Revista do Superior Tribunal de Justiça · [email protected] Gabinete do Ministro Diretor da...

PUBLICAÇÃO OFICIAL

Revista doSuperior Tribunal de Justiça

Volume 203Ano 18

Julho/Agosto/Setembro de 2006

Revista do

Superior Tribunal de Justiça

DiretorAssessora do Ministro

Chefe de GabineteAssessores Judiciários

Oficiais de Gabinete

Assistentes

Estagiários

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAGabinete do Ministro Diretor da Revista

Ministro Humberto Gomes de BarrosTeresa Cristina Cesar Osório Ribeiro Francisco Ribeiro de OliveiraMaria Angélica Neves Sant’AnaPriscila Tentardini MeottiEdilma Neiva IbiapinaMaria do Socorro MedeirosRossele Silveira CuradoBruno Andrade CostaCarlos Cardoso de OliveiraGerson Prado da SilvaHekelson Bitencourt Viana da CostaJéter RodriguesMax Günther Feitosa Albuquerque AlvimSebastiana Alves de OliveiraSilon Carvalho SouzaAna Luisa Fernandes PereiraFábio José Dias ChavesFranklin Gonçalves de SousaRuth Nadja de Oliveira Rodrigues

Superior Tribunal de Justiç[email protected] do Ministro Diretor da RevistaSAF/Sul - Quadra 6 - Lote 1 - Ed. dos Plenários - 2º Andar - Sala C - 240Brasília - DF - 70095-900Telefone (0xx61) 3319-8003Fax (0xx61) 3319-8992

Revista do Superior Tribunal de Justiça – n. 1- Brasília: STJ, 1989

TrimestralISSN 0103-42861. Direito - Periódico - Brasil. 2. Jurisprudência - Periódico - Brasil. 3. Brasil. Superior Tribunal de Justiça

CDU 340.142(81)(05)

Revista do

Superior Tribunal de Justiça

Ministro Humberto Gomes de Barros Diretor

Presidente Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho Vice-Presidente Ministro Francisco Peçanha Martins Ministro Antônio de Pádua Ribeiro Ministro Nilson Vital Naves Diretor da Revista Ministro Humberto Gomes de Barros Ministro Francisco Cesar Asfor Rocha Ministro Ari Pargendler Ministro José Augusto Delgado Coordenador-Geral da Ministro Fernando Gonçalves Justiça Federal Ministro Carlos Alberto Menezes Direito Ministro Felix Fischer Ministro Aldir Guimarães Passarinho Junior Ministro Gilson Langaro Dipp Ministro Hamilton Carvalhido Ministro Jorge Tadeu Flaquer Scartezzini Ministra Eliana Calmon Alves Ministro Paulo Benjamin Fragoso Gallotti Ministro Francisco Cândido de Melo Falcão Neto Ministra Fátima Nancy Andrighi Ministro Sebastião de Oliveira Castro Filho Ministra Laurita Hilário Vaz Ministro Paulo Geraldo de Oliveira Medina Ministro Luiz Fux Ministro João Otávio de Noronha Ministro Teori Albino Zavascki Ministro José de Castro Meira Ministra Denise Martins Arruda Ministro Hélio Quaglia Barbosa Ministro Arnaldo Esteves Lima Ministro Massami Uyeda Ministro Humberto Eustáquio Soares Martins Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura Ministro Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAPLENÁRIO

Resolução n. 19-STJ, art. 3º.

RISTJ, arts. 21, III e VI; 22, § 1º e 23.

CORTE ESPECIAL(Sessões às 1ª e 3ª quartas-feiras do mês)

Presidente Ministro Barros Monteiro Vice-Presidente Ministro Francisco Peçanha Martins Ministro Antônio de Pádua Ribeiro Ministro Nilson Naves Diretor da Revista Ministro Humberto Gomes de Barros Ministro Cesar Asfor Rocha Ministro Ari Pargendler Ministro José Delgado Ministro Fernando Gonçalves Ministro Carlos Alberto Menezes Direito Ministro Felix Fischer Ministro Aldir Passarinho Junior Coordenador-Geral da Ministro Gilson Dipp Justiça Federal Ministro Hamilton Carvalhido Ministra Eliana Calmon Ministro Paulo Gallotti Ministro Francisco Falcão Ministro Jorge Scartezzini Ministra Laurita Vaz Ministro Luiz Fux Ministro João Otávio de Noronha Ministro Teori Albino Zavascki

PRIMEIRA SEÇÃO(Sessões às 2ª e 4ª quartas-feiras do mês)

Presidente Ministro Francisco Falcão

PRIMEIRA TURMA (Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)

Presidente Ministro Teori Albino Zavascki Ministro José Delgado Ministro Francisco Falcão Ministro Luiz Fux Ministra Denise Arruda

SEGUNDA TURMA (Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)

Presidente Ministro João Otávio de Noronha Ministra Eliana Calmon Ministro Castro Meira Ministro Humbero Eustáquio Martins Ministro Herman Benjamin

CORTE ESPECIAL(Sessões às 1ª e 3ª quartas-feiras do mês)

Presidente Ministro Barros Monteiro Vice-Presidente Ministro Francisco Peçanha Martins Ministro Antônio de Pádua Ribeiro Ministro Nilson Naves Diretor da Revista Ministro Humberto Gomes de Barros Ministro Cesar Asfor Rocha Ministro Ari Pargendler Ministro José Delgado Ministro Fernando Gonçalves Ministro Carlos Alberto Menezes Direito Ministro Felix Fischer Ministro Aldir Passarinho Junior Coordenador-Geral da Ministro Gilson Dipp Justiça Federal Ministro Hamilton Carvalhido Ministra Eliana Calmon Ministro Paulo Gallotti Ministro Francisco Falcão Ministro Jorge Scartezzini Ministra Laurita Vaz Ministro Luiz Fux Ministro João Otávio de Noronha Ministro Teori Albino Zavascki

PRIMEIRA SEÇÃO(Sessões às 2ª e 4ª quartas-feiras do mês)

Presidente Ministro Francisco Falcão

PRIMEIRA TURMA (Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)

Presidente Ministro Teori Albino Zavascki Ministro José Delgado Ministro Francisco Falcão Ministro Luiz Fux Ministra Denise Arruda

SEGUNDA TURMA (Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)

Presidente Ministro João Otávio de Noronha Ministra Eliana Calmon Ministro Castro Meira Ministro Humbero Eustáquio Martins Ministro Herman Benjamin

Corregedor do Conselho Nacional de Justiça

SEGUNDA SEÇÃO(Sessões às 2ª e 4ª quartas-feiras do mês)

Presidente Ministro Aldir Passarinho Junior

TERCEIRA TURMA(Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)

Presidente Ministro Castro Filho Ministro Humberto Gomes de Barros Ministro Ari Pargendler Ministro Carlos Alberto Menezes Direito Ministra Nancy Andrighi

QUARTA TURMA (Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)

Presidente Ministro Jorge Scartezzini Ministro Cesar Asfor Rocha Ministro Aldir Passarinho Junior Ministro Hélio Guaglia Barbosa Ministro Massami Uyeda

TERCEIRA SEÇÃO(Sessões às 2ª e 4ª quartas-feiras do mês)

Presidente Ministro Gilson Dipp

QUINTA TURMA (Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)

Presidente Ministro Arnaldo Esteves Lima Ministro Felix Fischer Ministro Gilson Dipp Ministra Laurita Vaz

SEXTA TURMA (Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)

Presidente Ministro Paulo Medina Ministro Nilson Naves Ministro Hamilton Carvalhido Ministro Paulo Gallotti Ministra Maria Thereza de Assis Moura

COMISSÕES PERMANENTESCOMISSÃO DE COORDENAÇÃO

Presidente Ministro Cesar Asfor Rocha Coordenador-Geral da Ministro Fernando Gonçalves Justiça Federal Ministro Felix Fischer Suplente Ministro Gilson Dipp

COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO

Presidente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito Ministro Francisco Falcão Ministro Castro Filho Suplente Ministra Laurita Vaz

COMISSÃO DE REGIMENTO INTERNO

Presidente Ministro José Delgado Ministro Aldir Passarinho Junior Ministro Paulo Gallotti Suplente Ministra Nancy Andrighi

COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Presidente Ministro Nilson Naves Diretor da Revista Ministro Humberto Gomes de Barros Ministro Ari Pargendler Ministro Hamilton Carvalhido Ministra Eliana Calmon Ministro Luiz Fux

MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

Corregedor-Geral Ministro Cesar Asfor Rocha Efetivo Ministro José Delgado 1º Substituto Ministro Ari Pargendler 2º Substituto Ministro Carlos Alberto Menezes Direito

CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL(Sessão à 1ª sexta-feira do mês)

Presidente Ministro Barros Monteiro Vice-Presidente Ministro Francisco Peçanha Martins

COMISSÕES PERMANENTESCOMISSÃO DE COORDENAÇÃO

Presidente Ministro Cesar Asfor Rocha Coordenador-Geral da Ministro Fernando Gonçalves Justiça Federal Ministro Felix Fischer Suplente Ministro Gilson Dipp

COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO

Presidente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito Ministro Francisco Falcão Ministro Castro Filho Suplente Ministra Laurita Vaz

COMISSÃO DE REGIMENTO INTERNO

Presidente Ministro José Delgado Ministro Aldir Passarinho Junior Ministro Paulo Gallotti Suplente Ministra Nancy Andrighi

COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Presidente Ministro Nilson Naves Diretor da Revista Ministro Humberto Gomes de Barros Ministro Ari Pargendler Ministro Hamilton Carvalhido Ministra Eliana Calmon Ministro Luiz Fux

MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

Corregedor-Geral Ministro Cesar Asfor Rocha Efetivo Ministro José Delgado 1º Substituto Ministro Ari Pargendler 2º Substituto Ministro Carlos Alberto Menezes Direito

CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL(Sessão à 1ª sexta-feira do mês)

Presidente Ministro Barros Monteiro Vice-Presidente Ministro Francisco Peçanha Martins

MEMBROS EFETIVOS

Coord.-Geral da Justiça Federal Ministro Fernando Gonçalves Ministro Felix Fischer Ministro Aldir Passarinho Junior TRF 1ª Região Juíza Assusete Dumond Reis Magalhães TRF 2ª Região Juiz Frederico José Leite Gueiros TRF 3ª Região Juíza Diva Malerbi TRF 4ª Região Juíza Maria Lúcia Luz Leiria TRF 5ª Região Juiz Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti

MEMBROS SUPLENTES

Ministro Gilson Dipp Ministro Hamilton Carvalhido Ministro Jorge Scartezzini TRF 1ª Região Juiz Carlos Olavo Pacheco de Medeiros TRF 2ª Região Juiz José Eduardo Carreira Alvim TRF 3ª Região Juiz Paulo Otávio Baptista Pereira TRF 4ª Região Juiz Amaury Chaves Athaíde TRF 5ª Região Juiz Paulo Roberto de Oliveira Lima

SUMÁRIO

I — Jurisprudência

Corte Especial ................................................................... 19Primeira Seção .................................................................. 63 Primeira Turma ................................................................. 87 Segunda Turma ............................................................... 221 Terceira Turma ................................................................ 265 Quarta Turma ................................................................. 339 Terceira Seção ................................................................. 417 Quinta Turma.................................................................. 421 Sexta Turma .................................................................... 477

II — Súmulas .......................................................................... 557

III — Índice Analítico .............................................................. 563

IV — Índice Sistemático ........................................................... 595

V — Siglas e Abreviaturas ....................................................... 601

VI — Repositórios Autorizados e Credenciados pelo Superior Tribunal de Justiça ............................................ 607

Jurisprudência da Corte Especial

AÇÃO PENAL N. 391-MS (2004/0166122-8)

Relator: Ministro José DelgadoAutor: Ministério Público Federal Réu: José Ancelmo dos Santos Advogados: Vladimir Rossi Lourenço e outrosSustentação oral: José Eduardo Rangel de Alckimin, pelo Réu

EMENTA

Penal. Denúncia. Peculato-desvio. Rejeição.

1. Não se configura o delito de peculato-desvio quando o agente público destina verba pública para outro elemento que o determinado por lei.

2. Verba para o FUNDEF que foi emprestada ao Estado para resolver déficit de caixa.

3. Ausência de configuração do tipo previsto na parte final do art. 312 do CP.

4. Denúncia rejeitada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, após a renovação da leitura do relatório, por unanimidade, rejeitar a denúncia, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Felix Fischer, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Paulo Gallotti, Laurita Vaz, Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Antônio de Pádua Ribeiro, Nilson Naves, Francisco Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Francisco Falcão e, ocasionalmente, os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini.

Brasília (DF), 16 de agosto de 2006 (data do julgamento).

Ministro Barros Monteiro, Presidente

Ministro José Delgado, Relator

DJ 25.09.2005

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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RELATÓRIO

O Sr. Ministro José Delgado: O Ministério Público Federal, em data de 19.11.2004, apresentou denúncia contra José Ancelmo dos Santos, exercendo, atualmente, as funções do cargo de Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul, imputando-lhe infringência do art. 312, caput, 2ª parte, do Código Penal.

A referida peça é do teor seguinte (fls. 2/23):

“O Ministério Público Federal (MPF), pela Subprocuradora-Geral da República ao final assinada, designada pela Portaria PGR n. 61, de 26 de fevereiro de 2004 (DOU 27.02.2004, Seção 2, p. 45), para atuar em matéria criminal perante a Corte Especial, vem apresentar, com fundamento na CF — art. 105, I-a, c.c. a Lei n. 8.038/1990, art. 1º e ss., no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça — RISTJ, art. 217 e ss.,

1. o Sr. José Ancelmo dos Santos, brasileiro, casado, Conse-lheiro Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Mato Gros-so do Sul, ex-Secretário de Finanças, Orçamento e Planejamento (período de 31.03.1998 a 28.12.1998), RG 00119.8816 SSP-MS, CPF 012.202.841-49, residente à Rua Mar Cáspio, 158, Bairro Ca-choeira, Campo Grande-MS, com endereço funcional no Parque dos Poderes, Bloco 29, Cep: 79031-902, Campo Grande (MS);

no Governo do Governador Sr. Wilson Barbosa Martins, ex-Governador do Estado do Mato Grosso do Sul (período de 1º.01.1995 a 1º.01.1999), maior de 70 (setenta) anos.

Os fatos ocorreram no ano de 1998, tendo em vista a possível prática de Crime de Peculato-desvio em relação à não transferência de recursos fi-nanceiros para a Conta Única e Específica do FUNDEF (Fundo de Manuten-ção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magis-tério) — para possibilitar sua aplicação, de acordo com a Lei n. 9.424/1996, em consonância com o disposto no ADCT, art. 60, caput, §§ lº e 2º, c.c. o art. 212, caput, da CF [não tendo havido complementação de recursos pela União, ex vi do § 3º do art. 60 do ADCT] — entrando, indevidamente, os recursos no caixa do Tesouro do Estado do Mato Grosso do Sul (FUNDEF: Estados e Municípios).

Os fatos apreciados constam dos autos do Ministério Público Federal — Pro-curadoria Geral da República n. 1.00.000.009138/2001-16 (Autuado em

JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL

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RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006

14.11.2001, 13:55), trazidos com o Ofício n. 113/2004 MPF-PR-MS-TC-RNBM, de 28.06.2004, em razão do Despacho (de fls. 30/31) do Procurador da República Ruy Nestor Bastos Meio (de 09.06.2004). Pelo Despacho de fls. 30/32, a solicitação de informações sobre a adoção de medidas de res-ponsabilização dos envolvidos.

Em face do termo de declaração — do Sr. José Ancelmo dos Santos, a fls. 3/6, do Apenso I — foi feita pesquisa no site do Superior Tribunal de Justiça e no Sistema de Acompanhamento Processual da Procuradoria Geral da República, sendo encontrados: a Notícia-Crime n. 190-MS (Noticiados: José Ancelmo dos Santos e Nelson Barbosa Tavares) e o Inquérito n. 342-MS (Indiciados: José Ancelmo dos Santos, Plínio Soares Rocha, Jair Serratel Nogueira, Nelson Barbosa Tavares, Dioscoro de Souza Gomes Filho, Ro-berto Faustino Ney, Elizeu Tabosa e Wilson Barbosa Martins).

II - Da Conduta

Dispõe o Código Penal:

‘(...)

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

(...)’ (destacamos).

Consta dos autos, por fatos ocorridos em 1998, o desvio de recursos financeiros em favor do Tesouro do Estado de Mato Grosso do Sul — pela não transferência direta para Conta Única e Específica dos recursos ao FUNDEF (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamen-tal e de Valorização do Magistério) — para a posterior aplicação dos mes-mos, de acordo com a Lei n. 9.424/1996, em consonância com o disposto no ADCT, art. 60, caput, §§ 1º e 2º, c.c. o art. 212, caput, da CF [não tendo havido complementação de recursos pela União, ex vi do § 3º, do art. 60, do ADCT, no de 1998] (FUNDEF: Estados e Municípios).

Pela não transferência dos recursos, houve alteração da destinação econômica dos recursos financeiros. Atingida a Administração Pública, no seu duplo aspecto: o da moralidade administrativa e o do aspecto patrimo-nial. Independentemente do animus, da intenção de restituição dos valores, a conduta será apreciada.

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No ‘desvio’ ou na ‘distração’ (CP — art. 312, caput, na apropriação-desvio), a utilização dos valores não exige, necessariamente, a intenção de não restituí-los, sendo a ocorrência do desvio na ‘posse de administra-ção, sem tal detenção’. Orientação doutrinária de acordo com J. de Maga-lhães Drummond, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1944, vol. 9 — arts. 250 a 361, p. 267/273 (270) [verbetes: 493, 494, 495, 496, 497, 498].

Em face do desvio ocorrido, pela não transferência do montante a in-tegrar o Fundef, os limites de aplicação constitucionalmente fixados ficaram modificados em face da modificação da base para cálculo.

Procedida, assim, a distinção entre a aplicação de recursos finan-ceiros do FUNDEF e a transferência de recursos para que pudessem ter aplicação, verifica-se, cf. o Relatório n. 22/1999 — do Estado do Mato Grosso do Sul — Auditoria Geral do Estado, firmado pelos Srs.: Solange de Fátima S. Martelli, Analista de Controle Interno; Luciene Esteves de Almeida, Analista de Controle Interno; e Aparecido Ferreira Rodrigues, Assessor II, em 1º.06.1999, aprovado pelo Sr. Almir Silva Paixão, Auditor-Geral do Estado em 14.06.1999, a fls. 156/179 (158):

‘Dos Recursos — A Constituição Federal define que a União deve aplicar, anualmente, pelo menos 18% e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios 25%, no mínimo, da receita que resulta de impostos, incluídas as transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212 CF).

O FUNDEF é composto pelas seguintes fontes de recursos:

— Dos Estados e do Distrito Federal, 15% de cada uma das seguintes fontes: ICMS, FPE, QP e IPI. Exportação devida aos Estados e Lei Complementar n. 87/1996.

— Dos Municípios, 15% de cada uma das seguintes fontes: QP e ICMS transferida aos Municípios; FPM, QP e IPI. Exportação devida aos Municípios e Lei Complementar n. 87/1996.

Os recursos serão repassados automaticamente, para contas únicas específicas, dos Governos Estaduais, do Distrito Federal e dos Municípios, vinculados ao Fundo, instituídas para este fim e mantidas no Banco do Brasil S/A, sendo essa a única forma de transferência prevista na Lei. Porém, R$ 271.565.274,11, que representam aproxi-madamente 41% do total de ICMS (R$ 652.640.439,88) arrecadado, não foram recolhidos e repassados automaticamente por estarem fora


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da Planilha (Fita Magnética), como exemplo, citamos os recolhimen-tos efetuados fora do nosso Estado, através das GNRE (Guia Nacional de Recolhimentos de Tributos Estaduais). Sendo assim, 100% (cem por cento) desses pagamentos foram creditados diretamente na conta do Tesouro do Estado.

Somente quando chegam na Secretaria de Fazenda os docu-mentos referentes aos recolhimentos desses impostos depositados na conta do Tesouro, é que são feitas as transferências para os Mu-nicípios e o FUNDEF através de TB’s (Transferências Bancárias), que é o meio usado para contabilizar e legalizar os repasses dos valores não transferidos a eles. Sendo assim, existem 2 (duas) formas de repasses para os Municípios e o FUNDEF, uma realizada automatica-mente e outra através de TB’s. Vale ressaltar que esta última forma de repasse levou o Estado a contrair uma dívida de R$ 22.797.444, 68, em vista das manipulações nas transferências bancárias efetuadas pelo Tesouro do Estado.

(...)’.

Assim agindo, consideramos haja o Denunciado infringido o art. 312, caput, do CP, na modalidade Peculato-desvio.

A não transferência de recursos para a Conta única e Específica importou em desvio dos valores em proveito alheio, alheia à sua destinação — ao Tesouro do Estado — para sua posterior aplicação.

Assim, entende-se, conforme o termo de declarações do Sr. José Ancelmo dos Santos, como Secretário de Finanças, Orçamento e Planejamento no período de 31.03.1998 a 28.12.1998, quando, verbis:

‘(...)

16. Existiram outras transferências similares a essa?

Houve alguns problemas com relação ao FUNDEF.”

A declaração se encontra relacionada com o desvio de recursos da Secretaria de Saúde do Estado da verba do Convênio n. 1100/1997.

(...)’.

O acima nominado exercia à época dos fatos cargo relacionado ao gerenciamento dos recursos orçamentários no Estado.

Não há excludente de ilicitude, a despeito da Lei Estadual n. 1.182, de 16 de julho de 1991, cuja Ementa: ‘Dispõe sobre a execução das normas

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constitucionais que obrigam o Estado e os Municípios a aplicarem percentuais mínimos da Receita resultante de impostos, na manutenção e desenvolvi-mento do ensino’, com a previsão no § 4º:

‘Art. 4º (...)

§ 4º As diferenças entre a receita e a despesa prevista e as efeti-vamente realizadas que resultem no não atendimento dos percentuais mínimos obrigatórios serão apuradas e corrigidas no último trimestre do exercício e, ainda havendo ao seu término, diferença, esta será compensada no exercício seguinte.

(...)’.

Por sua vez, a Lei n. 9.846/1999, que: ‘Estabelece critérios para a concessão de empréstimo, pela União, aos Estados e ao Distrito Federal, destinado ao ressarcimento parcial das perdas decorrentes da aplicação da Lei n. 9.424, de 24 de dezembro de 1996’; nem a Lei n. 10.966/2004, que: “Autoriza a União a prestar auxílio financeiro aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, com o objetivo de fomentar as exportações do País’, trou-xeram descriminalização de condutas.

Os dados do Relatório n. 22, a seguir transcritos, demonstram os fatos tidos por criminosos.

Verifica-se pelo Relatório n. 22/1999, da Auditoria Geral do Estado a fls. 156/179 (159/164):

Relatório n. 22/1999

Das Transferências dos Recursos

Para a tarefa de demonstrar os valores que realmente deixaram de ser repassados para o FUNDEF e aos Municípios durante o ano de 1998, inicia-mos nosso trabalho discriminando todos os recursos que constituíram suas receitas. Para tanto, levantamos minuciosamente todos os dados juntos ao Tesouro do Estado-MS e Ministério da Educação/Brasília-DF (Via Internet, Telefone e Fax).

Assim, identificados os recursos, apresentamos abaixo esquemas esclarecedores para evidenciar de modo sistemático todas as operações re-alizadas sobre os valores repassados ao FUNDEF e aos Municípios, propor-cionando desta forma, uma melhor visualização e principalmente o efeito de tais operações sobre o endividamento do Estado para com o FUNDEF e Municípios ao longo de 1998.


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Impostos e Transferências Constitucionais

(*) O valor devido refere-se apenas ao repasse de ICMS

Com a finalidade de estabelecer um esquema que fornecesse infor-mações amplas e minuciosas sobre a dívida do Estado (ICMS-Municípios/FUNDEF), informamos que o valor total da Quota-parte do ICMS/1998 devido aos Municípios, proveniente do percentual fixado por lei, é de R$ 163.160.091,17, o qual deixou de ser repassado integralmente pelo Tesouro do Estado ao longo do ano de 1998. De posse do valor que real-mente foi repassado aos Municípios (R$ 151.890.178,31), constatamos que durante o ano de 1998 foi transferido indevidamente aos Municípios o valor R$ 2.152.356,82 em detrimento ao FUNDEF. Sendo assim, resta-nos demonstrar a forma que gerou o desvio que beneficiou diretamente os mu-nicípios e que modificou as regras na distribuição automática dos recursos previstos na lei da criação do FUNDEF.

Total arrecadado (em R$)

Estado(ICMS, FPE, JPI-Exp, ICMS Desoneração)

Municípios(ICMS, FPM, JPI-Exp, ICMS Desoneração)

Total dos Impostos e Transf. Const.

Valor quedeveria ser repassado

efetivamenteao FUNDEF -

1998(em R$)

Valorrepassado aoFUNDEF até

dez./98(em R$)

Valor devidoao Fundef

em dez./98(em R$)

691.018.449,28 103.652.767,39 92.124.235,57 11.528.531,82

369.542.846,16 55.431.426,92 61.588.583,18 3.842.843,74

1.060.561.295,44 159.084.194,31 143.712.818,75 15.371.375,56

Total arrecadado (em R$)

Estado (75%)

Municípios (25%)

Total do ICMS


efetivamente aoFUNDEF -

1998 (15%)(em R$)

Valorrepassado aoFUNDEF até

dez./98(em R$)

Valor devidoao FUNDEF(Estado e

Município)1998 -

Governo passado(em R$)

489.480.348,71 73.422.052,30 61.893.509,84 11.528.542,46

163.160.091,17 24.474.013,68 20.631.169,93 3.842.843,75

652.640.439,88 97.896.065,98 82.524.679,77 15.371.386,21

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Devemos ainda realçar que com essa interferência arbitrária, o FUNDEF deixou de obter parte dos meios necessários e indispensáveis para manter sua existência e, por conseguinte, cumprir sua finalidade social.

Demonstrativo dos Repasses de ICMS aos Municípios/FUNDEF

Demonstrativo do Saldo de ICMS devido aos Municípios em 31.12.1998

Registrados anteriormente os acontecimentos ocorridos com relação à incorreta distribuição de transferências dos recursos destinados aos Muni-cípios e ao ensino fundamental, informamos com segurança que não houve qualquer acompanhamento, controle e fiscalização de recursos financeiros destinados a eles, provenientes de receitas específicas previstas na lei. Em razão disso, o quadro abaixo demonstra claramente que o endividamento do Estado com os Municípios e o FUNDEF, em 31.12.1998, representou um valor expressivo.

Valor quedeveria serrepassado

efetivamenteaos Municípios -

1998

Valor repassado

Valor que deixou de ser repassado ao FUNDEF

Valor do FUNDEFrepassado aosMunicípiosindevidamente

Valor do ICMSrepassado aosMunicípios -

1998

FUNDEF(15%) quedeveria serrepassado -

1998

Valor líquido doICMS quedeveria ser

repassado aos Municípios

163.160.091,17 151.890.178,31 22.783.526,75(20.631.169,93)

129.106.651,56(131.259.008,38)

2.152.356,82

2.152.356,82

Saldo de ICMS devido aos Municípios

Fundef (15%)ICMS devido aos Municípios

Repasseindevido doFUNDEF aosMunicípios

Saldo de ICMSlíquido devidoaos Municípios

em 1998

11.269.912,86

(1.690.486,92) 9.579.425,94

2.152.356,82 7.427.069,12


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Resumo da Dívida do Estado com os Municípios (ICMS) e FUNDEF (Esta-do/Municípios)

Em Dezembro de 1998

Reunidos todos os elementos necessários que possibilitaram identificar a dívida contraída pelo Governo passado junto ao FUNDEF/1998 (Estado e Municípios), em vista de transferências deficientes, demonstraremos a seguir que a situação atual da dívida com o FUNDEF/Estado só foi modificada e amenizada em janeiro deste ano, em razão da celebração de um Contrato de Empréstimo junto à União, por intermédio do Banco do Brasil.

Esse Contrato de Empréstimo foi assinado no dia 28.12.1998 (três dias antes de o então Governador deixar o cargo, contrariando o art. 59,§ 2º do art. 1º da Lei n. 4.320/1964), com base nos termos da Medida Pro-visória n. 1.759-7, de 14 de dezembro de 1998, que estabeleceu critérios de concessão de empréstimos pela União, aos Estados e Distrito Federal, destinados ao ressarcimento parcial das perdas decorrentes da aplicação da Lei n. 9.424/1996. O valor pertinente ao débito com o FUNDEF/Estado (R$ 11.528.531,82) foi amortizado em R$ 9.503.100,00 (mesmo valor do empréstimo) que foram repassados ao FUNDEF/1998 (Estado), em janeiro deste ano, e mais um valor de R$ 524.117,54, repassado em fevereiro de 1999, totalizando uma amortização de R$ 10.027.217,54.

Obs: a dívida com o FUNDEF/1998 (Municípios), de R$ 3.842.843,74, continua inalterada.

Situacão Atual da Dívida do Estado com o FUNDEF/1998 (Estado e Município)

FUNDEF — Estado

ICMS FUNDEF Total GeralMunicípios

TotalEstado

7.427.069,12 3.842.843,7411.528.531,82

7.427.069,12 15.371.375,56 22.797.444,68

Total dasreceitas

(ICMS, FPE, IPI-EXP - ICMS

Desoneração)

691.018.449,28


efetivamente aoFUNDEF/98

Valor repassadoao FUNDEF/98(ICMS, FPE, IPI-EXP, ICMS Des.)

Diferença dadívida doFUNDEF/Estado/98

Valor repassado emjan. e fev./99 referenteao FUNDEF/98

Saldo de ICMSlíquido devidoaos Municípios

103.652.767,39 92.124.235,57 11.528.531,82

103.652.767,39 102.151.453,11 1.501.314,28

10.027.217,54

30


FUNDEF — Município

Informamos que, do saldo devido aos municípios referente a ICMS/1998, foi repassado em janeiro de 1999 o valor de R$ 990.825,58, e posteriormente, em 06.04.1999, foi firmado um acordo entre o Estado e Assomasul, onde o Estado se comprometeu a pagar o saldo em 6 (seis) parcelas iguais.

Demonstrativo de receita/retorno e despesas pagas — FUNDEF — 1998

Resumo atual da dívida

FUNDEF — 1998 (Estado e Municípios)

Situação atual da dívida do Estado com os Municípios referente a ICMS

ValorRepassado aos

Municípiosem 1998

151.890.178,31(23,27%)

Saldo de ICMS

Devido aosMunicípiosem 1998

FUNDEF(15%)

Valor doFUNDEF

repassadoIndevidamenteaos Municípios

Valor TotalDevido

FUNDEFMunicípios -

1998

Total da Receita -ICMS - R$652.640.439,88

ICMS/Estado(75%) - R$489.480.348,71

ICMS/Municípios(25%)R$163.160.091,17

11.269.912,86(1,73%)

1.690.486,92 2.152.355,82 3.842.843,74

Valor que deveria serrepassado

efetivamente aoFUNDEF - 1998

Estado

Total do valorrepassado ao FUNDEF

referente ao ano de1998

Valor devido aoFUNDEF Estado e

Município Governo atual

MunicípiosTotal

103.652.767,39 102.151.453,11 1.501.314,2855.431.426,92 51.588.583,18 3.842.843,74

159.084.194,31 153.740,036,29 5.344.158,02

Saldo do ICMS LíquidoDevido aos Municípios

em 1996

7.427.069,12

Valor Repassado emJaneiro de 1999

Saldo da Dívida

990.825,58 6.436.243,54

Período

Jan./Dez./98

Receitaretorno

Despesaspagas

Saldo Saldo emBancoSIMS

Diferença desaldo

em Banco

82.346.050,44 2.978.845,93 1.953.576,70 1.025.269,2379.367.204,51


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Através das informações fornecidas pela Diretoria de Contabilidade Geral, concluímos que o valor da receita/retorno do FUNDEF, menos as despesas pagas no ano de 1988, gerou um saldo de R$ 2.978.845,93, porém o saldo demonstrado em Banco pelo SIMS é de R$ 1.953.576,70, existindo portanto uma diferença de R$ 1.025.269,23

Saldo de empenhos a pagar ref. 1988

Outro dado a ser registrado ainda conforme informações da Di-retoria de Contabilidade é sobre o saldo de empenhos a pagar. Do to-tal empenhado durante o ano de 1998 R$ 93.446.812,97, foram pagos R$ 79.367.204,51, tendo como resultado uma diferença em restos a pagar de R$ 14.079.608,46.

III - Da Legislação

A CF/1988, com a EC n. 14/1996, verbis:

‘(...)

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

§ 1º A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Terri-tórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino funda-mental e na educação infantil. (Redação dada pela Emenda Constitu-cional n. 14, de 1996)

§ 3º Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)

§ 4º Na organização de seus sistemas de ensino, os Estados e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório. (Incluído pela Emenda Consti-tucional n. 14, de 1996)

Empenhado Pago A Pagar

93.446.812,97 79.367.204,51 14.079.608,46

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Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoi-to, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

§ 1º A parcela da arrecadação de impostos transferida pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ou pelos Estados aos respectivos Municípios, não é considerada, para efeito do cálculo previsto neste artigo, receita do governo que a transferir.

§ 2º Para efeito do cumprimento do disposto no “caput” deste artigo, serão considerados os sistemas de ensino federal, estadual e municipal e os recursos aplicados na forma do art. 213.

§ 3º A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, nos termos do plano nacional de educação.

§ 4º Os programas suplementares de alimentação e assistência à saúde previstos no art. 208, VII, serão financiados com recursos prove-nientes de contribuições sociais e outros recursos orçamentários.

