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Revista de Direito das Faculdades Integradas de Jaú ISSN 2318-566X

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O DIREITO DO NASCITURO AOS ALIMENTOS

VANDERLEI DE FREITAS NASCIMENTO JUNIOR1

RESUMO

Apesar de grande parte dos Tribunais de Justiça terem admitido a possibilidade de o

nascituro pleitear alimentos, muito se tem discutido tal possibilidade, uma vez que para ser

parte legítima em um processo, o indivíduo necessita estar dotado de personalidade jurídica.

Mas para que isso seja possível, é imprescindível que o nascituro tenha nascido com vida.

O objetivo do presente estudo é traçar uma análise crítica sobre o direito do nascituro aos

alimentos, no âmbito do direito material, a partir do levantamento doutrinário, legal e

jurisprudencial, a fim de delinear as principais correntes teóricas sobre a temática, podendo

até mesmo servir de base para eventuais discussões sobre a legitimidade ativa do nascituro

nas respectivas ações de alimentos. A princípio foi abordado o conceito de nascituro,

traçando um comparativo interdisciplinar que envolveu outras Ciências tais como Ética,

Biologia, Teologia, Biodireito e Bioética. Em seguida, foi realizado um estudo mais

aprofundado sobre os direitos do nascituro, principalmente aqueles que envolvem questões

polêmicas relacionadas ao início da vida e da personalidade jurídica do indivíduo. Contudo,

foi dado maior ênfase ao direito do nascituro aos alimentos.

PALAVRAS CHAVE: NASCITURO. ALIMENTOS. DIREITO CIVIL.

1 O NASCITURO

1.1 Notícias Históricas

Antes de se adentrar na esfera dos direitos do nascituro, abordaremos alguns

temas básicos e essenciais à compreensão deste trabalho, que são os conceitos de

1 Advogado, Mediador e Conciliador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; Aluno do

Programa de Mestrado da Universidade de Ribeirão Preto - UNAERP; professor do Curso de Direito

das Faculdades Integradas de Jaú/SP.


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“pessoa” e “nascituro”, ressaltando os seus aspectos terminológicos, biológicos,

religiosos e jurídicos.

Primeiramente, será abordado o conceito de “pessoa”, isso porque seu

significado não é essencial para o desenvolvimento do tema. Contudo, será

indispensável à compreensão do termo “personalidade jurídica” que será abordado

no item 2 do presente artigo.

O termo “pessoa” derivou da palavra latina personare (per + sonare), que

significa soar com intensidade, e este significado se originou, por sua vez, a partir da

linguagem teatral da Antiguidade, cujas máscaras utilizadas pelos atores eram

chamadas de personas e tinha por finalidade aumentar o volume das vozes dos

respectivos intérpretes.

Desta forma, as Ciências Sociais, inclusive a Ciência Jurídica, acabaram

adotando a palavra “pessoa” (ou persona) para designar o ser humano, que é

considerado protagonista da vida social e jurídica.

O fato de o homem ser o único ser vivo dotado de razão, lhe oferece

condições para interagir entre si, em sociedade, bem como com as demais espécies

de seres vivos. Logo, o direito só existe em função do homem.

Para o direito romano, pessoa é o homem ou um ente imaterial e abstrato que

tocante às relações patrimoniais, é considerado um indivíduo (CORREA e

SCIASCIA, Gaetano, 1953, p. 39.).

E ao se tratar de nascituro, o direito romano, apesar de não o reconhecer

como sujeito de direitos, lhe assegurava alguns direitos, principalmente aqueles

pertencentes à esfera patrimonial. Nesse sentido, ensina Jose Carlos Moreira Alves

que:

O nascituro é o que irá nascer; em outras palavras: o feto durante a gestação. Não é ele ser humano – não preenche ainda o primeiro dos requisitos necessários a existência do homem: o nascimento – mas, desde a concepção, já é protegido. No terreno patrimonial, a ordem jurídica, embora não reconheça no nascituro um sujeito de direitos, leva em consideração o fato de que, futuramente, o será e, por isso, protege, antecipadamente, direitos que ele virá a ter quando for pessoa física. Em vista disso, o nascituro pode, por exemplo, ser instituído herdeiro num testamento. E para resguardar o interesse do nascituro, a mulher que o está gerando pode requerer ao magistrado competente a nomeação de um curador: o curador ventris. Com base nesses princípios que foram enunciados pelos jurisconsultos clássicos, surgiu no direito justinianeu, a regra geral de que o nascituro, quando se trata de vantagem em seu favor, se considera como se estivesse vivo (in rerum natura esse). (ALVES, p. 95/96). Grifo Nosso.


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Para os doutrinadores Alexandre Correia e Gaetano Sciascia:

Deve-se entender o brocardo vulgar conceptus pro iam nato habetur, com efeito para fins particulares, como o pelo qual se determina a capacidade jurídica do individuo desde o momento da concepção [...] (CORREA e SCIASCIA, 1953, p. 40)

A origem da palavra “nascituro” adveio da expressão latina nasciturus, que

significa “sujeito (ou pessoa) que irá nascer”, em outras palavras, é o ente concebido

no ventre materno.

Para o Direito Romano o feto não era considerado “homem” e sim parte

integrante do corpo da gestante, mas nem por isso seus interesses poderiam ser

ignorados. Isso se deve ao fato do nascituro ser um ser humano “em potencial”, ou

seja, é uma pessoa que esta a espera de seu nascimento, para então, torna-se

titular de direitos inerentes à sua personalidade.

1.2 Aspectos biológicos, religiosos, éticos e morais.

Importante dizer que para as Ciências Biológicas, se tem por certo que o

início da vida se dá no exato momento em que o espermatozóide penetra no óvulo,

formando o zigoto. Esta certeza adveio de experimentos realizados, os quais

comprovaram que, no momento da fecundação, o ser concebido adquire carga

genética própria e individual, a qual não se confunde nem com a do pai nem com a

da mãe, sendo o corpo desta, apenas, meio hábil para um desenvolvimento

saudável até o nascimento. (MOREIRA FILHO, 2002)

Entretanto, cumpre salientar que a partir da fertilização de um ovócito por um

espermatozóide, originando o zigoto – célula altamente especializada, totipotente –

marca o início do desenvolvimento do ser humano. Com isso, a embriologia

considera o nascimento como um evento dramático do desenvolvimento, que

resulta, apenas, em uma mudança de meio (MOORE e PERSAUD, 2000, pp. 2 e

16).

Sem a intenção de exaurir todo o conteúdo abordado, deve ser esclarecido

que o nascituro é um ser humano em desenvolvimento que está sujeito à inúmeras


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transformações biológicas inerentes à sua maturidade, estando assim,

extremamente, vulnerável a qualquer interferência do meio, durante o processo de

gestação, exigindo da gestante, cuidados especiais durante a gravidez, tais como a

manutenção de uma vida saudável, assistência médica e familiar, e, até mesmo

assistência psicológica.

Já sob o aspecto religioso, não há de se falar de nascituro sem antes

mencionar o que a Igreja, principalmente, a Católica, idealiza como sendo “pessoa”.

Como sabemos o Livro do Gênesis, no capítulo 1, versículo 26, da Bíblia

Sagrada, apesar de seu conteúdo, um tanto quanto simbólico, narra de forma rápida

a criação do mundo, dando ênfase à criação do homem, no sexto dia. Deus atribui-

lhe uma condição suprema em relação às outras espécies por Ele criadas, posto que

o homem teria sido criado à Sua “imagem e semelhança”.

O Magistério da Igreja Católica entende que a vida do homem se inicia a partir

do momento de sua concepção, e, desde então, deve ser respeitada por todos, de

modo absoluto, afinal Deus diferenciou o homem das outras criaturas dando-lhe uma

alma (“sopro divino”).

Com isso o Vaticano entende que:

O fruto da geração humana, portanto, desde o primeiro momento da sua existência, isto é, a partir da constituição do zigoto, exige o respeito incondicional que é moralmente devido ao ser humano na sua totalidade corporal e espiritual. O ser humano deve ser respeitado e tratado como pessoa desde a sua concepção e, por isso, desde aquele mesmo momento devem ser-lhe reconhecidos os direitos da pessoa, entre os quais, antes de tudo, o direito inviolável de cada ser humano inocente a vida. (RATZINGER, 2006)

Podemos ainda, citar alguns textos Bíblicos, onde Deus enfatiza a importância

do nascituro, uma vez que Seu amor pelo homem independe do nascimento com

vida: Jeremias 1,5 – “Antes que no seio fosse formado, eu já te conhecia; antes de

teu nascimento, eu já te havia consagrado, e te havia designado profeta das

nações”. Salmos 21, 11 – “Eu vos fui entregue desde o meu nascer, desde o ventre

de minha mãe vós sois o meu Deus”. Salmos 138, 13 – “Fostes vós que plasmastes

as entranhas de meu corpo, vós me tecestes no seio de minha mãe”.

Sob o ponto de vista ético e moral, podemos dizer que o conceito de pessoa e

o respeito pelo nascituro, não diferem muito da doutrina cristã, considerando que o

Cristianismo contribuiu de forma significativa para a formação destes valores.


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É tão importante a defesa da vida, desde o momento da concepção do ser

humano, que todas as igrejas católicas do Brasil celebraram, no dia 08 de Outubro

de 2006, o “Dia do Nascituro”.

Destacam-se, portanto, alguns trechos do artigo publicado no dia 21 de

Setembro de 2006, no site da Conferencia Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB,

escrito pelo Presidente da união dos Juristas Católicos do Rio de Janeiro. Paulo

Silveira Martins Leão Junior, explicando a importância da preservação da vida do

nascituro.

No dia 8 de outubro comemoramos o dia do nascituro, quem é o nascituro? Dentre as muitas respostas possíveis, gostaria de ressaltar a de que nascituro é aquele que todos fomos um dia, no seio de nossa mãe. Ali fomos concebidos, ou seja, teve inicio nossa existência, quando a carga genética de um conjunto de 23 cromossomos, transportada por um dentre milhões de espermatozóides do nosso pai, se fundiu com outro conjunto de 23 cromossomos contidos em um ovulo de nossa mãe, formando assim o par de 23 cromossomos, constituidor de um DNA único e irrepetível, caracterizador de cada um de nós, contido em todas as nossas células. Nossa existência, nosso ciclo vital, se inicia, pois, a partir de uma única célula, o zigoto ou embrião unicelular, em um processo contínuo, progressivo e gradual, no qual todo o nosso organismo foi se desenvolvendo não só até, mas também após o nascimento, como nos ensinam os Professores MOORE e PERSAUD, duas das maiores autoridades mundiais sobre o assunto: É muito grande o interesse no desenvolvimento humano antes do nascimento, em grande parte pela própria curiosidade sobre os primórdios da nossa formação e também pelo desejo de melhorar a qualidade da vida”. Os intricados processos pelos quais um bebê se desenvolve a partir de uma célula são miraculosos, e poucos eventos são mais excitantes do que a visão que a mãe tem seu bebê durante um exame de ultrassonografia. A adaptação de um recém-nascido a sua nova vida e também interessante de testemunhar. O desenvolvimento humano é um processo contínuo que se inicia quando um ovócito (ovulo) de uma fêmea é fertilizado por um espermatozoide de um macho. A divisão celular, a migração celular, a morte celular programada, a diferenciação, o crescimento e o rearranjo celular transformam o ovócito fertilizado – o zigoto -, uma célula altamente especializada e totipotente, em um organismo multicelular. Embora a maior parte das mudanças no desenvolvimento se realize durante os períodos embrionários e fetais, ocorrem mudanças importantes nos períodos posteriores do desenvolvimento: infância, adolescência e inicio da idade adulta. O desenvolvimento não termina ao nascimento. Depois dele ocorrem mudanças importantes além do crescimento (por exemplo, o desenvolvimento dos dentes e das mamas). O cérebro triplica seu peso entre o nascimento e os 16 anos de idade; a maior parte do desenvolvimento esta completa em torno dos 25 anos de idade. {in Embriologia Clínica” MOORE PERSAUD [Keith L. Moore, PhD, FIAC, FRSM; T.V.N. Persaud, MD, PhD, DSc, FRC Path (London)], tradução da 7ª edição norte-americana, Saunders, 2003 (USA), Elsevier Editora Ltda. 2004, Rio de Janeiro, RJ, p.2}. [...]


