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Revista de Direito das Faculdades Integradas de Jaú ISSN 2318-566X

GUARDA COMPARTILHADA COM PARENTE SOCIOAFETIVO

Elimei Paleari do Amaral Camargo1

Maria Priscila Soares Berro2

RESUMO

A regulamentação da Guarda Compartilhada representa um importante avanço do

Direito de Família, pois já era um modelo acolhido pela doutrina e pela

jurisprudência. Entretanto, deixou o legislador de contemplar explicitamente a

possibilidade de o magistrado atribuir o exercício desta modalidade de guarda a

terceira pessoa – não necessariamente parente consanguíneo do menor. O

fenômeno da parentalidade socioafetiva é realidade nas novas formas de Família

hodiernamente existentes, devendo, portanto, ser considerado quando da decisão

de compartilhamento da guarda nos caso sub judice, tendo em vista o principio do

maior interesse da criança.

PALAVRAS-CHAVE

Direito de Família. Guarda Compartilhada. Parentalidade Socioafetiva.

1 INTRODUÇÃO

A Guarda Compartilhada, regulamentada pela Lei 11.698 de 13 de junho de

2008, é considerada um avanço do Direito de Família na esfera protetiva do menor.

Esta lei atribui a ambos os genitores responsabilidade conjunta, conferindo-lhes, de

1 Professora do departamento de Direito da Universidade Federal de Rondônia – campus Cacoal.

2 Professora do departamento de Direito da Universidade Federal de Rondônia – campus Cacoal.


forma igualitária, o exercício dos direitos e deveres concernentes à autoridade

parental.

A norma deixou de priorizar a guarda unilateral, tradicionalmente aplicada

pelos nossos tribunais, para priorizar o compartilhamento (CC 1.584 §2º). Foi

imposto ao juiz o dever de informar aos pais sobre o significado da guarda

compartilhada, podendo impô-la, mesmo que não haja consenso e a disputa seja

pela guarda única (DIAS, 2010, p.398).

Como preceitua Magalhães Filho (2008), nos casos de ruptura conjugal, a

guarda dos menores deve ser fixada pelo magistrado, sempre visando os interesses

primaciais dos infantes, assegurando-lhes bem-estar físico e mental, em

consonância com os preceitos constitucionais que desbordam dos textos

infraconstitucionais, da Cártula Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Diante destas premissas, não raras são as hipóteses em que a guarda

compartilhada se revela a melhor opção para a criança, ainda que, conforme

entendimento de Gonçalves (2010, p. 85), deve-se ressaltar que o compartilhamento

“trata-se, naturalmente, de modelo de guarda que não deve ser imposto como

solução para todos os casos, sendo contraindicado para alguns”.

Atribuir-se a uma terceira pessoa a guarda compartilhada conjuntamente com

um dos genitores, entretanto, ainda é um assunto que merece atenção. Diante da

realidade das novas formas de Família – já constitucionalmente reconhecidas,

vemos surgir a pessoa do “parente socioafetivo” que pode ter ou não ligação

sanguínea com o infante, mas que desempenha papel primordial na sua educação

e desenvolvimento, exercendo sobre ele autoridade parental e dele recebendo amor

e respeito filial. Configura-se, assim, verdadeira posse do estado de filho3.

Partindo deste contexto, este estudo tem como intento analisar a

aplicabilidade do Instituto da Guarda Compartilhada entre um dos genitores e

terceira pessoa, tendo como parâmetro a parentalidadesocioafetiva e o principio do

melhor interesse da criança. Para atingir tal objetivo, recorreu-se à análise da

legislação pátria e da jurisprudência, bem como ao estudo da doutrina civilista, de

artigos científicos e de monografias que abordaram o tema em referência.

3 Para Tânia da Silva Pereira, apud Magalhães Filho (2008, p. 55), “a posse de estado de filho representa um

conjunto de comportamentos e atitudes que refletem uma relação de afeto com uma pessoa, seja ela criança, jovem ou adulta. Para que se caracterize a posse do estado de filho, é necessário que dirijam a ele os mesmos cuidados, carinho e a mesma formação que dariam se pais biológicos fossem”.