§ 5º O ensino fundamental público terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Consti-tucional n. 14, de 1996)


O ADCT, com a Emenda Constitucional n. 14/1996, verbis:

‘(...)

Art. 60. Nos dez primeiros anos da promulgação desta Emenda, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão não menos de sessenta por cento dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal, à manutenção e ao desenvolvimento do ensino fundamental, com o objetivo de assegurar a universalização de seu aten-dimento e a remuneração condigna do magistério. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)

§ 1º A distribuição de responsabilidades e recursos entre os Esta-dos e seus Municípios a ser concretizada com parte dos recursos definidos neste artigo, na forma do disposto no art. 211 da Constituição Federal, é assegurada mediante a criação, no âmbito de cada Estado e do Distrito


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Federal, de um Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fun-damental e de Valorização do Magistério, de natureza contábil. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)

§ 2º O Fundo referido no parágrafo anterior será constituído por, pelo menos, quinze por cento dos recursos a que se referem os arts. 155, inciso II; 158, inciso IV; e 159, inciso I, alíneas a e b; e inciso II, da Constituição Federal, e será distribuído entre cada Estado e seus Municípios, proporcionalmente ao número de alunos nas respectivas redes de ensino fundamental. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)

§ 3º A União complementará os recursos dos Fundos a que se re-fere o § 1º, sempre que, em cada Estado e no Distrito Federal, seu valor por aluno não alcançar o mínimo definido nacionalmente. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)

§ 4º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios ajus-tarão progressivamente, em um prazo de cinco anos, suas contribui-ções ao Fundo, de forma a garantir um valor por aluno correspondente a um padrão mínimo de qualidade de ensino, definido nacionalmente. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)

§ 5º Uma proporção não inferior a sessenta por cento dos recursos de cada Fundo referido no § 1º será destinada ao pagamento dos profes-sores do ensino fundamental em efetivo exercício no magistério. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)

§ 6º A União aplicará na erradicação do analfabetismo e na manutenção e no desenvolvimento do ensino fundamental, inclu-sive na complementação a que se refere o § 3º, nunca menos que o equivalente a trinta por cento dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucio-nal n. 14, de 1996)

§ 7º A lei disporá sobre a organização dos Fundos, a distribuição proporcional de seus recursos, sua fiscalização e controle, bem como sobre a forma de cálculo do valor mínimo nacional por aluno. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)


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A Lei n. 9.424/1996, que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e De-senvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização do Magistério, diz:

‘Art. 1º É instituído, no âmbito de cada Estado e do Distrito Fede-ral, o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamen-tal e de Valorização do Magistério, o qual terá natureza contábil e será implantado, automaticamente, a partir de 1º de janeiro de 1998.

§ 1º O Fundo referido neste artigo será composto por 15% (quinze por cento) dos recursos:

I - da parcela do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interesta-dual e intermunicipal e de comunicação — ICMS, devida ao Distrito Federal, aos Estados e aos Municípios, conforme dispõe o art. 155, in-ciso II, combinado com o art. 158, inciso IV, da Constituição Federal;

(...)’.

A Lei n. 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases [LDB]), que estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional:

‘(...)

Art. 5º O acesso ao ensino fundamental é direito público subjeti-vo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comu-nitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para exigi-lo.

(...)

§ 4º Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade.

(...)

Art. 87. É instituída a Década da Educação, a iniciar-se um ano a partir da publicação desta Lei.

(...)

§ 6º A assistência financeira da União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a dos Estados aos seus Municípios, ficam condicionadas ao cumprimento do art. 212 da Constituição Fede-ral e dispositivos legais pertinentes pelos governos beneficiados.



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A Lei n. 4.320 de 17.03.1964:

‘(...)

Art. 59. O empenho da despesa não poderá exceder o limite dos cré-ditos concedidos. (Redação dada pela Lei n. 6.397, de 10.12.1976)

§ 1º Ressalvado o disposto no art. 67 da Constituição Federal, é vedado aos Municípios empenhar, no último mês do mandato do Prefeito, mais do que o duodécimo da despesa prevista no orçamento vigente. (Parágrafo incluído pela Lei n. 6.397, de 10.12.1976)

§ 2º Fica, também, vedado aos Municípios, no mesmo período, assumir, por qualquer forma, compromissos financeiros para execução depois do término do mandato do Prefeito. (Parágrafo incluído pela Lei n. 6.397, de 10.12.1976)

(...)’.

A Lei n. 9.846, de 26 de outubro de 1999:

‘Art. lº Fica a União autorizada a conceder empréstimo aos Estados e ao Distrito Federal, destinado ao ressarcimento parcial de eventuais perdas líquidas imputadas àquelas unidades da federação, decorrentes da aplicação da Lei n. 9.424, de 24 de dezembro de 1996.

Art. 2º Nos empréstimos a que se refere esta Lei, serão observa-dos, em relação às perdas líquidas de cada Estado e do Distrito Fede-ral, os limites máximos de oitenta por cento para o exercício fiscal de 1998, quarenta por cento para o exercício fiscal de 1999 e vinte por cento para o exercício fiscal de 2000.

Parágrafo único. O cálculo das perdas líquidas dos Estados e do Distrito Federal será efetuado pelo Ministério da Educação.

Art. 3º Os empréstimos concedidos com base nesta Lei serão rea-lizados com recursos captados pelo Tesouro Nacional para tal finalida-de e serão pagos em até noventa e seis prestações mensais, calculadas com base no Sistema de Amortização Constante — SAC, vencendo-se a primeira no dia 31 de janeiro de 2002 e as demais no último dia útil de cada mês, observadas as seguintes condições:

I - juros: calculados, debitados e capitalizados mensalmente, equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para os títulos federais;

II - incidência de juros: sobre o saldo devedor diário das parcelas liberadas;

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III - liberação dos recursos: mensalmente, retroativo à competên-cia de janeiro de 1998, em parcelas iguais, juntamente com a primeira parcela da distribuição dos recursos do Fundo de Participação dos Estados — FPE;

IV - prazos de contratação:

a) exercício fiscal de 1998: até 3l de março de 1999;

b) exercício fiscal de 1999: até 31 de outubro de 1999; e

c) exercício fiscal de 2000: até 31 de outubro de 2000.

Art. 4º Os contratos de empréstimo deverão contar com ade-quadas garantias, que incluirão, obrigatoriamente, a vinculação de receitas próprias e dos recursos de que tratam os arts. 155, 157 e 159, incisos I, letra a, e II, da Constituição.

Art. 5º Fica o Banco do Brasil S/A designado agente financeiro da União para o fim de celebração, acompanhamento e controle dos contratos de empréstimo de que trata esta Lei, fazendo jus à remune-ração de zero vírgula dez por cento ao ano, calculada e debitada sobre os saldos devedores atualizados, a ser paga mensalmente pelo devedor a partir de 31 de janeiro de 2002.

Art. 6º A receita proveniente do pagamento dos empréstimos concedidos nos termos desta Lei será integralmente utilizada para aba-timento da dívida pública de responsabilidade do Tesouro Nacional.

Art. 7º Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória n. 1.861-16, de 27 de agosto de 1999.

Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Congresso Nacional, 26 de outubro de 1999; 178º da Indepen-dência e 111º da República.

Senador Antonio Carlos Magalhães’ (destacamos).

Convalidando a Medida Provisória n. 1.861-16, de 27 de agosto de 1999, pela Lei acima citada.

Na data de 09.11.2004, foi publicada a Lei n. 10.966, cuja ementa ‘Au-toriza a União a prestar auxílio financeiro aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, com o objetivo de fomentar as exportações do País’.

A Lei Estadual n. 1.182/1991, cuja ementa ‘Dispõe sobre a execução das normas constitucionais que obrigam o Estado e os Municípios a aplicarem


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percentuais mínimos da Receita resultante de impostos, na manutenção e desenvolvimento do ensino’, diz no § 4º do art. 4º:

‘Art. 4º (...)

§ 4º As diferenças entre a receita e a despesa prevista e as efeti-vamente realizadas que resultem no não atendimento dos percentuais mínimos obrigatórios serão apuradas e corrigidas no último trimestre do exercício e, ainda havendo ao seu término diferença, esta será com-pensada no exercício seguinte.’

CP, art. 312, caput:

‘Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.’ (destacamos)

Verifica-se, outrossim, a Constituição de 1988, no seu Prêambulo, diz:

‘Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, pro-mulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da Repú-blica Federativa do Brasil.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

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Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

(...)

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federa-tiva do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigual-dades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

(...)

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(...)

IX - educação, cultura, ensino e desporto;

(...)

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º Inexistindo Lei Federal sobre normas gerais, os Estados exerce-rão a competência legislativa plena, para atender suas peculiaridades.

§ 4º A superveniência de Lei Federal sobre normas gerais suspende a eficácia da Lei Estadual, no que lhe for contrário.

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.


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§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.’

IV

CPP, art. 40

Verifica-se dos autos, ainda, a infringência de outras figuras penais, em face do Relatório n. 22/1999, dizendo respeito:

I - à Lei n. 8.666/1993:

1.1. indevidas prorrogações contratuais;

1.2. várias tomadas de preço com intervalos de 5 (cinco) dias;

1.3. sobre falta de divulgação de certames licitatórios, publicidade insuficiente de Atas, homologação e adjudicação no mesmo dia e não análise prévia de Editais e Contratos por Assessoria Jurídica;

II - e ao CP:

11.1. desaparecimento de vales-transportes.

Sobre a Lei n. 8.666/1993, que se refere às Licitações, os fatos a seguir.

Sobre prorrogações sucessivas de contrato decorrente da Carta-Con-vite no ano de 1996, dizendo respeito à violação do art. 57, II, da Lei n. 8.666/1993, o Relatório n. 22/1999, a fls. 169 e 168:

‘(...)

Para tanto, a Secretaria de Educação realizou no ano de 1996, a qual veio tendo o seu prazo de vigência prorrogado sucessivamente até a presente data, amparado indevidamente no inciso II, do art. 57, da Lei n. 8.666/1993.

Dizemos que o amparo foi indevido, porque os serviços con-tratados não são de natureza contínua, pois estes não podem sofrer solução de continuidade em sua execução tais como os de vigilância, limpeza e manutenção. Hospedagem não se enquadra nessas con-dições, portanto, a sua vigência não poderia ser prorrogada para além do exercício financeiro, em que foi firmada. Seguindo essa linha de pensamento, conclui-se que findo o prazo de vigilância extinguir-se-ia o contrato e, com a finalidade de buscar condições mais vantajosas, nova licitação obrigatoriamente deveria ser aberta para a escolha do futuro contratado. Note-se ainda que na época da contratação, o valor para a modalidade de Carta-Convite era baixo.

40


Sendo assim, toda e qualquer prorrogação fatalmente causaria ex-trapolação do limite estipulado por lei. Portanto, não era possível, pelo menos em termos de legalidade, uma contratação por prazo pequeno e com valor reduzido (como é o caso em questão) sofrer sucessivamente prorrogações.

(...)’.

À fl. 168, os Processos ns. 13/014590/1996 e 13/010549/1998, onde consta, também, o período de 06.08.1996 a 04.11.1998.

Sobre a realização de tomada de preços com intervalos de cinco dias, relativamente às Licitações.

Licitação n. 13/023.360/1997

Tomada de Preços n. 17/1997

Licitação n. 13/023.866/1997


Licitação n. 13/023.921/1997


Sobre publicidade nas licitações — não divulgação de certames licita-tórios, publicidade por meio de Atas, homologação e adjudicação no mesmo dia, não análise prévia de Editais e Contratos pela Assessoria Jurídica.

Em relação ao Código Penal — o fato a seguir.

Sobre o desaparecimento de Vales — transporte — conforme do Re-latório n. 22/1999 — fl. 175 dos autos — foram registrados na Delegacia Especializada de Roubos e Furtos, os Boletins de Ocorrências de ns. 4.506 e 4.571, respectivamente de 15.12.1998 e 22.12.1998, sobre o desapare-cimento de 25.800 (vinte e cinco mil e oitocentos) vales-transporte, sendo 24.000 (vinte e quatro mil) adquiridos com recursos do FUNDEF, sem sinal de arrombamento, sendo tida como provável a ocorrência do fato após as 18:00 horas do dia 15.12.1998 e 22.12.1998. Consta haja ocorrido fato idêntico no ano de 1987 (Boletim n. 5.158/1997). Não consta haja sido adotada qualquer providência (sequer troca de segredo do cofre nem mes-mo instauração de Sindicância para apuração das responsabilidades).

No ano de 1998, eram servidores da Secretaria de Educação/FUNDEF, cf. o Relatório n. 22/1999:

1. Titular: Srª. Maria de Lourdes Maciel;

2. D.E.F.: Sr. Ney Carlos Faustino Marques;


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3. D.A.F.: Sr. Luiz Carlos Mandu da Silva;

4. Ord. de Desp.: Srª. Ana Lúcia da Silva.

Em face da não existência de maiores elementos para apresentação de Denúncia, inclusive, quanto à competência do STJ para apreciar os fatos, o Ministério Público Federal requer a aplicação do art. 40, do CPP.

V - Do Pedido

Considerando os fatos narrados e o direito aplicável à espécie, o Minis-tério Público Federal denuncia:

José Ancelmo dos Santos, como incurso no art. 312, caput, 2º parte, do Código Penal.

Requerendo o Ministério Público sejam efeitos da condenação a perda do cargo ou da função pública, art. 92, I, a, do CP.

Na forma do § 1º do art. 4º da Lei n. 8.038/1990, os documentos com-probatórios dos fatos e constantes do Processo Administrativo Ministério Público Federal — Procuradoria Geral da República n. 1.00.000.009138/2001-16, encaminhado com a Denúncia.

Requer o Ministério Público Federal:

a) a notificação do Denunciado (cf. art. 4º, da Lei n. 8.038/1990), para, querendo, apresente Resposta;

b) se acompanhada de documentos, que seja dada vista ao Ministério Público, para se pronunciar (cf. o art. 5º da Lei n. 8.038/1990);

c) que seja recebida a Denúncia pelo Tribunal (cf. art. 6º da Lei n. 8.038/1990);

d) que seja citado o Réu e interrogado.

Requer o Ministério Público Federal seja tomado depoimento antecipado da Testemunha arrolada, do Sr. ex-Governador Wilson Barbosa Martins, tendo em vista tratar-se de pessoa com mais 70 (setenta) anos, nascida em 21.06.1917.

Espera o Ministério Público, observado o devido processo legal, com-provada a verdade material, seja o Denunciado condenado.

Brasília, 19 de novembro de 2004.

Aurea Maria Etelvina Nogueira Lustosa Pierre

Subprocuradora-Geral da República

42


(Portaria PGR n. 61, de 26.02.2004, DOU 27.02.2004).

Testemunha:

Sr. Wilson Barbosa Martins, ex-Governador do Estado do Mato Grosso do Sul, no período de 1º.01.1995 a 1º.01.1999, nascido em 21.06.1917, com 87 anos completos, com endereço à Rua XV de novembro, n. 296, Centro, Campo Grande-MS;

Sr. Plinio Soares Rocha, ex-Secretário de Governo, do Governo do Sr. Wilson Barbosa Martins (no ano de 1998).’

O denunciado, em resposta, argüiu:

a) a inépcia da denúncia;

b) desclassificação do delito e prescrição;

c) improcedência da acusação.

As suas razões são as de fls. 92/104:

“Inépcia da denúncia

1. A denúncia de fls. 2/23 narra fatos que teriam ocorrido no ano 1998 — não há nenhuma indicação mais precisa de data — que consisti-riam em desvio de recursos financeiros em favor do Tesouro do Estado de Mato Grosso do Sul, que deveriam ser destinados ao FUNDEF, e imputa ao acusado, na condição de Secretário Estadual de Finanças, Orçamento e Pla-nejamento (período de 31.03.1998 a 28.12.1998), a improvável prática do crime de peculato-desvio, capitulado no art. 312 do Código Penal.

2. Com efeito, a referida denúncia não preenche todos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, impedindo que a mesma seja recebida e, conse-qüentemente, se instaure a persecutio criminis em face do ora acusado.

3. Apesar de extensa a peça acusatória, inclusive permeada por inin-teligível ‘relatório’, não consta a descrição dos fatos em todas as suas cir-cunstâncias de modo a permitir ao acusado o exercício da impostergável garantia constitucional da ampla defesa. Baseado em simples declaração, prestada pelo acusado em procedimento administrativo, no sentido de que ‘Houve alguns problemas com relação ao FUNDEF’, o representante do MPF lhe atribui uma responsabilidade objetiva, vedada na seara penal, em face da manifesta ausência de descrição precisa das circunstâncias em que se deram os repasses dos recursos financeiros. A propósito dos requisitos da denúncia, especificamente com relação à descrição dos fatos em todas suas circunstâncias, adverte Fernando Capez que:


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‘... a descrição deve ser precisa, não se admitindo a imputação vaga e imprecisa, que impossibilite ou dificulte o exercício da ampla defesa. O autor deve incluir na peça inicial todas as circunstâncias que cercaram o fato, sejam elas elementares ou acidentais, que possam, de alguma forma, influir na apreciação do crime e na fixação e individualização da pena.’ (Curso de Processo Penal. Saraiva, 8ª ed., p. 132)

4. A peça pela qual se pretende instaurar a, para apuração do crime de peculato-desvio, não descreve como, quando e de que forma teriam ocor-rido as alegadas apropriações ou desvio de dinheiro público, em proveito alheio, a denúncia não cogita de desvio em proveito próprio.

5. Não há a descrição de circunstâncias elementares para a apuração do fato nem para a eventual fixação e individualização da pena, pois não se informa especificadamente a condição de ser o acusado, exclusivamente, o gestor das verbas públicas supostamente desviadas e de ter faculdade de disposição sobre aquelas, nos autos consta a participação do ex-Governador, não denunciado; sequer há a indicação precisa da data dos fatos e o pior: não se descreve a forma circunstanciada como o acusado deliberadamente teria sido o responsável — por ato comissivo exigido pelo caput do art. 312 do CP e não decorrente de responsabilidade objetiva — pelos aventados desvios, inclusive porque não se considerou o fato de que parte das trans-ferências ao FUNDEF ocorre automaticamente, através do Banco do Brasil, sem ingerência do ordenador.

6. Sabe-se que o crime de peculato-desvio exige, além do dolo genérico (vontade consciente e livre de empregar a coisa em fim diverso daquele a que era destinado), o dolo específico caracterizado pela manifesta inten-ção de obter, com o desvio de dinheiro público, proveito próprio ou alheio (RT 412/99), obviamente que em prejuízo patrimonial ou aos interesses da Administração Pública, sujeito passivo do crime capitulado na denúncia. Em caso semelhante, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:

‘Criminal. HC. Trancamento de. Peculato. Inépcia da denúncia. Falta de descrição da conduta do réu. Prejuízo à defesa. Ausência de justa causa evidenciada de plano. Viabilidade do writ. Recurso provi-do. Hipótese em que a exordial acusatória, ao imputar ao paciente a prática de crime de peculato, em nenhum momento narra a participa-ção do mesmo na atividade criminosa, limitando-se a citar seu nome na parte expositiva. Evidenciando-se o apontado prejuízo à defesa, que se submete a vagas acusações, deve ser reconhecida a inépcia

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da denúncia no que concerne ao paciente. O habeas corpus presta-se para o trancamento de feito por falta de justa causa se, para a análise da alegação, não é necessário aprofundado exame acerca de fatos, indícios e provas. Trancamento da em relação à paciente determina-do. Recurso provido.’ (STJ, RHC n. 14.997-SP, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ 26.04.2004, p. 178)

7. Assim, sendo evidente a inépcia da denúncia, pela ausência de descrição circunstanciada dos fatos — a evidenciar a inexistência de justa causa para a instauração da, por ausência de prejuízo e de satisfação de interesse pessoal —, impõe-se haja a rejeição daquela, pelo órgão Colegia-do, inclusive como forma de coartar o constrangimento ilegal a que já está submetido injustamente o acusado.

II - Desclassificação e Prescrição

1. É certo que, conforme reiteradas decisões desse Tribunal, a correta classificação do fato imputado não é requisito essencial da denúncia, não ficando o juiz adstrito à capitulação legal do crime feita na peça acusatória, mas sim aos fatos ali narrados (arts. 383 e 384 do CPP), podendo a classifi-cação jurídica da conduta ser alterada até a sentença, tanto por aditamento da denúncia como por ato do juiz.

2. No caso, tenta o representante do MPF classificar a conduta atribuída ao acusado como peculato-desvio, nos termos do caput do art. 312 do Código Penal, apenado com reclusão de 2 a 12 anos e multa.

3. Ocorre que a peça inicial narra, em diversas passagens, que a conduta inquinada seria ‘a não transferência de recursos financeiros para a Conta Única e Específica do FUNDEF (Fundo de Manutenção e Desen-volvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério), para possibilitar sua aplicação, de acordo com a Lei n. 9.424/1996...’ (cf. fl. 3); e com relação ao destino da verba pública supostamente desviada, afirma a denúncia: ‘o desvio de recursos financeiros em favor do Tesouro do Estado de Mato Grosso do Sul...’ (cf. fl. 4) e ‘a não transferência de recursos para a Conta única e Específica importou em desvio dos valores em proveito alheio, alheia à sua destinação — ao Tesouro do Estado — para sua poste-rior aplicação’ (sic) (cf. fl. 6).

4. Em suma, acusa a representante do MPF de ser o acusado o respon-sável pelo desvio de verbas públicas do Estado de Mato Grosso do Sul em proveito do próprio Tesouro do Estado de Mato Grosso do Sul. Explica-se: como bem sabe o Parquet federal (cf. despacho de fls. 33/37), a criação


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do FUNDEF foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 14/1996, ten-do sido instituído e regulamentado pela Lei Federal n. 9.424/1996, cujo art. 1º indica a formação do fundo com verbas que, apesar de repassadas pela União, já são pertencentes aos Estados. Tanto isso é verdadeiro que o caput do referido art. 1º da Lei atribui ao fundo natureza meramente contábil, e a participação com recursos próprios da União somente ocorre quando não se atinge o valor mínimo fixado por estudante a ser beneficiado (art. 6º da Lei), hipótese que não ocorreu, também no caso do Estado de Mato Grosso do Sul, no ano de 1998 (cf. fl. 35).

5. Assim sendo, pela descrição dos fatos contida na denúncia, não há como se cogitar da classificação da conduta atribuída ao acusado, ainda que em tese, como aquela de que trata o art. 312 do Código Penal, que exige o proveito próprio ou alheio de dinheiro público em detrimento da Adminis-tração Pública.

6. A conduta cuja responsabilidade é imputada ao acusado — se ad-mitida como verdadeira, apenas à guisa de argumentação — poderia, no máximo, ser enquadrada como crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas, definido no art. 315 do Código Penal como ‘Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei’ e apenado com detenção de um a três meses ou multa.

7. Como o próprio MPF reconhece — inclusive porque decorre de expressa previsão legal — que os recursos supostamente desviados trata-se de verbas públicas que, não obstante se destinarem ao FUNDEF, pertenciam ao Estado de Mato Grosso do Sul, não houve desvio de recursos próprios da União; e ainda afirma expressamente que o beneficiário dos aventados desvios seria o próprio Tesouro do Estado de Mato Grosso do Sul, o enqua-dramento da conduta inquinada somente poderia ocorrer, ainda que em tese, frise-se uma vez mais, no disposto no art. 315 do Código Penal, pois o desvio teria ocorrido em prol da mesma pessoa jurídica de direito público interno que seria a vítima, sendo impossível a classificação como peculato-desvio. Nesse sentido, Nelson Hungria, citado na obra Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, de Alberto Silva Franco e outros, RT, p. 3.011 e 3.031, adverte que:

‘Não há peculato-desvio se o agente muda o destino da coisa em proveito da própria Administração (ex.: a verba destinada à construção de uma escola rural é empregada na construção de um calçamen-to da rua em que mora o agente). Em tal caso, o crime que poderá

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configurar-se é o de ‘emprego irregular de verbas’ (art. 315)’ (cf. Nelson Hungria, ob. cit., p. 347).

(...)

... diversamente do que acontece no peculato, o sujeito ativo, na espé-cie (emprego irregular de verba pública), não visa a locupletar-se ou a outrem, em detrimento da Fazenda Pública, pois os dinheiros, embora irregularmente, são empregados em benefício da própria Administra-ção Pública.’

8. Os Tribunais Estaduais têm decidido que:

‘É indispensável para a existência do crime de peculato que o des-vio se faça em proveito próprio ou alheio. Se redunda em benefício da própria Administração, inocorre a infração.’ (TJSP, RT 490/293)

‘Quando o desvio de verba se verifica em favor do próprio ente público, com utilização diversa da prevista na sua destinação, em de-sacordo com as determinações legais, o que ocorre é o emprego irre-gular de verba e não o peculato, delito que não pode mais ser apurado se prescrito.’ (TJSC, RT 520/347)

9. Com efeito, não restando dúvidas de que a conduta imputada ao acusado e da forma como descrita na denúncia, em tese, poderia ser classi-ficada apenas como crime de emprego irregular de verba pública, previsto no art. 315 do CP, apenado com detenção de um a três meses e multa, e tendosos fatos imputados ao acusado ocorrido no ano de 1998, a prescrição da pretensão punitiva também impede que a denúncia seja recebida.

10. A prescrição do jus persequendi, regulado pela pena máxima, in abstrato, cominada no crime de emprego irregular de verba pública, é de dois anos, nos termos do art. 109, VI, do Código Penal e, na presente hipótese, mesmo se considerada qualquer condição de aumento de pena — inocorrente no caso —, a pretensão punitiva está irremediavelmente prescrita desde o início do ano de 2001, posto que sequer houve o recebi-mento da denúncia.

11. Desse modo, se superada a inépcia da denúncia, a flagrante pres-crição da pretensão punitiva ocorrida no caso, em face da única tipificação possível da conduta (art. 315, CP), também obriga a rejeição da denúncia.

III - Mérito

1. Na remota hipótese de se chegar a apreciar, ainda que perfunctoria-mente, a viabilidade da acusação com relação ao mérito, convém ressaltar que a acusação é manifestamente improcedente porque, conforme inclusos


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documentos oficiais do Estado de Mato Grosso do Sul, consta repasse a maior para o FUNDEF e não a menor como acusa o Parquet federal.

2. A utilização equivocada — para fins penais — do ‘relatório’, pelo MPF, reproduzido à fl. 12, e ‘produzido’ com motivação partidária por prepostos do Governo estadual — de oposição — que sucedeu o anterior, indica que em 1988 o Estado de MS deveria ter repassado ao FUNDEF a quantia de R$ 103.652.767,39, mas repassou R$ 102.151.453,11, gerando uma dívida de R$ 1.501.314,28.

3. Ocorre que, na inclusa cópia do Balanço Geral de 1988, gerada pelo Sistema Integrado de Administração Financeira do Estado de Mato Grosso do Sul — ato administrativo com presunção de legitimidade —, inclusive com comparativo da receita orçada com a arrecadada, consta que, na rubrica ‘3214.0200 Contribuições a Fundos Para Outras Despesas Correntes’ (exclusiva do FUNDEF), teria sido repassado ao referido a quantia de R$ 105.348.862,72, quando deveria ter repassa-do R$ 103.748.568,27 (15% da arrecadação de R$ 691.657.121,81, que é a somatória do Fundo de Participação do Estado — FPE no va-lor de R$ 145.459.087,14; dos recursos da LC n. 87/1996 no valor de R$ 51.260.701,41; do ICMS — excluído o repasse de 25% aos Municípios — no valor de R$ 485.911.569,57; dos recursos da dívida ativa no valor de R$ 2.701.178,83; e dos juros no valor de R$ 6.324.584,86). Ou seja, consta repasse a maior para o FUNDEF — ressalvadas as usuais diferen-ças entre valores previstos e arrecadados, as decorrentes de apuração sob regime de competência e de caixa, e ainda divergências sobre valores empenhados, liquidados e pagos, e eventuais restos a pagar, questões essas que fogem da competência e da responsabilidade do acusado, ao contrário do que equivocadamente sustenta a denúncia, lastreada em tendencioso relatório, imprestável para fins penais.

4. E com relação aos Municípios, conforme o mencionado Balanço e consideradas as mesmas ressalvas acima expostas, também consta repasse a maior: R$ 189.169.265,45, quando o correto seria R$ 180.798.884,89, considerados o repasse de ICMS (25% = R$ 161.970.523,19) e os 50% do IPVA (R$ 18.828.361,70).

5. Não é demais repetir que eventuais divergências, conforme escla-recimentos prestados ao TC-MS, podem surgir da metodologia de cálculo utilizada, posto que os valores repassados e disponibilizados são distintos, sendo as receitas lançadas por regime de competência e os valores repassados

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ao FUNDEF pelo regime de caixa. Mais uma razão para que houvesse o devi-do cuidado na apresentação de denúncia, neste caso fadada ao insucesso.

6. E para que não restem dúvidas com relação à lisura da conduta do acusado e à manifesta ausência de dolo, sequer genérico, na remota hipótese de se considerar ter havido qualquer irregularidade, é relevante informar que o Balanço Geral referente ao exercício financeiro de 1998, do Estado de MS, no qual se encontram os repasses questionados, teve emissão de parecer favorável à aprovação pelo Tribunal de Contas-MS, nos termos do incluso parecer n. 27/1999, o que impede a persecução penal por faltar uma condição objetiva de punibilidade.

7. O Professor, João Marcelo de Araújo Júnior, titular de Direito Penal da UERJ, em artigo comentando a Lei de licitações, sustenta que a decisão dos Tribunais de Contas, efetuando o controle externo dos atos da Adminis-tração, e obviamente que constatada alguma irregularidade, é condição de procedibilidade da porque:

‘Antes, o administrador estará sempre coberto pela presunção da legalidade e legitimidade, que envolve os atos administrativos.

(...)

Além disso, a decisão do Tribunal de Contas conterá os elementos que permitirão se a violação à lei foi ou não grosseira, se o dolo é ou não manifesto, se houve ou não lesão ao interesse jurídico protegido.

Fica assim caracterizado, o espaço jurídico-criminal dos Tribunais de Contas. Uma função nova que possui importantes conseqüências na esfera da ordem jurídico-penal. (Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 13, p. 177/179)

7. Desse modo, sob qualquer aspecto que se examine a denúncia respondida, não se vislumbra, sequer remotamente, a viabilidade da que se pretende instaurar, sendo manifestos também a falta de justa causa e o constrangimento ilegal a que está submetido o acusado.

IV - Pedidos

Diante do exposto, requer o acusado ao Sr. Ministro-Relator e a essa egrégia Corte Especial que:

a) após a manifestação do MPF sobre os documentos juntados, seja a denúncia de fls. 2/23 rejeitada, por inépcia, conforme acima exposto;

b) se não acolhido o pedido anterior, a denúncia não seja recebi-da, em face da desclassificação da conduta para o crime de que trata


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o art. 315 do Código Penal e conseqüente ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, determinando-se o arquivamento do feito e as devidas anotações;

c) se não acolhidos os pedidos anteriores, pelo mérito, seja reco-nhecida e decretada a improcedência da acusação, determinando-se, da mesma forma, o arquivamento do feito e as devidas anotações.’

O Ministério Público sustentou a denúncia na manifestação de fls. 352/356:

‘O Ministério Público Federal (MPF), intimado na forma da LC n. 75/1993 (arts. 18-11, h), na data de 04.02.2005, vem, no prazo fixado no Despacho de fl. 350, apresentar sua apreciação quanto, es-pecificamente, à alegação da inépcia da Denúncia.

A Defesa pugna (fls. 91/104):

1) pela rejeição da Denúncia apresentada por ser inepta;

2) se recebida a Denúncia, seja procedida a desclassificação da conduta para o crime do art. 315 do CP e conseqüente ocorrência da prescrição da pretensão punitiva;

3) não acolhidos os pedidos anteriores, seja reconhecida a impro-cedência da acusação; pugnando nas 2 (duas) hipóteses pelo arquiva-mento do feito.

Pronunciamento do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso do Sul — Parecer Prévio n. 00/0027/99, de 15.06.999 — fls. 347/349.

No juízo de admissibilidade, pelo recebimento da Denúncia, não existindo inépcia na Denúncia.

2. Inicialmente, cumpre observar não se aplicar à Pública o prin-cípio da indivisibilidade, assim, cf. o STF, no RHC n. 57.799-MS, Rela-tor Ministro Cordeiro Guerra, DJ 09.05.1980, cuja ementa, verbis:

‘Interpretação do art. 48 do CPP. Argüição de nulidade da de-núncia. O Ministério Público não tem a disponibilidade da, que é inderrogável, isto, porém, não quer dizer que o Ministério Público não possa, em face das provas de inquérito, concluir e escolher, um incidente que envolva duas ou mais pessoas, aquela ou aquelas con-tra quem apresentar denúncia. RHC improvido.’ (Destacamos).

Não denunciado o Governador de Estado à época simplesmente por se tratar de pessoa com idade superior a 70 (setenta) anos, como consta de fl. 3, o que faz incidir para a contagem do prazo prescricional a regra do art. 115, do CP, cujo teor, verbis:

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‘Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.’ (Redação dada pela Lei n. 7.209, de 11.07.1984)

3. Não há a alegada inépcia da Denúncia, sendo observado o art. 41 do CPP.

Os fatos ocorreram no período de 31.03.1998 a 28.12.1998, quan-do se encontrava o Denunciado como Secretário Estadual de Finanças, Orçamento e Planejamento, exercício de cargo não negado na Resposta Preliminar.