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A proposito é importante lembrar as palavras de João Paulo II na Carta Encíclica “Evangelium Vitae” (Sobre Valor e a inviolabilidade da Vida Humana): “Como senti dever bradar em Denver, por ocasião do VIII Dia Mundial da Juventude, ‘com o tempo, as ameaças contra a vida não diminuíram. Elas, ao contrario, assumem dimensões enormes. Não se trata apenas de ameaças vindas do exterior, de forças da natureza ou dos ‘Cains’ que assassinaram os ‘Abéis’; não, trata-se de ameaças programadas de maneira cientifica e sistemática. O século XX ficará considerado uma época de ataques maciços contra a vida, uma serie infindável de guerras e um massacre permanente de vidas humanas inocentes. Os falsos profetas mestres conheceram o maior sucesso possível’.1 Para além das intenções, que podem ser varias e quiçá assumir formas persuasivas em nome ate da solidariedade, a verdade é que estamos perante uma objetiva ‘conjura contra a vida’ que vê também implicadas Instituições Internacionais, empenhadas a encorajar e programar verdadeiras e próprias campanhas para difundir a contracepção, a esterilização e o aborto. Não se pode negar, enfim, que os meios de comunicação são frequentemente cumplices dessa conjura, ao abonarem junto da opinião pública aquela cultura que apresenta o recurso à contracepção, à esterilização, ao aborto e a própria eutanásia como sinal de progresso e conquista da liberdade, enquanto descrevem como inimigas da liberdade e do progresso as posições incondicionalmente a favor da vida.” (item 17). Este desrespeito sistemático e organizado a vida humana nascente se insere dentro de um contexto mais amplo, em que interesses poderosos e inconfessáveis procuram impor a humanidade uma cultura de relativização do valor e da dignidade intrínsecos a todos e a cada ser humano. Os ataques se concentram na vida humana em suas situações extremas, no inicio e no final da existência e em casos de doenças e estados de saúde graves. Parece evidente que a partir do momento em que se admitir matar seres humanos em razão dessa ou daquela circunstancia ou argumento, estariam sendo abertas as portas para que o mesmo procedimento homicida seja implantado no futuro em razão de outras circunstancias. [...] Ao celebrarmos a semana da vida e o dia do nascituro, louvemos e agradecemos o Criador por todos e tantos dons recebidos, renovemos e revigoremos nossos compromisso com a obra da criação, com o Bem e a Verdade, que supõem respeitar o próximo como gostaríamos de ser respeitados, ou seja, em um exercício da liberdade que não importe em prejuízo ou na destruição da liberdade alheia, que é o que ocorre quando se mata alguém. Respeitemos o nascituro, aquele que todos nós fomos um dia. Não aconteça que matando nossos filhos amesquinhemos nossas próprias vidas. Recordemos uma vez mais as atualíssimas palavras de João Paulo II: O Evangelho da vida é para o bem da cidade dos homens. Atuar em favor da vida é contribuir para a renovação da sociedade, através da edificação do bem comum. De fato, não é possível construir o bem comum sem reconhecer e tutelar o direito à vida, sobre o qual se fundamentam e desenvolvem todos os restantes direitos inalienáveis do ser humano. Nem pode ter solidas bases uma sociedade que se contradiz radicalmente, já que por um lado afirma valores como a dignidade da pessoa, a justiça e a paz, mas por outro lado aceita ou tolera as mais diversas formas de desprezo e violação da vida humana, sobretudo se fraca e marginalizada. Só o respeito da vida pode fundar e garantir bens tão preciosos e necessários à sociedade como a democracia e a paz. De fato, não pode haver verdadeira democracia, se não é reconhecida a dignidade de cada pessoa e não se respeitem os seus direitos. Nem pode haver verdadeira paz, se não se defende e promove a vida, como recordava Paulo VI: ‘Todo crime contra a vida é um atentado contra a


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paz, especialmente se ele viola os costumes do povo (...), enquanto nos lugares onde os direitos do homem são realmente professados e publicamente reconhecidos e defendidos, a paz torna-se a atmosfera feliz e geradora de convivência social’.2 [...] Empenhamo-nos, pois, na construção das bases de uma nova civilização, do Amor e da Vida, que conjugue Verdade e Liberdade, Justiça e Direito, da qual advirão Paz e Prosperidade, respeitando a vida e dignidade de todos,

desde o inicio da existência, com a concepção, até a morte natural. (LEÃO Jr., 2006)

1.3 O Nascituro e a Legislação Brasileira

Será abordado, neste tópico, algumas considerações sobre a situação jurídica

do nascituro no Brasil, sendo o conteúdo dividido, em subitens, os quais tratarão

individualmente algumas leis nacionais que versam sobre o assunto.

1.3.1 Aspectos constitucionais

A Constituição Federal Brasileira é mundialmente conhecida por seu brilhante

conteúdo, o qual traduz fielmente os ideais de liberdade, dignidade, solidariedade,

dentre outros que caracterizam o Estado Democrático de Direito.

Permite-se dizer que entre os principais fundamentos que norteiam a atuação

da República Federativa do Brasil, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana,

previsto no artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal, ganha especial destaque em

no ordenamento jurídico brasileiro. Tal fato decorre da intima relação existente entre

o objeto tutelado e a existência da espécie humana, justificando assim, a grande

preocupação constitucional em zelar pelos direitos e garantias inerente ao ser

humano, dentre eles o direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade.

Segundo o doutrinador Alexandre de Moraes:

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos (MORARES, 2003, p. 50).


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Dentre os direitos e garantias fundamentais verificamos que o direito à vida é,

sem dúvida alguma, o mais importante, considerando que ele é um pressuposto

essencial à aquisição e ao gozo dos demais direitos e garantias.

Por pertencer ao corolário dos Direitos Naturais, o direito à vida possui efeito

erga omnes, lhe sendo garantida uma proteção especial por parte da família, da

sociedade e do Estado (art. 227, caput, CF).

Assim, fica justificada a atribuição de competência ao Tribunal do Júri para

julgar os crimes dolosos contra a vida (Art. 5°, XXXVIII, “d”, CF), punindo qualquer

discriminação atentatória aos direitos e às liberdades fundamentais (Art. 5°, XLI,

CF).

No entanto, cumpre salientar que o princípio da dignidade da pessoa humana

se estende a diversos países, em função da grande propagação dos Direitos

Humanos pelo mundo, e que o Brasil, em decorrência de suas relações

internacionais, por meio de tratados e acordos, adotou o Princípio da Prevalência

dos Direitos Humanos (art. 4°, inciso II, CF).

Em relação aos tratados, acordos e convenções internacionais, só poderão

ingressar no ordenamento jurídico brasileiro, se forem cumpridas algumas

exigências legislativas, as quais estão previstas na Carta Magna Brasileira.

O artigo 49, inciso I, da Constituição Federal atribuiu ao Congresso Nacional

competência exclusiva para resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos

internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio

nacional.

O artigo 84, inciso VIII, da Carta Magna, por sua vez, deixa a cargo do

Presidente da República a competência privativa na celebração dos tratados,

acordos e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

Contudo, os tratados internacionais somente estarão em vigor após as

inserções no Diário Oficial da União dos respectivos decretos de promulgação, os

quais deverão conter os tratados em apenso.

A grande diferença entre os tratados internacionais sobre Direitos Humanos e

os demais tratados reside no fato deles possuírem aplicação imediata, segundo o

artigo 5°, §1°, CF.

Já com a Emenda Constitucional n° 45/2004, foi acrescentado o parágrafo 3°

ao artigo 5°, o qual permite que os tratados e convenções internacionais sobre


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direitos humanos, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos

e por três quintos dos votos dos respectivos membros, ingressem em na legislação

interna com força constitucional, se tornando assim, cláusula pétrea, sendo

imutáveis e inatingíveis.

Em se tratando de Direitos Humanos, não se é possível olvidar da Convenção

Americana de Direitos Humanos, realizada em São José da Costa Rica, em 1.969,

cujo conteúdo foi recepcionado pelo Brasil, após a aprovação do Decreto Legislativo

n° 27/92, de 5 de setembro de 1.992, sancionado através do Decreto Presidencial n°

678, em 06 de novembro do mesmo ano.

O Pacto de São José da Costa Rica, além de ser um marco histórico para

evolução dos direitos humanos, é um dos principais defensores dos direitos do

nascituro, tendo em vista que seu artigo 4° - 1, nos garante que “Toda pessoa tem o

direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em

geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida

arbitrariamente”.

Levando tudo isso em consideração, conclui-se que o principal direito que o

nascituro possui, é o direito vida, que deverá ser protegido a todo custo,

principalmente pelos Tribunais brasileiros, que são, constantemente, indagados

quanto à existência de seus direitos.