2 GUARDA COMPARTILHADA

De forma específica, a guarda de filhos “é locução indicativa, seja do direito

ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia

ou de protegê-los, nas diversas circunstancias indicadas na lei civil” (AKEL, 2008, p.

73).

Segundo a lição de Maria Helena Diniz a guarda é:

um conjunto de relações jurídicas existentes entre o genitor e o filho

menor, decorrentes do fato de estar este sob o poder e companhia

daquele e da responsabilidade daquele relativamente a este, quanto

à sua criação, educação e vigilância. A guarda é um poder-dever

exercido no interesse do filho menor de obter boa formação moral,

social e psicológica, saúde mental e preservação de sua estrutura

emocional (2010, p. 289).

Com o fim do vínculo conjugal de casais com filhos ocorre o surgimento da

guarda judicial, em que o magistrado deverá conferir a um dos pais, ou a ambos,

este múnus conforme a regra que melhor interessa para o menor. A doutrina e a

jurisprudência vêm admitindo diversas maneiras de os pais exercerem a guarda dos

filhos, com o intento de minimizar o sofrimento e o sentimento de perda do menor

que tem, com a separação, um dos genitores afastado de sua convivência diária,

podendo dessa forma o magistrado seguir cinco rumos na sua decisão final: optar

pela guarda única, compartilhada, alternada, dividida ou nidação. (FIUZA 2009, p.

998)

Contudo, Mota, apud Dias, pondera que “o maior conhecimento do dinamismo

das relações familiares fez vingar a guarda conjunta ou compartilhada, que assegura

maior aproximação física e imediata dos filhos com ambos os genitores, mesmo

quando cessado o vinculo de conjugalidade” (2009, p. 401).

A origem da guarda compartilhada é inglesa, ocorrida há pouco mais de 20

anos, trasladando-se para a Europa Continental e sendo desenvolvida,

primeiramente, na França, para, em seguida, atravessar o Atlântico, atingindo o

Canadá e Estados Unidos, observando-se, atualmente, sua aplicação na Argentina,

Uruguai e, também, no Brasil (AKEL, 2008, p. 115).


Embora as discussões pelo legislador brasileiro acerca do instituto da guarda

compartilhada tenham sido longas, a preocupação com a proteção do menor sempre

esteve presente. Os dispositivos sobre a proteção dos filhos na dissolução da

sociedade conjugal estavam no Código Civil de 1916, arts. 325 a 3294. A Lei do

Divórcio revogou esses artigos, trazendo regras sobre a matéria nos arts. 9º a 165. O

Código Civil de 2002 disciplinou a proteção da pessoa dos filhos nessas situações

nos arts. 1.583 a 1.590, recentemente alterado pela Lei 11.698 de 13 de junho de

2008. O que se percebe nitidamente, partindo de um exame destes dispositivos, é

que houve uma inversão do critério norteador da fixação da guarda – da culpa pelo

desenlace conjugal, interesse ou conveniência dos genitores para o melhor interesse

do menor.

4 CAPÍTULO II. DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

Art. 325. No caso de dissolução da sociedade conjugal por desquite amigável, observar-se á o que os cônjuges

acordarem sobre a guarda dos filhos.

Art. 326. Sendo desquite judicial ficarão os filhos menores com o cônjuge inocente.§ 1º Se ambos os conjuges

forem culpados ficarão em poder da mãe os filhos menores, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa

advir prejuízo de ordem moral para eles. (Redação dada pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962)

§ 2º Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a

pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos conjuges ainda que não mantenha relações sociais com o

outro, a que, entretanto, será assegurado o direito de visita. (Redação dada pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962)

Art. 327. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira

diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles para com o s pais. Parágrafo único. Se todos os

filhos couberem a um só cônjuge, fixará o juiz a contribuição com que, para o sustendo deles, haja de concorrer

o outro.

Art. 328. No caso de anulação do casamento havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 326 e

327.

Art. 329. A mãe, que contrai novas núpcias, não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser

retirados, mandando o juiz, provado que ela, ou o padrasto, não os trata convenientemente (arts. 248, I, e 393).