As circunstâncias se referem ao não repasse para o Fundef de recursos a ele destinados. Fato não negado, também, como trazido à fl. 93 dos autos.

Outrossim, não há omissão na Denúncia, quanto à forma em que ‘te-riam ocorrido as alegadas apropriação ou desvio de dinheiro público em proveito alheio’ (fl. 93).

Não há na Denúncia a alegada responsabilidade objetiva, sabendo-se a posição do Denunciado no gerenciamento dos recursos públicos.

Data venia, não pertinente a orientação jurisprudencial trazida pela Defesa (à fl. 94), sobre a inépcia da Denúncia, quanto ao dolo específico, pois que este existiu pela não destinação dos recursos para a chamada Conta Única do FUNDEF.

Quanto à desclassificação e a prescrição, não teria razão a Defesa, inclusive, porque não teria a classificação do delito o condão de impedir o recebimento da Denúncia, matéria tranqüilamente assente, inclusive, com destaque feito pela própria Defesa dos arts. 383 e 384 do CPP.

Não há, ao ver do Ministério Público, qualquer incompatibilidade en-tre destinação de verbas para o próprio Governo, a justificar não possa ser recebida a Denúncia.

Em tema como o trazido, a questão da destinação de recursos é cruciante, pois quanto menor importância à destinação dos recursos equivalerá a frustar a política pública com a destinação visada. Estamos em face de frus-tração de política pública que significa em detrimento da Administração Pública (também).


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Não se pode entender a espécie como se tratasse de hipótese do art. 315 do CP.

Como consta da própria Denúncia, verbis:

‘(...)

Consta dos autos, por fatos ocorridos em 1998, o desvio de re-cursos financeiros em favor do Tesouro do Estado de Mato Grosso do Sul — pela não transferência direta para Conta Única e Específica dos recursos ao FUNDEF (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério) — para a pos-terior aplicação dos mesmos, de acordo com a Lei n. 9.424/1996, em consonância com o disposto no ADCT, art. 60, caput, §§ lº e 2º, c.c. o art. 212, caput, da CF [não tendo havido complementação de recursos pela União, ex vi do § 3º, do art. 60, do ADCT, no de 1998] (FUNDEF: Estados e Municípios).

Pela não transferência dos recursos, houve alteração da desti-nação econômica dos recursos financeiros. Atingida a Administração Pública, no seu duplo aspecto: o da moralidade administrativa e o do aspecto patrimonial. Independentemente do animus, da intenção de restituição dos valores, a conduta será apreciada.

No ‘desvio’ ou na ‘distração’ (CP, art. 312, caput, na apropria-ção-desvio), a utilização dos valores não exige, necessariamente, a intenção de não restituí-los, sendo a ocorrência do desvio na ‘posse de administração, sem tal detenção’. Orientação doutrinária de acordo com J. de Magalhães Drummond, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1944, vol. 9, arts. 250 a 361, p. 267/273 (270) [verbetes: 493, 494, 495, 496, 497, 498].

Em face do desvio ocorrido, pela não transferência do montante a integrar o FUNDEF, os limites de aplicação constitucionalmente fixados ficaram modificados em face da modificação da base para cálculo.

Procedida, assim, a distinção entre a aplicação de recursos financeiros do FUNDEF e a transferência de recursos para que pu-dessem ter aplicação, verifica-se, cf. o Relatório n. 22/1999 — do Estado do Mato Grosso do Sul — Auditoria Geral do Estado, firma-do pelos Srs.: Solange de Fátima S. Martelli, Analista de Controle Interno; Luciene Esteves de Almeida, Analista de Controle Inter-no; e Aparecido Ferreira Rodrigues, Assessor II, em 1º.06.1999,

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aprovado pelo Sr. Almir Silva Paixão, Auditor-Geral do Estado em 14.06.1999, a fls. 156/179 (158):

(...)’.

Ao assim se expressar, antecipou-se a Denúncia sobre o enquadramen-to, resolvendo, de antemão, a questão que, por certo, como ocorreu, viria a ser suscitada.

A destinação é importante porque ao assim não se proceder não have-ria possibilidade concreta de tornar realidade as políticas públicas, sendo sempre possível desconhecê-las, restando impune o seu descumprimento.

Prejudicada, assim, a questão de prescrição.

Assim, não se pode ter por inepta uma Denúncia que de forma exaustiva traz os fatos necessários para o exercício da ampla defesa consti-tucionalmente prevista.

III Pelo recebimento da Denúncia, não havendo inépcia na Inicial apre-sentada (n. 8.855/ALP).”

Os autos contêm a documentação seguinte:

a) procedimento administrativo instaurado pelo Ministério Público Federal para apurar denúncia de desvios de verbas do Fundo de Manutenção e Desenvol-vimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério para o Tesouro Estadual de Mato Grosso do Sul, em 1998;

b) cópia do Balanço Geral de 1998 do Estado de Mato Grosso do Sul;

c) decisão do Tribunal de Contas do Mato Grosso do Sul aprovando as contas do Governo do Estado, referente ao exercício de 1998.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro José Delgado (Relator): A denúncia aponta o acusado como tendo praticado, em 1998, peculato-desvio, conforme descrito no art. 312, caput, 2ª parte do Código Penal.

O referido dispositivo legal dispõe:

“Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.”

Pena-reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Interessa, para análise e julgamento, a última parte do caput do art. 312, que configura o delito de peculato-desvio.


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Segundo a denúncia, o delito está caracterizado por ter o agente praticado, como Secretário de Estado, os seguintes fatos:

a) ter desviado, em 1998, recursos financeiros em favor do Tesouro do Estado de Mato Grosso do Sul, quando não os transferiu para a Conta Única e Específica dos recursos ao FUNDEF para sua posterior aplicação, de acordo com a Lei n. 9.424, de 1996, em c.c. o art. 60, §§ 1º e 2º, do ADCT e art. 212, caput, da CF/1988;

b) por não ter havido a transferência dos recursos, houve alteração da des-tinação econômica, atingindo a Administração em duplo aspecto: moralidade administrativa e patrimonial;

c) em face do desvio, pela não-transferência do montante a integrar o FUNDEF, os limites de aplicação constitucionalmente fixados ficaram modificados;

d) a não-transferência de recursos para a Conta Única e Específica importou em desvio dos valores em proveito alheio à sua destinação.

Examino, em face do panorama descrito, se a denúncia descreve, mesmo em tese, os elementos configuradores do delito peculato-desvio ou qualquer outro crime praticado pelo denunciado.

Está certo nos autos, com o reconhecimento do Ministério Público, que os recursos apontados como desviados foram verbas públicas que, não obstante serem destinados ao FUNDEF, foram encaminhadas ao Estado de Mato Grosso do Sul para outras destinações.

O fato de esse desvio ser explicado pelos registros de fl. 24, que assim informam:

“Almir Silva Paixão, no exercício de suas funções de Auditor-Geral do Estado de Mato Grosso do Sul, encaminhou a esta Procuradoria Geral de Justiça o Ofício n. 42/ASSEJUR/SES-MS, datado de 9 de fevereiro de 1999, acompanhado de cópia do Processo n. 22/000.020/1999, em cujo feito investigou-se a realização pelos Ex-Secretários de Estado Nélson Barbosa Tavares e José Ancelmo dos Santos, de transação bancária consistente no empréstimo para o Tesouro do Estado da importância de R$ 1.700.000,00 (hum milhão e setecentos mil reais), recursos estes oriundos do Ministério da Saúde — Convênio n. 2.100/1997 — destinados à construção do Centro de Especialidades da Santa Casa de Dourados-MS.

Segundo o expediente da senhora Neusa Simabuco, os recursos oriundos do Ministério da Saúde foram recebidos pela Secretaria de Estado de Saúde em cinco parcelas, sendo a primeira no mês de abril de 1998, e depositados na conta n. 000114338-7, agência n. 0048 do Banco do Brasil.

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No dia 24 de setembro de 1998, o então Secretário de Estado de Saúde Nélson Barbosa Tavares foi convocado para comparecer ao gabinete do Secretário de Estado da Fazenda José Ancelmo dos Santos para tratar de assunto relacionado a empréstimo financeiro ao Tesouro do Estado, ocasião em que José Ancelmo informou que necessitava urgentemente de emprés-timo na ordem de R$ 2.000.000,00 e explicou que devolveria a quantia em meados do mês de novembro, com o recebimento da parcela de ressarci-mento da Lei Kandir.

Como inexistia recurso disponível na fonte 40 — recurso próprios da Secretaria de Estado de Saúde — e a conta/convênio apresentava um saldo de R$ 1.700.000,00 e as obras estavam paralisadas, o Dr. Nélson Bar-bosa Tavares concordou em fazer a operação para o que, no dia seguinte (25.09.1998), contatou via telefone o Banco do Brasil e providenciou a transferência que ‘... foi efetuada em 25.09.1998 através da Transferência Bancária (TB) 0026 (anexo II) em favor do DOP na conta-corrente 88.368-9 que é a conta específica para movimentar o convênio. Em seguida, o DOP emitiu a TB número 0869 (anexo III) em favor do Tesouro do Estado, na conta 0003000-7 do Banco do Brasil’.

Até 18 de janeiro de 1999, ‘apesar das promessas feitas ao Dr. Nél-son pelo Sr. Governador, juntamente com seus assessores financeiros, de que os recursos seriam devolvidos até o final de dezembro, o mesmo não aconteceu... (fls. 5/6)’ (fls. 75/76). Assim, comprovadamente, tratou-se de operação lesiva aos cofres públicos, ‘por desvio de finalidade na aplicação da verba federal oriunda da União e vinculada ao Convênio n. 21000/1997, firmado com o Estado de Mato Grosso do Sul, pelo qual construir-se-ia o Centro de Especialidades da Santa Casa de Dourados’.”

Em síntese: o desvio apontado consolidou-se em um empréstimo de verba federal destinada a um Fundo específico ao Estado do Mato Grosso do Sul, a fim de cobrir dificuldades de caixa.

A denúncia não aponta ter ocorrido desvio de recursos públicos em proveito de particular.

O peculato-desvio exige, como elemento subjetivo do tipo, que a conduta do agente seja destinada em proveito próprio ou de terceiro. O dolo, no caso, há de ser específico.

Na espécie examinada, não há qualquer alegação na denúncia no sentido de que o agente desviou a verba destinada ao Fundef para proveito próprio ou de outrem.


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O STJ, conforme decisão publicada na JSTJ n. 47/288, citada por Júlio Fa-brini Mirabete (Editora Atlas, 2004, p. 2.321), assim entendeu:

“originária. Desembargadores. Recursos. Funajuris. Lei estadual n. 4.964/1985. Finalidade do fundo. Peculato. Modalidade desvio. Art. 312, caput, CP. Objeto e elemento subjetivo do tipo. Verbas ou rendas públicas. Art. 315 do CP. Requisito indispensável. Lei formal. Aplicação. (...) A in-cidência penal do crime de peculato, na modalidade desvio ou proveito alheio, art. 312, caput, do CP, tem a conduta de desviar como objeto ma-terial do tipo, recurso de Fundo. Essa figura desviar em proveito alheio exige a configuração do elemento subjetivo do tipo, ou seja, a vontade de desviar de forma que o terceiro tenha proveito desse desvio do bem. (...) Denúncia rejeitada.”

Essa linha de pensar está defendida na obra de Nelson Hungria, citado por Alberto Silva Franco (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. RT,p. 3.011 e ss.):

“Não há peculato-desvio se o agente muda o destino da coisa em pro-veito da própria Administração (ex: a verba destinada à construção de uma escola rural é empregada na construção de um calçamento da rua em que mora o agente). Em tal caso, o crime que poderá configurar-se é o ‘emprego irregular de verbas’ (art. 315) (cf. Hungria, Nelson. ob. cit. p. 347).”

Não há de se falar, após não-demonstrada a existência, mesmo em tese, de peculato-desvio, que exista possibilidade de cometimento do crime previs-to no art. 315 do Código Penal: “Dar às verbas públicas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena, detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

O núcleo desse tipo e dar aplicação, o que significa empregar ou utilizar. Não se aponta nenhuma conduta do agente em tal sentido.

Isso posto, rejeito a denúncia por não descrever nenhum tipo delituoso praticado pelo acusado.

É como voto.

RENOVAÇÃO DE JULGAMENTO

VOTO

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves: Sr. Presidente, mantenho o meu voto, rejeitando a denúncia.

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VOTO

O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: Sr. Presidente, recebi um excelente memorial do Dr. Rangel de Alckmin, no qual está bem demonstrado que, de fato, não há como identificar o peculato-desvio. Há um precedente asse-melhado da Corte Especial, de que fui Relator, no sentido de que esses repasses relativos ao FUNDEF já configurariam, pelo menos em tese, verba do próprio Estado. Portanto, não haveria como se demonstrar o peculato-desvio.

Por outro lado, como disse o Ministro José Delgado, há o ensinamento de Nelson Hungria mostrando que, no caso concreto, até se poderia falar em irregu-laridade na aplicação de verbas, mas não em peculato-desvio.

Por essas razões, acompanho o voto do Ministro-Relator, rejeitando a denúncia.

SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA N. 980-FR (2005/0203080-0)

Relator: Ministro João Otávio de NoronhaRepr. por: M R E (menor)Repr. por: A M D C Advogados: Luiz Cláudio Moreira Gomes e outrosRequerido: V E Advogado: Francisco de Paula Nunes

EMENTA

Sentença estrangeira contestada. Reconhecimento voluntário de paternidade. Adoção à brasileira. Anulabilidade. Impossibilidade. Ação anulatória. Ofensa à soberania nacional.

1. Inviável a homologação de sentença estrangeira quando não comprovada a citação válida da parte requerida, seja no território do país prolator da decisão homologanda, seja no Brasil, mediante carta rogatória.

2. Necessário à homologação que se trate de sentença proferida por autoridade estrangeira competente que tenha transitado em julgado.

3. O Decreto n. 3.598, de 12 de setembro de 2000, que publi-ca o “Acordo de Cooperação em Matéria Civil entre o Governo da


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República Federativa do Brasil e o Governo da República Francesa”, dispensa a legalização de documentos públicos franceses quando tenham de ser apresentados no território brasileiro. Todavia, não desobriga as partes em litígio que pretendam fazer prova por meio de documentos de exibi-los em conformidade com os requisitos legais exigidos na legislação pátria.

4. Pedido de homologação indeferido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, indeferir o pedido de homologação nos termos do voto doSr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Antônio de Pádua Ribeiro, Humberto Gomes de Barros, Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler, Fernan-do Gonçalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Jorge Scartezzini, Paulo Gallotti, Fran-cisco Falcão, Laurita Vaz e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nilson Naves, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon e, ocasionalmente, o Sr. Ministro José Delgado.

Brasília (DF), 6 de setembro de 2006 (data do julgamento).

Ministro Barros Monteiro, Presidente

Ministro João Otávio de Noronha, Relator

DJ 16.10.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro João Otávio de Noronha: Melanie Reis Eskenasy, representa-da por sua mãe, Aparecida Maria da Conceição, requereu a homologação de sen-tença estrangeira oriunda de ação de anulação de paternidade deduzida contra Viviane Eskenasy — representada por Gessi Ramos de Aguiar — e julgada pelo Tribunal de Grande Instância de Paris.

A requerida foi citada por edital para responder à presente ação, mas não compareceu nos autos, tendo-se-lhe nomeado curador o Dr. José Eduardo Rangel de Alckmin, que, em manifestação, argüiu a ilegitimidade passiva da requerida Gessi Ramos de Aguiar, porquanto a pretensão posta em juízo diz com o estado de Viviane Eskenasy, atualmente com mais de 30 anos de idade.

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Instado a se manifestar, o Ministério Público requereu fosse promovida a citação de Viviane.

Assim, devidamente citada, dessa vez ela compareceu e ofertou impugna-ção ao pedido de homologação, afirmando, em preliminar, que a parte autora é ilegítima e que o pedido é impossível. No mérito asseverou que teve a paternida-de reconhecida por Sam Eskenasy mediante “Escritura Pública de Reconhecimen-to de Paternidade” lavrada no Cartório do 5º Ofício de Notas, no Livro n. 2.667, “cuja averbação de reconhecimento de paternidade e legitimação foi determina-da por despacho do M.M. Dr. Juiz em exercício naquela zona judiciária, em 8 de outubro de 1980”, de forma que não pode ser impugnada por outras pessoas que não o próprio Sam Eskenasy.

Em 16.03.2005, em face do disposto na Emenda Constitucional n. 45, o Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, determinou a remessa do feito a esta Corte, tendo os autos sido a mim atribuídos em 1º.12.2005.

Houve réplica, pelo que, nos termos do art. 10 da Resolução n. 9 deste Tribunal, determinei fosse dada vista dos autos ao Ministério Público, que, em sua manifes-tação de fl. 316, novamente sustentou apenas que a pretensão deduzida nos autos deveria ser contra Viviane Eskenasy, em razão de que, ao tempo da propositura da ação, já era maior de idade, não justificando fosse representada por sua mãe.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro João Otávio de Noronha (Relator): O Ministério Público, em sua manifestação de fl. 316, apenas sustentou que a pretensão deduzida nos autos deveria ser em desfavor de Viviane Eskenasy, porque maior de idade, não havendo motivos para ser representada por sua mãe.

Todavia, a regularização processual já foi realizada há muito tempo, por-quanto devidamente citada foi Viviane Eskenasy (fl. 212-v), tendo inclusive con-testado a presente ação, conforme se constata às fls. 111/114. E, uma vez que foi constituído advogado o Dr. Francisco de Paula Nunes (fl. 115), não mais se justifica a presença de curador.

Relatam os autos que Gessi Ramos de Aguiar contraiu matrimônio com Sam Eskenasy, que, três anos depois, em razão do casamento, reconheceu como sua filha a ora requerida, Viviane Ramos de Aguiar. Porém, em 1982, os esposos divorciaram-se, e, fazendo o caminho de volta, o cônjuge varão postulou ao Tribunal sediado em Paris (França) a anulação do anterior reconhecimento de paternidade em relação a Viviane.


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Assim foi que o Tribunal de Grande Instance de Paris, apurando que a re-querida já era nascida e contava com três anos de idade quando sua mãe conhe-ceu Sam Eskenasy, declarou nulo e sem efeito o reconhecimento de paternidade efetuado por ele no “ofício do Registro civil do 16º distrito de Paris”.

Agora, pretende a requerente, Melanie Eskenasy, filha de Sam Eskenasy, nascida de seu segundo matrimônio, dessa vez com Aparecida Maria da Concei-ção, ver homologada por este Tribunal a sentença estrangeira de anulação da paternidade em relação à requerida.

Contudo, há alguns óbices que impedem a referida homologação.

O primeiro deles diz com questões de ordem formal.

Ab initio, observo que a sentença que se pretende seja homologada não está nos autos. A requerente juntou apenas cópia do que parece ser um extrato ou certidão da decisão proferida pelo Tribunal de Grande Instance de Paris. Inclusive o tradutor oficial atestou que o documento lhe apresentado era um “Extrato das minutas da Secretaria do Cartório” do Tribunal de Paris, em papel simples, inclusive sem timbre, o que não é comum em documentos oficiais.

Determinei, então, que a requerente fosse intimada para que providenciasse a autenticação pelo cônsul brasileiro da sentença homologanda, requisito exigido no art. 5º, IV, da Resolução n. 9 deste Tribunal.

Todavia, a requerente apenas juntou cópia do Decreto n. 3.598, de 12 de se-tembro de 2000, referente a um “Acordo de Cooperação em Matéria Civil entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Francesa”. No art. 23 do mencionado acordo, está estabelecido o seguinte:

“1. Os atos públicos expedidos no território de um dos dois Estados serão dispensados de legalização ou de qualquer formalidade análoga, quando tiverem que ser apresentados no território do outro Estado.”

Conforme se vê, no mencionado acordo não consta — e nem poderia — dis-pensa às partes de realizarem as provas legalmente exigidas quando postulam ao Poder Judiciário de ambos os países. Assim, se por um lado, nesse acordo, dis-pensa-se a autenticação de documento público francês pelo consulado do Brasil sediado na França — e autenticação entende-se como legalização —, de outro, a parte ainda continua compelida à observância dos requisitos e da regularidade formal relativos a tais documentos.

Portanto, se a cópia apresentada não parece uma sentença, mas certidão ou extrato de uma, se nela não há carimbo do tribunal nem assinaturas dos

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julgadores, se ela está consignada em papel simplificado sem timbre (não comum em documentos públicos), e se, apesar disso, deixou a parte de providenciar a autenticação pelo consulado brasileiro, penso que tais fatos são impeditivos da homologação pretendida.

Além disso, não foram comprovados outros requisitos exigidos no art. 5º da Resolução n. 9 desta Corte, quais sejam: a) o trânsito em julgado da mencionada sentença; e b) a citação regular da requerida quando da instauração do processo de nulidade de reconhecimento de paternidade no tribunal de Paris. Não há nos autos sequer menção de que tais requisitos tenham sido cumpridos.

Isso é mais que suficiente para o indeferimento da homologação. Contudo, há ainda outro fator que merece ser mencionado.

Da cópia da peça apresentada como sendo a sentença estrangeira, como fora traduzida, observa-se ter sido decidido que a nulidade do “reconhecimento” da paternidade deveria ser consignado na margem:

“– do ato de reconhecimento anulado, lavrado a 3 de dezembro de 1976 na prefeitura do 15º distrito de Paris;

– se necessário for, do atestado de nascimento da menina Viviane Ramos de Aguiar, transcrito nos registros do serviço do estado civil estabe-lecido em Nantes.”

Ou seja, aquela decisão contém determinação de anulação do reconheci-mento de paternidade efetivado em Paris, uma vez que a paternidade havia sido reconhecida oficialmente naquela cidade.

Se o aspecto formal, por si só, é suficiente, como de fato o é, para o indeferi-mento da homologação, e fosse cabível, no caso, a análise de mérito, ainda assim o mesmo resultado sobreviria, porquanto consta dos autos que Sam Eskenasy, a par de ter reconhecido perante as autoridades francesas ser pai da requerida, paralelamente fez o mesmo aqui no Brasil. À fl. 262 há registro público de reco-nhecimento de paternidade, no qual Sam Eskenasy afirmou “que de seu convívio com Gessi Ramos de Aguiar, nascera Viviane Ramos de Aguiar, em 25 de outubro de 1971, (...); pela presente escritura, reconhece como efetivamente reconhecido tem a referida menor como sua filha, e a legitima pelo casamento subseqüente, passando a registrada a usar o nome Viviane Eskenasy...”. Tal declaração, entretanto, em conformidade com a documentação apresentada, é inverídica, fundada em falso ideológico, porquanto a requerida Viviane já era nascida e con-tava com três anos de idade quando sua mãe conheceu Sam Eskenasy.

Valeu-se Sam Eskenasy do que a doutrina denomina de “adoção à brasileira”, que, tecnicamente, é a falsificação do assento de nascimento, e na qual o presente


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caso enquadra-se, visto que houve reconhecimento voluntário, à revelia dos pro-cedimentos legais, de pessoa como filho, embora não o fosse na realidade.

Os Tribunais pátrios inclinam-se no sentido de não permitir a anulação do registro de filho de companheira ou cônjuge efetuado por quem sabia não ser o verdadeiro pai, mas que, mesmo assim, por livre vontade, optou pela declaração inverídica, praticando ato ilícito tanto à luz do direito civil, como à do direito penal (art. 242 do Código Penal). Abre-se exceção aos casos em que fica compro-vado que o declarante teria agido guiado por algum vício de consentimento.

Entendo que o ato de reconhecimento de filiação é irrevogável, compor-tando apenas a anulabilidade dos atos jurídicos; portanto, aquele que fez re-gistro falso sem qualquer elemento que represente vício de vontade, tais como erro, dolo, coação, não pode contar com o beneplácito do Judiciário para se retratar, porquanto seria o mesmo que permitir que o autor beneficie-se do ato de sua própria torpeza.

Nesse sentido, a homologação da sentença estrangeira que revogou o ato do reconhecimento da paternidade com base tão-somente no aspecto biológico, ou seja, no fato de o declarante não ser o pai biológico, é o mesmo que permitir a retratabilidade do comportamento ideologicamente falso.

Portanto, o caminho legal a ser seguido é o da ação anulatória com relação ao registro no Brasil, na qual as partes terão oportunidade de aprofundarem-se no contraditório, deduzindo o que for de seus respectivos interesses, e na qual o julgador estará habilitado a investigar todas as nuanças que envolveram o ato de reconhecimento de paternidade.

Ante todo o exposto, por não ter sido demonstrado o atendimento aos requi-sitos exigidos no art. 5º da Resolução n. 9 desta Corte, indefiro a homologação.

Custas a cargo da autora, que também arcará com honorários advocatícios, que fixo em R$ 3.000,00.

É como voto.

Jurisprudência da Primeira Seção

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 61.612-PR (2006/0066744-4)

Relator: Ministro Castro MeiraAutor: Fernanda Borges de Oliveira e outrosAdvogada: Lílian Elizabeth Gruszka Réu: Instituto Nacional do Seguro Social INSS Suscitante: Juízo Federal e Juizado Especial Adjunto de Apucarana — SJ-PR Suscitado: Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Apucarana-PR

EMENTA

Conflito negativo de competência. Alvará judicial. Pensão por morte. Jurisdição voluntária. Ausência de interesse federal.

1. Via de regra, os alvarás judiciais, que são processos de ju-risdição graciosa, ainda que dirigidos às entidades mencionadas no art. 109, I, da CF/1988, quando não houver litigiosidade, devem ser processados e decididos pela Justiça Comum dos Estados. Somente se houver oposição de ente federal haverá deslocamento de competência à Justiça Especializada.

2. Em se tratando de alvará de levantamento de importância devida a título de pensão por morte, requerimento submetido à juris-dição voluntária, compete à Justiça Estadual processar e autorizar a sua expedição, ainda que envolva o INSS.

3. Ausência, prima facie, de oposição por parte da autarquia, fato que justificaria o ingresso da União na lide e, conseqüentemente, o deslocamento da competência à Justiça Federal.

4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito suscitado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: “A Se-ção, por unanimidade, conheceu do conflito e declarou competente o Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Apucarana-PR, o suscitado, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator”. A Srª. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Humberto Martins, José Delgado, Eliana Calmon, Luiz Fux, João Otávio de Noronha e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro-Relator.

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Ministro Castro Meira, Relator

DJ 11.09.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Castro Meira: Cuida-se de conflito negativo de competência estabelecido entre o Juízo Federal da Vara Federal de Apucarana-PR com Juizado Especial Federal Adjunto e o Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Apucarana, nos autos de alvará judicial proposto contra o INSS com o objetivo de levantar resíduo de pensão por morte.

Em face da implantação de Vara Federal na Comarca de Apucarana, o Juízo Estadual declinou da competência à Justiça Federal (fl. 19).

O Juiz da Vara Federal de Apucarana, sob o argumento de se tratar de pro-cesso de jurisdição voluntária, igualmente declinou da competência, razão por que suscitou o presente conflito. Aduz que apenas no caso de contestação do INSS é que a competência deve ser deslocada para a Justiça Federal (fls. 20 e v.).

O Ministério Público Federal, na pessoa da ilustre Subprocuradora-Geral da República Drª. Gilda Pereira de Carvalho, opina pela competência da Justiça Estadual (fls. 29/30).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Em face de a controvérsia envolver juízos vinculados a tribunais distintos, conheço do conflito a teor do que precei-tua o art. 105, I, d, da Constituição da República. Passo ao mérito.

Trata-se de alvará judicial proposto perante a Justiça Comum do Estado com o objetivo de levantar resíduo de pensão por morte.

Via de regra, os alvarás judiciais, que são processos de jurisdição graciosa, ainda que dirigidos às entidades mencionadas no art. 109, I, da CF/1988, quando não houver litigiosidade, devem ser processados e decididos pela Justiça Comum dos Estados. Somente se houver oposição de ente federal, haverá deslocamento de competência à Justiça Federal.

Não há nos autos, até o momento, manifestação de interesse federal que justifique o julgamento da causa por essa Justiça Especializada.

JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO

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Assim, prevalece o entendimento nesta Corte no sentido de ser de jurisdição voluntária a ação que vise à expedição de alvará judicial, mesmo figurando em um de seus pólos o INSS, atraindo, portanto, a competência da Justiça Estadual. Nesse sentido, colaciono precedentes desta Corte:

“Conflito de competência. Alvará judicial. Levantamento de diferenças salariais. Segurado falecido. Jurisdição voluntária.

1. Compete ao juízo comum estadual autorizar a expedição de alvará para levantamento de importâncias devidas a segurado falecido, sendo este procedimento de jurisdição graciosa, embora ajuizado contra o INSS.

2. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal de Jus-tiça do Estado do Maranhão” (CC n. 36.287-MA, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ 04.08.2003);

“Processo Civil. Conflito de competência. Alvará de levantamento. Segurado falecido. Jurisdição voluntária.

1. Em se tratando de alvará de levantamento de importâncias devidas a segurado falecido, requerimento submetido à jurisdição voluntária, com-pete à Justiça Estadual processar e autorizar a sua expedição, ainda que envolva o INSS.

2. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de Cascavél-PR” (CC n. 23.174, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ 29.03.1999);

“Conflito negativo de competência. Alvará judicial. Inscrição de pessoa já falecida no Cadastro de Pessoas Físicas — CPF do Ministério da Fazenda. Jurisdição voluntária. Ausência de interesse federal. Art. 28 da IN/SRF n. 461/2004.

1. Via de regra, os alvarás judiciais, que são processos de jurisdição graciosa, ainda que dirigidos às entidades mencionadas no art. 109, I, da CF/1988, quando não houver litigiosidade, devem ser processados e decidi-dos pela Justiça Comum dos Estados. Somente se houver oposição de ente federal haverá deslocamento de competência à Justiça Especializada.

2. O art. 28 da Instrução Normativa n. 461, de 18.10.2004, da Secre-taria da Receita Federal, que ratificou a Instrução Normativa n. 190/SRF, de 09.08.2002, determina que a inscrição de pessoa física, falecida ou não, pode ser feita de ofício, mediante determinação judicial. Não há, prima facie, qualquer oposição por parte da Receita Federal, fato que justificaria o ingresso da União na lide e, conseqüentemente, o deslocamento da compe-tência à Justiça Federal.

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3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito suscitado” (CC n. 45.851-RJ, DJ 1º.08.2005);

“Processo Civil. Competência. Conflito. Ação contra o INSS.

1. Em se tratando de litígio com o INSS, a competência é da Justiça Federal.

2. Diferentemente, quando o pedido é de jurisdição voluntária, a com-petência é da Justiça Estadual.

3. É de jurisdição voluntária o pedido de expedição de alvará, que não se descaracteriza quando o INSS argúi prescrição.

4. Conflito de competência conhecido para declarar a competência da Justiça Estadual, suscitante” (CC n. 34.019, Relatora-Ministra Eliana Cal-mon, DJ 08.04.2002);

“Previdenciário. Competência. Alvará. Levantamento de valores junto ao INSS. É o Juízo Estadual do Inventário a competência para autorizá-lo” (CC n. 19.578, Relator Ministro José Dantas, DJ 04.08.1997).

Ante o exposto, conheço do conflito para declarar competente o Juízo de Direito suscitado.

É como voto.

MANDADO DE SEGURANÇA N. 11.706-DF (2006/0075344-0)

Relator: Ministro Castro MeiraImpetrante: Novo Nordisk Farmacêutica do Brasil Ltda. Advogados: Marcos Jorge Caldas Pereira e outrosImpetrado: Ministro de Estado da Saúde

EMENTA

Administrativo. Mandado de segurança. Medicamentos. Fixação de preços. Delegação. Câmara de Regulação do Mercado de Medica-mentos-CMED. Constitucionalidade. Critérios.

1. O art. 7º da Lei n. 10.724/2003 delega expressamente à Câ-mara de Regulação do Mercado de Medicamentos-CMED o estabele-cimento dos critérios para a aferição dos preços dos produtos novos


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que venham a ser incluídos na lista de produtos comercializados pela empresa produtora de medicamentos.

2. Por seu turno, o art. 4º desse diploma legal estabelece as linhas gerais para a CMED fixar os preços dos medicamentos. Não se vislum-bra inconstitucionalidade na delegação a essa Câmara para a fixação dos preços, ante a complexidade da matéria.

3. Impetração contra ato administrativo que estabeleceu preço de medicamento em valor inferior àquele autorizado para concorrente.

4. Critérios do preço, a composição química do produto e seu enquadramento pela ANVISA. Valores determinados com base no mercado internacional, espanhol, para um deles; italiano e francês, para outro.

5. Inexistência de vulneração aos princípios da isonomia, livre concorrência, razoabilidade e proporcionalidade.

6. Segurança denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justi-ça: “A Seção, por unanimidade, denegou a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator”. A Srª. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Hum-berto Martins, Herman Benjamin, José Delgado, Eliana Calmon, João Otávio de Noronha e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux. Sustentou, oralmente, o Dr. Tadeu Rabelo Pereira, pela Impetrante.

Brasília (DF), 8 de novembro de 2006 (data do julgamento).


DJ 27.11.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Castro Meira: Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Novo Nordisk Farmacêutica do Brasil Ltda contra ato do Conselho de Mi-nistros da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), repre-sentado por seu Presidente, o Sr. Ministro de Estado da Saúde, objetivando, em síntese, autorização para comercializar o medicamento “Levemir” pelos preços submetidos a esse conselho.