E para sanar qualquer dúvida quanto esta proteção legal ao direito de

preservação à vida do nascituro pelos Tribunais, segue abaixo algumas das

decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANECEFALIA. INDEFERIMENTO. APELAÇÃO. DECISÃO LIMNAR DA RELATORA RATIFICADA PELO COLEGIADO DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IDONEIDADE DO WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO. 1. A eventual ocorrência de abortamento fora das hipóteses previstas no Código Penal acarreta a aplicação de pena corpórea máxima, irreparável, razão pela qual não há se falar em impropriedade da vida eleita, já que, como é cediço, o writ se presta justamente a defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o direito à preservação da vida do nascituro. 2. Mesmo tendo a instancia de origem se manifestado, formalmente, apenas acerca da decisão liminar, na realidade, tendo em conta o caráter inteiramente satisfeito da decisão, sem qualquer possibilidade de retrocessão de seus defeitos, o que se tem é um exaurimento definitivo do mérito. Afinal, a sentença de morte ao nascituro, caso fosse levada a cabo, não deixaria nada mais a ser analisado por aquele ou este Tribunal. 3. A legislação penal e a própria Constituição Federal, como é sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipóteses


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em que se admite atentar contra ela estão elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretação extensiva, tampouco analogia in malam partem. Há de prevalecer, nesse casos, o principio da reserva legal. 4. O Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto, prevista no art. 128 do Código Penal, o caso descrito nos presentes autos. O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acrescente mais um hipótese que fora excluída de forma propositada pelo Legislador. 5. Ordem concedida para reformar a decisão proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto; outrossim, pelas peculiaridades do caso, para considerar prejudicada a apelação interposta, porquanto houve, efetivamente, manifestação exaustiva e definitiva da Corte Estadual acerca do mérito por ocasião do julgamento do agravo regimental. (HC 32159 / RJ. Relatora Ministra Laurita Vaz – 5ª Turma. DJ 22.03.2004 p. 339). (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2006) “PEDIDO DE ABORTO. ESTUPRO. VIOLENCIA INDEMONSTRADA. DIREITO DO FETO A VIDA. PROTECAO CONSTITUCIONAL. DIREITO NATURAL. DIANTE DA AUSENCIA DE ELEMENTOS SEGUROS DE CONVICCAO ACERCA DA OCORRENCIA DE VIOLENCIA SEXUAL, NAO SE MOSTRA RECOMENDAVEL NEM INDICADA A INTERRUPCAO DA GRAVIDEZ PRETENDIDA, VISTO QUE MAIORES SERIAM OS MALEFICOS. DESTACO QUE MERECE MAIOR PRETECAO O INTERESSE DO NASCITURO EM VIVER, CONFORME O ART-227 DA CF. O FATO DE EXISTIR E DE PERMANECER VIVO, ENQUANTO AS FUNCOES BIOLOGICAS PERMITIREM, CONSTITUI DIREITO NATURAL INALIENAVEL DE TODO O SEU HUMANO E, EM SI MESMO, O PONTO DE PARTIDA PARA TODOS OS DEMAIS DIREITOS QUE O ORDENAMENTO JURIDICO POSSA CONCEBER. RECURSO DESPROVIDO”. (Apelação Cível N° 70001010446, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Fernando de Vasconcellos

Chaves, Julgado em 03/05/2000). (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2006)

1.3.2 A legislação civil brasileira – Breve relato

Além dos direitos e garantias fundamentais, o nascituro recebeu uma

proteção especial, tanto no Código Civil de 1916 quanto no Código de 2002, os

quais lhe asseguram alguns direitos inerentes à sua pessoa. Contudo tal tema será

objetivo de discussão no próximo tópico.

1.3.3 O nascituro e o estatuto da criança e do adolescente


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Em 1990 com o advento do Estatuto da Criança e o Adolescente (ECA – Lei

n° 8.069/90), mais especificadamente, em seu artigo 7°, reforçou-se a ideia de

proteção aos direitos do nascituro, estabelecendo que:

A criança e o adolescente tem direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais publicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Nota-se, portanto, que existe uma proteção especial às crianças e aos

adolescentes, o que se permite visualizar o nascituro como “sujeito de direitos”, isso

porque, além de ser detentor do direito à vida, ele também tem direito ao

desenvolvimento dentro do ventre materno.

Por isso, o artigo 8° desta lei assegura à gestante, através do Sistema Único

de Saúde, o atendimento tanto na fase pré-natal como na fase perinatal. E quando

se fala em crianças devemos considerar as pessoas de zero a doze anos (artigo 2°).

1.4 A Proteção do Embrião sob a égide do Biodireito e a Bioética

Como se sabe o Direito é uma ciência composta por normas, as quais

vinculam entre si um grande numero de valores originários das relações sociais, cuja

maior preocupação do Direito é sua própria evolução em face das inúmeras

mudanças sociais, provocadas, principalmente, pelo grande desenvolvimento

científico-tecnológico, especialmente aquele alcançado no campo das ciências

biomédicas, quando da descoberta dos mistérios da genética humana, possibilitando

ao homem interferir nos processos de nascimento e morte do indivíduo.

Diante de tal situação, conceitua-se bioética como um ramo da filosofia moral

que estuda as dimensões morais e sociais das técnicas resultantes do avanço do

conhecimento nas ciências biológicas, passando a se dedicar aos estudos dos

impactos morais, sociais e éticos oriundos das inúmeras descobertas feitas pela

engenharia genética, possibilitando aos cientistas decifrarem os enigmas do material

genético dos seres vivos, de modo que o homem passou a possuir condições reais

para controlar os processos de nascimento e morte, bem como a prevenção de

doenças hereditárias.


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Com tais descobertas, surgiram inúmeras discussões quanto à utilização de

tais técnicas, principalmente no que tange os movimentos eugênicos, cujos ideais

visam a obtenção de uma raça geneticamente perfeita, assemelhando-se ao

movimento nazista, na Alemanha, que visava à melhoria da raça ariana através de

meios extremamente violentos e cruéis, chegando-se ao ponto de realizarem

experiências científicas com seres humanos (judeus) vivos.

Ainda hoje, possuímos certos movimentos eugênicos encabeçados pelos

laboratórios de engenharia genética, que armazenam inúmeros embriões,

destinados à pesquisa, à clonagem de órgãos, cura de doenças a partir das células-

tronco, dentre outras finalidades.

Entrementes, Biodireito deve ser entendido como parte integrante da Ciência do

Direito que trata da teoria, legislação e jurisprudência relativa às normas de conduta

humana em face dos avanços da Biologia, Biotecnologia e da Medicina (BARBOZA,

2006).

2 DIREITOS E GARANTIAS DO NASCITURO

2.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O INICIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Ao adentrarmos à esfera dos direitos e garantias do nascituro é necessário

que façamos alusão ao conceito e à definição de personalidade jurídica.

Numa rápida consulta a um dicionário de Língua Portuguesa, a palavra

personalidade possui o seguinte significado:

Qualidade do que é pessoal; caráter próprio de uma pessoa; aquilo que a distingue de outra; individualidade consciente; pessoa; personagem; alusão injuriosa; característica psicológica intelectual, física e emocional do

individuo principalmente em relação com outras pessoas. (BUENO, 1965, p. 949)

A doutrina civilista tem genericamente entendido que personalidade jurídica é

a aptidão genérica que uma pessoa tem para adquirir direitos e contrair obrigações.

Logo, para o doutrinador Caio Mário da Silva Pereira:

... como o homem é o sujeito das relações jurídicas, e a personalidade a faculdade a ele reconhecida, diz-se que todo homem é dotado de personalidade (PEREIRA, 2004, p. 213)”. Já a professora Maria Helena


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Diniz defende a ideia de que “personalidade é o conceito básico da ordem jurídica, que a estende a todos os homens, consagrando-a na legislação civil e nos direitos constitucionais de vida, liberdade e igualdade” (DINIZ, 2003, p. 116).

Já nas palavras de Washington de Barros Monteiro, a personalidade decorre

da própria pessoa humana, uma vez que “pessoa” é o ente físico ou moral suscetível

de direitos e obrigações, o que se permite concluir que, todo ser humano é “pessoa”

no sentido jurídico, sem nos esquecer, que além dos homens, certas organizações

ou coletividades que visam fins comuns, podem ser dotadas de personalidade

(MONTEIRO, 2003, p. 62).

Em síntese, o homem é tido como o sujeito das relações jurídicas, e que a

personalidade é a faculdade a ele reconhecida, sendo todos os homens dotados

desta qualidade, uma vez que ela é considerada atributo inseparável do ser humano,

não dependendo, portanto, da consciência ou da livre vontade do individuo

(CHAVES, 2000 p. 19).

Ao analisar o conceito de personalidade jurídica, se percebe que não houve

nenhuma dificuldade em sua definição, mas iniciar os estudos sobre o início da

personalidade jurídica algumas divergências doutrinarias serão encontradas.

Para o direito romano, por exemplo, a personalidade tem seu início a partir do

nascimento, já que o feto, ainda no ventre materno, não poderia considerado pessoa

e sim parte integrante do corpo da gestante (portio mulieris vel viscerum). Mesmo

assim, o nascituro não estava totalmente desamparado, pois lhe eram assegurados

alguns direitos, principalmente, aqueles da esfera patrimonial.

Partindo das diferentes posições doutrinárias existentes no Brasil, foram

elaboradas algumas teorias que definem o momento em que se inicia a

personalidade jurídica de um ser humano. Dentre elas, destacam-se três:

A teoria natalista ou negativista, que defende a ideia de que a personalidade

jurídica começa a partir do nascimento com vida, não resguardando nenhum direito

ou garantia ao nascituro, já que este é considerado parte do corpo da gestante,

vindo a adquirir, somente, o status de “pessoa”, após o seu nascimento com vida.

Neste caso, o nascituro é considerado, apenas, uma expectativa de direitos. E

a titulo de ilustração, podemos citar o conceito apresentado pelo Professor Paulo

Carneiro Maia:


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[...] o que há de vir ao mundo: está concebido (conceptus), mas cujo nascimento ainda não se consumou continuando ‘par ventris’ ou das entranhas maternais: aquele que deverá nascer, ‘nascere’, de étimo latino. Quer designar, com expressividade, o embrião (‘venter’, ‘embrio’, ‘foetus’) que vem sendo gerado ou concebido, não tendo surgido ainda à luz como ente apto (‘vitalis’), na ordem fisiológica. Sua existência é intrauterina (‘par viscerum matris’), no ventre materno (‘no uterus’), adstrita a esta contingência ate que dele se separe, sendo irrelevante se por parto natural ou artificial, caracterizando-se o nascimento com vida, existência independente e ‘extrauterina’ para aquisição do atributo jurídico de pessoa

(sic). (ALMEIDA, 2000, p. 7)

Em oposição a esta teoria foi elaborada a teoria concepcionista, também

conhecida como teoria afirmativa ou conceptualista, a qual atribuia personalidade ao

nascituro, desde o momento de sua concepção, visando à proteção efetiva da vida,

desde o seu inicio biológico. Com isso, o nascituro era considerado “sujeito de

direitos”, consignando-se tratar da personalidade formal e não material, pois, esta

última só poderia ser adquirida após o nascimento com vida (CHAVES, 2000 p. 34).

Existe ainda a teoria da personalidade condicionada, que sustenta a idéia de

que a personalidade jurídica se inicia no momento da concepção, podendo ser

interrompida, caso o feto nasça sem vida. Neste caso, o início da personalidade está

condicionado a uma espécie de condição resolutiva: a morte. Para os adeptos dessa

teoria, o nascituro possui alguns direitos garantidos, uns de caráter personalíssimo,

outros de caráter patrimonial, e este serão exercidos por meio de um curador ou de

um representante legal.