5LEI DO DIVÓRCIO - CAPÍTULO I. SEÇÃO II. Da Proteção da Pessoa dos Filhos: Art 9º - No caso de

dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges

acordarem sobre a guarda dos filhos.Art 10 - Na separação judicial fundada no " caput " do art. 5º, os filhos

menores ficarão com o cônjuge que a e não houver dado causa. § 1º - Se pela separação judicial forem

responsáveis ambos os cônjuges; os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal

solução possa adv prejuízo de ordem moral para eles. § 2º - Verificado que não devem os filhos permanecer em

poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos

cônjuges. Art 11 - Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no § 1º do art. 5º, os filhos ficarão em

poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum. Art 12 - Na

separação judicial fundada no § 2º do art. 5º, o juiz deferirá a entrega dos filhos ao cônjuge que estiver em

condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação. Art 13 - Se houver motivos

graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos

artigos anteriores a situação deles com os pais. Art 14 - No caso de anulação do casamento, havendo filhos

comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 10 e 13. Parágrafo único - Ainda que nenhum dos cônjuges esteja de

boa fé ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos comuns. Art 15 - Os pais, em cuja

guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como

fiscalizar sua manutenção e educação. Art 16 - As disposições relativas à guarda e à prestação de alimentos aos

filhos menores estendem-se aos filhos maiores inválidos.


A Lei 11.698/2008 definiu o que é guarda unilateral e guarda compartilhada

(CC 1.583, §1º), estabelecendo como regra geral a guarda compartilhada (CC 1.584,

§2º), “decorrendo a sua fixação de requerimento consensual das partes ou de

decisão direta do juiz, ouvido o Promotor de Justiça (cujo compromisso, em tais

demandas, não é com a manutenção do vínculo nupcial, mas com a proteção

integral infanto-juvenil)” (FARIAS; ROSENVALD, 2010, p. 344).

Na guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa principal,

na qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejar a convivência

em suas rotina quotidianas e, obviamente, facultando-se as visitas a qualquer

tempo. Defere-se o dever de guarda de fato a ambos os genitores (GONÇALVES,

2010, p. 85).

De forma mais meticulosa, preceitua Maria Helena Diniz:

Guarda Compartilhada ou conjunta, forma de custódia em que, como

ensina Maria Antonieta Motta, os filhos têm uma residência principal,

para garantir sua estabilidade emocional e seu bom desenvolvimento

psíquico e educacional, não comprometendo sua necessidade de

experiência contínuas, no cotidiano, evitando desorganização na

rotina pessoal e escolar, embora não se exclua a possibilidade de

que possam ficar, algumas vezes, também na casa do outro genitor;

mas os pais têm responsabilidade conjunta na tomada das decisões

e igual responsabilidade legal sobre eles. Ambos os genitores têm,

de modo igualitário, a guarda jurídica, apesar de um deles ter a

guarda material. Há presença física da criança e do adolescente no

lar de um dos genitores, tendo o outro o direito de visitá-la

periodicamente, mas a responsabilidade legal sobre o filho e pela

sua educação seria bilateral, ou seja, do pai e da mãe. O poder

familiar seria exercido por ambos, que tomarão conjuntamente as

decisões no dia a dia através de uma boa comunicação,

compreensão e diálogo, conjugando esforços para o bem estar e a

melhor educação da prole. Ambos os genitores terão o direito de

participar, efetiva e decisivamente, na formação do filho. A guarda

conjunta não é, na verdade, guarda, mas o exercício comum do

poder familiar (CC, ART. 1.583, §1º, 2ª parte), acatando o principio

da continuidade das relações familiares e o da convivência familiar

(CF, ART. 227 E Lei n. 8.069/90, art. 19). Ter-se-á, nesta hipótese,

como diz Eduardo Oliveira Leite, o casal parental do

desaparecimento do casal conjugal. O casal parental, que abriu mão

da sociedade matrimonial, mas conscientes do laço de parentesco,

decidirá, então, sobre estudos, educação religiosa, férias, viagens,

lazer, praticas desportivas da prole (2010, p. 290).