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A impetrante alega violação ao princípio da isonomia e da livre concor-rência, sob o argumento de que são desproporcionais os preços admitidos pela CMED para medicamentos concorrentes. Argumenta que “a justificativa para o tratamento discriminatório conferido à Impetrante não se apóia em nenhuma peculiaridade relativa aos custos ou à aplicação dos produtos cotejados, mas em critério aleatório, concernente à data de exame dos respectivos pedidos” (fl. 08). Nesse sentido, colaciono fragmentos de suas razões:

“Com efeito, a desproporção existente entre os preços admitidos pela CMED para medicamentos que concorrem entre si é escandalosa e, a toda evidência, ofende o princípio da igualdade.

De fato, a única opção terapêutica ao “Levemir” disponível no merca-do é o medicamento “Lantus”, fabricado pela Aventis Pharma, cujos preços autorizados pela CMED são significativamente superiores aos consagrados no ato coator, conforme demonstração abaixo:

(...)

Assim, no contexto de um regime de preços controlados pelo Poder Público, é manifestamente inadmissível a imposição coativa de valores máximos de comercialização distintos a produtos que concorrem entre si.

Na hipótese dos autos, o ato coator, de forma absolutamente arbitrá-ria, porque desamparada de razão que autorize tal distinção, estabelece o preço máximo de venda da insulina análoga produzida pela Impetrante em patamar 30% inferior ao deferido à sua concorrente Aventis Pharma.

Nesse ponto, a decisão do Conselho de Ministros adota como funda-mento para justificar a discriminação promovida em detrimento da Impe-trante a circunstância de ter sido modificada a ‘norma legal’ que orientou a fixação dos preços dos produtos cotejados” (fls. 5/7).

Sustenta, ainda, ser inconstitucional a delegação, promovida pela Lei n. 10.472/2003, à CMED para a fixação dos preços iniciais dos medicamentos, consoante disposto no art. 7º desse texto legal. Transcrevo excertos da exordial:

“Como se vê, a Lei delegou à Administração a competência para dis-por sobre critérios de fixação de preços de produtos novos, sem estabelecer qualquer parâmetro balizador do desempenho dessa função normativa, configurando clara violência ao princípio da legalidade.

De fato, é clássico o entendimento acerca das limitações ao poder re-gulamentar, vocacionado exclusivamente a propiciar a execução do comando legal, não podendo inovar na ordem jurídica, (...).


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De toda sorte, mesmo a parcela da doutrina nacional que reconhece uma maior amplitude para o poder regulamentar, é uníssona em proclamar a necessidade de o texto legislativo fixar as linhas mestras da disciplina jurídica da matéria a ser regulamentada.

Na hipótese em exame, como visto, a Lei nada dispôs sobre a fixação do preço inicial de medicamentos novos, limitando-se a conferir à CMED competência para editar normas sobre o tema.

A Resolução n. 2/2004, portanto, resulta do exercício de uma dele-gação inconstitucional de função normativa, porque pretendeu transferir para o Poder Executivo, de forma completa e incondicionada, a disciplina de matéria reservada à lei.

Evidente, portanto, que a Lei n. 10.472/2003 afrontou a Constituição Federal ao dispor singelamente que a Administração deveria definir os cri-térios a serem observados na formação de preços de produtos farmacêuticos lançados na sua vigência.

E constatada a inconstitucionalidade que macula irremediavelmente a Resolução n. 2/2004, deve ser proclamada a nulidade do ato coator, prati-cado em cumprimento da citada norma regulamentar” (fls. 10/14).

Por fim, assevera ocorrer ofensa ao princípio da razoabilidade e proporcio-nalidade, pois, no seu entender, os critérios de aferição de preço para o medica-mento “Levemir” são arbitrários e antiisonômicos. Alega que seria inadmissível a comparação de preços desse produto com os comercializados no mercado espanhol. Assim se manifestou:

“Além dos vícios acima demonstrados, é flagrante também a incompa-tibilidade do ato coator com outros princípios constitucionais pertinentes à matéria, sendo oportuno recordar, neste passo, o teor do art. 6º da Resolu-ção n. 2/2004, verbis:

‘Art. 6º O preço de Fábrica permitido para o produto classi-ficado na Categoria II será definido tendo como base o custo de tratamento com os medicamentos utilizados para a mesma indica-ção terapêutica, não podendo, em qualquer hipótese, ser superior ao menor preço praticado dentre os países relacionados no inciso VII do § 2º do art. 4º’ (Grifamos).

O desempenho da função do Estado como agente normativo e regula-dor da atividade econômica deve observar os limites de proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de a intervenção estatal conduzir ao aniquilamento da liberdade de iniciativa.

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Nesse contexto, é clara a inconstitucionalidade da regra que impõe, de forma geral e irrestrita, a proibição de praticar-se no Brasil preços superiores aos verificados em determinados países, especificados na própria Resolução n. 2/2004.

Afinal, o referido comando não permite que se tome na devida consi-deração as peculiaridades dos mercados adotados como paradigmas, ou dos inúmeros medicamentos sujeitos à sua incidência, resultando em situações como a presente, na qual a sua aplicação inviabiliza, a médio prazo, a comercialização do ‘Levemir’ no Brasil.

Com efeito, proíbe-se a venda de produtos farmacêuticos novos a preços superiores aos praticados na Espanha-paradigma considerado na edição do ato coator, sem qualquer ponderação das especificidades no modelo de assis-tência farmacêutica existente naquele país.

De idêntica forma, no caso concreto foram desprezados os fortes im-pactos dos custos de internalização do produto — que é importado — sobre a composição do preço final a ser praticado no mercado interno.

(...)

O ato coator, contudo, para fixar o preço do ‘Levemir’, limitou-se a agregar ao suposto valor de venda do medicamento na Espanha o percen-tual de 18%, correspondente à incidência do ICMS, devendo-se ressaltar que apenas essa diferença representa vultoso prejuízo a ser suportado pela Impetrante” (fls. 14/16).

Aduziu estar presente o periculum in mora, afirmando ter sofrido grandes prejuízos financeiros; existir a possibilidade de, a médio prazo, perder mercado e investidores; bem como representar o “Levemir” a última geração no desenvolvi-mento dos medicamentos de insulinas análogas basais. Nesse toar, postulou pela concessão da liminar nos seguintes termos:

“Ante todo o exposto, presentes os pressupostos autorizadores, pede a Impetrante o imediato deferimento de medida liminar para suspender os efeitos do ato impugnado, autorizando-se a comercialização do ‘Levemir’ pelos preços submetidos à CMED, até a prolação de decisão final do pro-cesso” (fl. 21).

Após regular distribuição, vieram-me os autos conclusos para análise do pedido de liminar, oportunidade em que me reservei o direito de apreciar o pe-dido de urgência tão logo esgotado o prazo legal de manifestação da autoridade impetrada (fls. 233/234).


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As informações foram prestadas às fls. 243/421. Nessa oportunidade, o Ministro de Estado da Saúde interino aduziu inexistir violação aos princí-pios da livre concorrência e isonomia e defendeu a constitucionalidade da Lei n. 10.722/2003. Acrescentou que a análise acerca do critério para fixação do preço do medicamento “Levemir” adentra no mérito do ato administrativo. Por fim, alegou a ausência do perigo na demora. Juntou documentos.

Ao examinar o pedido de urgência, entendi ausente o periculum in mora, porquanto a Impetrante não logrou comprovar os prejuízos financeiros que a demora na concessão da medida de urgência poderia lhe acarretar. Confiram-se excertos desse decisum:

“A alegação genérica de que a comercialização do medicamento ‘Le-vemir’ por preço inferior ao pretendido pela impetrante não respalda a concessão da medida de urgência. Para se caracterizar o dano alegado, não basta a mera possibilidade, a eventualidade de sua ocorrência, mas que o mesmo seja provável.

Assim, é notória a deficiência de fundamentação, além da ausência de potencialidade lesiva da alegada conduta imputada ao Ministro de Estado da Saúde, já que esse pretenso ato não possui o condão de tornar ineficaz medida que, a posteriori, possa conceder a segurança pleiteada” (fls. 423/424).

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Dr. Aurélio Virgílio Veiga Rios, opinou pelo conhecimento parcial do mandado de segurança e, no mérito, pela concessão em parte da ordem para determinar à CMED a reavaliação dos preços máximos dos produtos “Levemir” e “Lantus”. A ementa restou assim elaborada:

“Mandado de segurança. Administrativo. Controle de preços de medi-camentos. Resolução CMED n. 2/2004. Reajuste no preço dos medicamen-tos em agosto de 2003.

Impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o Conselho de Minis-tros da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) para fixar ou alterar preços de remédios decididos por aquele Colegiado. Invia-bilidade de se promover dilação probatória em mandado de segurança para verificar os critérios de fixação de preço de medicamento.

No mérito, é constitucional a delegação de competência, estabelecida no art. 7º da Lei n. 10.742/2003, à CMED para dispor sobre critérios de fixação de preços de medicamentos. Correta invocação do princípio da isonomia quando dois produtos farmacêuticos idênticos, produzidos a

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partir da mesma matéria-prima, sujeitam-se a preços máximos distintos pelo órgão regulador. Necessidade de reavaliação dos produtos similares su-jeitos a controle de preço pela ANVISA. Parecer pelo conhecimento parcial do mandado de segurança e, no mérito, pela concessão parcial da ordem para determinar à CMED a reavaliação dos preços máximos dos produtos ‘Levemir’ e ‘Lantus’” (fl. 428).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Em preliminar, analiso a alegação de inconstitucionalidade da delegação promovida pela Lei n. 10.472/2003 à Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) para a fixação dos preços iniciais dos medicamentos, consoante disposto no art. 7º da Lei n. 10.472/2003.

Esse diploma normativo definiu as normas de regulação para o setor farma-cêutico, “com a finalidade de promover a assistência farmacêutica à população, por meios de mecanismos que estimulem a oferta de medicamentos e competiti-vidade do setor” (art. 1º), e criou a Câmara de Regulação do Mercado de Medi-camentos — CMED.

Nos termos do art. 5º dessa lei, a CMED “tem por objetivos a adoção, im-plementação e coordenação de atividades relativas à regulação econômica do mercado de medicamentos, voltados a promover a assistência farmacêutica à população, por meio de mecanismos que estimulem a oferta de medicamentos e a competitividade do setor”.

Nos termos do art. 6º, compete à CMED:

“I - definir diretrizes e procedimentos relativos à regulação econômica do mercado de medicamentos;

II - estabelecer critérios para fixação e ajuste de preços de medicamentos;

III - definir, com clareza, os critérios para a fixação dos preços dos produ-tos novos e novas apresentações de medicamentos, nos termos do art. 7º;

IV - decidir pela exclusão de grupos, classes, subclasses de medicamen-tos e produtos farmacêuticos da incidência de critérios de estabelecimento ou ajuste de preços, bem como decidir pela eventual reinclusão de grupos, classes, subclasses de medicamentos e produtos farmacêuticos à incidência de critérios de determinação ou ajuste de preços, nos termos desta Lei;


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V - estabelecer critérios para fixação de margens de comercialização de medicamentos a serem observados pelos representantes, distribuidores, farmá-cias e drogarias, inclusive das margens de farmácias voltadas especificamente ao atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equiva-lente de assistência médica;

VI - coordenar ações dos órgãos componentes da CMED voltadas à implementação dos objetivos previstos no art. 5º;

VII - sugerir a adoção, pelos órgãos competentes, de diretrizes e proce-dimentos voltados à implementação da política de acesso a medicamentos;

VIII - propor a adoção de legislações e regulamentações referentes à regulação econômica do mercado de medicamentos;

IX - opinar sobre regulamentações que envolvam tributação de medi-camentos;

X - assegurar o efetivo repasse aos preços dos medicamentos de qual-quer alteração da carga tributária;

XI - sugerir a celebração de acordos e convênios internacionais relati-vos ao setor de medicamentos;

XII - monitorar, para os fins desta Lei, o mercado de medicamentos, podendo, para tanto, requisitar informações sobre produção, insumos, matérias-primas, vendas e quaisquer outros dados que julgar necessários ao exercício desta competência, em poder de pessoas de direito público ou privado;

XIII - zelar pela proteção dos interesses do consumidor de medicamentos;

XIV - decidir sobre a aplicação de penalidades previstas nesta Lei e, relativamente ao mercado de medicamentos, aquelas previstas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, sem prejuízo das competências dos demais órgãos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor;

XV - elaborar seu regimento interno.”

Na mesma linha, o art. 7º da Lei n. 10.724/2003 delega expressamente à CMED o estabelecimento dos critérios para a aferição dos preços dos produtos novos que venham a ser incluídos na lista de produtos comercializados pela em-presa produtora de medicamentos. Eis o teor do dispositivo:

“Art. 7º A partir da publicação desta Lei, os produtos novos e as novas apresentações de medicamentos que venham a ser incluídos na lista de pro-dutos comercializados pela empresa produtora deverão observar, para fins da definição de preços iniciais, os critérios estabelecidos pela CMED.

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§ 1º Para fins do cálculo do preço referido no caput deste artigo, a CMED utilizará as informações fornecidas à ANVISA por ocasião do pedido de registro ou de sua renovação, sem prejuízo de outras que venham a ser por ela solicitadas.

§ 2º A CMED regulamentará prazos para análises de preços de produtos novos e novas apresentações.”

Já o art. 4º da Lei em comento prescreve as linhas gerais para a CMED fixar os preços dos medicamentos, in verbis:

“Art. 4º As empresas produtoras de medicamentos deverão observar, para o ajuste e determinação de seus preços, as regras definidas nesta Lei, a partir de sua publicação, ficando vedado qualquer ajuste em desacordo com esta Lei. (Regulamento).

§ 1º O ajuste de preços de medicamentos será baseado em modelo de teto de preços calculado com base em um índice, em um fator de produtividade e em um fator de ajuste de preços relativos intra-setor e entre setores.

§ 2º O índice utilizado, para fins do ajuste previsto no § 1º, é o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

§ 3º O fator de produtividade, expresso em percentual, é o mecanismo que permite repassar aos consumidores, por meio dos preços dos medica-mentos, projeções de ganhos de produtividade das empresas produtoras de medicamentos.

§ 4º O fator de ajuste de preços relativos, expresso em percentual, é com-posto de duas parcelas:

I - a parcela do fator de ajuste de preços relativos intra-setor, que será calculada com base no poder de mercado, que é determinado, entre outros, pelo poder de monopólio ou oligopólio, na assimetria de informação e nas barreiras à entrada; e

II - a parcela do fator de ajuste de preços relativos entre setores, que será calculada com base na variação dos custos dos insumos, desde que tais custos não sejam recuperados pelo cômputo do índice previsto no § 2º deste artigo.

§ 5º Compete à Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), criada pelo art. 5º desta Lei, propor critérios de composição dos fatores a que se refere o § 1º, bem como o grau de desagregação de tais fa-tores, seja por produto, por mercado relevante ou por grupos de mercados


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relevantes, a serem regulados até 31 de dezembro de 2003, na forma do art. 84 da Constituição Federal.

§ 6º A CMED dará transparência e publicidade aos critérios a que se referem os §§ 1º e 2º deste artigo.

§ 7º Os ajustes de preços ocorrerão anualmente.

§ 8º O primeiro ajuste, com base nos critérios estabelecidos nesta Lei, ocorrerá em março de 2004, considerando-se, para efeito desse ajuste:

I - o preço do fabricante do medicamento em 31 de agosto de 2003; e

II - o IPCA acumulado a partir de setembro de 2003, inclusive.

§ 9º Excepcionalmente, o Conselho de Ministros da CMED poderá au-torizar um ajuste positivo de preços ou determinar um ajuste negativo em 31 de agosto de 2003, tendo como referência o preço fabricante em 31 de março de 2003.”

Assim, em face das normas gerais previstas no art. 4º da Lei n. 10.472/2003 acerca dos parâmetros para a fixação e revisão de preços dos medicamentos, não há que se falar em inconstitucionalidade da delegação. A lei é precisa em estabelecer critérios razoáveis para a fixação e ajuste de preço de medicação de interesse fundamental para grande contingente da população, como é o caso da insulina, essencial para o tratamento do diabetes.

A leitura dos dispositivos revela a complexa atividade desenvolvida pela CMED para delimitar os critérios para fixação e reajuste de preços de medica-mentos, evidenciando-se que o desempenho de suas funções requer alto grau de conhecimento sobre a dinâmica do mercado financeiro. Desse modo, no particular, adoto a conclusão do parecer subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Aurélio Virgílio Veiga Rios quanto à inexistência de excesso regulamentar:

“22. A Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos tem, por lei, a atribuição de fixar os preços de remédios no Brasil, segundo os crité-rios de razoabilidade e proporcionalidade, visando a assegurar simetria e alinhamento com os preços praticados no exterior para o mesmo produto, não podendo ser ignorado que, para garantir o amplo acesso aos medica-mentos importantes, como a insulina para o controle do diabetes, por todos os segmentos da população, o Poder Público deve estabelecer preço módico, com a remuneração adequada dos custos pela fabricação e comercialização do medicamento.

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23. Se a lei estabelece um controle de preços de medicamentos e delega a um órgão técnico colegiado a prerrogativa de fixá-los dentro de certos parâmetros descritos na própria lei, não se verifica nenhum excesso regulamentar ou intervenção indevida do Estado na economia ou ainda delegação inconstitucional de competência para decidir sobre o preço final do produto” (fl. 433).

Razoáveis, pois, revelam-se as informações da ilustre autoridade impetrada, no sentido de que a regulamentação da Lei n. 10.472/2003, por meio de resolu-ção, é perfeitamente viável, “visto que guarda pertinência com matéria eminente-mente técnica” (fls. 510/511).

Passo ao exame do caso concreto.

A Impetrante ataca ato do Ministro de Estado de Saúde e Presidente do Conselho de Ministros da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), que fixou o preço do medicamento “Levemir” em valor inferior ao que é praticado pela Aventis Pharma, fabricante da insulina “Lantus”, sua potencial concorrente.

Em síntese, sustenta que essa diferença de preços acarretaria violação aos princípios da isonomia, livre concorrência, razoabilidade e proporcionalidade, pois não seria razoável a manutenção de preços diversos, admitidos pela CMED, para medicamentos concorrentes. Ademais, também argumenta que o critério utilizado para a fixação do preço do seu produto, com base no paradigma espa-nhol, não corresponderia à realidade econômica e fiscal do Brasil.

Para melhor análise da questão, destacam-se excertos do parecer emitido pela ANVISA em resposta aos questionamentos advindos da Consultoria Jurí-dica do Ministério da Saúde quanto à formação de preços dos medicamentos “Levemir” e “Lantus”:

“Trata-se de resposta aos questionamentos advindos da Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde a respeito dos medicamentos ‘Levemir’ e ‘Lantus’, conforme se segue.

a. Qual o preço estabelecido para o medicamento ‘Levemir’, fabricado pela sociedade empresária denominada Novo Nordisk Farmacêutica do Brasil Ltda?

Os preços-fábrica (ICMS 18%, lista positiva) estabelecidos para as duas apresentações do produto ‘Levemir’ (insulina detemir), em 17 de janeiro de 2006 (data da Decisão n. 1/CM/CMED relativa ao recurso ao


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b. De que forma e com que fundamentos foi estabelecido o preço para o medicamento ‘Levemir’ (anexar cópia de eventual processo administrativo existente que tenha sido instaurado para tanto)?

O produto ‘Levemir’ foi classificado na Categoria II, de acordo com os critérios estabelecidos na Resolução n. 2, de 5 de março de 2004, da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), por se tratar de um produto novo que não apresenta vantagens em relação aos medicamentos existentes para a mesma indicação terapêutica, visto que ainda não existem estudos comparativos entre a insulina detemir e a insulina glargina.

O preço-fábrica (ICMS 18%, lista positiva) estabelecido para o produ-to ‘Levemir’ foi fundamentado no disposto no art. 6º da referida Resolução CAMED n. 2: “o preço-fábrica permitido para o produto classificado na Categoria II será definido tendo como base o custo de tratamento com os medicamentos utilizados para a mesma indicação terapêutica, não poden-do, em qualquer hipótese, ser superior ao menor preço praticado dentre os países relacionados no inciso VII do § 2º do art. 4º.”

Os preços pleiteados pela Novo Nordisk para as duas apresentações do produto “Levemir” foram exatamente os mesmos preços praticados pela Aventis Pharma para duas apresentações similares do produto “Lantus” (in-sulina glargina). Embora não haja ainda estudos comparativos entre a insu-lina detemir e a insulina glargina, a insulina glargina é o único análogo de insulina basal de ação prolongada comercializado atualmente, sendo por-tanto o melhor comparador para o produto “Levemir”. Considerando a po-sologia de “Levemir” igual à posologia de “Lantus”, os custos de tratamento seriam iguais para os dois produtos e, portanto, os preços pleiteados para “Levemir” seriam os mesmos preços praticados para “Lantus”. Portanto, os preços pleiteados pela Novo Nordisk para o produto “Levemir” atenderam aos critérios de “custo de tratamento com os medicamentos utilizados para a mesma indicação terapêutica” estabelecidos para os medicamentos classi-ficados na Categoria II, de acordo com a referida Resolução CAMED n. 2.

Conselho de Ministros da Câmara de Regulação do Mercado de Medica-mentos [CMED]), foram:

Produto

100 U/ML SOL INJ CX 5 CARP X 3 ML (PENFILL)100 U/ML SOL INJ CX 5 CARP X 3 ML X 5 SIST APLPLAST (FLEXPEN)

Apresentação PF ICMS 18% apurado(lista positiva)

R$ 220,33R$ 233,43

LevemirLevemir

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Entretanto, o art. 6º da referida Resolução estabelece que o preço-fábrica permitido para o produto classificado na Categoria II não pode, em qualquer hipótese, ser superior ao menor preço praticado dentre os países relacionados no inciso VII do § 2º do art. 4º, quais sejam: Austrália, Canadá, Espanha, Estados Unidos da América, França, Grécia, Itália, Nova Zelândia, Portugal e o país de origem do produto. Dentre estes países, a Espanha foi o único país em que o produto “Levemir” foi encontrado em comercialização. O preço-fábrica calculado a partir do preço espanhol encontrado foi inferior ao preço do custo de tratamento com o produto “Lantus”. Portanto, os preços pleiteados para as apresentações de “Levemir” não obedeceram ao Critério de “inferioridade em relação ao menor preço internacional”.

A partir do preço encontrado na Espanha, foram calculados os preços para o produto “Levemir”:

Obs: Preço obtido no site: www.portalfarma.com

Câmbio (24.02.2005 a 20.05.2005): 1 euro = R$ 3,3859

A única apresentação encontrada na Espanha do produto “Levemir” foi com a caneta FlexPen. Para se estimar o preço da caneta FlexPen, e apurar o preço da outra apresentação pleiteada (Penfill), calculou-se a diferença de preço entre duas apresentações de um tipo de insulina já comercializado pela Novo Nordisk no Brasil, uma com a caneta e a outra sem a caneta:

Assim, o preço foi apurado com base no menor preço praticado dentre os países relacionados no inciso VII do § 2º do art. 4º, da referida Resolução n. 2, ou seja, com base no preço praticado na Espanha.

Em relação ao processo administrativo que fundamenta a apuração de preço do produto “Levemir”, informo que a cópia enviada pela V.Sª. para

Produto PVP PF Moeda PF ReaisLocal

PF lista positiva(ICMS 18%)

PF lista positiva(distribuição de 12%)

Levemir (Flexpen100 U/ml 5 PlumasPrecarrecadas 3 ml)

79,38 49,75 R$ 168,44 R$ 205,42 R$ 233,43

Produto Apresentação PF (ICMS 18%)

NovoMX 30 Flex Pen5X3 mlNovoMX 30 Penfill5X3 ml

100 U/ml susp inj cx 5 carp vd inc x 3 ml x sist aplplas100 U/ml susp inj cx 5 carp vd inc x 3mlPF 5 FLEXPENPF 1 FLEXPEN

R$ 144,06

R$ 130,96R$ 13,10

R$ 2,62


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esta Secretaria Executiva já se encontra completa com todas as informações referentes ao pedido de preço do produto.

c. Qual o preço estabelecido para o medicamento “Lantus”, fabricado pela sociedade empresária denominada Aventis Pharma?

Em 28 de maio de 2003, foi apurado o preço-fábrica (ICMS 18%, lista positiva) de R$ 174,38 (cento e setenta e quatro reais e trinta e oito centavos) para a apresentação “Lantus” 100 UI/ML SOL INJ CT FA VD INC X 10 ML. Esse preço foi definido de acordo com os critérios da Resolução n. 13, de 17 de dezembro de 2001 da Câmara de Medicamentos (CAMED), que vigorava na época e cujo art 4º estabelece que “os produtos novos terão seu preço ini-cial definido a partir do custo de tratamentos alternativos não podendo, em nenhuma hipótese, ultrapassar a média do preço fabricante praticado nos mercados internos da Espanha, Portugal, Itália, Canadá e Austrália”. Ainda, a Ata de Deliberação da CAMED, de 19 de março de 2002, definiu que caso se verificasse a hipótese de que trata o parágrafo único do art. 4º da Reso-lução n. 13, de 2001, ou seja, se o produto novo ainda não possuir preço fabricante no mercado interno de dois ou mais dos países relacionados, a Secretaria-Executiva poderia adotar, em substituição, o preço fabricante no mercado interno dos seguintes países: Holanda, Bélgica, Irlanda, França e Nova Zelândia.

Assim, na época de apuração de preço de “Lantus”, esse se encontrava em comercialização, dentre os países supracitados, apenas na Itália e na França, sendo assim o preço da apresentação “Lantus” 100 UI/ML SOL INJ CT FA VD INC X 10 ML foi apurado com base na média dos preços fabricantes desses dois países.

Os preços-fábrica (ICMS 18%, lista positiva) para as apresentações de “Lantus” 100 UI/ML SOL INJ CT 1 CARP VD INC X 3 ML, 100 UI/ML SOL INJ CT 5 CARP VD INC X 3 ML, 100 UI/ML SOL INJ CT 1 CARP VD INC X 3 ML + 1 SISTEMA APLIC PL e 100 UI/ML SOL INJ CT 5 CARP VD INC X 3 ML+ 5 SISTEMA APLIC PL foram apurados em 24 de junho de 2003, com base na Resolução n. 13, de 17 de dezembro de 2001 da Câmara de Medi-camentos (CAMED), cujo art. 6º, em seu caput e inciso I, estabelece que ‘o preço inicial das novas apresentações não poderá ultrapassar o preço médio das apresentações já existentes, ponderado pelos respectivos faturamentos, sendo definido com base no seguinte: I – no caso de monodrogas já co-mercializadas pela empresa, a concentração do princípio ativo contida nas apresentações por ela comercializadas; na mesma forma farmacêutica’.

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Em 17 de fevereiro de 2005, data do pedido de preço do produto “Levemir” pela Novo Nordisk, os preços-fábrica (ICMS 18%, lista positi-va) das duas apresentações do medicamento “Lantus” da empresa Aventis Pharma eram:

Como se vê, ambos os medicamentos, de acordo com o período em que foi postulada a fixação do preço, sua composição química e seu enquadramento pela ANVISA, tiveram os valores determinados com base no mercado internacional; o “Levemir” com respaldo no espanhol (Resolução n. 2/2004) e o “Lantus” com respaldo nos mercados italiano e francês (Resolução n. 13 de 17.12.2001). Nesse sentido, confira-se, respectivamente, o teor das resoluções:

Resolução n. 2, de 5 de março de 2004

“Art. 6º O preço de Fábrica permitido para o produto classificado na Categoria II será definido tendo como base o custo de tratamento com os medicamentos utilizados para a mesma indicação terapêutica, não podendo, em qualquer hipótese, ser superior ao menor preço praticado dentre os países relacionados no inciso VII do § 2º do art. 4º;”

“Art. 4º (...)

§ 2º (...)

VII - preço fabricante, acompanhado da devida comprovação da fonte, praticado na Austrália, Canadá, Espanha, Estados Unidos da América, França, Grécia, Itália, Nova Zelândia, Portugal e o preço fabricante praticado no país de origem do produto, excluídos os impostos incidentes;”

Resolução n. 13, de 17 de dezembro de 2001

“Art. 4º Os produtos novos terão seu preço inicial definido a partir do custo de tratamentos alternativos, não podendo, em nenhuma hipótese,


LantusLantusLantus

Lantus

100 UI/ML SOL INJ CT 1 CARP VD INC X 3 ML100 UI/ML SOL INJ CT 5 CARP VD INC X 3 ML100 UI/ML SOL INJ CT 1 CARP VD INC X 3 ML + 1 SISTEMA APLIC PL100 UI/ML SOL INJ CT 5 CARP VD INC X 3 ML + 5 SISTEMAAPLIC PL

R$ 56,20R$ 281,00

R$ 62,07

R$ 310,35


LantusLantus

100 UI/ML SOL INJ CT 5 CARP VD INC X 3 ML100 UI/ML SOL INJ CT 5 CARP VD INC X 3 ML + 5

R$ 315,98R$ 348,96

SISTEMA APLIC PL (fls. 377-380).


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ultrapassar a média do preço fabricante praticado nos mercados internos da Espanha, Portugal, Itália, Canadá e Austrália.

Parágrafo único. Na hipótese de o produto novo ainda não possuir pre-ço fabricante no mercado interno de dois ou mais países indicados no caput, o Comitê Técnico poderá apontar outros países em substituição.”

Não há que se falar, portanto, em ofensa aos princípios da isonomia, livre concorrência, razoabilidade e proporcionalidade sob o argumento de que os critérios de aferição de preço para o medicamento “Levemir” são arbitrários e antiisonômicos.

Até porque o produto “Levemir” é composto pela insulina detemir — (Lys(B29)-tetradecanoyl des (30) —, análogo recombinante, solúvel e de longa ação da insulina, classificado na categoria II pela ANVISA.

Já o “Lantus” é composto pela insulina glargina — 21(A)-Gly-30(B)a-L-Arg-30(B)b-L-Arg —, cuidando-se de um análogo recombinante e de longa ação da insulina humana.

Assim, apesar de constituírem produtos análogos, destinados ao mesmo fim, não possuem o mesmo princípio ativo e são comercializados em países dife-rentes. Neste último ponto, ressalte-se que a substância que compõe o “Levemir”, insulina detemir, só foi encontrada na Espanha, o que tornaria impossível com-parar os preços desse princípio ativo com os de outros países, como foi o caso do “Lantus”, insulina glargina, com a Itália e França.

Essas circunstâncias afastam, de plano, a obrigatoriedade de possuírem preços idênticos. A título de ilustração, transcrevo excertos do parecer proferido pela ANVISA:

“d. O medicamento Lantus apresenta a mesma formulação e indicação que aquela referente ao medicamento Levemir? Apontar, de forma detalhada, as diferenças eventualmente existentes entre os mesmos.

Os medicamentas Lantus e Levemir apresentam a mesma indicação terapêutica: tratamento de pacientes com diabetes mellitus.

Ambas são análogas de longa ação da insulina basal, mas apresentam princípios ativos diferentes.

A insulina detemir (Levemir) é um análoga recombinante, solúvel e de longa ação da insulina. Seu nome químico é insulina humana Lys (829)-tetradecanoyl des (30). A insulina detemir é caracterizada pela remoção do aminoácido treanina na posição B30 e pela acilação de um ácido graxo de 14 carbanas (ácido mirístico) aa resídua aminoácido lisina na posição B29.

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A acilação do ácido graxo aumenta a afinidade pela albumina; esta parece ser a principal razão para a longa duração de ação do efeito da insulina detemir, devida à absorção tardia provocada pela ligação à albumina nos tecidos adiposos subcutâneos e/ou efeito tardio devido à ligação a albumi-na plasmática.

Ao contrário dos depósitos cristalinos observados com as insulinas glar-gina e NPH, a solubilidade da insulina detemir em pH neutro permite que ela fique depositada na forma líquida após a injeção subcutânea, aumentada a área da superfície de contato e reduzida a variabilidade na absorção.

A insulina glargina (Lantus) é uma análoga recombinante e de longa ação da insulina humana. Seu nome químico é insulina humana 21 (A)-Gly-30(B)a-L-Arg-30(B)b-L-Arg. A insulina glargina é administrada como uma solução clara em uma formulação ácida (pH 4,0), é menos solúvel do que a insulina humana natural no pH fisiológico e se precipita no ambiente neu-tro do tecido subcutâneo após injeção subcutânea, resultando em absorção tardia. Essa propriedade significa que ela não pode ser misturada às outras insulinas comercializadas.

De acordo com a bula da Aventis Pharma, a dose de Lantus é administrada para via subcutânea uma vez ao dia. De acorda com a bula da Novo Nordisk, Levemir deve ser administrada uma ou duas vezes ao dia, dependendo das necessidades do paciente.

Embora os produtos não apresentem a mesma formulação, a Resolu-ção CAMED n. 2, de 5 de março de 2004, dispõe, em seu art. 6º, que o preço fábrica permitido para o produto classificado na Categoria II será definido com base no custo de tratamento com os medicamentos utilizados para a mesma indicação terapêutica. Portanto, a referida resolução não estabelece que os medicamentos tenham a mesma formulação.” (Fl. 380).

Em suma, não há violação ao princípio da isonomia, razoabilidade e propor-cionalidade, porquanto tanto o “Levemir” como o “Lantus” tiveram seus preços fixados comparando-se os preços de seus princípios ativos no mercado interna-cional; além disso, as substâncias ativas que os compõem são diferentes.

Como se sabe, “a noção do princípio constitucional da igualdade encontra na máxima de Aristóteles disseminada por Ruy Barbosa a sua razão de ser: ‘a igualdade consiste em aquinhoar os iguais igualmente e os desiguais na medida de sua desigualdade” (Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 77). Assim, diante das peculiaridades de cada medicamento, não há como dispensar a ambos o mesmo tratamento.