Independente da teoria adotada, todas elas encaram o nascituro como um ser

vivo possuidor de direitos, desde a sua concepção, seja ele uma “expectativa

tutelável” (Teoria Natalista), ou esteja numa forma suspensiva (Teoria Condicionada)

ou na forma plena (Teoria Verdadeiramente Concepcionista). (MOREIRA FILHO,

2002)

A legislação brasileira adotou a teoria da personalidade condicionada como

sendo a mais correta quanto à sua aplicação, pois define que a personalidade civil

da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a

concepção, os direitos do nascituro.

No mais, legislação pátria além de exigir o nascimento (desligamento

completo com o ventre materno) da criança, requer também, que ela tenha

apresentado sinais inequívocos da vida, para então, poder ser considerada sujeito


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de direitos e possuidores de personalidade jurídica. Nesse sentido, entende

Washington de Barros Monteiro:

Não basta, contudo, o simples fato do nascimento. É necessário ainda que o recém-nascido haja dado sinais inequívocos de vida, como vagidos e movimentos próprios. Também a respiração, evidenciada pela docimasia hidrostática de GALENO, constitui sinal concludente de que a criança

nasceu com vida (MONTEIRO, 2003, p. 65).

Em consequência disso, surgiu uma discussão que questiona o fato de que o

nascituro apesar de não ser considerado “pessoa”, possui alguns direitos

ressalvados. Tal questionamento tem permitido com que diversos doutrinadores

tenham robustecido suas teses quanto à atribuição de personalidade jurídica ao

nascituro, reafirmando, desta forma, a titularidade de direitos inerentes à sua

pessoa.

Logo, não se pode confundir personalidade jurídica com capacidade jurídica,

que apesar de estar diretamente relacionada com a personalidade, ela atua como

fator limitante dos direitos de uma pessoa, levando ao entendimento de que a

capacidade é a forma em que o poder de ação da personalidade se manifesta no

mundo jurídico. Pensando assim, conclui-se que o nascituro é dotado de

personalidade jurídica.

Aliás, alguns dos julgados do E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

houveram por bem atribuir personalidade jurídica ao nascituro, ao proferir

julgamentos como este:

SEGURO-OBRIGATORIO. ACIDENTE. ABORTAMENTO. DIREITO A PERCEPCAO DA INDENIZACAO. O NASCITURO GOZA DE PERSONALIDADE JURIDICA DESDE A CONCEPCAO. O NASCIMENTO COM VIDA DIZ RESPEITO APENAS A CAPACIDADE DE EXERCICIO DE ALGUNS DIREITOS PATRIMONIAIS, APELACAO A QUE SE DA PROVIMENTO. (5 FLS.) (Apelação Cível N° 70002027910, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Alberto Álvaro de oliveira, Julgado em 28/03/2001). (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, 2006)

Eis, portanto, outro julgamento realizado pelo E. Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul, no sentido em que o nascituro possui personalidade jurídica, desde

sua concepção, possuindo além dos direitos personalíssimos, o direito aos

alimentos, à adoção, à curatela, à sucessão, etc.


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2.1.1 Legislação comparada

Depois de uma análise na posição doutrinária adotada pelo legislador civil

brasileiro seria de grande valia, estender os estudos ao Direito Comparado, levando-

se em conta a grande influência da legislação internacional no ordenamento jurídico

brasileiro.

No que diz respeito ao início da personalidade jurídica e aos direitos do

nascituro, pode ser observado que a maior parte dos países optaram pelas teorias

natalista e condicionada, sendo a Argentina, o único país a adotar expressamente a

teoria concepcionista em sua legislação civil.

Diferentemente, das outras legislações internacionais, o Código Civil

Argentino traz em seu contexto, a ideia de que a vida jurídica coincide com a vida

física, considerando a existência das pessoas, antes mesmo, de seus respectivos

nascimentos (CHAVES, 2000, p. 35).

Assim, estabelece o artigo 70, do referido código, que “Desde a concepção no

seio materno, começa a existência das pessoas; e antes de seu nascimento podem

adquirir alguns direitos, como se já houvessem nascido. Esses direitos tornam-se

irrevogavelmente adquiridos, se o concebido no útero materno nascer com vida,

ainda que só por instantes, depois de estar separado de sua mãe”. No entanto, vale

ressaltar que, tal dispositivo assegura alguns direitos à pessoa que está por nascer

(art. 63). Porem, não lhe é atribuído capacidade jurídica para exercer direitos e nem

para contrair obrigações, necessitando, portanto de representação (arts. 57, §1° e

64)2.

Já para o Direito Civil Chileno, a personalidade civil de uma pessoa só

começa a partir do nascimento, isto é, após a separação completa do ventre

materno, sendo exigido o nascimento com vida, isso porque, caso nascituro nasça

sem vida, presumir-se-á que ele nunca existiu (art. 74). Contudo, se nascer com

2 Código Civil de La Republica Argentina – Art. 57. Son representantes de los incapazes: 1° De lãs personas por nacer, SUS padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se lês nombre; Art. 63. Som personas por nacer de lãs que no habiendo nacido están concebidos em El seno materno. Art. 64. Tiene lugar La representación de lãs personas por necer, siempre que éstas hubierem de adquirir bienes por donación o herencia. Art. 70. Desde La concepción em el seno materno comienza La existência de lãs personas; y antes de su nascimiento puden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adiquiridos si los concebidos em el seno materno nacieren com vida, aunque fuera instantes después de estar separados de su madre.


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vida, o nascituro entrará, imediatamente, no gozo de seus direitos, retroagindo a

data de sua concepção (art. 77).

Agora, o mais interessante na legislação chilena, é que apesar de ter feito a

opção pela teoria condicionada, ela é a que mais se aproxima, em termos práticos,

da teoria concepcionista, uma vez que o artigo 75, do Código Civil chileno confere

ao nascituro, direitos pertencentes ao rol dos direitos da personalidade – o direito à

vida e à saúde, sem contar que existe a previsão, ainda que indiretamente, do

nascituro ter direitos aos alimentos, já que a gestante possui direito a subsistência

com os bens da herança, do de cujus3.

O Direito Civil Mexicano apesar de entender que a capacidade jurídica

começa a partir do nascimento com vida, também optou pela proteção aos direitos

do nascituro, segundo o disposto no artigo 22, do respectivo Código Civil, que diz: “A

capacidade jurídica das pessoas físicas se adquiri pelo nascimento e se perde pela

morte; mas, desde o momento em que o individuo é concebido, entra sob a proteção

da lei e sem ter por nascido para os efeitos declarados no presente Código”.

Contudo, vale ressaltar que, o nascimento se dá com a separação completa

do ventre materno, considerando ainda, que está viva a criança que viver 24 horas

após o parto ou tenha sido levada com vida ao cartório de registro civil (art. 337)4.

Outro país que merece destaque é a Espanha, cuja legislação civil adotou o

principio de que o nascimento determina a personalidade, ressaltando-se, que

3 Código Civil – Republica do Chile: Art. 74. La existência de toda persona principia al nacer, esto ES, AL separarse completamente de su madre. La criatura que muere em el vientre materno, o que parece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a La separación um momento siquiera, se reputará no Haber existido jamás. Art. 75. La ley protege La vida Del que esta para nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, toda lãs providencias que le parezcan convenientes para proteger La existência Del no nacido, siempre que CREA que de algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar La vida o La salud de La criatura que tiene em su seno, deberá diferirse hasta después Del nascimento. Art. 77. Los derechos que se deferirían a La criatura que está em el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nascimiento se efectúe. Y si el nascimiento constituye um principio de existência, entrará el recién nacido em el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. Em el caso Del articulo 74, inciso 2., pasarán estos derechos a otras personas, como si La criatura no hubiese jamás existido. 4 Código Civil Mexicano: Articulo 22. La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nascimiento y se pierde por La muerte; pero desde el momento em que um individuo ES concebido, entra bajo la proteccion de la Ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados em el presente Código. Articulo 337. Para los efectos legales, solo se reputa nacido el feto que, desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo al Registro Civil. Faltando alguna de estas circunstancias, nunca ni nadie podra entablar demanda sobre la paternidad.


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somente será considerada “pessoa”, o recém-nascido que apresentar aparência

humana e tiver vivido pelo menos 24 (vinte e quatro) horas após o parto5.

Assim como nas demais legislações adeptas da teoria natalista ou

condicionada, o Direito Italiano defende a ideia de que a capacidade jurídica do ser

humano começa a partir do nascimento, evento este, que também determina a

possibilidade do nascituro adquirir os direitos assegurados em lei (Art. 1°, do Código

Civil Italiano). E dentre os direitos do nascituro previstos no Código Civil Italiano,

podemos citar: a representação e administração dos bens dos nascituros aos pais

conjuntamente ou só aquele que tem o pátrio poder (art. 320), à atribuição de

capacidade de sucessão aos nascituros ao tempo da abertura da sucessão. (art.

462, §1°) e a capacidade para receber doações (art. 784, §1°)6.

Analisando as legislações estrangeiras, notamos que existem várias

semelhanças e diferenças entre si. Mas, deve-se dizer também, que existem 5 Código Civil Espanhol: Articulo 22. La capacidade jurídica de las personas físicas se adquiere por el nascimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento em que um individuo es concebido, entra bajo la proteccion de la Ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados em el presente Código. Articulo 337. Para los efectos legales, solo se reputa nacido el feto que, desprendido enteramente del seno materno, vive veintecuatro horas o es presentado vivo al Registro Civil. Faltando alguna de estas curcunstancias, nunca ni nadie podra entablar demanda sobre la paternidad. 6 Código Civil Italiano: Art 1 – La capacitá giuridica si acquista dal momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita (462, 687, 715, 784). Art. 462 – Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione (Cod. Civ. 1, 594 e seguenti, 600, 784). Salvo prova contraria, si presume concepito al tempo dell’apertura della successione chi è na to entro i trecento giomi dalla morte della persona della cui succesione si tratta (Cod. Civ. 232). Possono inoltre ricevere per testamento i figli di uma determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, benché non ancora concepiti (Cod. Civ. 643, 715, 784). Art. 320 – I genitori congiuntamente, o quello di essi che esercita in via esclusiva la potestá, rappresentano i figli nati e nascituri in tutti gli atti civili e ne amministrano i Beni. Gli atti di ordinária amministrazione, esclusi i contrati disgiuntamente da ciascun genitore (322). Si applicano, in caso di disaccordo o di asercizio difforme dalle decisioni concordate, le disposizioni dell’art. 316. I genitori non possono alienare, ipotecare o dare in pegno i Beni pervenuti al figlio a qualsiasi titolo, anche a causa di morte, accettare o rinunziare ad ereditá o legati, accettare donazioni, procedere allo scioglimento di comunioni, contarre mutui o locazioni ultranovennali (1572) o compiere altri atti eccedenti la ordinária ammnistrazione né promuovere, transigere o compromettere in arbitri giudizi tutelari. I capitali non possono essere riscossi senza autorizzazione del giudice tutelare, il quale ne determina I’impiego. L’esercicizio di uma impresa commerciale (2195) non può essere continuato se non com I’autorizzazione del tribunale su parere del giudice tutelare. Questi può consentire I’esercizio provvisorio dell’impresa, fino a quando il tribunale abbia deliberato sulla istanza (2198). Se sorge conflitto di interessi patrimoniali tra i figli soggetti Allá stessa potestá, o tra um curatore speciale. Se il conflitto sorge tra i figli e uno solo dei genitori esercenti la potestá, la reppresentanza dei figli spetta exclusivamente all’altro genitore. Art. 784. – La donazione può esse fatta anche a favore do chi è soltanto concepito, ovvero a favore dei figli di uma determinata persona vivente al tempo della donazione benché non ancora concepiti (462). L’accettazione della donazione a favore di nascituri, benché non concepit, è regolata dalle disposizioni degli artt. 320 e 321. Salvo diversa disposizione del donante, I’amministrazione dei Beni donati spetta al donante o ai suoi eredi, i quali possono essere obbligati a prestare idônea garanzia (1179). I frutti (820) maturati prima della nascita sono riservati al donatário se la donazione à falta a favore di um nascituo già concepito. Se è fatta a favore de um non concepito, i frutti sono riservati al donante sino al momento della nascita del donatario.