Todavia, não encontra o julgador uma realidade familiar padrão em todos os

casos apresentados, se deparando, invariavelmente, com situações sui generis.

Conforme explica Tatiana Cardoso6:

… existem famílias compostas de formas que a sociedade não estava habituada a observar, deste modo surgem as familias monoparentais que compreendem um adulto (pai ou mãe) a viver com o filho(s), familias recompostas que reagrupam pelo menos um membro do casal que é divorciado com filhos a outro membro também já com filhos de outra relação, surgem também as famílias homossexuais, embora ainda não aceitas de forma legal.

Como colaciona Magalhães Filho, embora o juiz deva primar por preservar a

convivência do menor com os pais biológicos, nem sempre estes “apresentam

melhores condições para ser guardiães de um infante, e isto significa que o judiciário

deve interceder, de modo a conferir a guarda a uma terceira pessoa, a quem

preferencialmente, se aponte a parentalidade socioafetiva”. Nestes casos, continua,

“a decisão do juiz nada mais faz do que trazer ao mundo jurídico uma situação de

fato já existente” (2008, p. 59).

Feita esta breve consideração, mister discorrer sobre a aplicabilidade da

guarda compartilhada face à parentalidade socioafetiva, tendo em vista o princípio

do melhor interesse do menor.

3 PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA E O MELHOR INTERESSE DO MENOR

As novas formas de constituição da família descritas na CF/88 trouxeram

consigo uma nova visão do Direito de Família, que passou de discriminador a

igualitário e de autoritário a protetor da afetividade. A pessoa humana e sua

dignidade encontram-se no vértice da pirâmide constitucional.

A afetividade tem um forte elo com o princípio do respeito à dignidade da

pessoa humana, constituindo a base da comunidade familiar, seja esta biológica ou

socioafetiva, e garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus

membros, em especial da criança e do adolescente (DINIZ, 2010).

6 Artigo: “Novas formas de família da sociedade contemporânea”. Disponível em:

http://www.sociologiaemfoco.com/index.php/blog/117-novas-formas-de-familia-da-sociedade-contemporanea/


Lôbo, apud Carossi (2010), afirma que “o princípio da afetividade tem

fundamento constitucional”, pois a carta constitucional trás nos artigos 226 e 227 os

elementos essenciais da afetividade que traduzem a evolução social da família,

dentre eles a igualdade entre os filhos e a família monoparental.

Hodiernamente, o afeto caracteriza-se como “o grande continente que recebe

todos os mananciais do Direito de Família, podendo (rectius, devendo) ser o

fundamento jurídico de soluções concretas para os mais variados conflitos de

interesses estabelecidos nessa sede” (FARIAS; ROSENVALD, 2010).

Os artigos 1.583, inciso I, e 1.584, § 5º, ambos com redação dada pela Lei

11.698/2008, ao tratarem da proteção dos filhos, trazem o afeto como condição para

exercer a guarda unilateral ou compartilhada. Depreende-se, então, que “o direito

das famílias instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico

ao afeto” (DIAS, 2009).

Guimarães (2003) esclarece que a parentalidade tem pertinência com os

“laços que se constroem e que têm uma representação estruturante na vida psíquica

da criança”. Ressalte-se que o exercício da parentalidade não tem relação com a

consanguinidade ou com o sexo biológico, estando umbilicalmente ligado à

capacidade de acolher e responder às necessidades físicas e emocionais da

criança.

O parágrafo 5º do artigo 1.584 explicita que o juiz, quando verificar que o filho

não deve permanecer sob a guarda dos genitores, deferirá a guarda para quem

melhor atender aos interesses do menor, demonstrando “a preocupação do

legislador em repetir incansavelmente que o julgador deverá ter como norte o

prestígio ao interesse do menor” (EVANGELISTA, 2008).

Caio Mário (2007) ensina que “o princípio do melhor interesse da criança

identifica-se como direito fundamental na Constituição Federal em razão da

ratificação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança – ONU/89.”