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O controle judicial dos atos administrativos é possível apenas para aferir a juridicidade, que condiciona os limites da liberdade outorgada à Administração. Em outras palavras, é vedado ao Poder Judiciário examinar o mérito do ato administrativo.

Destarte, no âmbito deste Poder, descabe comparar os custos de produção des-sas substâncias (insulinas detemir e glargina) ou os efeitos colaterais e benefícios que esses medicamentos possam trazer aos usuários, com a finalidade de alterar os critérios que determinaram a fixação do preço final ao consumidor (PF).

Não é legítimo invadir o espaço de decisão política reservado ao Poder Público, sobretudo quando assentada em premissas que se revestem de razoabili-dade, sob pena de o magistrado transmudar-se indevidamente em administrador, substituindo, por seus próprios critérios de escolha, a opção realizada pela auto-ridade competente com fundamento em razões de oportunidade e conveniência. Nessa esteira, é o escólio de José dos Santos Carvalho Filho:

“O controle sobre os atos da Administração é exclusivamente de lega-lidade. Significa dizer que o Judiciário tem o poder de confrontar qualquer ato administrativo com a lei ou com a Constituição e verificar se há ou não compatibilidade normativa. Se o ato for contrário à lei ou à Constituição, o Judiciário declarará a sua invalidação de modo a não permitir que continue produzindo efeitos ilícitos. (...)

O que é vedado ao Judiciário, como corretamente têm decidido os Tri-bunais, é apreciar o que se denomina normalmente mérito administrativo, vale dizer, a ele é interditado o poder de reavaliar critérios de conveniência e oportunidade dos atos, que são privativos do administrador público. (...)” (Manual de Direito Administrativo, 15ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 832)

Ante o exposto, denego a segurança.

É como voto.

Jurisprudência da Primeira Turma

AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR N. 10.443-PB (2005/0127266-2)

Relator: Ministro Francisco FalcãoAgravante: TNL PCS S/A Advogados: Ademir Coelho Araújo e outrosAgravado: Ministério Público Federal

EMENTA

Processual Civil. Sistema de telefonia pré-pago. Validade dos créditos. Medida cautelar. Efeito suspensivo. Recurso especial. Conju-gação dos pressupostos de concessão da liminar.

I - O agravante postula a reforma da decisão que indeferiu a liminar que buscava atribuir efeito suspensivo ao recurso especial in-terposto contra o acórdão que viabilizou tutela antecipada para acabar com a prescrição dos créditos do sistema de celulares pré-pagos.

II - Entendo relevantes os argumentos lançados pelo requerente, pelo que se dessume que, para a execução do acórdão infirmado pelo recurso especial vinculado, far-se-ia necessária uma alteração no siste-ma técnico implantado, o qual implicaria efetivo prejuízo para a parte em face mesmo da mudança no planejamento, que segundo o reque-rente implica investimentos da ordem de R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) para os próximos dois anos.

III - Nesse diapasão, estaria mesmo caracterizada lesão irrepa-rável para o requerente, tendo em vista que, in casu, o acórdão que ampara a tutela antecipada tem natureza provisória pendente de confirmação no juízo ordinário, sem falar dos recursos aplicáveis, e a reversibilidade da implantação de nova tecnologia para permitir a uti-lização dos créditos para período indeterminado importaria em maior prejuízo para a companhia requerente.

IV - Além da análise encimada, observe-se ainda que os valores não auferidos pelo requerente dificilmente seriam recompostos em face da natureza do sistema pré-pago.

V - Agravo regimental provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux, decide a Primeira

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Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencido o Sr. Ministro José Delgado (voto-vista), dar provimento ao agravo regimental para conceder a liminar, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Os Srs. Ministros Luiz Fux (voto-vista), Teori Albino Zavascki e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão, Relator. Custas, como de lei.

Brasília (DF), 13 de dezembro de 2005 (data do julgamento).

Ministro Francisco Falcão, Relator

DJ 06.03.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Francisco Falcão Relator: Trata-se de agravo regimental in-terposto pela TNL PCS S/A, em face da decisão de fl. 160, pela qual indeferi a liminar pleiteada pelo agravante.

Em seu pedido exordial o requerente busca atribuir efeito suspensivo ao recurso especial interposto contra o acórdão proferido em agravo de instru-mento, o qual reverteu a decisão que havia indeferido tutela antecipada em ação civil pública para acabar com a prescrição dos créditos do sistema de celulares pré-pagos.

O requerente afirma que inexiste ilegalidade quanto ao prazo de 90 dias para a utilização dos créditos adquiridos pelos usuários de celulares do sistema pré-pago, porquanto tal regra estaria prevista em determinação da Anatel.

O requerente alegou que, acaso não seja deferida a liminar, restará ineficaz o processo principal, pois não mais terá acesso ao montante referido.

Indeferi a liminar por entender, naquele momento provisório, que não esta-riam conjugados os requisitos para sua concessão, inexistindo a possibilidade de ineficácia do processo principal.

Por meio do presente agravo regimental o requerente repisa os fundamentos da peça vestibular e ressalta que o cumprimento do acórdão que se busca, em última ratio, suspender implicaria enorme prejuízo, uma vez que o sistema im-plantado estaria no limite da capacidade de processamento.

Pugna pela reforma da decisão.

É o relatório.

JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA

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VOTO

O Sr. Ministro Francisco Falcão (Relator): Entendo relevantes os argumentos lançados pelo requerente, pelo que se dessume que, para a execução do acórdão infirmado pelo recurso especial vinculado, far-se-ia necessária uma alteração no sistema técnico implantado, o que implicaria efetivo prejuízo para a parte em face mesmo da mudança no planejamento, que segundo o requerente implica investimentos da ordem de R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) para os próximos dois anos.

Nesse diapasão, estaria mesmo caracterizada lesão irreparável para o re-querente, tendo em vista que, in casu, o acórdão que ampara a tutela antecipada tem natureza provisória pendente de confirmação no juízo ordinário, sem falar dos recursos aplicáveis, e a reversibilidade da implantação de nova tecnologia para permitir a utilização dos créditos para período indeterminado importaria em maior prejuízo para a companhia requerente.

Além da análise encimada, observe-se ainda que os valores não auferidos pelo requerente dificilmente seriam recompostos em face da natureza do sistema pré-pago.

Tais as razões expendidas, dou provimento ao agravo para conceder a liminar pleiteada.

É o voto.

VOTO-VISTA (VENCIDO)

O Sr. Ministro José Delgado: A medida cautelar em exame pretende em-prestar efeito suspensivo a recurso especial interposto contra acórdão que, em sede de agravo de instrumento, por maioria de votos, concedeu tutela antecipada requerida pelo Ministério Público no curso de ação civil pública movida contra TNLPCS/SN, empresa operadora de telefonia móvel, para o fim de impedi-la de “estocar o direito do usuário de utilizar os créditos adquiridos de acordo com suas necessidades”, pois, caso contrário, ofereceria vantagem desproporcional à parte mais forte do contrato, o que seria abusivo.

O acórdão atacado está assim ementado (fls. 46/49):

“Ementa: Processual Civil e Constitucional. Agravo de instrumento. Ação civil pública. Telefonia celular. Serviço pré-pago. Legitimidade do Mi-nistério Público. Prazo para ativação e consumo dos créditos pelos usuários. Vedação.

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1. A natureza das atribuições determinadas como de competência do Órgão Ministerial, a dimensão de sua responsabilidade, a pluralidade de categorias e temáticas em relação às quais detém incumbências de parti-cular seriedade, o poder investigativo, fiscalizador e determinante de que foi dotado esse agente — constitucionalmente qualificado pela sua essen-cialidade à função jurisdicional do Estado — impõem seja admitido, com largueza, o exercício de ações coletivas pelo Ministério Público, não sendo aceitáveis, em sentido oposto, interpretações restritivas ou inibidoras.

2. Ao Ministério Público se confere o dever de salvaguarda, não ape-nas dos direitos ditos indisponíveis, mas também dos interesses socialmente relevantes, independentemente da indisponibilidade que os grave ou não, ou seja, das pretensões que se reconheçam com repercussão ou reflexão na coletividade considerada em conjunto. Assim, nesse contexto, não se pode permitir a atuação do Ministério Público na proteção de interesses marca-dos pela individualidade, com exercitação confinada no correspondente titular, sem reverberação no campo do social. Contudo, de outro lado, ao Ministério Público não se pode deixar de reconhecer a sua responsabilidade na promoção de direitos e reivindicações que, embora com titulares identifi-cados ou identificáveis, têm acentuada conotação social, seja pela natureza do objeto pretendido, seja pela qualidade distintiva de certa categoria, cujas necessidades sejam discernidas pela própria sociedade como precisões de índole coletiva ou arrimadas em cuidado especial restaurador de equilíbrio indispensável diante das dificuldades vivenciadas em relação à própria inserção social.

3. A norma legal que instituiu a ação civil pública — Lei n. 7.347/1985 — nasceu como lei dos interesses difusos. Posteriormente, em decorrência especialmente do alargamento providenciado pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11.09.1990), a ação civil pública passou a ser admitida para fins de proteção de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, denominados, genericamente, de interesses transindividuais. A doutrina tem se referido ao fato de que promoção de direitos individuais homogêneos (acidentalmente coletivos) teria cabimento apenas quando se tratasse de meio ambiente, consumidor e patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, não havendo, de outro lado, limitação material, quando se cuidasse de direitos coletivos e difusos (essencialmente coletivos). É de se ressaltar, entretanto, que, a despeito dessa diferenciação, tem-se agasalhado, em outras oportunidades, uma compreensão mais am-pliada dos direitos individuais homogêneos, reputados espécies do gênero


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coletivo, aptos a serem defendidos através da propositura da ação civil pública, especialmente quando ela é manuseada pelo Ministério Público. Passou-se a se conceber a promoção da ação coletiva em defesa de direitos individuais homogêneos quando configurado manifesto interesse social, compatível com a finalidade da instituição ministerial.

4. In casu, estão em litígio direitos/interesses que se podem qualificar de individuais homogêneos. O Ministério Público postula, basicamente, seja suspensa a aplicação dos itens 4.6.1 e 4.6.1.1 da Norma n. 3/1998 da Anatel, que dispõem acerca dos prazos para ativação e consumo dos créditos adquiridos pelos usuários do serviço de telefonia móvel pré-pago. Os direitos individuais homogêneos se caracterizam por serem um feixe de direitos subjetivos individuais, marcado pela nota de divisibilidade, de que é titular uma comunidade de pessoas indeterminadas mas determináveis, cuja origem está em questões comuns de fato ou de direito (Gidi). No caso concreto, têm-se direitos individuais homogêneos, na medida em que, em-bora atribuídos a cada usuário, segundo a sua situação particularizada, es-tão agregados — as particularidades que individualizam são juridicamente irrelevantes, manifestando-se a divisibilidade apenas no momento da exe-cução do provimento judicial coletivo, se lhes for favorável — por uma ori-gem comum (resultando na homogeneidade), qual seja o condicionamento da utilização do serviço de telefonia móvel pré-pago a prazos de ativação e consumo dos créditos adquiridos.

5. Não se mostra conforme aos princípios da razoabilidade, da eco-nomia processual e também da isonomia entender pela ilegitimidade do Ministério Público, impelindo todos os usuários prejudicados a ajuizarem ações individuais, gerando acúmulo de demandas que, pela identidade de discussão, poderiam e deveriam ter a mesma solução.

6. Precedente do Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma, REsp n. 413.986-PR, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca): O Ministério Público está legitimado a defender direitos individuais homogêneos quando tais direitos têm repercussão no interesse público. O exercício das ações co-letivas pelo Ministério Público deve ser admitido com largueza. Em verdade a ação coletiva, ao tempo em que propicia solução uniforme para todos os envolvidos no problema, livra o Poder Judiciário da maior praga que o afli-ge, a repetição de processos idênticos.

7. É abusiva a imposição de prazos para consumo dos créditos adquiri-dos pelos usuários. Inteligência do art. 39, I, da Lei n. 8.078/1990, que veda o condicionamento, sem justa causa, do fornecimento de serviço a limites quantitativos.

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8. Não prospera o argumento de que esses limites temporais serviriam para financiar o serviço, uma vez que as operadoras já têm as tarifas como instrumentos de financiamento, que, no caso do serviço pré-pago, são dife-renciadas e mais elevadas que no pós-pago.

9. O estabelecimento desses prazos como forma de coibir o uso de celulares apenas para recebimento de chamadas impõe ônus excessivo a todos os usuários em função do uso indevido do serviço por parte de uma minoria.

10. A prescrição dos créditos leva a um enriquecimento ilícito por parte das concessionárias, que, cancelando a linha se os créditos não fo-rem consumidos em até cento e cinqüenta dias, estarão se apropriando de todo o valor pago, embora não tenham prestado o serviço correspon-dente ao quantum que lhes foi repassado pelo usuário. Recebem, assim, antecipadamente por um serviço que, expirado o prazo, não será mais prestado ao usuário.

11. Agravo de instrumento ao qual se dá provimento.”

O eminente Relator indeferiu, primeiramente, a liminar e, a seguir, em sede de agravo regimental, a concedeu, emprestando efeito suspensivo ao recurso.

Ouso divergir. Assim me posiciono pelos motivos seguintes:

a) a presente medida cautelar não está instruída com a cópia da petição inicial da ação civil pública, e idem com as contra-razões apresentadas ao recurso especial interposto, o que dificulta uma análise fiel dos fundamentos desenvol-vidos pelo Ministério Público para buscar a pretensão de tutela antecipada que lhe foi deferida;

b) há dois questionamentos no acórdão: I) o primeiro, de natureza consti-tucional, que interpreta e aplica o art. 129, III e IX, da Constituição Federal; II) o segundo, que entende presentes os pressupostos para a concessão dos efei-tos da tutela antecipada.

O fundamento constitucional sofre de interdição para ser discutido em sede de recurso especial.

A concessão dos efeitos da tutela antecipada está fundamentada em análise de fatos que pressupõem: a) a abusividade da condição imposta para que, no serviço de telefonia celular pré-pago, os créditos adquiridos sejam utilizados em determinado prazo, sob pena de cancelamento da linha; b) que a prescrição desses créditos leva a um enriquecimento ilícito por parte das concessionárias.

Essa matéria é de fato. Impossível revê-la em sede de recurso especial.


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Os motivos acima apontados me conduzem a concluir que não estão pre-sentes os pressupostos para a concessão da medida cautelar requerida, haja vista que nenhum dano grave (de difícil reparação) ocorrerá com a execução da tutela antecipada, a ser suportado pela requerente. Pelo contrário, o dano será imedia-tamente arcado pelo consumidor.

Convém registrar, para melhor compreensão do tema, as razões de fls. 60/61, desenvolvidas no voto condutor do acórdão:

“Ultrapassada a questão da legitimidade do Ministério Público, passo a examinar a sua pretensão, que consiste, basicamente, em suspender os itens 4.6.1 e 4.6.1.1 da Norma n. 3/1998 da Anatel, que ora transcrevo:

‘4.6.1 O usuário do Plano de Serviço Pré-Pago que ativou o cré-dito, ou terminou o seu crédito, ou usou parcialmente o mesmo, terá, no mínimo, 90 (noventa) dias, contados a partir da ativação do cré-dito do serviço, para usar os seus créditos remanescentes ou inserir novos créditos. Após esse prazo, o serviço será bloqueado imediata-mente para chamadas originadas. A partir desse bloqueio, o usuário do Plano de Serviço Pré-Pago terá mais, no mínimo, 30 (trinta)dias contínuos para receber chamadas, podendo ligar para a presta-dora do SMC para ativar novos créditos. Após esses 30 (trinta) dias, o serviço será totalmente bloqueado para originar e receber chama-das, sendo permitido somente ligação para a prestadora do SMC para ativar novos créditos. Após mais, no mínimo, 30 (trinta) dias e completados, no mínimo, 150 (cento e cinqüenta) dias da ativação dos créditos, o serviço será cancelado.

4.6.1.1 Sempre que o usuário do Plano de Serviço Pré-Pago adicionar créditos ao saldo existente, o novo saldo de crédito será re-validado por um novo período de, no mínimo, 90 (noventa) dias.’

Vê-se, pois, que, no serviço de telefonia celular pré-pago, são estabe-lecidos prazos para o consumo dos créditos adquiridos pelos usuários, sob pena de cancelamento da linha.

Entendo abusiva tal imposição, uma vez que condiciona o fornecimen-to do serviço a limites quantitativos, o que é expressamente vedado pelo art. 39, I, da Lei n. 8.078/1990, que dispõe:

‘Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei n. 8.884, de 11.06.1994)

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao for-necimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;’

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Não prospera, também, o argumento de que esses limites temporais serviriam para financiar o serviço e inibir o uso dos celulares apenas para recebimento de chamadas. Quanto à primeira alegação, as operadoras já têm as tarifas como instrumentos de financiamento, que, no caso do serviço pré-pago, são diferenciadas e mais elevadas que no pós-pago. Já em rela-ção ao mau uso do serviço, não se justifica a imposição de ônus excessivo a todos os usuários para coibir eventual uso indevido do serviço por parte de uma minoria.

Além disso, a prescrição dos créditos leva a um enriquecimento ilí-cito por parte das concessionárias, que, cancelando a linha se os créditos não forem consumidos em até cento e cinqüenta dias, estarão se apro-priando de todo o valor pago, embora não tenham prestado o serviço cor-respondente ao quantum que lhes foi repassado pelo usuário. Recebem, assim, antecipamente por um serviço que, expirado o prazo, não será mais prestado ao usuário.

Com essas considerações, dou provimento ao agravo.”

Isso posto, discordando do relator, nego provimento ao agravo.

É como voto.

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Luiz Fux: Consoante relatório originário:

“Trata-se de medida cautelar com pedido de liminar ajuizada pela TNL PCS S/A — OI, buscando atribuir efeito suspensivo ao recurso especial interposto contra o acórdão proferido em agravo de instrumento, o qual reverteu a decisão que havia indeferido tutela antecipada em ação civil pública para acabar com a prescrição dos créditos do sistema de celulares pré-pago.

A requerente afirma que inexiste ilegalidade quanto ao prazo de 90 dias para a utilização dos créditos adquiridos pelos usuários de celulares do sistema pré-pago, porquanto tal regra estaria prevista em determinação da Anatel.

O requerente alega que acaso não seja deferida a liminar restará ineficaz o processo principal, pois não mais terá acesso ao montante referido.”

Indeferida, originalmente, medida liminar e oferecido agravo regimental, o Re-lator deu-lhe provimento diante do periculum in mora inverso assim sintetizado:


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“Entendo relevantes os argumentos lançados pelo requerente, pelo que se dessume, que para a execução do acórdão infirmado pelo recurso especial vinculado far-se-ia necessário uma alteração no sistema técnico implantado, a qual implicaria efetivo prejuízo para a parte em face mesmo da mudança no planejamento, que segundo o requerente implica investi-mos da ordem de R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) para os próximos dois anos.

Neste diapasão, estaria mesmo caracterizada lesão irreparável para o requerente, tendo em vista que, in casu, o acórdão que ampara a tutela antecipada tem natureza provisória pendente de confirmação no juízo ordi-nário, sem falar dos recursos aplicáveis, e a reversibilidade da implantação de nova tecnologia para permitir a utilização dos créditos para período indeter-minado importaria em maior prejuízo para a companhia requerente.

Além da análise encimada, observe-se ainda que os valores não aufe-ridos pelo requerente dificilmente seriam recompostos em face da natureza do sistema pré-pago.

Tais as razões expendidas, dou provimento ao agravo para conceder a liminar pleiteada.”

O eminente Ministro José Delgado negou provimento ao agravo regimental, por isso que, para melhor exame, pedi vista.

Preliminarmente, convém assentar que o recurso especial, cujo efeito sus-pensivo se pretende, foi admitido (fl. 154).

Deveras, na forma do aresto anexado às razões do Ministério Público, da minha lavra, entendo afastado o fumus boni iuris sob o ângulo da ilegitimidade do Parquet para a defesa dos consumidores, aliás, tema já pacificado no seio do STF (AgRg no REsp n. 424.048-SC, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 25.11.2005).

Entretanto, entendo assistir razão ao Relator quando sustenta o periculum in mora.

Isto porque a parte agiu de acordo com o ato da Anatel e de sua capacidade técnica, revelando a impossibilidade ex abrupto atender a decisão judicial, o que, por si só, justifica aguardar-se a fase probatória da ação principal, ao invés de modificar-se, via liminar, o ato da Agência Reguladora.

Aliás, essa tem sido a postura da Corte Especial que, visando a evitar a surpresa aos segmentos reguladores, indefere pedidos liminares que infirmem os atos das Agências nos limites de suas atribuições (AgRg na SL n. 57-DF, Relator Ministro Edson Vidigal, DJ 06.09.2004).

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Deveras, agindo o segmento regulado consoante a Resolução da Agência e surpreendido com decisão liminar que a altera, o seu recurso revela a um só tempo fumus boni iuris e periculum in mora.

É que pendente ato normativo da Agência Reguladora cujo escopo é regular o segmento, não podem os estabelecimentos regulados absorver danos e puni-ções pelo fato do cumprimento das regras maiores, posto engendrarem exercício regular do direito.

A modificação ex abrupto dessas regras da Agência Reguladora por tutela provisória em liminar concedida em ação acarreta periculum in mora mercê de o fumus boni iuris repousar no cumprimento do ato da Agência.

Deveras, somente a ausência de nulificação específica do ato da Agência autoriza o Judiciário e intervir no segmento, sob pena de invadir seara adminis-trativa estranha ao Poder Judiciário.

Ratio essendi dos precedentes da Corte Especial na análise de Suspensões de Segurança calcadas em atos das Agências e no princípio pacta sunt servanda. (AgRg na SL n. 57-DF, Relator Ministro Edson Vidigal, DJ 06.09.2004).

Destarte, a impossibilidade de atendimento técnico da decisão liminar, que configurou para o Relator periculum in mora inverso, máxime porque a adoção da providência contrária ao ato da Anatel (art. 55 da Resolução n. 316/2002, e itens 4.6 e 4.6.1, da Norma n. 3/1998).

Por fim, impõe-se:

a) a análise do texto do art. 55 da Resolução n. 316/2002 — Anatel, e dos itens 4.6 e 4.6.1, da Norma n. 3/1998 — Anatel, exercida no uso de suas atribui-ções, conforme Lei n. 9.472/1997 e Decreto n. 3.896/2001, verbis:

“Art. 55. Os créditos podem estar sujeitos a prazo de validade.

§ 1º A prestadora pode oferecer créditos com qualquer prazo de va-lidade desde que possibilite ao Usuário a aquisição de créditos, de valores razoáveis, com o prazo igual ou superior a 90 (noventa) dias.

§ 2º A Prestadora deve oferecer, no mínimo, em suas lojas próprias, créditos com validade de 90 (noventa) dias.

§ 3º Sempre que o Usuário inserir novos créditos a saldo existente, a prestadora deverá utilizar inicialmente os créditos com menor prazo de validade remanescente.

§ 4º Caso a prestadora não disponha de meios para assegurar o exer-cício do direito previsto no parágrafo anterior, deverá revalidar a totalidade


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do saldo de crédito resultante pelo maior prazo, entre o prazo dos novos créditos inseridos e o prazo restante do crédito anterior.

§ 5º A revalidação prevista no parágrafo anterior pode estar dissociada de promoções específicas dos créditos.

§ 6º O Usuário deve ter à sua disposição recurso que lhe possibilite a verificação, em tempo real, do crédito existente bem como do prazo de validade, de forma gratuita.

§ 7º O Usuário deve ser comunicado quando os créditos estiverem na iminência de acabar.

§ 8º Durante o prazo de validade dos créditos, a originação ou rece-bimento de chamadas que não importem em débitos para o Usuário não podem ser condicionados à existência de créditos ativos.”

“4.6 Prazo de Validade dos Créditos.

4.6.1 O usuário do Plano de Serviço Pré-Pago que:

a. ativou o crédito, ou

b. terminou o seu crédito, ou

c. usou parcialmente o mesmo, terá, no mínimo, 90 (noventa) dias, contados a partir da ativação do crédito do serviço, para usar os seus cré-ditos remanescentes ou inserir novos créditos. Após esse prazo, o serviço será bloqueado imediatamente para chamadas originadas. A partir desse bloqueio, o usuário do Plano de Serviço Pré-Pago terá mais, no mínimo, 30 (trinta) dias contínuos para receber chamadas, podendo ligar para a prestadora do SMC para ativar novos créditos. Após esses 30 (trinta) dias, o serviço será totalmente bloqueado para originar e receber chamadas, sendo permitido somente ligação para a prestadora do SMC para ativar novos créditos. Após mais, no mínimo, 30 (trinta) dias e completados, no mínimo, 150 (cento e cinqüenta) dias da ativação dos créditos, o serviço será cancelado.”

b) realçar o reconhecimento explícito da incapacidade técnica do cumpri-mento da decisão (ad impossibilia nemo tenetur) à fl. 20, verbis:

“A Requerente não possui condições técnicas e financeiras para cum-prir com o estatuído no acórdão recorrido, pois terá enorme prejuízo, conforme assentado na referida ata de reunião na sede do Requerido:

‘Em resumo, foi dito que para o cumprimento da decisão judicial haveria a necessidade de redimensionamento da rede atualmente

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existente, já que o sistema atualmente implantado já está no limite da capacidade de processamento. Foi asseverado ainda que o problema não se restringia à necessidade de acréscimos significativos nos inves-timentos e despesas operacionais da empresa, projetados, no prazo de dois anos, para 13 milhões e 3 milhões e meio de reais, respecti-vamente, apenas levando-se em consideração a plataforma principal (IN), já que o sistema atualmente implantado não teria capacidade de suportar, tecnicamente, uma expansão de sua capacidade na forma alcançada pela decisão judicial em comento.’

Por restar assentado o perigo da demora é que se requer, com a pre-sente ação, a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial interposto, único meio capaz de oferecer tutela jurisdicional com os predicados da efetividade e da tempestividade, requisitos sem os quais a tutela inexiste e a Justiça não cumpre sua missão.”

À luz desse quadro, é notória a inversibilidade do provimento (art. 273, § 5º, do CPC), revelando-se prematura, em sede de liminar, alterar-se um qua-dro normativo complexo e idealizado pela Agência Reguladora, induzindo o Judi ciário não só a invadir a seara administrativa exclusiva da Agência, como também a atuar como legislador positivo, em manifesta afronta à sedimentada jurisprudência da Corte Suprema.

Com essas considerações, dou provimento ao agravo regimental para defe-rir a medida liminar, acompanhando o eminente Relator.

É como voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 17.947-SE (2004/0027450-8)

Relator: Ministro Teori Albino ZavasckiRecorrente: Empresa Energética de Sergipe S/A — Energipe Advogados: Oscar Luís de Morais e outrosT. Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe Impetrado: Secretário de Fazenda do Estado de Sergipe Recorrido: Estado de Sergipe Procuradores: Antônio João Rocha Messias e outros


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EMENTA

Recurso ordinário em mandado de segurança. Tributário. ICMS. Energia elétrica. Empresa concessionária. Inadimplemento das contas pelos consumidores finais. Pretensão de creditamento. Impossibilidade. Ocorrência do fato gerador. Responsabilidade tributária. Multa. Súmula n. 98-STJ.

1. À concessionária de energia elétrica atribui-se o dever de arre-cadar, mediante cobrança na fatura dos consumidores finais, o ICMS incidente sobre a operação, e repassá-lo ao Fisco.

2. O inadimplemento das faturas de energia é elemento estranho à ocorrência do fato gerador e nada interfere na obrigação tributária da responsável em recolher o imposto e repassá-lo ao Estado.

3. “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório” (Súmula n. 98-STJ).

4. Recurso ordinário a que se dá parcial provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda, José Delgado, Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro-Relator.


Ministro Teori Albino Zavascki, Relator

DJ 04.09.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Trazem os autos, originariamente, mandado de segurança impetrado por Empresa Energética de Sergipe S/A — (ENERGIPE) em face do Secretário da Fazenda do Estado de Sergipe, no qual pretende ver reconhecido o direito de se creditar, na sua conta-corrente fiscal, dos valores do ICMS que repassou ao Estado de Sergipe na condição de substi-tuta tributária, tendo em vista o não pagamento das faturas de energia elétrica por seus consumidores.

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A liminar pleiteada foi indeferida pela Relatora (fl. 2.010).

O Tribunal a quo denegou a segurança, em acórdão assim ementado (fls. 2.033 a 2.038):

“Tributário. Mandado de segurança. ICMS. Energia elétrica. Fato gerador. Inadimplência. Compensação. Denegação da segurança.

I - Tem-se por realizado o fato gerador do ICMS incidente sobre a energia elétrica com a saída da mercadoria do estabelecimento do produtor. Precedentes jurisprudenciais;

II - O pagamento da fatura de energia elétrica pelo consumidor final em nada influi para a ocorrência do fato gerador do tributo sub analise;

III - O Fisco Estadual não guarda nenhuma responsabilidade como descumprimento do contrato firmado entre a impetrante e os consumidores finais da mercadoria, pelo que não existe direito à compensação dos valores inadimplidos com o tributo devido;

IV - Segurança denegada (fl. 2.033).”

Opostos embargos de declaração pela impetrante foram desprovidos, com imposição de multa de 1% sobre o valor da causa, uma vez considerado de caráter protelatório o recurso.

No recurso ordinário (fls. 2.054/2.075), fundado no art. 105, II, b, da Cons-tituição, a recorrente sustenta, em síntese, que (a) os elementos do fato gerador do ICMS são (I) o negócio jurídico (contrato de compra e venda), (II) a merca-doria (energia elétrica), (III) o produtor e (IV) o consumidor final de energia; (b) na hipótese dos autos, “se não há contraprestação para a ENERGIPE de quem não paga a sua fatura de energia, não se aperfeiçoa o negócio jurídico” de com-pra e venda, o qual “é elemento indispensável ao surgimento do fato gerador” (fl. 2.061); (c) embora o tributo tenha sido cobrado antecipadamente, em razão do mecanismo de substituição tributária progressiva (previsto pelo art. 150, § 7º, da Constituição), neste caso deve ser restituído, em razão da não ocorrência do gerador presumido (fls. 2.063 e 2.064); (d) o STJ, através de decisões recentes (REsp n. 222.810-MG, Ministro Milton Luiz Pereira e AgREsp n. 406.778-SP, 1º T., Ministro José Delgado, DJ 10.06.2002), “avaliza o pensamento de nossa doutrina no sentido de que o negócio jurídico é necessário à formação do fato gerador da comercialização de energia elétrica, mas, além disso, faz-se mister a mensuração do consumo e do valor pago”; (e) a multa aplicada é indevida, porque não lhe interessa aumentar a duração temporal do processo, certo que a oposição dos embargos de declaração objetivou o prequestionamento do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, incidindo o enunciado da Súmula n. 98-STJ. Postula:


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(a) “a concessão em sede antecipatória da tutela recursal da liminar inaudita al-tera parte, a fim de que a autora seja autorizada a, doravante, creditar-se, em sua conta-corrente fiscal, dos valores pagos a título de substituição tributária para a frente, cujas faturas respectivas não foram quitadas por seus consumidores”(fl. 2.074); (b) “a concessão, ainda em sede de tutela antecipada recursal de li-minar, e em caráter inaudita altera parte, à requerente, do direito de não efetuar o repasse do ICMS de sua responsabilidade, enquanto pender de julgamento esta causa, efetuando a suplicante, mês a mês, caução por fiança bancária no valor de dito imposto a ser repassado, como medida de contra-cautela” (fl. 2.074); (c) o “provimento do recurso para se ter a procedência da ação mandamental, a fim de que se garanta à requerente o direito de se creditar, na sua conta-corrente fiscal, do valor do ICMS repassado ao Estado, como substituta tributária, mas não pago pelos consumidores” (fls. 2074/2075).

Em contra-razões (fls. 2.079/2.089), o Estado de Sergipe pede a integral manutenção do julgado, alegando, em suma, que (a) não procede a tentativa de aplicação, ao caso, do regime de substituição tributária progressiva, porque, em que pese transferir o ônus econômico do tributo ao consumidor final, a for-necedora de energia elétrica é a efetiva contribuinte do imposto, que realiza a operação de circulação de mercadoria; (b) para a incidência do ICMS é relevante, apenas, a transferência de titularidade da mercadoria, hipótese que ocorreu plenamente no caso em tela; (c) “a situação de inadimplência dos consumidores finais da energia (...) é alheia ao fato gerador do imposto” (fl. 2.088). Requer seja negado provimento ao recurso ordinário, pelos fundamentos.

O Ministério Público Federal, no parecer de fls. 2.099/2.106, opina pelo provimento parcial do apelo, tão-somente para reconhecer a inexigibilidade da multa aplicada à recorrente.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): 1. A recorrente, distribui-dora de energia elétrica, pretende autorização para creditar-se, em sua escrita fiscal, dos valores correspondentes ao ICMS por ela recolhido em operações de fornecimento de energia elétrica nas quais, em que pese a ocorrência do efetivo consumo, deixou de receber dos consumidores finais o pagamento devido. Sem razão. Pelas peculiaridades que envolvem o fornecimento de energia elétrica, a legislação tributária conferiu às concessionárias de energia elétrica a condição de responsáveis pelo recolhimento do ICMS incidente na operação. Isso, porém, não lhes atribui o direito de se livrar do pagamento do tributo (nem faz surgir

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em seu favor a pretensão de creditamento ou de compensação) em decorrência do inadimplemento pelo consumidor final. É que o fato gerador do tributo não tem relação alguma com o pagamento da energia consumida. Diz, com efeito, o Código Tributário Nacional:

“Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

(...)