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algumas curiosidades, como por exemplo, uma encontrada no Direito Civil Suíço. Na

realidade, não se trata de curiosidade e sim de uma fiel tradução da teoria

condicionada.

Para os suíços, a personalidade jurídica se inicia a partir do nascimento com

vida, mas a lei considera o nascituro como sujeito juridicamente capaz,

condicionando tal situação, ao futuro nascimento com vida (art. 31, Código Civil

Suíço)7.

Por fim, diga-se de passagem, que o Direito Civil Português tem sido

referência para diversas legislações internacionais, mencionando um trecho do livro

da autora Benedita Inez Lopes Chaves:

A lei reconhece vários direitos ao nascituro, tais como a capacidade sucessória, a perfilhação e a aquisição por adoção, tendo a criança, desde sua concepção, uma personalidade condicional, requisito para um nascimento completo e com vida. Ate o evento dessa condição, o nascituro não tem ainda direitos e existência, bem como os requisitos de viabilidade ou os tradicionais sinais de vida, havendo apenas o reconhecimento dos seus interesses não se admitindo, porem, personalidade jurídica a ele. [...] Assim, conclui-se que pela legislação civil portuguesa, o inicio da personalidade jurídica se verifica mediante o nascimento com vida, não importando que o feto venha a viver, apenas, por alguns instantes

(CHAVES, 2000, p. 41).

2.2 A proteção dos direitos do Nascituro no Código Civil Brasileiro

Apesar das inúmeras inovações trazidas pelo Novo Código Civil (Lei n°

10.406/2002), a essência do conceito de personalidade civil permaneceu intocada,

havendo, apenas, duas pequenas, porém significativas, mudanças no conceito de

personalidade: o deslocamento de seu conteúdo do artigo 4° (Código Civil de 19168)

para o artigo 2° do Novo Código9 e a colocação expressa “desde a concepção” entre

vírgulas, pressupondo assim, que o legislador quis dar ao termo maior ênfase,

reforçando a idéia de que o nascituro é detentor de direitos.

7 Código Civil Suíço: Art. 31 – La personalité commence avec la naissance accomplie de I’enfant vivant; elle finit par mort. L’enfant conçu jouit dês droits civilis, à la condition qu’il naisse vivant. 8 Art. 4°, Código Civil de 1916 – “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”. 9 Art. 2° do Novo Código Civil – “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. (grifo nosso).


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Quando o artigo 2°, fala em por a salvo “os direitos do nascituro”, nota-se a

presença do artigo definido “os”, cuja função em uma frase é de individualizar um

substantivo. Com isso, conclui-se que os direitos do nascituro já estão pré-

estabelecidos em lei, e são eles: o direito a filiação, a sucessão, a doação, a

representação, a cutela, ao recebimento de doações, e também o direito aos

alimentos.

2.2.1 Direito à filiação

Em relação ao direito à filiação, podemos dizer principalmente, que: “Os

filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos

direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à

filiação” (art.1.596, Código Civil), garantindo assim maior proteção aos direitos

(sejam eles personalíssimos ou patrimoniais) aos filhos concebidos fora do

casamento.

Para isso, o Código Civil, em seu artigo 1.609, estabeleceu que o

reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável, sendo para

isso, necessário ou o registro do nascimento no cartório competente; ou por

escritura pública, ou escrito particular arquivado em cartório; ou por testamento,

ainda que incidentalmente manifestado; ou ate mesmo, por manifestação direta e

expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e

principal do ato que o contem.

Além disso, cumpre-nos dizer que o reconhecimento pode preceder o

nascimento do filho (nesse caso nascituro) ou ser posterior ao seu falecimento, isso

se ele deixar descendentes, por força do parágrafo único, do artigo 1.609, do Código

Civil. E, como se não bastasse, o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente

diz que “o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo e

imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem

qualquer restrição, observando o segredo de Justiça” permitindo-nos concluir que se

o nascituro possui o direito ao reconhecimento de sua paternidade, ele é

inevitavelmente detentor de um direito personalíssimo.


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Assim, demonstrou o advogado José Roberto Moreira Filho em seu artigo

para o site Jus Navigandi:

Fica claro, portanto, que o nascituro poderá ter sua filiação reconhecida mesmo, que ainda esteja em desenvolvimento no útero, bastando para isto uma declaração por escritura pública ou testamento, que, uma vez feita, torna-se irrevogável. [...] Justifica-se tal procedimento no temor do pai morrer antes do seu filho nascer ou de contrair doenças graves que o impossibilite de externar livremente sua vontade (loucura, interdição, etc.) ou ate mesmo na incerteza da mãe de escapar com vida do próprio parto,

etc. (MOREIRA FILHO, 2005)

E em decorrência do direito à filiação, poderíamos dizer que o nascituro

possui legitimidade para propor ação investigatória de paternidade, podendo ser

parte no processo, tanto no polo ativo quanto no passivo (ação negatória de

paternidade). Alias, deve-se ressaltar que, já existem entendimentos jurisprudenciais

a esse respeito:

NASCITURO. INVESTIGACAO DE PATERNIDADE. A GENITORA, COMO REPRESENTANTE DO NASCITURO, TEM LEGITIMIDADE PARA PROPOR ACAO INVESTIGATORIA DE PATERNIDADE. APELO PROVIDO. (Apelação Cível N° 70000134635, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 17/11/1999). INVESTIGACAO DE PATERNIDADE. NASCITURO. CAPACIDADE PARA SER PARTE. AO NASCITURO ASSISTE, NO PLANO DO DIREITO PROCESSUAL, CAPACIDADE PARA SER PARTE, COMO AUTOR OU COMO REU. REPRESENTANDO O NASCITURO, PODE A MAE PROPOR A ACAO INVESTIGATORIA, E O NASCIMENTO COM VIDA INVESTE O INFANTE NA TITULARIDADE DA PRETENSÃO DE DIREITO MATERIAL, ATE ENTAO APENAS UMA EXPECTATIVA RESGUARDADA. ACAO PERSONALISSIMA, A INVESTIGATORIA SO-MENTE PODE SER PROPOSTA PELO PROPRIO INVESTIGANTE, REPRESENTANDO OU ASSISTINDO, SE FOR O CASO; MAS, UMA VEZ INICIADA, FALECENDO O AUTOR, SEUS SUCESSORES TEM DIREITO DE HABILITANDOS-SE, PROSSEGUIR NA DEMANDA, INAPLICABILIDADE DA REGRA DO ART-1621 DO CODIGO CIVIL. (Apelação Cível N° 583052204, Primeira Câmara Cível, tribunal de Justiça do RS, Relator: Athos Gusmão Carneiro, Julgado

em 24/04/1984). (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, 2006)

Demonstrado o direito do nascituro à filiação, seria de grande valia fazermos

menção de sua posição dentro do relacionamento familiar, ou seja, se ele foi

concebido, dentro ou fora do casamento, dentro da união estável, ou a partir de uma

simples relação afetivo-sexual, ou ate mesmo por intermédio de reprodução

assistida.


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2.2.2 Direito à adoção

Quanto à adoção, o nascituro também poderá ser adotado, considerando a

existência de seu direito a filiação (artigo 1596, caput, do Código Civil), sendo

exigidos dois requisitos básicos para se adotar – a maioridade do adotante (art.

1618, Código Civil 2002) e sua diferença mínima de dezesseis anos de idade em

relação ao adotado (artigo 1619, Código Civil de 2002) – e por fim, a inexistência de

vedação legal tanto na legislação civil atual quanto na legislação especifica (ECA).

Vale a pena lembrar que o Código Civil de 1916 já previa a possibilidade do

nascituro ser adotado, mediante o consentimento de seu representante legal (artigo

372).

2.2.3 Direito à curatela

No que diz respeito à representação legal do nascituro afirma-se que tal

instituto legal será exercido, em alguns casos pela própria gestante, ou, por meio de

curador, nos casos em que o pai da criança falecer e a gestante não estiver

revestida do poder familiar, segundo o artigo 1.779, do Código Civil.

2.2.4 Direito ao recebimento de doações

Outro direito em que o nascituro será revestido é o de receber doações.

Como se sabe: “... considera-se doação, o contrato em que uma pessoa, por

liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra” (art.

538). Todavia, para que se receba uma doação far-se-á necessária à aceitação do

donatário (art. 539), que em se tratando de nascituro, tal aceitação somente se feita

através do respectivo representante legal do infante (art. 542, Código Civil).

Ainda assim, ressalta-se a possibilidade de dispensa da aceitação, nos casos

em que a pura doação for feita a um donatário absolutamente incapaz (art. 543).

Para a doutrinadora Maria Helena Diniz:

Mesmo o nascituro (infans conceptus) poderá receber doação, mas aceitação deverá ser manifestada por aquele a quem incumbe cuidar de


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seus interesses (CC, art. 542): pai, mãe ou curador. Se nascer morto, embora aceita a liberalidade, esta caducará, por ser o nascituro titular de direito sob condição suspensiva. Se tiver um instante de vida, receberá o beneficio, transmitindo-o aos seus sucessores (CC, art. 2°, 2ª parte). Pelo Código Civil, art. 543, se o donatário for absolutamente incapaz (CC, art. 3°), dispensa-se a aceitação expressa, estando sob o poder família.

(DINIZ, v.3, 2003, pp. 224 e 225)

2.2.5 Direito à sucessão

A sucessão, por sua vez, poderá ocorrer sob duas formas, por tratamento ou

por legitimação, ou seja, ela pode ser legítima (arts. 1.829 a 1.856) ou testamentária

(arts. 1.857 a 1.990).

No que diz respeito às disposições gerais previstas nos artigos 1.784 a 1.828,

do Código Civil, afirma-se que a herança se transmite aos herdeiros legítimos e

testamentários, a partir da abertura da sucessão (principio da “saisine”),

considerando, que, estarão legitimados para suceder “as pessoas nascidas ou já

concebidas no momento da abertura da sucessão” (CC, art. 1.798).