Discorrendo sobre este princípio, Ana Cristina Silveira Guimarães7 argumenta

que, ao decidir sobre questões de guarda, não se deve perder de vista o maior

interesse da criança, pois “esse princípio consolidou-se na cultura e é hoje valor

tutelado pelo Estado”. Lembra, ainda, que “os sistemas jurídicos mais avançados

7 Artigo: “Guarda: um olhar interdisciplinar sobre casosjudiciais complexos” Disponível em:

http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=100.

http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=100


são regidos por esse princípio supralegal – o do melhor interesse da criança – que

desde 1989 passou a integrar a Convenção Internacional dos Direitos da Criança”

(GUIMARÃES; GUIMARÃES, 2003).

4 GUARDA COMPARTILHADA ENTRE UM DOS GENITORES E TERCEIRA PESSOA

Adentrando especificamente ao tema do presente trabalho, será analisada a

possibilidade de compartilhamento da guarda entre um dos genitores e terceira

pessoa, bem como entre duas pessoas que não vivam sob o mesmo teto e que

estejam capacitadas para substituição dos pais do menor.

O parágrafo 1º do art. 1.583 do Código Civil limita a substituição dos genitores

por outra pessoa apenas na guarda unilateral:

Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos

genitores ou alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda

compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos

e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto,

concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (grifo nosso).

Por sua vez, o art. 1.584, no parágrafo 5º, estabelece que “se o juiz verificar

que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à

pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de

preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade” (grifo

nosso).

Segundo Alves (2009), o conceito dado pelo art. 1.583, § 1º, supratranscrito,

“restringe o exercício da guarda compartilhada aos pais, vedando a utilização deste

instituto por outras pessoas que eventualmente venham a cuidar dos menores,

vedação esta que se distancia do conceito moderno de família”. O aludido autor

afirma, ainda, que atualmente os vínculos de parentesco são muito menos jurídicos

e muito mais afetivos.

Entretanto, pela ótica da doutrina do melhor interesse da criança, não deve

prosperar a interpretação restritiva, eis que o legislador civilista no art. 1.586 dispôs

que “havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos,


regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação

deles para com os pais” (grifo nosso).

Caio Mário (2007) leciona que em matéria de Família, a autoridade judiciária

é investida dos mais amplos poderes, sendo-lhe, então, lícito decidir de maneira que

venha a “prevalecer o interesse dos filhos, sobre quaisquer outras ponderações de

natureza pessoal ou sentimental dos pais”.

Barruffini (2008)8 reconhece que, à primeira vista, a redação do art. 1.583, §

1º, “restringe aos genitores o exercício da guarda compartilhada”, entretanto, o

parágrafo 5º do art. 1584 trás a ressalva que possibilita a concessão da guarda

compartilhada a pessoas distintas dos genitores. Por oportuno, consoante alegação

do referido autor, não deve prevalecer uma interpretação restritiva dos citados

artigos, haja vista que o caput do art. 1.584 menciona: “A guarda, unilateral ou

compartilhada, poderá ser:” (grifo nosso). Devendo, portanto, ser realizada a leitura

conjunta de tais dispositivos.

Carlos Roberto Gonçalves (2010), lecionando acerca da disposição contida

no § 5º do art. 1.584, corrobora:

Não há dúvida de que tal dispositivo se aplica não só à guarda unilateral

como também à compartilhada, malgrado nenhuma referência a esse

respeito tenha sido feita. Observa-se, no entanto, que o parágrafo

supratranscrito deve ser interpretado em conjunto com o caput do artigo,

que assim preceitua: “A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:”.

Apesar de tímida, a jurisprudência tem manifestado a possibilidade de

participação de terceiros no compartilhamento da guarda de menores. Cite-se a

ação julgada pela justiça paulista, deferindo o exercício compartilhado da guarda

entre a mãe e o tio materno de um menor9.

