao

direito positivo valor fundante e sentido a partir do “Todo do mundo” (concretude). E

seguindo os ideais aristotélicos que Cícero dirá que “é da lei que se deve partir para falar

do direito. A lei é de fato a força da natureza, é o espírito, o princípio condutor do homem

que vive com retidão, a regra do justo e do injusto” (FABRE, 2002, p.34).

E observando até aqui o fio condutor da tradição jusnaturalista clássica, indagadora

da origem essencial do direito (e não de sua origem histórica), Simone Goyard-Fabre

sintetiza os pensadores acima trabalhados em três correntes de pensamento:

1) O convencionalismo preconizado pelos sofistas, em que as leis devem estar voltadas

para o cumprimento do bem, em particular do bem comum. Convencionalismo esse contra

o qual se ergueram Platão e Aristóteles.

2) A visão ética da ordem jurídica, em que o bem do homem é o que convém à sua

natureza, porém para determinação dessa conveniência é necessário situar o homem no

lugar certo na ordem imanente do cosmos. O que nos remete ao holismo e organicismo

socrático-platônico.

3) A necessidade de o direito (que organiza e estrutura a vida da cidade) se enraizar na

ordem natural do mundo, visto que é a política o campo onde se pode manifestar a

excelência humana. Teorias defendidas por Aristóteles e Cícero.

Porém, o ponto de convergência dessas percepções clássicas do direito é o

naturalismo, ou seja “a lei natural é o fundamento de todas as leis positivas que, no mundo

dos homens são uma tradução ou transposição dela” (FABRE, 2002, p.36).

Ao longo da Idade Média, a substituição do cosmologismo pelo teologismo não

alterou o locus do direito natural, que para os pensadores cristãos “continuou sendo a

norma universal do justo” (FABRE, 2002, p.36). As reflexões de Santo Agostinho, São

Tomás e Tomás de Aquino leva crer que a ordem jurídico-civil supõe a ordem natural

divina, que a funda e a guia a luz da razão. Nesse sentido, o direito natural acaba sendo

teologizado, o que lhe agrega maior significado.

Os filósofos do jusnaturalismo, apesar de suas discordâncias estão interligados pelo

fato de encontrarem na transcendência, seja da natureza, seja de deus, o fundamento

essencial da ordem jurídica; o que agrega ao direito uma ideia de horizonte ideal. Essa

perspectiva futura é essência da crítica ao artificialismo e historicismo dos sofistas, não

admitindo o direito como meras convenções.

Assim a autora assinala quanto ao direito natural: “longe de ser sua fraqueza, essa é

sua inesgotável força: propõe ao direito dos homens um “modelo” que tem a permanência

do inteligível. O importante é que a ideia do direito natural deixa o espírito ver as

exigências a que deve atender o direito positivo de que as cidades necessitam” (FABRE,

2002, p.40).