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifi-quem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se da situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

(...)

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.”

Destaca-se, nesse sentido, a acertada conclusão do acórdão recorrido:

O Código Tributário Nacional, através do seu art. 116, estabelece re-gras definidoras do momento em que se considera ocorrido o fato gerador do tributo, mas deixa margem à atuação do legislador ordinário. Assim, não dispondo a lei de modo diferente, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

“I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se da situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.”

A ordem positiva estadual, por meio da Lei n. 3.796/1996, disciplina o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS incidente sobre a energia elétrica. Vejamos:

“Art. 8º Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento:


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I - da saída de mercadoria do estabelecimento de contribuinte, ain-da que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

§ 1º Para efeito de incidência do imposto, a energia elétrica é consi-derada mercadoria.” (original grifado)

Como se vê, tem-se por realizado o fato gerador tributário com a saída da mercadoria do estabelecimento do produtor.

2. Tratando de questão análoga, sobre a tributação das chamadas demandas contratadas de energia elétrica, esta turma teve oportunidade de examinar, mais aprofundadamente, o tema relacionado com o fato gerador do ICMS nessas hipó-teses, concluindo que ele ocorre, de modo completo, com o consumo da energia elétrica, o que significa dizer que, para esse efeito, o pagamento ou não da con-ta, pelo consumidor, é elemento neutro. Em voto-vista no REsp n. 647.553-ES (Primeira Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ 23.05.2005), tratando do referido tema, sustentei:

“1. Cuida-se, originariamente, de ação movida pela Companhia Vale do Rio Doce (CVRD) em face de Espírito Santo Centrais Elétricas S/A (ES-CELSA), objetivando o reconhecimento da inexigibilidade de ICMS sobre os valores pagos a título de demanda contratada, bem assim a restituição das quantias pagas do imposto no período de março de 1989 a junho de 1995.

(...)

3. Acompanho o voto do relator, quanto ao reconhecimento da não-incidência do ICMS sobre as quantias relativas à chamada demanda con-tratada de energia elétrica, tendo em vista que a orientação aí adotada tem respaldo em julgados de ambas as Turmas integrantes da Primeira Seção.

4. Divirjo, no entanto, no que diz respeito à legitimidade passiva da ESCELSA. Sacha Calmon Navarro Coelho, referindo-se à hipótese de reten-ção na fonte, distingue a responsabilidade tributária (em que o responsável é sempre partícipe de uma relação jurídica de débito) da obrigação de reter e repassar tributo (cujo sujeito não é, em princípio, partícipe de uma relação tributária de débito, mas mero agente de arrecadação, por ter à sua disposição o dinheiro de terceiros, em razão de circunstâncias extratributá-rias), nos seguintes termos:

‘Quanto aos retentores de tributo (retenção na fonte), estes são pessoas obrigadas pelo Estado a um ato material de fazer (fazer a re-tenção do imposto devido por terceiro). Devem, assim, reter e recolher

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ao Estado o tributo devido. Não são sujeitos passivos de incidência tributária, mas antes sujeitados a uma potestade administrativa. Po-dem, entretanto, se a lei de cada tributo assim dispuser, ficar ‘respon-sáveis’ pelo tributo não-recolhido. Neste caso, formarão uma espécie diferenciada de ‘responsáveis’ por dívida tributária alheia. O fator de sub-rogação será o inadimplemento do dever de reter (Curso de Direito Tributário Brasileiro, 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 727).’

Discorrendo especificamente sobre a sistemática de imposição do ICMS incidente nas operações de consumo de energia elétrica, sustenta, a seu turno, Roque Antonio Carrazza, não deter a empresa distribuidora a condição de contribuinte do imposto, mas sim de mera responsável pelo seu recolhimento, que faz em nome e por conta do consumidor final:

‘(...) Embora as operações de consumo de energia elétrica te-nham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas.

O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua pro-dução (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.

A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não pode ser equiparada a um comerciante atacadista, que revende a mercadoria de seu estoque para varejista ou, mesmo, para consumidor final.

De fato, a energia elétrica não é um bem susceptível de ser ‘estocado’ pela empresa distribuidora, para ulterior revenda, quando surjam possíveis interessados em adquiri-la.

Na verdade, só há falar em operação jurídica relativa à circulação de energia elétrica no preciso instante em que o interessado, consu-mindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).

(...)

Logo, o tributo levará em conta todas as fases anteriores (pro-dução, circulação, distribuição) que tornaram possível o consumo da energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia suficiente para ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por sujeito passivo o consumidor final de energia elétrica.


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A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é — e nem pode vir a ser — contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mes-mo tempo, de contribuinte de fato.

(...)

Com isto não estamos absolutamente sustentando que a distri-buição de energia elétrica é intributável por meio de ICMS. Isto, diga-se de passagem, contraria a própria Carta Magna. Estamos simples-mente enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que cercam a circulação de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica é consumida.

A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do con-sumidor final, assume a condição de ‘responsável’ pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e con-tribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo).

Reforçando argumentos já exibidos, a distribuidora ‘adianta’ o ICMS devido — agora sim — pelo verdadeiro sujeito passivo: o consu-midor final. É, em linguagem mais técnica, responsável tributária, na exata acepção do art. 121, parágrafo único, II, do CTN (ICMS, 9ª ed., Malheiros: São Paulo, 2002, p. 197-199).’

Sobressai das lições transcritas que, seja qual for o nomen juris que se dê àquele que arrecada e entrega ao Fisco, seguindo instruções deste, no mais das vezes sob pena de responsabilidade pessoal, tributo cujo ônus é suportado por terceiro, certa é a sua absoluta neutralidade ou indiferença frente à exigência tributária. Por conta dessa indiferença, traduzida na inexistência de qualquer alteração no patrimônio do ‘retentor’ como conse-qüência do recolhimento do tributo, é que se lhe recusa, por exemplo, legi-timidade para buscar a repetição de valores indevidamente pagos (EREsp n. 417.459-SP, Primeira Seção, Ministro Franciulli Netto, DJ 11.10.2004).

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E, por essa mesma razão, deve ser reconhecida a impossibilidade de que se lhe dirijam impugnações relativas à cobrança do tributo (no caso, ques-tionamento sobre a base de incidência), bem como o correlato pedido de restituição do indébito.”

Vejam-se, ainda, as considerações de Hugo de Brito Machado ao abordar a questão da repercussão jurídica do ônus tributário advindo da incidência do ICMS sobre o consumo de energia elétrica:

“(...) Há nítida repercussão jurídica, apesar de aparentemente o ICMS ser tributo devido apenas pela concessionária de energia elétrica, que repercuti-lo-ia ao consumidor de forma meramente econômica, na forma explicitada no item 3.2 deste estudo. No fornecimento de energia, o preço é tarifado, e o imposto é juridicamente cobrado como um plus. Há, portanto, clara repercussão jurídica do imposto, como aliás preconizam Alfredo Au-gusto Becker e Hugo de Brito Machado. O ICMS não é custo do fornecimento de energia. Seus custos são cobertos pela tarifa. Na verdade, a lei apenas conferiu ao concessionário o dever jurídico de recolher o ICMS, mas atri-buiu-lhe também o direito de exigir do consumidor o reembolso respectivo. Há, inclusive, semelhança entre a incidência do ICMS na energia elétrica e a sistemática de arrecadação do sale tax norte-americano. O consumidor conhece o preço do item consumido sem o imposto, que, após a compra, no momento do pagamento, é adicionado (...) Na verdade, no preço da energia não há qualquer ICMS embutido, não se podendo equiparar o consumidor de energia ao consumidor de carne, ou feijão, este sim mero contribuinte de ‘fato’. O consumidor de energia paga o ICMS ‘por fora’ do negócio jurídico respectivo, não sofrendo a concessionária qualquer ônus com a sua inci-dência (...). (Substituição tributária e realidade afins: legitimidade ativa ad causam, Revista dialética de direito tributário, n. 68, maio 2001, p. 69-71).”

Precedentes de ambas as Turmas que compõe a Primeira Seção desta Corte, ao apreciar questões relativas à já mencionada demanda contratada de energia elétrica, têm a mesma posição acerca do fato gerador e da base de cál-culo do ICMS: REsp n. 343.952-MG, Segunda Turma, Ministra Eliana Calmon, DJ 17.06.2002; AgRg no Ag n. 707.491-SC, Segunda Turma, Ministro Castro Meira, DJ 28.11.2005; REsp n. 222.810-MG, Primeira Turma, Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 15.05.2000; REsp n. 647.553-ES, Primeira Turma, Ministro José Delgado, DJ 23.05.2005, esse último, no qual proferi o voto-vista acima transcri-to, assim ficou ementado:


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“Tributário. Recursos especiais interpostos por Companhia Vale do Rio Doce (CVRD) e Espírito Santo Centrais Elétricas S/A (ESCELSA). ICMS. Energia elétrica. Demanda reservada ou contratada. Aplicação ao fato gera-dor. Impossibilidade. Base de cálculo do ICMS. Valor correspondente à ener-gia efetivamente utilizada. Precedentes. Art. 116 do CTN. Art. 19 do Con-vênio n. 66/1988. Concessionária de energia elétrica. Ilegitimidade passiva para figurar em causa em que se examina forma de cálculo de ICMS.

(...)

3. Consoante o entendimento esposado por este Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para o efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contrada — apura-se o ICMS sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independen-temente do efetivo consumo —, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida.

4. Apenas com a transferência e a tradição da energia comerciali-zada se tem como existente a obrigação tributária concernente ao ICMS (art. 116, II do CTN e art. 19 do Convênio n. 66/1988).

5. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).

6. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.

7. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a ener-gia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.

8. Recurso especial da ESCELSA S/A conhecido e provido, para o efeito de reconhecer a sua ilegitimidade passiva para o feito. Recurso especial da Companhia Vale do Rio Doce conhecido e provido.”

3. Assim sendo, no caso concreto, o fato gerador do ICMS se deu consoante sua regra matriz de incidência, no momento em que houve a circulação da mer-cadoria com o consumo de energia elétrica pelos consumidores da recorrente. Veja-se que é incontroverso nos autos o efetivo consumo, como reconhece a pró-pria empresa concessionária e como dão conta os demonstrativos de débitos por ela juntados (com a quantidade em KWH de energia consumida por cada usuário

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do serviço). Ao contrário do alegado, o inadimplemento das faturas, à evidência, é elemento estranho à ocorrência do fato gerador e nada interfere na obrigação tributária da recorrente em recolher o imposto em questão e repassá-lo ao Estado, obrigação esta que decorre da lei e não pode ser confundida com o contrato de compra e venda subjacente celebrado entre ela e seus clientes, que se submete à disciplina do direito privado. Desse modo, o não pagamento das contas de ener-gia pelos consumidores finais do serviço deverá ser resolvido em outra via, não sendo cabível se transferir ao Estado o ônus do inadimplemento.

4. Quanto à multa aplicada, com razão a recorrente. Os embargos de decla-ração opostos contiveram evidente propósito de provocar o prequestionamento das matérias nele suscitadas. Assim, a teor do que dispõe a Súmula n. 98-STJ, “embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestiona-mento não têm caráter protelatório”, devendo, por essa razão, ser excluída a multa aplicada pelo Tribunal de origem.

5. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário apenas para excluir a condenação ao pagamento da multa imposta no julgamento dos embargos de declaração.

É o voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 18.499-PR (2004/0087016-0)

Relator: Ministro Teori Albino ZavasckiRecorrente: C R Almeida S/A Engenharia e Construções Advogados: José Eduardo Rangel de Alckmin e outrosT. Origem: Tribunal de Justiça do Estado do Paraná Impetrado: Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado

do Paraná Recorrido: Estado do Paraná Procuradores: César Augusto Binder e outrosSustentação oral: José Eduardo Rangel de Alckmin, pela Recorrente

EMENTA

Constitucional. Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Precatório. Seqüestro de recursos financeiros do Estado. Hipóteses: art. 100 da CF/1988, II e art. 78 do ADCT.


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1. Segundo o regime comum de pagamento dos débitos judiciais da Fazenda Pública, previsto no art. 100 da CF, a satisfação do crédito deve ocorrer até o final do exercício seguinte àquele em que o precató-rio foi apresentado e o seqüestro dos correspondentes recursos finan-ceiros está autorizado “exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência” (§ 2º).

2. O art. 78 do ADCT, incluído pela EC n. 30/2000, entretanto, estabeleceu, para as situações nele previstas, regime especial de pa-gamento, em que: (a) ficou conferida ao ente público a faculdade de parcelar o débito do precatório em prestações anuais, iguais e sucessi-vas pelo prazo de até dez anos; em contrapartida, (b) foram conferidas maiores garantias ao crédito assim parcelado, que passou a ter “poder liberatório de pagamento de tributos da entidade devedora” (§ 2º) e a permitir o seqüestro da verba necessária à sua satisfação não apenas na hipótese de preterição do direito de precedência, mas também nos casos de não ser pago no vencimento ou de haver omissão na previsão orçamentária (§ 4º). Precedente do STF: Rcl n. 2.899-SP, Tribunal Pleno, Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 02.12.2005.

3. Recurso ordinário provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, após o voto-vista do Sr. Ministro José Delgado, dar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda, José Delgado (voto-vista) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Luiz Fux.



DJ 16.10.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Trazem os autos, originariamente, mandado de segurança impetrado por C R Almeida S/A Engenharia e Constru-ções contra decisão do Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que indeferiu o pedido de seqüestro de rendas do Estado, formulado

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com base no § 4º do art. 78 do ADCT. Sustenta-se na impetração, em síntese, que (a) vencido o prazo para o pagamento da primeira parcela de precatório parce-lado, o Presidente do Tribunal deve determinar o seqüestro de verbas públicas, até o montante do crédito; (b) o vencimento do prazo a que refere o aludido dispositivo deve ser contado em relação a cada uma das parcelas vincendas, e não em relação a todo o período de dez anos da moratória constitucional.

O Tribunal a quo denegou a segurança, em aresto assim ementado:

“Mandado de segurança. Direito constitucional. Conflito entre normas constitucionais. Aplicação do princípio da proporcionalidade. Conflito entre norma que proíbe a preterição da ordem de precedência dos precatórios (CF, art. 100) e norma que prevê o seqüestro de verbas pelo não pagamento de prestação estabelecida pela moratória instituída pelo art. 78, § 4º, do ADCT. Prevalência da primeira norma que impõe a observância da ordem cronológica de apresentação dos precatórios. Segurança denegada.

Havendo conflito entre a norma constitucional que determina seja observada, no pagamento, a ordem cronológica de apresentação dos pre-catórios (CF, art. 100) e a norma que prevê o seqüestro constitucional de verbas em virtude do não pagamento de prestação estabelecida pela mo-ratória (art. 78, § 4º, ADCT), há que se valer o intérprete do princípio da proporcionalidade, que possibilita a ponderação do peso das normas em conflito e a aplicação da norma mais adequada à solução do caso concreto, que, na espécie, é a que proíbe a preterição da ordem dos precatórios, vez que ‘a Constituição da República não quer apenas que a entidade estatal pa-gue os seus débitos judiciais. Mais do que isso, a Lei Fundamental exige que o Poder Público, ao solver a sua obrigação, respeite a ordem de precedência cronológica em que se situam os credores do Estado’.” (STF, Rcl n. 2143, AgR-SP, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno) (Fls. 496/497)

No recurso ordinário (fls. 521-A a 535), fundado no art. 105, II, b, da Cons-tituição, a recorrente reitera os fundamentos da inicial, acrescentando que (a) não se observa conflito, sequer aparente, entre o art. 78 do ADCT e o art. 100 da Constituição Federal, porque disciplinam hipóteses diversas: enquanto o dis-positivo do ADCT dispõe sobre situação concreta preexistente de não pagamento de precatórios vencidos, o art. 100 da Constituição Federal é regra permanente que trata, em abstrato, de relações futuras relativas ao pagamento de precató-rios; (b) “para o caso de omissão de pagamento de prestação anual da moratória, o legislador constituinte derivado atribuiu aos credores o direito de obter a satis-fação de seus respectivos créditos por meio de duas vias, que instituiu na norma transitória promulgada, a saber: I) a compensação com débitos tributários que


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possua com a entidade devedora, II) o seqüestro de recursos financeiros da enti-dade executada” (fl. 528), e, em qualquer dessas hipóteses, há menção de que a ordem de precedência dos precatórios deverá ser observada; (c) possui o credor direito líquido e certo de obter o seqüestro previsto pela norma transitória, ainda que não seja o primeiro da ordem cronológica das requisições de pagamento.

O Estado do Paraná apresentou contra-razões (fls. 553/557), pugnando pela integral manutenção do julgado.

Em seu parecer (fls. 566-574), o Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso, pois (a) não há direito líquido e certo a ser ampa-rado pelo mandamus; (b) o art. 2º da EC n. 30/2000, que alterou a redação do art. 100, da Constituição Federal e acrescentou o art. 78 no Ato das Disposições Transitórias Constitucionais, referente ao pagamento de precatórios judiciários, está em discussão no Pretório excelso por meio das ADIn’s ns. 2.536 e 2.362, sendo que houve deferimento liminar em ambas para suspender a eficácia do citado dispositivo.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): 1. Ao contrário do que afir-ma o Ministério Público Federal, não está suspensa a vigência do art. 78 do ADCT pelo STF, não havendo decisão nesse sentido nem na ADIn n. 2.536, Relatora Ministra Ellen Gracie, e nem na ADIn n. 2.362, Relator Ministro Celso de Mello.

2. Pretende a imperante o seqüestro de recursos financeiros do Estado do Paraná na forma do § 4º do art. 78 do ADCT pela hipótese de vencimento da primeira parcela referente a 1/10 (um décimo) do valor do precatório oriundo dos autos n. 11.092/1987, requisição n. 394/1997 (fl. 18). Em caso análogo, no RMS n. 16.991-RJ, proferi voto-vista sustentando o seguinte:

“2. O art. 100, caput, da Constituição Federal determina que ‘à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim’, prevendo o seu § 2º, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 30/2000, a possibilidade de o ‘Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda (...) autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quan-tia necessária à satisfação do débito’.

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O art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela mesma EC n. 30/2000, por sua vez, dispõe que ‘ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos libe-rados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promul-gação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos’. A autorização para seqüestro dos recursos está posta no § 4º desse dispositivo, nos seguintes termos: ‘o Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso de omissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqüestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação’.

Contempla o texto constitucional, portanto, após a EC n. 30/2000, dois regimes de pagamento de precatórios: o geral, previsto no art. 100, em que a satisfação de crédito deve ocorrer até o final do exercício seguinte àquele em que o precatório foi apresentado, e no âmbito do qual o seqüestro de re-cursos está autorizado ‘exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência’, e o especial, disciplinado pelo art. 78 do ADCT, em que se faculta ao ente público o parcelamento, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, do valor do precatório. Esse último regime, ao mesmo tempo em que estabelece condição de pagamento mais favorável à Fazenda, confere ao credor, em contrapartida, o direito de requerer o seqüestro da verba necessária à satisfação de seu crédito não apenas na hipótese de preterição do direito de preferência, mas também quando ‘vencido o prazo ou em caso de omissão no orçamento.”

Na oportunidade restei vencido, pois a Primeira Turma, acompanhando o voto do Relator, entendeu que “o seqüestro de recurso financeiros para pagamento de precatório judicial é medida de caráter extremo só aplicável aos casos de prete-rimento do direito de precedência ou omissão no orçamento” (RMS n. 16.991-RJ,Primeira Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ 1º.02.2005, p. 406).

3. Peço vênia para reiterar meu entendimento, especialmente em razão da jurisprudência do STF no mesmo sentido. Assim, ao julgar improcedente a Rcl n. 2.899-SP (Pleno, Ministro-Relator Sepúlveda Pertence, DJ 02.12.2005), o STF permitiu a constrição das verbas na forma do art. 78 do ADCT, pelo não


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pagamento da dívida na data do respectivo vencimento, independentemente de consideração sobre a cronologia de pagamento estabelecida pelo § 2º do art. 100 da Constituição Federal. Confira-se a ementa do acórdão:

“Constitucional. Reclamação. Deferimento de seqüestração de verbas públicas com fundamento no § 4º do art. 78 do ADCT. Alegado desrespeito à decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n. 1.662.

No julgamento da ADIn n. 1.662, este Supremo Tribunal Federal tra-tou, especificamente, dos precatórios e dos pedidos de seqüestro que têm o seu regime jurídico previsto no art. 100 da Constituição Federal de 1988. Naquela oportunidade, esta Suprema Corte não examinou a possibilida-de de ocorrer o deferimento de pedido de seqüestro com base no § 4º do art. 78 do ADCT.

Por outro lado, no precedente invocado pelo reclamante, o que se discutiu foi a constitucionalidade de um ato normativo que disciplinava a expedição de precatórios de caráter alimentar. No caso em foco, porém, o débito da Fazenda Pública Municipal não possui natureza alimentícia.

Reclamação julgada improcedente.”

Aliás, no voto condutor da ADIn n. 1.662-7-SP, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ 19.09.2003, já ficara anotado o seguinte:

“6. Por sua vez, o novo art. 78 e seus parágrafos do ADCT-CF, ao dilatar o prazo para pagamento de precatórios pendentes na data da promulgação da EC n. 30/2000 e daqueles decorrentes de ações ajuizadas até 31 de de-zembro de 1999, ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 do ADCT e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, apenas previu, em face do disposto no caput, a possibilidade de seqüestro de verbas públicas quando vencido o prazo estipulado ou nos casos de omissão no orçamento da quantia necessária ao cumprimento da obrigação ou de preterição do direito de precedência.

7. Se assim é, fica claro que a norma transitória, ao prever como pas-sível de seqüestro a omissão no orçamento dos órgãos públicos requisitados da verba suficiente à satisfação da obrigação, não alcançou os créditos de natureza alimentar, dentre os quais se incluem os oriundos de reclamações trabalhistas propostas contra as Fazendas Federal, Estadual e Municipal, nem as situações ali excetuadas.

8. Para as demais hipóteses expressamente excepcionadas, inclusive rela-tivas aos precatórios provenientes de ações ajuizadas após o dia 31.12.1999, somente são aplicáveis as regras do art. 100 da Carta da República.

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9. omissis

10. O vencimento do prazo previsto no art. 78 do ADCT, CF/1988 e a não-inclusão no orçamento da entidade devedora da verba suficiente à satisfação do débito são as novas hipóteses constitucionais que autorizam o seqüestro, exclusivamente para os casos ali especificados, além da quebra da cronologia.”

Bem se vê, portanto, que o Supremo Tribunal Federal admite claramente as novas hipóteses de seqüestro de verbas públicas na forma do art. 78, § 4º, do ADCT, “além da quebra da cronologia”, prevista pelo § 2º do art. 100 da CF/1988. Com o mesmo entendimento foram as decisões proferidas nas seguintes re-clamações: Rcl n. 2.211-SP, Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 24.11.2004, Rcl n. 2.328, Ministro Nelson Jobin, DJ 03.03.2004, Rcl n. 2253-RS, Ministro Carlos Velloso, DJ 02.10.2003, Rcl n. 2.330, Ministro Celso de Mello, DJ 16.05.2003, colhendo-se dessa última o seguinte trecho:

“Tratando-se, desse modo, na espécie, de precatório de natureza não-alimentar, regularmente constituído em face de ação ordinária de reintegração, cumulada com pedido de indenização e de perdas e danos, e devidamente parcelado nos termos do art. 78, caput, do ADCT, na redação que lhe deu a EC n. 30/2000, revela-se legítimo o ato judicial, que, consi-derando o vencimento do prazo constitucional, determina, nos termos do § 4º do art. 78 do ADCT (EC n. 30/2000), o seqüestro de valor pertinente à parcela devida e não liqüidada, em tempo oportuno, pela entidade estatal devedora.”

4. Na hipótese dos autos, o crédito corresponde à indenização em virtude de descumprimento de contrato administrativo, em valor superior a R$ 32.000.000 (trinta e dois milhões de reais), e, pendente de pagamento na data de promul-gação da EC n. 30/2000, sujeita-se à disciplina do parcelamento prevista no art. 78 do ADCT (art. 1º do Decreto Estadual n. 5.003/2001). O Estado do Para-ná aderiu à moratória constitucional através do Decreto n. 5.003, de 12.12.2001, que dispôs em seu art. 1º o seguinte:

“Art. 1º Nos termos do art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, os precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Emenda Constitucional n. 30, de 13 de setembro de 2000, e os que decorram de ações judiciais ajuizadas até 31.12.1999, serão liqüi-dados pelo seu valor real em 10 (dez) prestações anuais, iguais e sucessivas.”

Assim, os valores da primeira prestação dos precatórios daquele Estado pen-dentes de pagamento em 13.09.2000 (data de promulgação da EC n. 30/2000),


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como no caso dos autos, deveriam ter sido incluídos no orçamento de 2000, fazendo-se o seu pagamento até o final do exercício seguinte, qual seja a data de 31.12.2001, conforme alega a impetrante, o que não ocorreu.

5. Pelas razões expostas, dou provimento ao recurso ordinário para conce-der a ordem. Custas pelo impetrado. Sem honorários advocatícios (Súmula n. 105-STJ). É o voto.

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro José Delgado: O Ministro Teori Albino Zavascki, relator, in-terpretando o § 4º do art. 78 do ADCT, incluído pela emenda EC n. 30/2000, deu provimento ao recurso em exame para deferir, à parte impetrante, em sede de mandado de segurança, o seqüestro de recursos financeiros do Estado do Paraná para o pagamento de 1/10 (um décimo) do valor do precatório oriundo dos Autos n. 11.092/1987, requisição n. 394/1997.

O voto do eminente relator invoca precedentes do Supremo Tribunal Fede-ral, a saber: Rcl n. 2.899-SP; ADIn n. 1.662-7-SP; Rcl n. 2.211-SP; Rcl n. 2.328; Rcl n. 2.253-RS; Rcl n. 2.330.

Na espécie examinada, conforme está nos autos, o acórdão do Tribunal a quo denegou a segurança com base nos fundamentos seguintes:

a) por existir conflito entre os arts. 100 e 78, § 4º, do ADCT, tudo da CF, deve prevalecer a primeira norma que impõe a observância da ordem cronológica da apresentação dos precatórios;

b) inexiste “direito líquido e certo da impetrante a ser amparado por man-dado de segurança, vez que o seqüestro constitucional, previsto no art. 78, § 4º, do ADCT, não pode ser determinado por implicar preterição da ordem de pre-cedência dos precatórios de crédito da mesma natureza e, ainda, o que é mais grave, em preterição de créditos alimentares, que preferem aos da impetrante que não têm essa natureza”.

O recurso em debate persegue a aplicação do art. 78, § 4º, ADCT, CF/1988, tendo em vista o não-pagamento, por omissão no orçamento, de valores relativos a precatório parcelado.

No trato do assunto, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o ato de seqüestro de verbas públicas, “em face de decurso de prazo constitucional relativo à liquidação da parcela concernente a precatório de natureza não-alimentar”, é legítimo.

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Registro, no sentido acima exposto, o decidido monocraticamente pelo Ministro Celso de Mello na Reclamação n. 2.330-SP, em 09.05.2003, DJ 16.05.2003. Idem na Rcl. n. 2.338, relatada pelo Ministro Nelson Jobim, DJ 03.03.2004. Idem na Rcl. n. 2.211, relatada pelo Ministro Sepúlveda Per-tence, DJ 24.11.2004.

Em face do exposto, acompanho o voto do eminente relator, dando provi-mento ao recurso.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 355.099-PR (2001/0127840-4)

Relatora: Ministra Denise ArrudaRecorrente: União Recorrido: Município de Maringá Advogados: Irivaldo Joaquim de Souza e outrosRecorrido: Caixa Econômica Federal (CEF)Advogados: Elza Oliveira dos Santos e outros

EMENTA

Processual civil. Administrativo. Recurso especial. Exceção de in-competência. Contrato particular de confissão e composição de dívida firmado entre a União e Município. Refinanciamento de dívida pública (Lei n. 8.727/1993). Contrato de adesão. Não-configuração. Inexis-tência de relação de consumo. Foro de eleição. Cláusula contratual. Validade. Súmula n. 335-STF. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

1. Não se conhece do recurso especial por suposta divergência ju-risprudencial quando o julgado apontado como paradigma não guarda qualquer similitude fática com o aresto impugnado.

2. O contrato de refinanciamento de dívida pública firmado en-tre a União e o Município, fundado na Lei n. 8.727/1993, não pode ser considerado como contrato de adesão, pois, além de não conter nenhum dos requisitos exigidos para o seu reconhecimento, está submetido a regras próprias, inerentes ao direito administrativo e financeiro.


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3. “É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato” (Súmula n. 335-STF).

4. Ademais, no contrato firmado entre os entes públicos, não há falar em relação de consumo, pois não estão presentes as figuras de “consumidor” e “fornecedor”, previstas no Código de Defesa do Con-sumidor, principalmente se for considerada a inexistência de contrato bancário. Trata-se, isto sim, de contrato de financiamento de dívida pública, no qual a Caixa Econômica Federal atuou, apenas, como agente executiva de políticas públicas determinadas pela União.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux, a Turma, por unanimidade, conheceu parcial-mente do recurso especial e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto da Srª. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros José Delgado, Luiz Fux (voto-vista) e Teori Albino Zavascki votaram com a Srª. Ministra-Relatora. Ausentes, ocasional-mente, nesta assentada, os Srs. Ministros José Delgado e Francisco Falcão.

Brasília (DF), 3 de outubro de 2006 (data do julgamento).

Ministra Denise Arruda, Relatora

DJ 16.11.2006

RELATÓRIO

A Srª. Ministra Denise Arruda: Trata-se de recurso especial interposto pela União, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão, proferido pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 208):

“Foro de eleição em contrato de adesão. Acolhimento da exceção de in-competência para remeter os autos ao juízo competente na forma das cláusulas contratuais. Abusividade. É de ser provido o agravo de instrumento interposto contra decisão que acolhe exceção para fixar como competente o foro de eleição constante do contrato, desde que se trate de contrato de adesão, do qual não é possível ao aderente, alterar qualquer cláusula. Configurada a abusividade da cláusula contratual é de ser considerada ineficaz. Agravo de instrumento provido e agravo regimental prejudicado.”

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Sustenta a recorrente, além de divergência jurisprudencial, que o acórdão recorrido negou vigência aos arts. 111 do Código de Processo Civil, 115 do Código Civil de 1916, e 51, I, do Código de Defesa do Consumidor. Defende a legalidade da cláusula de eleição de foro prevista no contrato firmado entre os litigantes, pois constitui “um ato jurídico bilateral administrativo firmado por duas entidades públicas que encerra uma relação jurídica entre iguais” e, logo adiante, afirma que “se desigualdade é o pilar de sustentação da suposta invalidade mencionada no acórdão recorrido, então não há vício a ser sanado” (fl. 255). Assevera que o caso examinado não configura contrato de adesão, ine-xistindo desigualdade formal entre os entes da federação, o que atrai a incidência da Súmula n. 335-STF (“É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos de contratos”). Alega, ainda, que o contrato de financiamento de dívi-da do Município não configura relação de consumo ou bancária, pois a “Caixa Econômica Federal não firmou contrato na qualidade de agente financeiro, com o objeto de custear suas atividades bancárias, mas sim como agente executora de políticas públicas determinadas pela União” (fl. 261). Requer o provimento do recurso especial para reconhecer a validade do foro de eleição previsto no contrato firmado entre os litigantes.

O recorrido apresentou contra-razões ao recurso especial (fls. 280/287).

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 364/375).

É o relatório.

VOTO

A Srª. Ministra Denise Arruda (Relatora): Inicialmente, é necessário con-signar que, no caso dos autos, o Município de Maringá, ora recorrido, e a Caixa Econômica Federal, estabeleceram termo de responsabilidade para “efeito de refinanciamento das dívidas” decorrentes de diversos contratos de empréstimos realizados pelo Município (desde o ano de 1975) com o objetivo de cumprir pro-gramas relacionados à habitação e ao desenvolvimento urbano.

Por sua vez, a referida instituição financeira cedeu para a União os créditos remanescentes dos referidos contratos (tendo como agente financeiro o Banco do Brasil), por meio de contrato particular de cessão de crédito, “para efeito de refinanciamento da dívida do Município de Maringá (PR) ao amparo da Lei n. 8.727, de 5 de novembro de 1993” (fls. 84/86).

Por fim, a União e o Município de Maringá (PR) firmaram “contrato particu-lar de confissão e composição de dívidas”, na forma prevista na Lei n. 8.727/1993,


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a qual estabelece diretrizes para a consolidação, pela União, de dívidas internas das administrações direta e indireta dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí-pios (fls. 87/90).

Nesse contrato (cláusula 12ª), foi eleito o foro do Distrito Federal, “com a renúncia de qualquer outro, por mais privilegiado que seja, para dirimir as ques-tões porventura decorrentes deste contrato”.

Porém, o Município de Maringá ajuizou ação revisional contratual contra a União e a Caixa Econômica Federal perante a Justiça Federal em Maringá (PR), contra a qual foi oposta exceção de incompetência pela União (fls. 37/75).

A questão central a ser examinada no presente recurso exige a análise da validade da cláusula de eleição de foro em contrato particular de confissão e composição de dívida, formalizado entre a União e o Município de Maringá, ora litigantes.

Preliminarmente, o conhecimento do recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial pressupõe a existência de identidade fática e solução jurídica diversa entre os arestos confrontados, aspectos esses indispensáveis para a caracterização da hipótese indicada na alínea c do permissivo constitucional (art. 105, III, da CF).

Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte Superior:

“Processual Civil. Recurso especial. Falta de demonstração analítica da divergência jurisprudencial. Não conhecimento.