Ressalta-se que o caso em questão foi apreciado anteriormente à edição da

lei n. 11.698/2008. É uma decisão de vanguarda e independência do julgador, pois

atribuir-se a uma terceira pessoa a guarda compartilhada conjuntamente

com um dos genitores é uma solução até recentemente não contemplada

comumente por nossos tribunais, até porque esse compartilhamento, em

8 Artigo: “A lei n. 11.698/2008 e a guarda compartilhada: primeiras considerações sobre acertos e

desacertos”,publicado no site Âmbito Jurídico,. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.phpnlink=revista_artigos_leitura&artigo_id=3042

9 Artigo: “Guarda Compartilhada Entre Mãe e Tio do Menor”, publicado na Revista Brasileira de Direito das

Famílias e Sucessões.

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3042


geral, só era suscitado pelos genitores ou, na melhor das hipóteses, por

progenitores (MAGALHÃES FILHO, 2008).

Os papéis de pai ou de mãe não se restringem aos laços de sangue e sim

aos elos socioafetivos traduzidos na participação no crescimento e desenvolvimento

saudáveis da criança, podendo, perfeitamente, ser desempenhados por uma terceira

pessoa, mesmo que esta não detenha vínculos de parentesco sanguíneo.

Em decisão pioneira da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça foi

deferida a guarda de uma adolescente de forma compartilhada entre a avó e o tio

paternos, confirmando a aplicabilidade desta modalidade de guarda a outrem que

não os pais biológicos, levando-se em consideração o bem-estar da menor:

GUARDA COMPARTILHADA. TIO E AVÓ PATERNOS. Os recorrentes,

avó e tio paternos, ajuizaram ação de guarda e responsabilidade na qual

alegam que estão com a guarda fática da menor desde os quatro meses

de idade, ou seja, há 12 anos, e que seus genitores não têm condições de

criar a filha. Necessitam da regulamentação da guarda da menor para

incluí-la como dependente, daí originando direito a ela, inclusive

assistência médica. Alegam, ainda, que os pais não se opõem ao pedido.

A Turma conheceu e deu provimento ao recurso para conceder a guarda

compartilhada ao tio e à avó, uma vez que não há outra perspectiva para a

criança a não ser continuar recebendo o cuidado dos parentes que sempre

fizeram o melhor para ela. Ademais, existem dois fatores que sopesaram

na decisão: o desejo da própria criança em permanecer com os

recorrentes e a concordância dos genitores com a guarda pretendida,

havendo o reconhecimento de que a menor recebe bons cuidados. STJ,

Quarta Turma, REsp 1.147.138-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,

julgado em 11/5/2010.

O poder judiciário, nas situações em que os pais biológicos não detenham

condições para desempenhar o papel de guardiões do menor, deve, quando

provocado, conceder a guarda a uma terceira pessoa, preferencialmente àquela que

ostente a parentalidade socioafetiva (MAGALHÃES FILHO, 2008).

Digna de menção a sentença proferida pela Juíza de Direito Maria da Graças

Guerra de Santana Hamilton 10 , da 14ª Vara de Família de Salvador/BA, em

28.03.2003. A respectiva ação versava acerca de pedido de guarda por parte do

avô paterno de um menor, órfão de pai, que vivia a expensas da mãe e do avô

10

Disponível em: http://www.amab.com.br/site_old/sentencas.php?cod=180

http://www.amab.com.br/site_old/sentencas.php?cod=180


materno. Deferiu-se a guarda compartilhada, conforme trecho da sentença transcrito

a seguir:

Por ser a guarda um direito fracionável em relação àqueles que exercem

algum poder sobre o menor (legal, moral e econômico), nada obsta possa

ser exercido simultaneamente por dois obrigados, aliás, sobre esta matéria

não soa estranho o partilhamento entre ospais, não devendo sê-lo em

relação ao parente provedor. Por esta razão, com base no artigo do ECA,

defiro o pedido para conferir ao avô paterno o múnus de guardião do

menor, em compartilhamento com a genitora deste.

Ezequiel Morais (2009) discorre acerca da teoria da desbiologização do poder

de guarda, argumentando que, em sendo atendido o princípio do melhor interesse

do menor, pessoas alheias ao relacionamento familiar podem criar os filhos de

outrem11. Tal situação é possível quando da existência de vínculo de afetividade

entre o menor e um terceiro - independentemente do laço familiar - especificamente

quanto este detenha capacidade para criar um ambiente propício para o

desenvolvimento daquele.