Com isso, se chega à conclusão de que o nascituro poderá ser herdeiro em

uma sucessão, tendo em vista que apesar de não possuir personalidade jurídica, ele

terá seus direitos assegurados, ainda que, estes fiquem suspensos e condicionados

ao nascimento com vida. Assim tem entendido o doutrinador Silvio Rodrigues:

O nascituro, embora não tenha personalidade, que só será adquirida por ocasião de seu nascimento com vida, tem legitimação para suceder, quer se trate de sucessão legitima, quer de testamentaria. Pode, por exemplo, ser indicado para receber deixa testamentaria. [...] morto o hereditário antes do nascimento do herdeiro ou legatário, a titularidade da herança ou legado fica, provisoriamente, em suspenso. [...] o que nasce com vida não é dono da herança a partir desse instante, mas desde a abertura da sucessão, tendo direito aos bens hereditários e a seus frutos, rendimentos,

acréscimos. (RODRIGUES, 2002)

Quanto à sucessão testamentaria, é indiscutível a possibilidade do nondum

conceptus (ente não concebido) ser herdeiro, uma vez que tal direito encontra-se

previsto no inciso primeiro, do artigo 1779, no Código Civil que diz: “Na sucessão

testamentaria podem ainda ser chamados a suceder: I – os filhos concebidos, de

pessoas indicadas pelo testador, desde que viva esta ao abrir-se a sucessão (grifo

nosso)”.


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Nascendo com vida o herdeiro esperado, e sendo deferida a sucessão, seus

direitos retroagirão ate o momento da morte do testador (art. 1800, §2°). No entanto,

reza o §2°, do art. 1800, que se decorridos dois anos da abertura da sucessão, e

não concebidos o herdeiro esperado, salvo disposição expressa pelo testador, os

bens reservados caberão aos herdeiros legítimos. Deve-se, portanto, esclarecer que

tal possibilidade somente se dará por meio do instituto da curatela (art. 1800, § 1°).

2.3 O direito do Nascituro aos Alimentos

Quando se fala alimentos, facilmente se relaciona o termo a ideia de que

dizem respeito ao sustento ou à sobrevivência de alguém. Todo ser vivo precisa de

meios para sobreviver, no caso do homem, não é diferente.

Além dos alimentos, o homem precisa de vestuários, abrigo, educação,

saúde, enfim, todas as coisas que concorram para um desenvolvimento físico e

intelectual sadio. Mas, infelizmente, nem todas as pessoas apresentam condições

de prover o seu próprio sustento tampouco de seus familiares.

Com isso, surge a necessidade de intervenção do Estado, o qual possui o

dever de zelar pelo bem estar de toda a população (art. 3°, CF), uma vez que todos

os cidadãos têm seus direitos sociais assegurados (art. 6°, CF) por nossa legislação.

Analisando o artigo 6° de nossa Constituição Federal, verifica-se que a

proteção à maternidade é um dos direitos sociais, e por isso merece atenção

especial não só do Estado, mas sim de toda a sociedade brasileira. Essa proteção

existe para garantir tanto a vida e a saúde da gestante, quanto à vida e a saúde do

nascituro.

Sobre o direito aos alimentos, podemos entender que é a possibilidade dos

parentes, cônjuges ou companheiros, pedirem, uns para os outros, auxilio material,

sem os quais não se é possível viver dignamente (CC, art. 1694, caput).

Vale ressaltar que os alimentos serão fixados na proporção das necessidades

do alimentado e dos recursos do alimentante (art. 1692, §1°).

Ingressando, no entanto, à discussão central do presente estudo, verifica-se

que boa parte da doutrina não atribui personalidade civil ao nascituro.


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Para os adeptos da teoria natalista o nascituro não tem direito de pedir

alimentos a quem de direito os deva. Já para as outras duas teorias (concepcionista

e condicionada), o nascituro, por possuir seus direitos assegurados desde a

concepção, admitem a possibilidade deste último ingressar em juízo (devidamente

representado) pleiteando alimentos.

Com o reconhecimento do direito do nascituro à filiação, justificamos a

possibilidade dele pleitear alimentos, segundo o dispositivo do artigo 1696, do

Código Civil, que diz o seguinte: “O direito à prestação de alimentos é recíproco

entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos

mais próximos em grau, uns em faltas de outros”.

Para Silmara J. A. Chinelato e Almeida, o direito aos alimentos é de suma

importância, tendo em vista a necessidade de a mãe manter-se saudável para então

propiciar ao nascituro um desenvolvimento também saudável. E assim, diz a autora:

De grande importância, o direito a alimentos. Já reconhecido pelo instituto da bonorum possessio ventris nomine, tinha por finalidade não só conservar e resguardar os bens da herança como com eles propiciar à mãe os meios necessários para manterem-se a si próprios, visando-lhe o nascimento com

vida. (ALMEIDA, 2000, p. 239)

Ainda nesta mesma obra, a doutrinadora faz menção à posição de Pontes de

Miranda:

A obrigação alimentar também pode começar antes do nascimento e depois da concepção (Código Civil, arts. 397 e 4°), pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior à vida se acaso recusasse atendimento a tais relações inter-humanas, solidamente fundadas em exigências de pediatria

(ALMEIDA, 2000, p. 240).

Em relação a tais despesas com a fase pré-natal da criança, prevê o Estatuto

da Criança e do Adolescente em seu artigo 4° que, tanto a família quanto a

comunidade, a sociedade em geral e o Poder Público devem “... assegurar, com

absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à

alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à

dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Outra questão levantada por Pontes de Miranda citada nesta mesma obra,

esta na possibilidade do nascituro figurar como autor na ação de alimentos nos

casos de indenização por homicídio por morte de seu pai, nos termos do artigo 947,

do Código Civil de 2002 (artigo 1534 no Código Civil de 1916), que diz: “Se o


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devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu

valor, em moeda corrente”.

Deste modo, seria importante fazer menção a um dos entendimentos do E.

STJ, que atribuiu ao nascituro direito aos danos morais pela morte do pai,

considerando a necessidade daquele em receber subsídios para seu

desenvolvimento saudável, não somente na fase pré-natal, mas também, na fase

pós-nascimento:

DIREITO CIVIL. DANOR MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o discurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II – O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstancia de não tê-lo conhecido em vida tem influencia na fixação do quantum. III – Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instancia, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional. (STJ, 4ª turma, Resp. 399028/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.2.02 à

unanimidade, DJ 15.04.2002 p. 232). (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2006).

Outro entendimento similar foi proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado

de São Paulo, que reconheceu a legitimidade do nascituro para interpor a ação de

investigação de paternidade, através de sua representante legal (genitora), e a

titularidade do direito a alimentos. Vejamos algumas partes interessantes desse

acórdão:

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – Ação proposta em nome de nascituro pela mãe gestante – Legitimidade “ad causam” – Extinção do processo afastada. Representando o nascituro pode a mãe propor a ação investigatória, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão material, até então apenas uma expectativa resguardada. Ap. 193.648-1/5 – 1.ª C. – J. 14.9.93 – rel. Dês. Renan Lotufo [...] Trata-se de recuso de autora de ação de investigação de paternidade objetivando a reforma da r. sentença de fls., que extinguiu o processo sem julgamento de mérito, por ilegitimidade ativa de parte. [...] Ocorre que com o advento da Constituição de 1988 houve inovação no art. 5°, posto que disposto como direito individual “A inviolabilidade do direito à vida”. A observação feita a tal inovação por Cretella Júnior, em seus Comentários a..., Forense Universitária, I/182-6, é de que se tem dupla acepção, sendo a


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primeira do direito de se continuar vivo, e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência. Ora, inegavelmente há vida intrauterina, e portanto, há vida no nascituro. É o que lembra o Prof.ª Silmara J. A. Chinelato e Almeida, incansável defensora dos direitos do nascituro, nos seguintes trabalhos: “O Nascituro no Código Civil e no Direito Constituendo do Brasil (Projeto do Código Civil e Projeto de Constituição federal)” in RDC 44 (abril/junho/88) p. 181 e O Direito de Família e a Constituição de 1988, Saraiva, 1989, Carlos Alberto Bittar, p. 41, do qual se transcreve: “Do ponto de vista biológico, não há duvida de que a vida se inicia na fecundação do ovulo pelo espermatozoide, resultando um ovo ou zigoto. Assim o demonstram os argumentos colhidos na Biologia. Avida viável começa, porem, com a nidação, quando se inicia a gravidez. Conforme adverte o biólogo Botella Llziá – no prologo do livro Derecho a la vida e instituición familiar, de Gabriel Del Estal, Madrid, Eapsa, 1979 – em lição lapidar, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai nem com a da mãe. Por isso, não é exato afirmar que o embrião ou feto seja parte do corpo da mãe”. [...] Daí constituir existente no Direito Positivo Romano tal equiparação. Por tais razoes afirma: “No nosso modo de ver, ao nascituro são devidos alimentos em sentido lato – alimentos civis – para que possa nutrir-se e desenvolver com normalidade, objetivando o nascimento com vida. Incluem-se nos alimentos adequada assistência médico – cirúrgica pré-natal, em sua inteireza, que abrange as técnicas especiais (transfusão de sangue, em caso de eristoblastose fetal, amniocentese, ultrassonografia) e cirurgias realizadas em fetos, cada vez com mais frequência, alcançando, ainda as despesas com parto”. [...] Portanto, dá-se provimento ao recurso para afastar a extinção decretada, ressalvando que quaisquer pretensões alimentícias decorrente de necessidades pré-natais podem ser objeto de pedido, também, se

comprovada à paternidade imputada (RT 703:60-3).

Desta forma, fica comprovada a possibilidade de se pleitear alimentos em nome

do nascituro, afastando-se assim, discussões a cerca do tema. Contudo, deve-se

admitir que tal interpretação não é única e tão pouco a mais correta, sendo possível

à admissão de outros entendimentos proferidos pelos diversos órgãos judiciais no

nosso país.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

3.1 Posição do Nascituro na família

Quando se fala da posição do nascituro na família associa-se diretamente ao

direito à filiação, uma vez que existem diversas situações para se gerar um filho,


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durante a constância do casamento, fora do casamento, na união estável,

decorrente de uma simples relação afetiva (sexual), ou ate mesmo, por reprodução

assistida.

Ocorreu que antes da vigência da Constituição Federal de 1988, a única

legislação á respeito do assunto era o Código Civil de 1916 que considerava filiação

como uma relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta,

cuja finalidade era ligar uma pessoa aquelas que geram, ou que a receberam como

se as tivessem gerado (adoção).

Não bastasse a consanguinidade, o Código de 1916 exigia que o filho

legítimo, fosse gerado na constância do casamento, ainda que anulado, ou mesmo

nulo, isso se as núpcias foram contraídas de boa-fé. Já os filhos gerados fora do

casamento eram tidos como ilegítimos, e estes eram divididos em duas categorias,

os meramente naturais (os nascidos de pessoas desimpedidas de se casarem) e os

espúrios (filhos nascidos de pessoas impedidas de se casar). No entanto, esta

ultima categoria era subdividida em filhos adulterinos (provenientes do adultério) e

incestuosos (provenientes de relação ilícitas entre parentes). (RODRIGUES, v. 7,

2002, pp. 321 e 322)

Com a evolução da sociedade, e consequentemente com a do Direito, os

legisladores perceberam a necessidade de se proteger os direitos dos filhos

concebidos fora do casamento. Sendo assim, em 1988, com o advento da Nova

Constituição Federal, passou a existir em nosso ordenamento jurídico a

possibilidade do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento (art. 227, §6°,

CF/88).