1. O dissídio jurisprudencial não restou comprovado, ante a ausência de demonstração da similitude fática e jurídica entre o acórdão paradigma e o aresto recorrido.

2. Recurso especial não conhecido.” (REsp n. 753.029-RS, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 05.09.2005, p. 310)

“Tributário e Processual Civil. Dissídio jurisprudencial. Inexistência de similitude fática entre os acórdãos confrontados. Salário-educação. Matéria constitucional.

1. Não se conhece da alegada divergência jurisprudencial nas hipóte-ses em que o recorrente, desatendendo o disposto nos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, § 2º, do RISTJ, não demonstra o necessário cotejo analítico.

2. Constitui pressuposto para a configuração do dissídio pretoriano viabilizador do recurso especial a demonstração de similitude fática entre os acórdãos confrontados.

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(...)

4. Recurso especial não conhecido.” (REsp n. 237.287-PE, Segunda Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 22.08.2005, p. 184)

“Recurso especial. Assistência judiciária. Interesse recursal. Ausência. Reformatio in pejus. Inexistência. Majoração. Quantum. Danos morais. Des-cabimento. Divergência jurisprudencial não demonstrada.

(...)

III - Fixado o valor da indenização por danos morais dentro de padrões de razoabilidade, faz-se desnecessária a intervenção deste Superior Tribunal.

IV - Nos termos da legislação processual civil e do art. 255, § 2º, do RISTJ, a divergência jurisprudencial deve ser demonstrada por meio do cotejo analítico, com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e para-digma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da Lei Federal.

Recurso não conhecido.” (REsp n. 595.254-MT, Terceira Turma, Relator Ministro Castro Filho, DJ 20.06.2005, p. 272)

O acórdão apontado como paradigma não guarda similitude fática com o aresto impugnado, pois está relacionado à possibilidade de cláusula de eleição de foro em contrato de adesão firmado entre duas empresas de natureza privada, ao contrário da hipótese dos autos, em que figuraram como contratantes dois entes de direito público.

Além disso, conforme será analisado oportunamente, o contrato firmado entre os ora litigantes não pode ser considerado como contrato de adesão, o que afasta a necessária similitude fática entre os julgados confrontados.

Assim, o recurso especial fundado na divergência jurisprudencial não mere-ce ser conhecido.

Em relação ao recurso especial fundado na alínea a do permissivo cons-titucional, a recorrente aponta como violados os seguintes dispositivos infra-constitucionais:

— Código de Processo Civil: “Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modi-ficar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações”.


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— Código Civil (1916): “Art. 115. São lícitas, em geral, todas as condições que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou se sujeitarem ao arbítrio de uma das partes”.

— Código de Defesa do Consumidor: “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renún-cia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis”.

O Tribunal de origem, ao analisar a questão, consignou (fl. 205):

“Sem embargo das relevantes considerações expendidas pelos ilustrados Procuradores dos Agravados, concessa vênia não vejo como deixar de acatar os fundamentos aduzidos nas razões recursais da Agravante. Efetivamente, por qualquer aspecto que se queira analisar a controvérsia chega-se à única conclusão que se amolda ao bom senso e à Justiça, qual seja a que mantém a competência para o processamento e julgamento do feito principal perante o ilustre Juízo Fe-deral de Maringá (PR), localidade que conta com representação efetiva tanto da laboriosa União Federal quanto da Agravada Caixa Econômica Federal.

Pela análise da farta prova documental carreada aos autos, com os instru-mentos negociais envolvendo as partes integrantes da relação processual, antevê-se que a avença se enquadra na modalidade de contrato de adesão, seja porque as cláusulas e condições foram pré-impressas, seja porque em nenhum momento restou evidenciado tivesse a Agravante qualquer possibilidade de ‘discutir’ os termos em que vazadas. Em reforço a esta tese, há que se perquirir que diante da terrível situação econômico-financeira a que estão submetidos os Estados e Municípios, logo, à não – ‘aceitação’ da negociação como imposta adviriria e a imediata execução judicial do débito com a adoção de incontáveis medidas obje-tivando a inclusão da Agravante em instituições de restrição ao crédito.

Por tais circunstâncias, parece – me suficientemente demonstrado que ao menos em tese as condições impostas em razão da celebração da negociação já referida decorrem à Agravante além da privação de direitos, sujeitaram-na ao arbítrio da(s) Contratante(s) de sorte a tornar aplicáveis as exceções contidas no art. 115 do Código Civil Brasileiro. No caso em exame, como estamos diante de um contrato bancário (entre Agravante e a Agravada/CEF), reconhecidamente enquadrável no Código de Defesa do Consumidor, haja vista previsível a ocorrência de relação de consumo, violando-se a norma contida no seu art. 51, inciso I.” (sic)

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Data maxima venia do entendimento exposto pela Corte a quo, a exceção de incompetência argüida pela União, ora recorrente, merece ser acolhida.

A simples leitura dos contratos firmados entre os envolvidos permite afir-mar que estão relacionados ao refinanciamento de dívidas públicas, nos termos previstos na Lei n. 8.727/1993, a qual estabeleceu regras próprias para a sua realização, conforme disposição prevista no art. 1º da referida Lei: “Serão refi-nanciados pela União, nos termos desta lei, os saldos devedores existentes em 30 de junho de 1993, inclusive as parcelas vencidas, observado o disposto no art. 7º, de todas as operações de crédito interno contratadas até 30 de setembro de 1991 junto a órgãos e entidades controlados direta ou indiretamente pela União, de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como autarquias, fundações públicas e empresas das quais detenham direta ou indiretamente o controle acionário, ainda que tenham sido posterior-mente repactuadas”.

Efetivamente, os contratos realizados entre os litigantes decorrem do finan-ciamento de suas atividades essenciais para o cumprimento de políticas públicas, os quais são dotados de natureza eminentemente de direito público e regidos por regras próprias inerentes ao direito administrativo e financeiro.

Portanto, o instrumento firmado entre entes públicos (União e Município) não pode ser considerado como um contrato de adesão, pois não contém ne-nhum dos requisitos exigidos para o seu reconhecimento, tampouco se submete às regras gerais dos contratos de direito privado.

A eventual repetição de cláusulas nos contratos de refinanciamento esta-belecidos entre a União e Municípios devedores decorre dos limites traçados na própria lei, que estabelece regras específicas a serem aplicadas às pessoas jurídi-cas de direito público de forma genérica, inexistindo, evidentemente, a possibili-dade de eventuais alterações das cláusulas contratuais.

Além disso, em face da estrutura federativa prevista na Constituição Federal, seria equivocado afirmar que o Município seria a “parte mais fraca na relação processual”, ou que não teria o necessário conhecimento para compreender o sentido e as conseqüências da previsão contratual.

Também não pode ser considerada abusiva a cláusula contratual de eleição do foro, pelo simples fato de o ora recorrido ter que ajuizar a ação e acompanhar processo em local distante de sua sede e do lugar onde foi celebrado o instrumen-to de refinanciamento da dívida, inexistindo a inviabilidade ou especial dificul-dade de acesso ao Judiciário.

Assim, não há falar em contrato de adesão ou abusividade da cláusula de eleição do foro.


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Essa é, inclusive, a orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a ques-tão, nos termos da Súmula n. 335: “É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato”.

Esta Corte Superior já se manifestou sobre questão similar:

“Contrato de adesão. Eleição de foro. Possibilidade. Art. 111 do CPC. Súmula n. 335 do STF.

Não há contrato de adesão quando as partes contratantes, sendo eco-nomicamente iguais, livres e conscientes assinam contrato concordando com a eleição do foro.

Recurso provido.” (REsp n. 161.548-SP, Primeira Turma, Relator Mi-nistro Garcia Vieira, DJ 10.08.1998, p. 29)

Por outro lado, não existe relação de consumo entre os entes federados, tampouco a configuração de um “contrato bancário”, pois a relação estabelecida entre os litigantes detém características próprias, que não se enquadram na dis-ciplina do Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, no contrato firmado entre os entes públicos, não existem as figu-ras de “consumidor” e “fornecedor”, previstas no Código de Defesa do Consumi-dor, principalmente se for considerada a inexistência de contrato bancário. Tra-ta-se, isto sim, de contrato de financiamento de dívida pública, no qual a Caixa Econômica Federal atuou, apenas, como agente executiva de políticas públicas determinadas pela União.

Nesse sentido também foi o entendimento do Ministério Público Federal, que consignou em seu parecer (fls. 367/372):

“A pretensão da recorrente está em afastar a abusividade da cláusula de eleição de foro fixada no Contrato de Confissão e Composição de Dívi-das, celebrado entre a União e o Município de Maringá.

A Constituição Federal de 1988, no art. 173, § 1º, estabelece que, res-salvados os casos previstos na Carta Maior, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo definido em lei.

O § 1º, do referido artigo, dispõe que as empresas privadas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, na exploração de atividade econô-mica de produção ou comercialização de bens ou na prestação de serviços, obedecendo a lei que disponha sobre seu estatuto jurídico, se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

126


O art. 192, I, da Constituição Federal de 1988, estabelece que as ins-tituições bancárias oficiais e privadas terão acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancário, e os recursos financeiros relativos a pro-gramas e projetos de caráter regional, de responsabilidade da União, serão depositados em suas instituições regionais de crédito e por ela aplicados.

O que se verifica neste processo é se a decisão recorrida violou os arts. 111 do Código de Processo Civil, 115 do Código Civil e 51, I, do Código de Defesa do Consumidor, sob o fundamento de que, por tratar-se de uma controvérsia sobre cláusula de foro estabelecida em contrato firmado entre dois entes de direito público, não existe desigualdade entre as partes apta a ensejar a abusividade da cláusula de eleição de foro.

(...)

No contrato está prevista a participação da CEF não como parte, mas como agente financeiro que executa políticas públicas da União, e de outro lado o Município de Maringá (PR), que alega prejuízos financeiros e pro-cessuais se a ação for transferida para o foro federal da Seção Judiciária de Brasília. Tanto é assim que propôs a ação de revisão de contrato não propriamente para questionar o foro, mas outras cláusulas relativas às pres-tações do financiamento.

A União é quem excepcionou o foro processual pretendendo trazer para Brasília, sob o fundamento de que o Acórdão recorrido aplicou o CDC, quando na realidade deveria ter examinado à luz do Código Civil e do Có-digo de Processo Civil, por não existir relação de consumo.

Na petição inicial, o Município se refere ao contrato particular de ces-são de crédito entre a União, através do Banco do Brasil, seu agente finan-ceiro, e a CEF, empresa pública, para efeito de refinanciamento da dívida do Município de Maringá, ao amparo da Lei n. 8.727/1993.

Trata-se, portanto, de uma relação jurídica envolvendo uma operação de financiamento bancário entre uma pessoa jurídica de direito público, que é a União, e uma instituição financeira, que é a CEF, empresa pública constituída sob o regime de direito privado.

O Município de Maringá (PR) nem subscreve o contrato de fls. 84/86, somente intervindo o Banco do Brasil e a CEF, sendo esta cedente, e de outro lado, como cessionária, a União, através de seu agente financeiro, Banco do Brasil no Município, não havendo portanto, nesse caso, nenhuma relação de consumo entre cedente e cessionário.


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A União recebeu como cessionária da CEF todos os créditos contra o Município de Maringá-PR e a ação do Município, proposta em 8 de junho de 1993, deseja a revisão do saldo de sua dívida, anulação da cláusula con-tratual que prevê a possibilidade de compensação de receita e de recursos tributários constitucionalmente atribuídos ao Município e o cancelamento da autorização concedida à União para promover a transferência de recur-sos do Município em contas de recentralização de receita própria.

Constata-se, dessa forma, que a relação controvertida envolve maté-ria de direito financeiro de repasse de verbas quando a União exerce seus privilégios de acordo com a relação pertinente à execução do orçamento, funcionando as instituições bancárias apenas como agentes operadores e repassadores desses recursos.

Os contratos firmados pela Prefeitura de Maringá com a CEF e a extin-ta EBTU foram contratos de financiamento para atender serviços públicos cujos créditos foram repassados para a União, que sempre utilizou, nas renegociações sucessivas, a cláusula de eleição do foro com a expressa con-cordância do Município recorrido, como prevêem os arts. 42 do Código Civil e 111 do Código de Processo Civil, fugindo assim da disciplina do CDC.”

Portanto, a cláusula de eleição de foro presente no referido contrato é válida, de modo a reconhecer a competência do Juízo do Distrito Federal para processar e julgar a ação proposta pelo Município de Maringá contra a União e a Caixa Econômica Federal.

Ante o exposto, o recurso especial deve ser parcialmente conhecido e, nessa parte, provido, para acolher a exceção de incompetência argüida pela União, ora recorrente.

É o voto.

VOTO

O Sr. Ministro José Delgado: Sr. Presidente, estou plenamente de acordo com a tese. Não podemos nivelar os contratos feitos no campo do Direito Privado com os realizados entre entes públicos, e quando são rigorosamente vinculados à lei — no caso, à Lei n. 8.727/1993 —, porque têm outra conotação.

Observe V. Exª. que tanto a União quanto o Município de Maringá são pes-soas jurídicas autônomas, com personalidade, dotadas de cogência para a mani-festação de suas vontades. No caso, trata-se de vontade vinculada à lei.

Acompanho o voto da Srª. Ministra-Relatora no sentido de conhecer par-cialmente do recurso especial e, nesta parte, dar-lhe provimento.

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VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Luiz Fux: Trata-se de recurso especial interposto pela União Federal, com fulcro nas alíneas a e c, do permissivo constitucional, em face do acórdão prolatado, em sede de agravo de instrumento, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sob o fundamento de violação aos arts. 111, do CPC, 115, do Código Civil de 1916, e 51, do CDC.

Consoante assinalado pela eminente Ministra Denise Arruda, em seu voto condutor, verbis:

“Inicialmente, é necessário consignar que, no caso dos autos, o Muni-cípio de Maringá, ora recorrido, e a Caixa Econômica Federal estabeleceram termo de responsabilidade para ‘efeito de refinanciamento das dívidas’ de-correntes de diversos contratos de empréstimos realizados pelo Município (desde o ano de 1975) com o objetivo de cumprir programas relacionados à habitação e ao desenvolvimento urbano.

Por sua vez, a referida instituição financeira cedeu para a União os cré-ditos remanescentes dos referidos contratos (tendo como agente financeiro o Banco do Brasil), por meio de contrato particular de cessão de crédito, ‘para efeito de refinanciamento da dívida do Município de Maringá-PR ao amparo da Lei n. 8.727, de 5 de novembro de 1993’ (fls. 84/86).

Por fim, a União e o Município de Maringá (PR) firmaram contrato particular de confissão e composição de dívidas’, na forma prevista na Lei n. 8.727 de1993, a qual estabelece diretrizes para a consolidação, pela União, de dívidas internas das administrações direta e indireta dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (fls. 87/90).

Nesse contrato (cláusula 12ª), foi eleito o foro do Distrito Federal, ‘com a renúncia de qualquer outro, por mais privilegiado que seja, para dirimir as questões porventura decorrentes deste contrato’.

Porém, o Município de Maringá ajuizou ação revisional contratual contra a Caixa Econômica Federal e a União perante a Justiça Federal em Maringá (PR), contra a qual foi oposta exceção de incompetência pela União (fls. 37/75).”

O Juízo Federal de Maringá (PR) julgou procedente a exceção de incom-petência, determinando a remessa dos autos principais ao Juízo Federal do Distrito Federal.

Irresignado, o Município recorrente interpôs agravo de instrumento, sus-tentando, em síntese, cerceamento de defesa, porquanto não lhe teria sido oportunizada a realização de prova testemunhal tempestivamente requerida e


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devidamente fundamentada; que “por se estar diante de competência relativa, e considerando que a prevalência da cláusula de eleição (na realidade eleição uni-lateral) de foro acarreta sério prejuízo para o Município e nenhum prejuízo para a União, ela deve, data venia, ser desconsiderada” (fl. 12); que, “de fato, trata-se de contrato de adesão, pois o Município não teve a menor liberdade para discutir o teor e a extensão das cláusulas disciplinadoras dos direitos e das obrigações. Aliás, seria impensável que a União viesse aceitar que um pequeno Município (‘do interior’) fizesse restrições ou considerações no contrato padrão de refinan-ciamento da dívida” (fl. 17); que a “cláusula de eleição de foro em contrato de adesão é ineficaz quando dificultar o acesso ao Judiciário, bem como quando dela advier sacrifício desproporcional para a parte aderente” (fl. 27).

O TRF da 4ª Região deferiu parcialmente o pedido de efeito suspensivo, apenas para que o processo continuasse tramitando perante o Juízo Federal de Maringá até o julgamento do recurso pela Turma. Por ocasião do julgamento do recurso, foi prolatada decisão nos seguintes termos:

“Foro de eleição fixado em contrato de adesão. Acolhimento da exceção de incompetência para remeter os autos ao juízo competente na forma das cláusulas contratuais. Abusividade. É de ser provido o agravo de instrumento interposto contra decisão que acolhe exceção para fixar como competente o foro de eleição constante do contrato, desde que se trate de contrato de adesão, do qual não é possível, ao aderente, alterar qualquer cláusula. Con-figurada a abusividade da cláusula contratual é de ser considerada ineficaz. Agravo de instrumento provido e agravo regimental prejudicado.”

Inconformada, a União Federal interpôs o presente recurso especial, defen-dendo a legalidade da cláusula de eleição de foro prevista no contrato firmado entre os litigantes, posto constituir “um ato jurídico bilateral administrativo firmado por duas entidades públicas que encerra uma relação jurídica entre iguais”. Afirmou, outrossim, que “se a desigualdade é o pilar de sustentação da suposta invalidade mencionada no acórdão recorrido, então não há vício a ser sanado” (fl. 255). Asseverou, ainda, que o caso sub judice não caracterizaria contrato de adesão, porquanto inexistente desigualdade formal entre os entes federativos, o que atrairia a incidência da Súmula n. 335-STF. Deixou consignado a inexistência de relação de consumo entre os contratantes, porquanto “a Caixa Econômica não firmou contrato na qualidade de agente financeiro, com o objeto de custear suas atividades bancárias, mas sim como agente executor de políticas públicas determinadas pela União” (fl. 261).

Foram apresentadas contra-razões ao apelo nobre, que recebeu crivo positivo de admissibilidade na instância de origem.

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Em decorrência de superveniente prolação de sentença de mérito, na pre-sente demanda, pelo Juízo Federal de Maringá (fls. 378/419), foi julgado pre-judicado o Recurso Especial n. 571.642-PR — conexo ao atual apelo —, o qual insurgia-se contra decisão concessiva da antecipação de tutela. O aresto restou assim ementado:

“Processual Civil. Recurso especial. Antecipação de tutela. Sentença superveniente. Perda do objeto do recurso. Prejudicialidade reconhecida. Precedentes do STJ. Negativa de seguimento do recurso especial.”

Acostada à fl. 426, petição do Município requerendo fosse esse recurso especial julgado prejudicado, em virtude da prolação de sentença de mérito.

É o relatório.

Preliminarmente, cumpre analisar se o contrato celebrado pelas partes caracterizar-se-ia como contrato de adesão, submetendo-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor ou se, ao revés, tratar-se-ia de relação controvertida a envolver matéria de direito financeiro de repasse de verbas, na qual a União estaria a exercer suas prerrogativas em consonância com a relação pertinente à execução do orçamento, em que as instituições bancárias funcionariam apenas como agentes operadores e repassadores desses recursos.

Consoante assentado com propriedade no voto condutor, litteris:

“A simples leitura dos contratos firmados entre os envolvidos permite afirmar que estão relacionados ao refinanciamento de dívidas públicas, nos termos previstos na Lei n. 8.727/1993, a qual estabeleceu regras próprias para a sua realização, conforme disposição prevista no art. 1º da referida lei: ‘Serão refinanciados pela União, nos termos desta Lei, os saldos deve-dores existentes em 30 de junho de 1993, inclusive as parcelas vencidas, observado o disposto no art. 7º, de todas as operações de crédito interno contratadas até 30 de setembro de 1991 junto a órgãos e entidades contro-lados direta ou indiretamente pela União, de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como das autarquias, fundações públicas e empresas das quais detenham direta ou indiretamente o controle acionário, ainda que tenham sido posteriormente repactuadas’.

Efetivamente, os contratos realizados entre os litigantes decorrem do financiamento de suas atividades essenciais para o cumprimento de políticas públicas, os quais são dotados de natureza de direito público e regidos por regras próprias inerentes ao direito administrativo e financeiro.

Portanto, o instrumento firmado entre entes públicos (União e Municí-pio) não pode ser considerado como um contrato de adesão, pois não con-


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tém nenhum dos requisitos exigidos para o seu reconhecimento, tampouco se submete às regras gerais dos contratos de direito privado.

A eventual repetição de cláusulas nos contratos de refinanciamento estabelecidos entre a União e municípios devedores decorre dos limites tra-çados na própria lei, que estabelece regras específicas a serem aplicadas às pessoas jurídicas de direito público de forma genérica, inexistindo, eviden-temente, a possibilidade de eventuais alterações das cláusulas contratuais.

Além disso, em face da estrutura federativa prevista na Constituição Federal, seria equivocado afirmar que o Município seria a “parte mais fraca na relação processual”, ou que não teria o necessário conhecimento para compreender o sentido e as conseqüências da previsão contratual.

Também não pode ser considerada abusiva a cláusula contratual de eleição do foro, pelo simples fato de o ora recorrido ter que ajuizar a ação e acompanhar processo em local distante de sua sede e do lugar onde foi celebrado o instrumento de refinanciamento da dívida, inexistindo a invia-bilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judiciário.

Assim, não há falar em contrato de adesão ou abusividade da cláusula de eleição do foro.

Essa é, inclusive, a orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, nos termos da Súmula n. 335: ‘É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato’.

Por outro lado, não existe relação de consumo entre os entes fede-rados, tampouco a configuração de um ‘contrato bancário’, pois a relação estabelecida entre os litigantes detém características próprias, que não se enquadram na disciplina do Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, no contrato firmado entre os entes públicos, não existem as figuras de ‘consumidor’ e ‘fornecedor’, previstas no Código de Defesa do Consumidor, principalmente se for considerada a inexistência de contrato bancário. Trata-se, isto sim, de contrato de financiamento de dívida pública, no qual a Caixa Econômica Federal atuou, apenas, como agente executivo-de políticas públicas determinadas pela União.”

Destarte, restando manifesta a natureza eminentemente de direito público do referido Contrato de Confissão de Dívidas, bem assim a paridade das partes contratantes, afastadas estão as regras do Código Consumerista.

Subjaz a análise acerca da validade da exceção de incompetência oferecida pela União, em virtude do ajuizamento, pelo Município, de ação ordinária para

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obtenção de revisão contratual, na Seção Judiciária de Maringá (PR), foro diver-so do pactuado pelas partes.

Consoante expendido em sede doutrinária, verbis:

“(...)

Modificar a competência significa atribuí-la a órgão diverso daquele indicado originariamente pela lei. Assim, v.g., modifica-se a competência territorial promovendo a demanda de natureza pessoal, fora do ‘foro do do-micílio do réu’. Essa modificação pode ser levada a efeito por contrariedade à regra legal, ou em atenção a uma cláusula contratual de eleição de foro.

Na primeira hipótese, terá havido um descumprimento da regra de competência e, na segunda, uma alteração contratual desse mesmo preceito. A primeira é sancionada pela lei e a segunda, tolerada; por isso, a modifi-cação da competência quando desamparada do devido apoio legal encerra vício de ‘incompetência’. A segunda hipótese caracteriza uma ‘causa legal de admissibilidade de modificação da competência’, através do denominado pacto de foro prorrogando (foro de eleição).

Desta sorte, a modificação da competência somente pode ocorrer nos estritos termos da lei, que se incumbe de mencionar as causas suficientes para derrogação de seus preceitos primários. Assim, v.g., a própria lei que determina o foro do domicílio do réu para as ações pessoais (art. 94 do CPC) admite a sua derrogação voluntária pelo foro de eleição (art. 111 do CPC).

O fenômeno da ‘modificabilidade’ da competência e suas conseqüên-cias guarda íntima correlação com a natureza da norma estabelecedora da competência. É que toda modificação de competência implica superação da regra básica e a fortiori da natureza dispositiva do regramento. As regras ‘impositivas’ são indisponíveis, ao passo que as ‘dispositivas’ podem ser superadas pela vontade das partes. Isto implica averiguar-se quais são os dispositivos acerca da competência que admitem essa derrogação e quais são os que não a admitem, haja vista que, conforme a natureza de um ou de outro, estaremos diante de hipóteses de ‘competência derrogável ou competência inderrogável’; ou melhor, para utilizarmo-nos da linguagem do Código, ‘competência absoluta e competência relativa’.

A competência é absoluta quando assentada em regra intransponível pela vontade das partes e imodificável em razão da conexidade das causas. Uma vez fixada, ela se torna inalterável. A competência relativa tem como fonte uma regra dispositiva e, portanto, superável pela vontade das partes ou modificável se ocorrentes as circunstâncias mencionadas na lei, como,


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v.g., a conexão que implica deslocar-se uma das ações conexas do juízo onde tramitava para reuni-la noutro, a fim de serem julgadas simultanea-mente (art. 102 c.c. o art. 105 do CPC).

Não obstante sujeita a alteração, uma vez operada a causa de modifica-ção da competência relativa, perpetua-se naquele juízo a competência definiti-va, evitando-se reiteradas modificações.

Impende, assim, estabelecer em que circunstâncias uma regra de com-petência revela-se indisponível ou não.

Conforme observamos precedentemente, vários são os critérios deter-minadores da competência, bem como várias são as suas fontes. Destarte, esses critérios determinadores da competência encartados nas regras têm como objeto interesses vários tuteláveis através de seus comandos. Sinte-ticamente poder-se-ia afirmar que há regras que tutelam interesse público e há regras que tutelam interesse privado. Assim, v.g., a regra que dispõe acerca da competência ratione materiae tem como escopo a especialização da justiça, que é um valor maior que escapa ao simples interesse das partes. Diversamente, a regra de ‘competência do domicílio do réu’ visa a tornar a demanda menos onerosa para o sujeito passivo por força da potestatividade do direito de agir, permitindo ao demandado defender-se com menor esforço. Evidencia-se, nesse preceito, a tutela de interesse meramente privado.

Assim sendo, pode-se concluir que, quando a regra de competência protege ‘interesse particular’, ela é ‘disponível’ e encerra caso de ‘competên-cia relativa’, ao passo que, ao regular interesse público, engendra a ‘com-petência absoluta’. Como conseqüência, a transgressão a essas regras pode encerrar ‘dois graus distintos’ de defeitos processuais: a ‘incompetência absoluta’ e a ‘incompetência relativa’.

(...)

Assentamos anteriormente que somente a competência relativa é mo-dificável em decorrência da vontade das partes ou da ocorrência de um fato mencionado na lei. A modificação ora importa na ampliação da competência do juízo que de originariamente incompetente passa a ser competente ou na negação da competência do juízo que, segundo os critérios legais era, em prin-cípio, competente.

A primeira hipótese, de ‘ampliação de competência’, denomina-se de ‘prorrogação da competência’ cujo nomen juris indica, exatamente, esse alargamento da esfera de atribuição do juízo. A prorrogação da competência pressupõe que, pelos critérios originários da lei, o juízo era incompetente, transmudando-se em ‘competente’ por força de uma causa voluntária ou

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legal de prorrogação. Assim, v.g., pelo critério do domicílio, o juízo de Teresópolis seria competente para uma ação pessoal em face de um réu domiciliado naquele município. Entretanto, a existência de pacto de foro de eleição no contrato tornou o juízo do Rio de Janeiro competente para a causa a despeito de o réu residir noutro município, alterando, assim, a competência fixada pelo preceito básico do art. 94 do CPC. Ainda a título de exemplo: A promove, em face de B, ação de consignação em pagamento no juízo X, e B promove, em face de A, ação de despejo por falta de paga-mento no juízo Y; como essas ações são conexas, elas devem ser reunidas num só juízo (art. 105 do CPC) que terá prorrogada a sua competência para conhecer de ambas em razão da necessidade de julgamento simultâneo. A imposição da reunião das ações implica a modificação da competência. Observe-se, inclusive, que a afirmação da competência do juízo prevalente encerra a negação de competência do outro juízo.

(...)

A prorrogação voluntária expressa de competência decorre do ‘pacto de foro de eleição’. Admite-se o foro de eleição nas causas de cunho patri-monial, devendo constar de contrato escrito encartado ou não no próprio negócio jurídico principal que se pretende discutir em juízo. Uma vez pac-tuado, obriga a herdeiros e sucessores que, por isso, não poderão argüir a incompetência de foro sob a alegação de que residem em local diverso daquele que foi aforada a demanda (art. 111, in fine, e §§ 1º e 2º do CPC). O foro de eleição deve versar sobre direitos patrimoniais e de caráter dispo-nível; por isso, o agente deve ser capaz para engendrá-lo. Veda-se o pacto, por exemplo, nas causas que versem sobre o ‘estado das pessoas’. Uma vez instituído no negócio jurídico, o foro de eleição — pactum de foro prorrogando —, a sua desobediência por qualquer dos contratantes implica a incompetência territorial do juízo ainda que a causa recaia no local indicado pela lei. É que a própria norma jurídica permitiu que as partes alterassem o foro e, nesse caso, pacta sunt servanda. Entretanto, se for descumprido o pacto e não houver declinatória de foro (art. 114 do CPC), prorroga-se a competência do juízo. Aliás, toda vez que não for oposta a ‘exceção de incompetência’ na forma legal, prorrogar-se-á a competência do juízo, quer se descumpra a lei, quer o foro de eleição. Caberá ao juiz aguardar essa manifestação no prazo legal (art. 304 do CPC), porquanto a omissão acarreta a ampliação da competência do juízo. (...)” (in Curso de Direito Processual Civil, 3ª ed., Forense, p. 100/104)


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Destarte, restando caracterizada a modificação da competência relativa, em decorrência de manifestação de vontade das partes, perpetuou-se a compe-tência definitiva no Juízo Federal do Distrito Federal, para processar e julgar a ação proposta pelo Município de Maringá contra a União e a Caixa Econômica Federal, razão pela qual deve ser acolhida a exceção de incompetência oferecida pela União.

Ex positis, acompanhando a Relatora, conheço parcialmente do recurso e, nesta parte, dou-lhe provimento.

É o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 421.946-DF (2002/0033572-1)

Relator: Ministro Francisco FalcãoRecorrente: União Procuradores: Sandra Ferreira Moreira e outrosRecorrido: Sol Comunicação e Marketing Ltda Advogado: Jacir Jacinto da Silva

EMENTA

Administrativo. Licitação. Descumprimento de regra prevista no edital licitatório. Art. 41, caput, da Lei n. 8.666/1993. Violação. Dever de observância do edital.

I - Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impe-trado por Sol Comunicação e Marketing Ltda, contra ato do Sr. Presi-dente da Comissão Especial de Licitação da Secretaria de Serviços de Radiodifusão do Ministério das Comunicações, que a excluiu da fase de habilitação por ter entregue a documentação exigida para essa fi-nalidade com 10 (dez) minutos de atraso.

II - O art. 41 da Lei n. 8.666/1993 determina que: “Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

III - Supondo que na Lei não existam palavras inúteis, ou des-tituídas de significação deontológica, verifica-se que o legislador impôs, com apoio no Princípio da Legalidade, a interpretação restri-tiva do preceito, de modo a resguardar a atuação do Administrador

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Público, posto que este atua como gestor da res publica. Outra não seria a necessidade do vocábulo “estritamente” no aludido preceito infraconstitucional.

IV - “Ao submeter a Administração ao princípio da vinculação ao ato convocatório, a Lei n. 8.666 impõe o dever de exaustão da discri-cionariedade por ocasião de sua elaboração. Não teria cabimento de-terminar a estrita vinculação ao edital e, simultaneamente, autorizar a atribuição de competência discricionária para a Comissão indicar, por ocasião do julgamento de alguma das fases, os critérios de julgamento. Todos os critérios e todas as exigências deverão constar, de modo ex-presso e exaustivo, no corpo do edital” (In Comentários à Lei de Licita-ções e Contratos Administrativos, Dialética, 9ª ed., p. 385).

V - Em resumo: o Poder Discricionário da Administração esgota-se com a elaboração do Edital de Licitação. A partir daí, nos termos do vocábulo constante da própria Lei, a Administração Pública vincula-se “estritamente” a ele.

VI - Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provi-mento ao recurso especial, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Os Srs. Minis-tros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro-Relator. Custas, como de lei.

Brasília (DF), 7 de fevereiro de 2006 (data do julgamento).


DJ 06.03.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Francisco Falcão: Trata-se de recurso especial interposto pela União Federal, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra Acórdão do egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado:


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“Administrativo. Licitação. Princípios: Vinculação ao edital. Legalidade. Razoabilidade.

1. Certo que a Administração, em tema de licitação, está vinculada às normas e condições estabelecidas no Edital (Lei n. 8.666/1993, art. 41), e, especialmente, ao princípio da legalidade estrita, não deve, contudo (em homenagem ao princípio da razoabilidade), prestigiar de forma tão exacer-bada o rigor formal, a ponto de prejudicar o interesse público que, no caso, afere-se pela proposta mais vantajosa.

2. Pequeno atraso (cerca de dez minutos) na entrega da documentação relativa à habilitação do licitante não constitui justo motivo para sua exclu-são do certame licitatório, eis que ainda não encerrada a reunião para esse fim convocada.