O autor supramencionado enfatiza que os novos artigos 1.583 e 1.584 do

Código Civil devem ser interpretados extensivamente e sob o enfoque constitucional,

conforme as cláusulas gerais, do contrário, “pela leitura do § 5º do referido art.

1.584, só haverá previsão de guarda do menor para uma pessoa que não seja o seu

genitor. Porém, inexiste referência à modalidade de guarda – se é conjunta ou

compartilhada.” Finaliza aduzindo que “a interpretação restritiva da norma conduz à

conclusão de que não é possível compartilhar a guarda quando esta é deferida a

terceiro (no caso, aos avós).”

A interpretação extensiva é fundamental para desvendar o espírito da lei,

conforme o julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, estabelecendo o

compartilhamento da guarda entre um dos genitores (o pai) e a avó materna:

Apelação nº 5123364600; Relator(a): Marco César. Data de registro: 10/09/2007. “Ação de regularização de guarda de menor impúbere proposta pela avó materna à mãe da criança - Oposição trazida pelo pai - Julgamento de procedência, estabelecendo a guarda compartilhada entre a autora e o opoente - Apelo da ré improvido.”

O deferimento ou não do exercício da guarda em compartilhamento com

terceira pessoa dependerá das circunstâncias de cada caso concreto, quando serão

11

Artigo: “Os avós, a guarda compartilhada e a mens legis”.


analisadas as condições que atendam ao melhor interesse do menor. Domingues

(2010) esclarece que é imprecisa a noção de interesse do menor, haja vista que

“não é um conceito claro e limitado, e nem deveria ser. É o juiz que, examinando a

situação fática, determina a partir de elementos objetivos e subjetivos qual é o

interesse de determinado menor em determinada situação”.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Depreende-se dos posicionamentos apontados que o conceito legal de

guarda compartilhada (art. 1.583, § 1º) é falho, eis que restringe o exercício desta

modalidade de guarda aos pais, não alcançando outras pessoas que, de fato,

exerçam tal função. Esta restrição distancia-se da moderna concepção de família, na

qual os vínculos socioafetivos, em muitos casos, preponderam sobre os de

parentesco sanguíneo.

Observa-se, contudo, pela jurisprudência colacionada que os critérios

norteadores das decisões judiciais têm sido pautados pelo princípio do melhor

interesse do menor, demonstrando que a interpretação extensiva tem sido

imprescindível para acompanhar os movimentos sociais e aclarar a verdadeira razão

da lei.

Barruffini (2008) aponta que o legislador, ao redigir o dispositivo

supramencionado, deveria ter optado por uma cláusula aberta, e sugere uma

definição legal que iria ao encontro das necessidades sociais contemporâneas:

guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de

direitos e deveres do pai, da mãe, de um deles e alguém que o substitua

ou de duas ou mais pessoas aptas que os substituam e que não vivam

sob o mesmo teto, nos casos previstos em lei e conforme prudente

avaliação do juiz.

Considerando que nem sempre os pais biológicos possuem as melhores

condições para exercerem a tarefa de guardiões do menor, bem como que em

inúmeras situações torna-se impossível a convivência deste com seus genitores,

deve a guarda conjunta com terceiros ser concedida, tendo como parâmetro o

princípio do melhor interesse do menor.


Embora ausente legislação explícita a este respeito, a partir da interpretação

extensiva e sistemática das normas acerca da guarda do menor, e sob a ótica da

parentalidadesocioafetiva, torna-se plenamente possível o compartilhamento do

instituto em estudo, pautando-se nos princípios da dignidade da pessoa humana, da

solidariedade e da afetividade. Desta forma, serão trazidos para o mundo jurídico

inúmeros casos de guarda compartilhada de fato e aplicada a finalidade maior do

Capítulo XI -Título I – do Livro IV do Código Civil: a proteção da pessoa dos filhos.

REFERÊNCIAS

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