E ainda com o avanço das ciências biotecnológicas, surgiram novas técnicas

de reprodução, as quais podem ser realizadas em laboratórios especializados,

através dos processos de fertilização in vitro.

Posto isso, será analisado alguns aspectos interessantes sobre a posição

familiar do nascituro.

3.1.1 Nascituro havido dentro do casamento


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Neste primeiro tópico, pode se definir que o nascituro concebido, na

constância do casamento, deve ser considerado como sendo filho legítimo do casal,

uma vez que se reveste do principio da presunção “pater is est quem justae nuptiae

demonstrant”, ou seja, “pai é aquele quem demonstra estar casado”. O artigo 1597,

do Código Civil, diz o seguinte:

Art. 1597. Presumem-se concebidos na circunstancia do casamento os filhos: I – nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – nascidos nos 300 (trezentos) dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homologa; V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha previa autorização do marido.

Este artigo trata da presunção de paternidade, porém, em nada impede o pai

de contestar a paternidade em relação ao nascituro (CC, art. 1.601). Em direito se

considera tal possibilidade de contestação uma presunção juris tantum, admitindo-se

prova em contrário.

Outra hipótese em que se admite a presunção da paternidade dentro do

casamento é a prevista no artigo 1598 que diz:

Art. 1.598. Salvo prova em contrario, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro de 300 (trezentos) dias a contar da data do falecimento deste e. do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597.

Em outras palavras, presume-se filho do primeiro marido (já falecido), a

criança que nasceu dentro do prazo de dez meses (ou trezentos dias), a contar da

data do falecimento deste, e do segundo marido, nos casos em que a viúva ou a

mulher cujo casamento se desfaz por ser nulo ou anulado, casou-se novamente.

Outro fator que merece destaque encontra-se nos casos em que o cônjuge,

na época da concepção, era impotente para gerar vidas. Tal situação, segundo o

artigo 1.599 do Código Civil é motivo suficiente para ilidir a presunção de

paternidade, o que não acontece, por exemplo, no artigo 1600 do mesmo Código

que diz que não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a

presunção da paternidade.

Por fim, conclui-se que não basta a confissão materna para se excluir a

paternidade (art. 1.602).


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3.1.2 Nascituro havido fora do casamento

O artigo 1.607, do Código Civil dia que: “O filho havido fora do casamento

pode ser reconhecido pelos pais conjunta ou separadamente”. Sendo assim, fica

subentendido que o nascituro, na condição de filho, pode ser reconhecido

independente de seus pais serem, casados ou não.

Com isso, conclui-se que todos os nascituros concebidos durante a união

estável, através de adultério ou de simples relação afetiva/sexual, poderão ser

reconhecidos por seus pais, ficando assim ressalvados os direitos decorrentes da

filiação, dentre eles o direito aos alimentos.

Tanto na união estável quanto no concubinato o nascituro terá direito aos

alimentos, tendo em vista o reconhecimento de seu direito à filiação.

Por esta razão, o Código Civil de 2002 houve por bem em seu artigo 1596

proibir qualquer designação discriminatória relativa à filiação.

Contudo, tal proibição não foi suficiente para extinguir totalmente as

diferenças entre os filhos havidos dentro ou fora do casamento. O que existe, de

fato, é uma vedação constitucional (art. 227, §6°, CF) e legal (art. 20, ECA). E desta

forma tem entendido o doutrinador Silvio Rodrigues, em sua obra:

Diferença há, obviamente entre o filho havido do casamento, aquele havido fora das núpcias e o adotivo. Inexiste, isto sim, por vedação constitucional e legal, diversidade de direitos, qualificações discriminatórias e efeitos diferenciados pela origem da filiação. Assim é que, para os filhos originados de uma relação conjugal, a lei estabelece uma presunção de paternidade e a forma de sua impugnação; para os havidos fora do casamento, criam-se critérios para o reconhecimento, judicial ou voluntário; e, por fim, para os adotados, são estabelecidos requisitos e procedimentos para a perfilhação.

(RODRIGUES, v.6, 2002 p. 340)

3.1.3 Nascituro havido de reprodução assistida

Considerando o avanço biotecnológico e os demais progressos científicos

alcançados na área da Biomedicina, podemos dizer que surgiram inúmeras

discussões éticas, morais, religiosas e jurídicas acerca das novas técnicas de

reprodução assistida.


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Estas técnicas de reprodução assistida foram utilizadas pelos cientistas como

remédio para os inúmeros casos de infertilidade humana com o intuito de auxiliar no

processo de procriação.

A íntegra da Resolução do Conselho Federal de Medicina n° 1.358, de 11 de

novembro de 1992, autorizou a utilização das técnicas de reprodução assistida,

desde que preenchidos certos requisitos presentes nesta resolução (probabilidade

efetiva de sucesso e inocorrência de risco para a paciente e para o feto):

RESOLUÇÃO CFM N° 1.358, DE 11 DE NOVEMBRO DE 1992 Diário Oficial da União; Poder Executivo, Brasília, DF, 19 nov. 1992. Seção 1, p. 16053 O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, no uso das atribuições que lhe confere a Lei n° 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto 44.045, de 19 de julho de 1958, e CONSIDERANDO a importância da infertilidade humana como um problema de saúde, com implicações medicas e psicológicas, e a legitimidade do anseio de supera-la; CONSIDERANDO que o avanço do conhecimento cientifico já permite solucionar vários dos casos de infertilidade humana; CONSIDERANDO que as técnicas de Reprodução Assistida tem possibilitado a procriação em diversas circunstancias em que isto não era possível pelos procedimentos tradicionais; CONSIDERANDO a necessidade de harmonizar o uso destas técnicas com os princípios da ética medica; CONSIDERANDO, finalmente, o que ficou decidido na Sessão Plenária do Conselho Federal de Medicina realizada em 11 de novembro de 1992; RESOLVE: Art. 1° - Adotar as NORMAS ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPORDUÇÃO ASSISTIDA, anexas à presente Resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos. Art. 2° - Esta Resolução entra em vigor na data da sua publicação. São Paulo-SP, 11 de novembro de 1992. IVAN DE ARAÚJO MOURA FÉ Presidente HERCULES SIDNEI PIRES LIBERAL Secretário-Geral NORMAS ÉTICAS PARA A AUTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA I – PRINCÍPIOS GERAIS 1 – As técnicas de Reprodução Assistida (RA) tem o papel de auxiliar na resolução dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a solução da situação atual de infertilidade. 2 – As Técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente. 3 – O consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes infeteis e doadores. Os aspectos médicos envolvendo todas as circunstancias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados já obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será em formulário especial, e estará completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil.


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4 – As técnicas de RA não devem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer. 5 – É proibido a fecundação de ovócitos humanos, com qualquer outra finalidade que não seja a procriação humana. 6 – O Numero ideal de ovócitos e pré-embriões a serem transferidos para a receptora não deve ser superior a quatro, com o intuito de não aumentar os riscos já existentes de multiparidade. 7 – Em caso de gravidez múltipla, decorrente do uso de técnicas de RA, é proibida a utilização de procedimentos que visem a redução embrionária. II – USUÁRIOS DAS TÉCNICAS DE RA 1 – Toda mulher capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicação não se afaste dos limites desta Resolução, pode ser receptora das técnicas de RA, desde que tenha concordado de maneira livre e consciente em documentos de consentimento informado. 2 – Estando casada ou em união estável, será necessária a aprovação do cônjuge ou do companheiro, após processo semelhante de consentimento informado. III - REFERENTE ÀS CLÍNICAS, CENTROS OU SERVIÇOS QUE APLICAM TÉCNICAS DE RA As clinicas, centros ou serviços que aplicam técnicas de RA são responsáveis, pelo controle de doenças infectocontagiosas, coleta, manuseio, conservação, distribuição e transferência de material biológico humano para a usuária de técnicas de RA, devendo apresentar como requisitos mínimos: 1 – um responsável por todos os procedimentos médicos e laboratoriais executados, que será, obrigatoriamente, um medico. 2 – um registro permanente (obtido através de informações observadas ou relatadas por fonte competente) das gestações, nascimentos e malformações de fetos ou recém-nascidos, provenientes das diferenças técnicas de RA aplicadas na unidade em apreço, bem como dos procedimentos laboratoriais na manipulação de gametas e pré-embriões. 3 – um registro permanente das provas diagnosticadas a que é submetido o material biológico humano que será transferido aos usuários das técnicas de RA, com a finalidade precípua de evitar a transmissão de doenças. IV – DOAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES 1 – A doação nunca terá caráter lucrativa ou comercial. 2 – Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa. 3 – Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação medica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador. 4 – As clinicas, centros ou serviços que empregam a doação devem manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores. 5 – Na região de localização da unidade, o registro das gestações evitara que um doador tenha produzido mais que 2 (duas) gestações, de sexos diferentes, numa área de um milhão de habitantes. 6 – A escolha dos doadores é de responsabilidade da unidade. Dentro do possível devera garantir que o doador tenha a maior semelhança fenotípica e imunológica e a máxima possibilidade de compatibilidade com a receptora. 7 – Não será permitido ao medico responsável pelas clinicas, unidades ou serviços, nem aos integrantes da equipe multidisciplinar que nelas prestam serviços, participarem como doadores nos programas de RA. V – CRIOPRESERVAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES


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1 – As clinicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozoides, óvulos e pré-embriões. 2 – O numero total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente ser criopreservado, não podendo ser descartado ou destruído. 3 – No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divorcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doa-los. VI – DIAGNÓSTICO E TRATAMENTO DE PRÉ-EMBRIÕES As técnicas de RA também podem ser utilizadas na preservação e tratamento de doenças genéticas ou hereditárias, quando perfeitamente indicadas e com suficientes garantias de diagnostico e terapêutica. 1 – Toda intervenção sobre pré-embriões “in vitro”, com fins diagnósticos, não poderá ter outra finalidade que a avaliação de sua viabilidade ou detecção de doenças hereditárias, sendo obrigatório o consentimento informado do casal. 2 – Toda intervenção com fins terapêuticos, sobre pré-embriões “in vitro”, não terá outra finalidade que tratar uma doença ou impedir sua transmissão, com garantias reais de sucesso, sendo obrigatório o consentimento informado do casal. 3 – O tempo máximo de desenvolvimento de pré-embriões “in vitro” será de 14 dias. VII – SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORARIA DO ÚTERO) As Clinicas, Centros ou Serviços de Reprodução Humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema medico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética. 1 – As doadoras temporárias do útero devem à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho regional de Medicina. 2 – A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou

comercial. (CONSELHO DE MEDICINA, 2006)

Para uma melhor compreensão do assunto, devemos explicar que existem

duas formas básicas de reprodução assistida:

a) a inseminação artificial que é uma técnica de reprodução assistida

através da qual os espermatozoides, previamente recolhidos e tratados, são

transferidos para o interior do aparelho genital feminino por meio de uma cânula;

b) a fecundação in vitro que é uma técnica de reprodução assistida

através da qual se da a fecundação do óvulo in vitro, ou seja, os gametas

masculinos e femininos são previamente recolhidos e colocados em contato in vitro.

O embrião resultante dessa forma de fertilização é transferido para o útero ou

para as trompas da mulher.

Nesses casos de reprodução assistida o embrião é denominado de embrião

pré-implantatório ou concepturo, considerando a sua forma de vida extrauterina.


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Ainda assim, a reprodução assistida poderá ser homóloga quando o embrião

é constituído de espermatozóides do marido, companheiro ou namorado, aplicado

no óvulo da esposa, companheira ou namorada (aplicação direta no próprio corpo da

mulher), e, heteróloga quando o espermatozoide ou o óvulo utilizado na fecundação,

ou, até mesmo ambos, são provenientes de terceiros que não são aqueles que

serão os pais sócio-afetivos da criança gerada.

É importante ressaltar que o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1.597

reconhece a legitimidade dos filhos concebidos na constância do casamento, ainda

que oriundo destas formas de reprodução assexuada:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] III – havidos por fecundação artificial homologa, mesmo que falecido o marido; IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homologa; V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha previa autorização do marido. (grifo nosso)

Tanto para a Biologia quanto para o Direito, a reprodução assistida homologa

é a forma mais viável, pois os gametas serão fornecidos pelo próprio casal que

deseja aquela fecundação artificial, não havendo duvida quanto à paternidade e à

maternidade da criança.

Já no caso da reprodução assistida heteróloga traz para o Direito uma grande

duvida que fere umas das regras mais antigas do Universo Jurídico as presunções

mater certa est e pater is est.

Outra preocupação dos juristas em relação as formas de reprodução assistida

se deve ao fato de que existem pessoas que tem apelado para a prática comercial

de materiais genéticos, fazendo da vida humana uma grande indústria, possível de

arrecadar quantias exorbitantes. A título de ilustração, Benedita Inêz Lopes Chaves

em sua obra, cita um dos casos que ocorrem constantemente nos Estados Unidos:

A reprodução humana vem sendo realizada no mundo, com experiências desastrosas, chegando-se ao cumulo de transformar essa atividade em verdadeira pratica comercial, como nos Estados Unidos da América do Norte, em que uma inseminação chega a tabelar-se em US$ 20.000, na proporção de US$ 10.000 para a mãe de aluguel, US$ 6.000 para o advogado cuidar do respectivo processo e US$ 4.000 para o trabalho medico, quando se sabe que, em media, o sucesso de cada tentativa, considerando a mais aprimorada técnica de caráter internacional, não

ultrapassa 18% (CHAVES, 2000, p. 64).


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O trecho transcrito acima da figura das chamadas “mães ou barrigas de

aluguel”, caso em que as mulheres que se prestam este serviço, “alugam” seu corpo

para abrigar e gerar crianças, que após o parto serão entregues aos pais que a

“encomendaram”. Neste caso, fica evidenciada a pratica comercial, a qual o embrião

(ou ser humano) é submetido.

Outra problemática está nos casos em que os embriões oriundos de

reprodução assistida são utilizados para fins terapêuticos ou medicinais, como por

exemplo, a extração de células tronco embrionárias obtidas de embriões humanos

produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento. Tal

possibilidade de utilização destas células estão regulamentadas no artigo 5°, da Lei

de Biossegurança (Lei n° 11.105/2005), vejamos o que ele diz:

Art. 5° É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. § 1° Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. § 2° Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-troncos embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. § 3° É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua pratica implica o crime tipicamente no art. 15 da Lei n° 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

Apesar deste procedimento ser muito benéfico para tratamento e cura de

doenças, os embriões são tratados como mercadoria, as quais podem ser utilizadas

da forma que se bem entender. A legislação brasileira deve se preocupar em

proteger os embriões, afinal a Nossa Constituição Federal assegura a todos o seres

humanos o direito á vida, direito essencial e indispensável a aquele sujeito que

espera para nascer, ainda que este sejam inviáveis ou estejam congelados por três

ou mais anos, não se deve desconsiderar que eles são seres humanos em

potencial.

A grande discussão ética, moral e religiosa encontra-se nos inúmeros

questionamentos quanto à destinação dos embriões excedentários, à quantificação

da manipulação ou a destruição do embrião in vitro. Esta problemática encontra-se


____________________________________________________________________________________

fundamentada na proteção que o Direito da a vida, desde a sua concepção, e para

isso a professora Benedita Inêz Lopes Chaves diz que:

Qualquer que seja a dificuldade dai decorrente será impossível contornar este problema sem resolve-lo inicialmente. A partir do momento em duas células germinais fusionam, começa a se desenvolver um processo continuo de inicio da vida humana, não podendo o embrião ser tratado com uma coisa. A partir desse momento, quer queiramos ou não, já nos encontramos diante de um novo ser, de uma nova vida que a ética pretende proteger e independentemente de qualquer consideração, o Direito sente também a mesma obrigação. Se o embrião é um ser humano em formação, ou melhor, um ser vivo em projeto, protegido juridicamente desde sua concepção, não pode ser tratado como coisa, decorrendo dai a necessidade da proibição da utilização

industrial e comercial dos embriões in vitro”. (CHAVES, 2000, p. 68)

No Brasil, tais práticas comerciais são totalmente incompatíveis como o texto

constitucional, afinal muitos direitos são violados. Contudo, ainda não existe uma

efetiva vedação de tais praticas, sendo o assunto constantemente discutido entre os

parlamentares, membros do Conselho Federal de Medicina e os outros órgãos de

caráter público, civil ou religioso.

3.2 A responsabilidade social, estatal e familiar sob o desenvolvimento das

crianças e dos adolescentes

A necessidade de se proteger e assegurar os direitos das crianças e

adolescentes é muito importante para a humanidade, afinal serão eles os futuros

adultos, pais de família, governantes, profissionais, enfim o futuro da humanidade

esta presente nas crianças e nos adolescentes de hoje.

Embora o trecho acima pareça um pouco demagogo demais, deve-se considerar

que de fato existe uma preocupação em relação as nossas crianças e os nossos

jovens.

O artigo 6°, da Constituição Federal do Brasil, faz alusão aos direitos sociais

dos cidadãos brasileiros, dentre eles o direito à maternidade – o qual é responsável

pela proteção da criança e do adolescente, antes mesmo de seu nascimento – e o

direito à infância. Em outras palavras, tem-se aí uma demonstração da especial

proteção aos direitos do nascituro.


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No entanto, surge a seguinte indagação: quem se responsabilizará pela

prestação dos alimentos à gestante, nos casos em que se houver duvida quanto à

paternidade daquela criança?

O bom senso permite-nos concluir que se não houver o reconhecimento da

paternidade, o suposto genitor não terá, em tese, a obrigação de prestar alimentos à

gestante.

Com isso, surge o dever do Estado prestar assistência as gestantes, sendo-

lhe asseguradas boas condições na fase pré-natal, momento que o nascituro passa

por uma frase de desenvolvimento. Neste sentido, dispõe a nossa Constituição

Federal:

Art. 203: A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II – o amparo às crianças e adolescente carentes; (grifo nosso)

Verificamos, portanto, que, de fato, a Constituição Federal protege o

nascituro, as crianças e os adolescentes, utilizando-se para o Sistema da

Providencia Social, mais precisamente do respectivo setor de assistência social, o

qual é responsável pelo bem estar das pessoas mais necessitadas.

É importante deixar claro que o Estado não é o único responsável pelo bem

estar, segurança e desenvolvimento das crianças e adolescentes, mas também

dever da família e de toda a sociedade. E assim versa o artigo 227, caput, da Carta

Magna:

Art 227. É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A responsabilidade familiar pela criação e desenvolvimento da criança e do

adolescente, não se restringiu apenas ao texto constitucional, sendo criada para isso

uma lei especial (E.C.A.) que visa assegurar e garantir os direitos daqueles cidadãos

menores de idade.

Alguns dispositivos legais do E.C.A. permitem visualizar a responsabilidade

estatal, familiar e social, em relação aos incapazes.


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Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Art. 1° Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. (...) Art. 4° dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder publico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

O artigo 7° do E.C.A. é bem claro que é dever do estado, através das políticas

sociais publicas, garantir o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, e

para isso é preciso considerar que o desenvolvimento sadio e harmonioso deverá

ocorrer desde o ventre materno, para assim possa haver o nascimento com vida do

embrião.

Art. 7° A criança e o adolescente tem direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de politicas sociais publicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

O dever da sociedade em geral é proteger a dignidade da criança e do

adolescente está prevista no seguinte artigo do E.C.A.:

Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

Ainda assim, toda criança ou adolescente deverá ser criado e educado no

seio de sua família, mais do que uma necessidade é um dever. E por este motivo, o

artigo 19 do E.C.A. diz o seguinte:

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substancias entorpecentes.

Desta forma, pode-se dizer que existe ai, uma responsabilidade solidária do

Estado, da família e da sociedade, onde todos deverão assegurar à gestante toda a

assistência necessária na fase pré-natal, visando o desenvolvimento sadio do

nascituro, bem como seu respectivo nascimento com vida.

4 CONCLUSÃO


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Considerando que no Brasil a teoria adotada para definir o início da

personalidade jurídica de um ser humano, foi a teoria da “personalidade

condicionada”, verifica-se que, de fato, o nascituro possui alguns direitos

ressalvados, dentre eles o direito à vida, à integridade física, à adoção, à filiação, à

sucessão e por fim o direito aos alimentos, o qual será exercido por meio de um

curador ou de um representante legal.

Todos os direitos acima elencados são de caráter personalíssimo ou de caráter

patrimonial. No caso do direito aos alimentos, se diz que ele está enquadrado na

gama dos direitos inerentes à personalidade, isso porque, o nascituro por se

encontrar em um estágio de vida anterior ao seu nascimento, o principal direito que

deverá ser protegido será, sem dúvida nenhuma, o direito à vida, e, neste caso,

receber alimentos, ainda que na pessoa da gestante, é garantir ao bebê além de um

desenvolvimento saudável, uma expectativa de vida muito grande.

Desta forma, teremos elementos suficientes para considerar o nascituro um

“sujeito de direitos”, um ser dotado de personalidade jurídica, ainda que “em

potencial”, sendo, portanto, um legítimo possuidor de direitos inerentes à sua

personalidade, dentre eles o direito à vida, a partir do qual se originam os demais

direitos, inclusive o direito aos alimentos.


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Revista de Direito das Faculdades Integradas de Jaú ISSN ... · Com isso, a embriologia considera...

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