3. Sentença concessiva da segurança, confirmada.

4. Apelação e remessa desprovidas.” (Fl. 102)

A Recorrente sustenta, em síntese, violação ao art. 41 da Lei n. 8.666/1993, acentuando que a Recorrida descumpriu a determinação prevista no edital de licitação, no tocante à apresentação da documentação exigida, razão pela qual foi corretamente considerada inabilitada à participação no certame.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não-conhecimento do presente recurso especial (fls. 114/117).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Francisco Falcão (Relator): Inicialmente, registre-se que o dispositivo apontado como violado encontra-se devidamente prequestionado, ra-zão pela qual não existem óbices ao conhecimento do presente recurso especial.

Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado por Sol Comunicação e Marketing Ltda, contra ato do Sr. Presidente da Comissão Es-pecial de Licitação da Secretaria de Serviços de Radiodifusão do Ministério das Comunicações, que a excluiu da fase de habilitação por ter entregue a documen-tação exigida para essa finalidade com 10 (dez) minutos de atraso.

À fl. 98 do Acórdão recorrido diz o seguinte, verbis:

“Segundo consta da Ata da Reunião de Recebimento da documentação de habilitação e das propostas (fls. 27/30), o representante da impetrante teria chegado ‘após o horário marcado para o início da sessão’, pelo que

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seus envelopes foram entregues à Comissão, que os acondicionou em saco plástico, vedado com fita adesiva e lacre.”

Entretanto, o aresto a quo aplicou o Princípio da Razoabilidade para afastar o rigor formal do horário previsto no Edital Licitatório, tendo admitido sua habi-litação no certame, mesmo com a entrega intempestiva dos documentos exigidos para esta fase.

A meu ver, tenho que o recurso da União merece ser provido.

Com efeito, o caput do art. 41 da Lei n. 8.666/1993 preceitua o seguinte:

“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

Supondo que na Lei não existam palavras inúteis, ou destituídas de signi-ficação deontológica, verifica-se que o legislador impôs, com apoio no Princípio da Legalidade, a interpretação restritiva do preceito, de modo a resguardar a atuação do Administrador Público, posto que este atua como gestor da res publi-ca. Outra não seria a necessidade do vocábulo “estritamente” no aludido preceito infraconstitucional.

Ao comentar o dispositivo supra, o Ilustre Jurista Marçal Justen Filho des-taca que, verbis:

“O instrumento convocatório cristaliza a competência discricioná-ria da Administração, que se vincula a seus termos. Conjugando a regra do art. 41 com aquela do art. 4º, pode-se afirmar a estrita vinculação da Administração ao edital, seja quanto a regras de fundo quanto àquelas de procedimento. Sob um certo ângulo, o edital é o fundamento de validade dos atos praticados no curso da licitação, na acepção de que a desconformi-dade entre o edital e os atos administrativos praticados no curso da licitação se resolve pela invalidade destes últimos. Ao descumprir normas constantes do edital, a Administração Pública frustra a própria razão de ser da licita-ção. Viola os princípios norteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade, a moralidade, a isonomia. O descumprimento a qualquer regra do edital deverá ser reprimido, inclusive através dos instrumentos de con-trole interno da Administração Pública. (...)

(...)

Ao submeter a Administração ao princípio da vinculação ao ato con-vocatório, a Lei n. 8.666 impõe o dever de exaustão da discricionariedade por ocasião de sua elaboração. Não teria cabimento determinar a estrita vinculação ao edital e, simultaneamente, autorizar a atribuição de compe-tência discricionária para a Comissão indicar, por ocasião do julgamento


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de alguma das fases, os critérios de julgamento. Todos os critérios e todas as exigências deverão constar, de modo expresso e exaustivo, no corpo do edital.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dia-lética, 9ª ed., p. 385)

Em resumo: o Poder Discricionário da Administração esgota-se com a ela-boração do Edital de Licitação. A partir daí, nos termos do vocábulo constante da própria Lei, a Administração Pública vincula-se “estritamente” a ele.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial.

É o meu voto.

RECURSO ESPECIAL N. 686.126-RS (2004/0111429-7)

Relator: Ministro Teori Albino ZavasckiRecorrente: Cioatto e Companhia Ltda Advogados: Flaviana Rampazzo Soares e outroRecorrido: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) Procuradores: Lorena Haussen Damiani e outros

EMENTA

Processual Civil. Execução fiscal. Nomeação à penhora de valores depositados em ação de consignação em pagamento, referente à mesma dívida. Possibilidade.

1. É legítima a nomeação à penhora de valores depositados em ação de consignação anteriormente proposta pelo devedor, referente à mesma dívida. Entre ação de execução e ação consignatória há es-treito elo de conexidade, que se estabelece também entre a penhora e o depósito em consignação: ambos se destinam à satisfação da dívida exeqüenda. Tratando-se da mesma dívida, não há base jurídica para exigir do devedor que promova em dobro a respectiva garantia. A exi-gência seria ofensiva ao princípio da menor onerosidade, consagrado no art. 620 do CPC, constituindo um óbice inconstitucional (porque desnecessário) de acesso do executado aos meios de defesa judicial.

2. Recurso especial a que se dá provimento.

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ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro-Relator. Au-sentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros José Delgado e Francisco Falcão.



DJ 23.10.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Trata-se de recurso especial interpos-to contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, em agravo de instrumento de decisão que, em sede de execução fiscal, considerou ineficaz a indicação de valor depositado em ação de consignação em pagamento como forma de garantir o débito, negou provimento ao agravo interno e manteve a decisão do relator, decidindo que: (a) a decisão agravada atende aos requisitos do art. 557, caput, do CPC; e (b) créditos pendentes não podem ser nomeados à penhora.

Foram acolhidos os embargos de declaração opostos com o propósito de obter do Tribunal pronunciamento sobre os artigos de lei ali indicados (fls. 72/75). No recurso especial (fls. 77/81), fundado na alínea a do permissivo constitucio-nal, a recorrente aponta ofensa aos seguintes dispositivos: (a) arts. 9º e 11 da Lei n. 6.830/1980, 652 e 655 do CPC, pois (I) a executada obedeceu à ordem de preferência prevista na lei, oferecendo à penhora dinheiro, e (II) os valores oferecidos encontram-se depositados em conta-corrente e são relativos ao débito ora executado; (b) arts. 620 e 656 do CPC, porque “a não aceitação dos bens con-traria os princípios da economia processual e da execução menos onerosa para o devedor” (fl. 82); (c) art. 591 do CPC, porquanto todos os bens do devedor servem para o cumprimento das obrigações por ele assumidas, não havendo res-trição em relação aos valores depositados judicialmente; e (d) art. 125 do CPC, ao argumento de que o Tribunal a quo desconsiderou os princípios e as regras do diploma processual.

Em contra-razões (fls. 86/88), o recorrido pugna pela manutenção do julgado.

É o relatório.


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VOTO

O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): 1. Rememore-se a situação dos autos. A Recorrente ajuizou, em agosto de 1999, perante a 3ª Vara Federal de Caxias do Sul, ação de consignação em pagamento, contra o Recorrido (INSS), tendo por objeto a obrigação decorrente de confissão de dívida, tendo efetuado no curso do processo diversos depósitos judiciais referentes a prestações que foram se vencendo. Posteriormente, em fevereiro de 2000, o Recorrido ajuizou execução fiscal, na Comarca de São Marcos (RS) (sede da devedora), tendo por objeto a mesma dívida. Por petição de maio de 2000 (fl. 23), a executada indicou à penhora diversos bens, entre os quais a quantia em dinheiro de R$ 57.324,25, que constituía o total dos depósitos até então efetuados judicialmente por conta da ação de consignação. O exeqüente não concordou com essa indicação, que foi, por isso mesmo, desacolhida, tanto em primeiro grau (fl. 45), como em segundo (fls. 64/67). Segundo o acórdão, “não significa que tal valor seja suficiente para garantir o juízo, assim como não pode ser considerado como crédito desembar-gado” (fl. 66).

2. O recurso merece provimento. É legítima a nomeação à penhora de va-lores depositados em ação de consignação anteriormente proposta pelo devedor, referente à mesma dívida. Com efeito, independentemente de terem sido ou não reunidas perante o mesmo juízo (fato, que, no caso, não está esclarecido se ocorreu ou não) há, entre ação de execução e ação consignatória, inquestionavelmente, um estreito elo de conexidade e de prejudicialidade, conforme reconhecido pela jurisprudência do STJ (v.g.: CC n. 20.100-MG, Ministro Sálvio de Figueiredo Tei-xeira, Segunda Seção, DJ 16.03.1998; REsp n. 78.996-PE, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ 22.09.1997; REsp n. 60.333-BA, Ministro Cláudio Santos, Terceira Turma, DJ 27.05.1996; CC n. 15.381-SC, Ministro De-mócrito Reinaldo, Primeira Seção, DJ 06.05.1996; REsp n. 16.884-ES, Relator Mi-nistro Ari Pargendler, Segunda Turma, DJ 04.03.1996; AgRg no Ag n. 67.939-GO, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ 11.09.1995).

A mesma relação de conexidade existe entre a penhora e o depósito em con-signação: ambos se destinam à satisfação da dívida exeqüenda. Portanto, o único embargo que existe sobre o valor consignado é justamente esse de se destinar a satisfazer a dívida objeto da própria execução. Tratando-se da mesma dívida, não há base jurídica para exigir do devedor que promova em dobro a respectiva garantia. Pelo contrário: tal exigência é ofensiva ao princípio da menor onero-sidade, consagrado no art. 620 do CPC, constituindo um óbice inconstitucional (porque desnecessário) de acesso do executado aos meios de defesa judicial.

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A insuficiência do valor depositado não pode constituir empecilho à indi-cação. Nada impede que a penhora seja reforçada, inclusive pela constrição dos outros bens indicados pelo devedor.

3. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial. É o voto.


Relator: Ministro Luiz FuxRecorrente: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) Procuradores: Patrícia Vargas Lopes e outrosRecorrido: Marsiaj Oliveira Incorporações Imobiliárias Ltda — Massa FalidaAdvogados: Clóvis Roberto de Freitas — Síndico e outros

EMENTA

Processual Civil. Tributário. Contribuição previdenciária. Cons-trução civil. Construtor ou empreiteiro. Obra subempreitada. Respon-sabilidade solidária.

1. O Regulamento de Custeio da Previdência Social, nos estritos termos da lei, dispõe:

“Art. 57. O proprietário, o dono da obra ou o condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma pela qual tenha contratado a execução da construção, reforma ou acréscimo de imóvel, responde solidariamente com o construtor pelas obri-gações decorrentes deste Regulamento, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante das obras e admitida a retenção de importâncias a este devidas.

Art. 58. A empresa construtora e o proprietário do imóvel podem isentar-se da responsabilidade solidária aludida no art. 57, em relação a fatura, nota de serviço, recibo ou documento equi-valente que pagarem por tarefas subempreitadas de obras a seu cargo, desde que façam o subempreiteiro recolher, quando do recebimento da fatura, as contribuições incidentes sobre a mão-de-obra inclusa no documento, nas bases fixadas pelo IAPAS.


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2. “As empresas que firmam contratos de subempreitadas são solidariamente responsáveis pelo recolhimento das contribuições pre-videnciárias decorrentes dos serviços prestados pela contratada. As empresas poderão isentar-se da responsabilidade solidária, especial-mente as construtoras, em relação às faturas, notas de serviços, recibos ou documentos equivalentes que pagarem por tarefas subempreitadas, de obras a seu cargo, desde que façam o subempreiteiro recolher, pre-viamente, quando do recebimento da fatura, o valor fixado pela Previ-dência Social, relativamente ao percentual devido como contribuições previdenciárias e de seguro de acidentes do trabalho, incidente sobre a mão-de-obra inclusa no citado documento. Interpretação do sistema legal fixado sobre a matéria.” (REsp n. 376.318-SC, Relator Ministro José Delgado, DJ 18.03.2002)

3. Deveras, é cristalino o CTN ao estabelecer que:

“Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas pela lei.

Parágrafo único: A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.”

4. Da simples leitura dos dispositivos supratranscritos, resulta inequívoco que, em conformidade com os arts. 57 e 58 do Decreto n. 90.817/1985, a responsabilidade pelo recolhimento dos débitos previdenciários em questão é solidária entre o construtor e os subem-preiteiros, aliada à exegese do art. 124, parágrafo único, do CTN.

5. Precedentes: EREsp n. 410.104-PR, Relator Ministro João Otá-vio de Noronha, DJ 1º.07.2005; AgRg no REsp n. 186.540-RS, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 15.12.2003.

6. Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimi-dade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda, José Delgado e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro-Relator.

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Ministro Luiz Fux, Relator

DJ 06.03.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Luiz Fux: Trata-se de recurso especial interposto pelo INSS com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional contra acórdão pro-ferido pelo TRF da 4ª Região Federal, que, por maioria, negou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e deu provimento ao recurso adesivo da Massa Falida de Marsiaj Oliveira Incorporações Imobiliárias Ltda, nos termos da seguinte ementa (fl. 428):

“Embargos à execução fiscal. Contribuições previdenciárias. Aferi-ção indireta. Obrigação solidária. Benefício de ordem relacionado com a exigibilidade da obrigação tributária e não com a constituição do crédito. Honorários advocatícios.

1. A prestadora de serviços é o sujeito passivo da obrigação de recolher a contribuição previdenciária de seus empregados e outros que lhe prestam serviços. Assim, o fisco deve, primeiro, verificar a contabilidade ou examinar documentos e, na falta destes, constituir o crédito tributário.

2. O benefício de ordem relaciona-se com o momento da exigibilidade da obrigação e não com a da sua constituição. Logo, tão-somente após a constituição definitiva do crédito tributário poder-se-á exigir o pagamento dos valores tanto da prestadora quanto da tomadora.

3. Verba honorária majorada.”

Noticiam os autos que a Massa Falida de Marsiaj Oliveira Incorporações Imobiliária Ltda opôs embargos à execução fiscal que lhe moveu o INSS.

A sentença (fls. 300/340), ao entendimento de que a responsabilidade tri-butária da empresa construtora em relação a subempreiteiras contratadas para a execução das obras, não obstante ser solidária, submete-se ao benefício de ordem, julgou procedentes os embargos, determinando a extinção das execuções fiscais, anulando as Certidões de Dívida Ativa.

Apelaram ambas as partes. O INSS sustentou que o instituto da responsa-bilidade solidária encontra amparo no art. 896 do Código Civil, sendo inerente ao conceito de solidariedade passiva a obrigação de cada devedor à prestação da integralidade da dívida fiscal, o que acarretaria na possibilidade de o credor exigir tanto da tomadora dos serviços quanto da prestadora dos serviços, porquanto


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solidariedade não comporta benefício de ordem. A embargante, por sua vez, sustentou a majoração da verba honorária.

O acórdão recorrido, ao analisar os arts. 30 e 31 da Lei n. 8.212/1991 cumulado com o art. 121 do CTN, assentou o entendimento de que a obrigação tributária, não obstante nascer com a ocorrência do fato gerador, só se torna exigível após o lançamento, sendo somente a partir desse momento que se poderia exigir o cumprimento da obrigação, na forma solidária, ou seja, tan-to do tomador, quanto da prestadora, porquanto não há benefício de ordem. Concluiu, assim, o acórdão recorrido, que não há falar em obrigação solidária, Enquanto o crédito tributário não estiver constituído pelo lançamento toma-dora de serviços não é contribuinte da Contribuição Previdenciária, tampouco responsável pelo recolhimento dos valores. Por outro lado, o acórdão deu pro-vimento ao recurso da empresa, para majorar a verba honorária no percentual de 10% sobre o valor da causa.

No recurso especial, o recorrente aponta violação do art. 31 da Lei n. 8.212/1991, alegando, em síntese, que (a) o dispositivo de lei “é explícito ao determinar a responsabilidade solidária entre os contribuintes”; (b) por decor-rência dessa solidariedade, qualquer devedor pode ser chamado para satisfazer o débito, inexistindo benefício de ordem, e cabendo ao credor escolher de quem será exigido o pagamento. Sustenta, também, violação do art. 139, §§ 2º e 3º, da CLPS (Decreto n. 89.312/1984); arts. 124 e 134 do CTN, uma vez que o acórdão recorrido entendeu pela inexigibilidade da contribuição referente à mão-de-obra utilizada por subempreiteiros de obras da empresa, sob o fundamento de não ser a construtora solidariamente responsável pelo cumprimento das obrigações previdenciárias. Aduz, outrossim, dissídio jurisprudencial com acórdão do STJ: REsp n. 511.706-MT, de minha relatoria.

O prazo para a apresentação das contra-razões decorreu in albis, conforme certificado à fl. 466.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): Preliminarmente, conheço do recurso especial pela alínea a, do permissivo constitucional, uma vez que os dispositivos legais tidos por violados foram devidamente prequestionados.

A tese sustentada no recurso especial gira em torno do cabimento de o INSS escolher de qual devedor irá exigir o cumprimento da obrigação tributária, diante da responsabilidade tributária por solidariedade, não devendo ser observado o benefício de ordem.

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O acórdão recorrido manteve a Sentença, assentando o entendimento de que só seria possível exigir da tomadora de serviços o recolhimento do tributo, depois de verificada qualquer irregularidade no recolhimento por parte da pres-tadora do serviço. Asseverando, ainda, que não poderiam subsistir as CDA’s que resultaram do procedimento administrativo-tributário, para constituir crédito tributário relativo à Contribuição Previdenciária, porquanto não esgotados os meios de cobrança da prestadora do serviço.

In casu, o cerne da questão cinge-se à responsabilidade do proprietário da obra em relação às contribuições previdenciárias dela decorrentes.

Sobre o tema, manifestou-se o Ministro José Delgado, no voto condutor do julgado no Recurso Especial n. 376.318-SC, publicado no DJ 18.03.2002:

“(...) A configuração desse panorama conduz a se ter como legítima a pretensão da autarquia recorrente, de acordo com as razões que desenvol-veu às fls. 141/145:

O v. acórdão, ora recorrido, merece reforma ainda quanto às seguintes questões, conforme o mesmo encontra-se ementado:

‘Tributário. Contribuições sociais. Responsabilidade da construtora.

1. A responsabilidade da construtora pelas contribuições devidas por subempreiteiro é solidária. Porém subsidiária. Precedentes.

2. O arbitramento da base de cálculo de tributo somente é permitido na omissão ou caso não mereçam fé as declarações do sujeito passivo. Aplicação do art. 148 do CTN.

3. A contribuição social da empresa construtora incide sobre a folha de salários, inexistindo piso mínimo de 40%.

4. Apelação e remessa oficial improvidas. Com efeito, o enten-dimento esposado contraria a legislação pertinente e contribui para aplainar os caminhos dos que buscam subterfúgios para o descumpri-mento de suas obrigações para com a Previdência Social. Isso porque, no caso sub judice, a empresa recorrida não logrou comprovar que as subempreiteiras, que lhe prestaram serviços, houvessem recolhido as contribuições previdenciárias decorrentes da execução desses serviços, motivo pelo qual, em conformidade com o disposto nos arts. 124 e 148 do Código Tributário Nacional e arts. 57 e 58, do Decreto n. 90.817 de 17 de janeiro de 1985 (que alterou o Decreto n. 83.081/1979, Regula-mento do Custeio da Previdência Social), é parte legítima para figurar no pólo passivo do processo de execução, uma vez que solidariamente responsável pelos débitos apurados para com a Previdência Social.


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Encontram-se os referidos dispositivos legais ora infringidos, redigidos nos seguintes termos, in verbis:

Do Decreto n. 90.817/1985.

‘Art. 57. O proprietário, o dono da obra ou o condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma pela qual tenha contratado a execução da construção, reforma ou acréscimo de imóvel, responde solidariamente com o construtor pelas obrigações decorrentes deste Regulamento, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante das obras e admitida a retenção de importâncias a este devidas.

Art. 58. A empresa construtora e o proprietário do imóvel podem isentar-se da responsabilidade solidária aludida no art. 57 em relação a fatura, nota de serviço, recibo ou documento equivalente que pagarem por tarefas subempreitadas de obras a seu cargo, desde que façam o subempreiteiro recolher, quando do recebimento da fatura, as contri-buições incidentes sobre a mão-de-obra inclusa no documento, nas bases fixadas pelo IAPAS.

Do Código Tributário Nacional.

‘Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que cons-titua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas pela lei.

Parágrafo único: A solidariedade referida neste artigo não com-porta benefício de ordem.’

Da simples leitura dos dispositivos supratranscritos, resulta inequívoco que, em conformidade com os arts. 57 e 58 do Decreto n. 90.817/1985, a responsabilidade pelo recolhimento dos débitos previdenciários em questão é solidária entre o construtor e os subempreiteiros e, nos termos do art. 124, parágrafo único, do CTN, tal solidariedade não comporta benefício de or-dem; assim sendo, reputa-se absolutamente correta a autuação nos moldes como procedida pela fiscalização previdenciária, a qual, no uso de suas atri-buições e em conformidade com a legislação aplicável à espécie, constatou o débito e o exigiu de quem de direito.

Veja-se também o que estabelece a Lei n. 5.831 de 30.11.1972, pu-blicada no DOU 04.12.1972, que acrescentou ao art. 79 da Lei n. 3.807,

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de 26 de agosto de 1960, na redação dada pelo art. 20 do Decreto-Lein. 66, de 21 de novembro de 1966, o item VII com a seguinte redação:

‘VII - Poderão isentar-se da responsabilidade solidária, aludida no item anterior, as empresas construtoras e os proprietários de imóveis em relação a fatura, nota de serviços, recibo ou documento equiva-lente. que pagarem por tarefas subempreitadas, de obras a seu cargo, desde que façam o subempreiteiro recolher, previamente. quando do recebimento da fatura, o valor fixado pelo MPS. relativamente ao percentual devido como contribuições previdenciárias e de seguro de acidentes do trabalho, incidente sobre a mão-de-obra inclusa no citado documento.’ (Cópia da íntegra da Lei juntada à fl. 20)

E pelo permissivo legal do art. 148 do CTN, é absolutamente possível a autoridade lançadora, mediante processo regular, como ocorreu na au-tuação procedida pela Autarquia, arbitrar o valor ou preço sempre que for omisso ou não merecerem fé as declarações ou os esclarecimentos presta-dos pelos devedores tributários, para fins de apurar o valor do tributo devi-do, conforme interpretação que se colhe do aludido dispositivo legal abaixo transcrito, cujo artigo de Lei o v. aresta negou aplicação, motivo pelo qual a r. decisão deverá ser reformada.

Estabelece o art. 148 do CTN o seguinte:

‘Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço dos bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os do-cumentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.’

Nesse sentido foi elaborada a OS-SAF n. 202.85/1974, da Autarquia Previdenciária, em perfeita sintonia com o art. 148 do CTN, e a mesma impõe que a fiscalização dos subempreiteiros será feita nos moldes estabelecidos para as empresas construtoras, se possuírem contabilidade, o valor da folha de pagamento deve corresponder a 40% das importâncias recebidas pelo subempreiteiro, de modo que a fiscalização da Autarquia observou rigorosa-mente os ditames legais para apurar o débito da pretensão de anulação.

Dessa maneira, o presente recurso é inteiramente cabível, eis que a r. decisão recorrida contraria expressamente ao disposto nos arts. 124 e


149


148 do Código Tributário Nacional e ainda nos arts. 57 e 58, do Decreto n. 90.817, de 17 de janeiro de 1985, e na Lei n. 5.831/1972, pelo que deve ser integralmente reformada.’

Ora, se inexiste prova de que a recorrida cumpriu a obrigação legal acima especificada, bem como de que as referidas contribuições foram pagas pelas subempreiteiras, caracterizado está o direito da autarquia de exigir da parte contratante.

Merece, a respeito do assunto, registrarem-se os comentários de Ro-naldo Belmonte, em sua obra Obrigações das Empresas junto à Previdência Social (LTR, 1996. p. 195/196 e 198/250):

a) p. 195/196:

‘O Direito Previdenciário também adotou o instituto da solidarie-dade, estabelecendo apenas a modalidade passiva do Direito Civil pois a aplicabilidade é diante do sujeito passivo da obrigação previdenciá-ria. Inicialmente foi criado no mesmo sentido da legislação trabalhista, isto é, relativo às obras de construção civil, responsabilizando tanto o construtor como o proprietário da obra.

A Lei n. 8.212/1991 ampliou a responsabilidade solidária para as hipóteses em que houver cessão de mão-de-obra e também quando se tratar de grupo econômico.

A solidariedade dentro do Direito Previdenciário foi estabelecida dada a dificuldade de poder cobrar as obrigações principais das em-presas que atuam em algumas áreas de serviços. São atividades que basicamente têm como matéria-prima o trabalho humano, não havendo necessidade de aplicação de capital em bens duráveis. Os empregados nesses trabalhos não têm local fixo de execução, tendo os mesmos que trabalhar em diversos lugares diferentes conforme determinação do empregador. As empresas sujeitas ao instituto da responsabilidade solidária são empresas prestadoras de serviços e, quando contratadas, o trabalho será executado não em seu estabelecimento, mas nas insta-lações de seus clientes. A empresa prestadora de serviços colocará os trabalhadores por ela contratados no estabelecimento de seus clientes, porém sob suas ordens, sob suas determinações de como serão pres-tados os serviços. Caso a empresa que contratou os trabalhos comece a dar ordens aos empregados da contratante, estará desfigurando o contrato, tornando-se na verdade o verdadeiro empregador daquelas pessoas a quem der ordens.

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O que precisa ficar caracterizado quando uma empresa contrata outra, para que esta preste determinado serviço nas instalações da-quela, é que a contratante não está contratando pessoas, mas sim um determinado serviço, em outras palavras, está contratando uma obra.

Esse tipo de contrato é o que os romanos denominavam de Ioca-tio operis que deve ser distinguido da locatio operarum. No primeiro está se contratando um serviço, um resultado, enquanto no segundo contrata-se o trabalho humano. Oportunas são as palavras sobre este assunto do Professor Washington de Barros Monteiro quando trata da empreitada, asseverando que ‘é o contrato em que uma das partes se propõe a fazer ou a mandar fazer certa obra, mediante remuneração determinada ou proporcional ao serviço executado.

A empreitada constitui também locação de serviços, conquanto de natureza especial; tantas são as afinidades entre ambas que, muitas vezes, fácil não é distinguir um e outro contrato, cujo objetivo, em última análise, é o mesmo, o trabalho humano.

O traço distintivo primordial está em que, na locatio operarum, a execução do serviço é dirigida e fiscalizada pelo locatário, a quem o locador fica diretamente subordinado, enquanto na locatio operis, a direção e fiscalização competem ao próprio empreiteiro, que contrata e despede os operários indispensáveis’.

Nesse tipo de contrato de serviços, para que exista a responsabi-lidade solidária é necessário que ocorra entre pessoas jurídicas. Caso esse contrato seja feito entre pessoas físicas não existirá a contribuição previdenciária, pois o contratante não é sujeito passivo da obrigação previdenciária e o contratado será um trabalhador autônomo. Tam-bém não há que se falar em responsabilidade solidária se o contratante pessoa jurídica contratar esse tipo de serviço de autônomo, pois a responsabilidade está nas contribuições previdenciárias sobre os em-pregados da contratada. Caso o autônomo, para executar o contrato de serviços, coloque junto à empresa contratante empregados seus, nesse momento estará equiparado à empresa, existindo nesse caso a responsabilidade solidária.

Cabe salientar que, quando da contratação de serviços, somente haverá responsabilidade solidária no caso de os serviços serem exe-cutados no estabelecimento do contratante, onde os empregados do contratado executarão os trabalhos.

b) p. 198/200:


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‘A solidariedade no campo da construção civil é a mais antiga, ten-do surgido em 1966, através do Decreto-Lei n. 66, e vem sendo aplicada desde aquele momento até hoje, tendo a Lei n. 8.212/1991 ampliado essa responsabilidade para outras áreas. A solidariedade relativa à constru-ção civil tem aplicação tanto para as empresas, como para os particula-res, ou seja, aqueles que não exercem atividade econômica e constroem com a intenção de residir na moradia por ele mesmo edificada.

Está estabelecido em termos previdenciários que o proprietário, o incorporador conforme definido através da Lei de Condomínio e Incorporação n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou o condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor nas obrigações para com a Previdência Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra, admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações. A responsabilidade solidária pode ser elidida, desde que seja exigido do construtor o pagamento das con-tribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação dos referidos documentos.

Para aplicação da responsabilidade solidária, quanto às obras de construção civil, requerem-se algumas definições sobre as pessoas envolvidas nessa atividade, dando-se a maior ênfase às empresas, ou seja, às pessoas jurídicas.

78.2.1.1. Empresa Construtora

É a empresa, legalmente constituída, com registro no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura, que efetua obra de constru-ção civil para terceiros, sob sua responsabilidade, assumindo toda contratação de mão-de-obra e fornecimento de material, quando for contratada através de empreitada global; ou fornecer o total da mão-de-obra, sendo que o material será fornecido pelo proprietário, nesta situação a empreitada é denominada de mão-de-obra total; ou ainda atuar através de contrato por administração, pelo qual administrará a obra, correndo todos os gastos, quer de mão-de-obra, quer de mate-rial, pelo proprietário. Este último tipo de contrato também é conhe-cido como preço de custo, em que a empresa construtora recebe pelos serviços uma percentagem sobre os gastos ocorridos, na construção, percentagem essa denominada de taxa de administração.

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8.2.1.2. Subempreiteira

É a empresa, legalmente constituída, que executa, em geral, parte da obra.

8.2.1.3. Proprietário

O legítimo possuidor do imóvel, bem como o detentor da sua posse na qualidade de promitente comprador, de cessionário ou pro-mitente cessionário de direitos, que executa obra de construção civil e responde pelas contribuições previdenciárias. O proprietário poderá estar constituído, no caso de pessoa jurídica, como:

I - empresa construtora;

II - empresa não-construtora;

IlI - incorporadora.

8.2.1.4. Incorporadora

É a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno, objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, em que meramente aceite proposta para efetiva-ção de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições das obras concluídas.

8.2.1.5. Dono da Obra

É o locatário, o arrendatário ou toda pessoa que, segundo a lei, esteja exclusivamente investida no direito de posse do imóvel, no qual executa a obra de construção, reforma, acréscimo ou demolição.

8.2.1.6. Condomínio

É o conjunto de pessoas físicas e/ou de pessoas jurídicas que, na condição de proprietários do terreno, com convenção e memorial descritivo, devidamente registrado no Cartório de Registro de Imó-veis, realiza, em comum, obra de construção, reforma, acréscimo ou demolição.

8.2.1.7. Do Recolhimento da Contribuição Previdenciária

O responsável pelo recolhimento da contribuição previdenciária, aí incluída a contribuição para a cobertura de acidente do trabalho e as contribuições destinadas a terceiros, é, em princípio, quem con-tratar os trabalhadores para que executem no canteiro de obras os


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serviços relativos à construção civil. Quem normalmente contrata esses trabalhadores é:

1) o proprietário;

2) o incorporador;

3) o dono da obra;

4) o condômino de unidade imobiliária;

5) a empresa construtora;

6) subempreiteira.

São responsáveis solidariamente pelo recolhimento da contribuição previdenciária, caso fique comprovado que quem contratou os emprega-dos não fez os recolhimentos, as seguintes pessoas e nas condições con-forme segue:

I - o proprietário, o incorporador, o dono da obra ou o condômino de unidade imobiliária com o construtor, considerando-se este como respon-sável pela construção e quem contratou os trabalhadores que prestaram serviços no canteiro de obras;

II - o proprietário, o incorporador, o dono da obra, o condômino de unidade imobiliária ou a empresa construtora, com relação aos serviços prestados pela subempreiteira, que é quem contrata trabalhadores para prestarem serviços no canteiro de obras. (...)”

Deveras, esta Corte, em diversos julgados, assentou a responsabilidade solidária entre os proprietários e os executores de obras de construção no que pertine ao cumprimento das obrigações previdenciárias. Nada obstante, é cediço que as empresas poderão isentar-se da responsabilidade solidária, especialmente as construtoras, em relação a faturas, notas de serviços, recibos ou documentos equivalentes que pagarem por tarefas subempreitadas, de obras a seu cargo, des-de que façam o subempreiteiro recolher, previamente, quando do recebimento da fatura, o valor fixado pela Previdência Social, relativamente ao percentual devido como contribuições previdenciárias e de seguro de acidentes do trabalho, incidente sobre a mão-de-obra inclusa no citado documento.

Outrossim, muito embora essa ótica encerre questão probatória insindicável pelo egrégio STJ, o aresto recorrido firmou tese contrária à Lei e à jurisprudência da Corte, temas cognoscíveis pelo Tribunal.

Nesse sentido confiram-se, à guisa de exemplo, os julgados desta Corte, in verbis:

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“Tributário. Contribuição previdenciária. Responsabilidade solidária. Empreitada.

1. As empresas que firmam contratos de subempreitadas são solida-riamente responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes dos serviços prestados pela contratada.

2. As empresas poderão isentar-se da responsabilidade solidária, espe-cialmente as construtoras, em relação a faturas, notas de serviços, recibos ou documentos equivalentes que pagarem por tarefas subempreitadas, de obras a seu cargo, desde que façam o subempreiteiro recolher, previamente, quando do recebimento da fatura, o valor fixado pela Previdência Social, relativamente ao percentual devido como contribuições previdenciárias e de seguro de acidentes do trabalho, incidente sobre a mão-de-obra inclusa no citado documento. Interpretação do sistema legal fixado sobre a matéria.

3. Inexistência de provas de que as contribuições discutidas foram recolhidas.

4. Recurso não provido.” (REsp n. 376.318-SC, Relator Ministro José Delgado, DJ 18.03.2002)

“Execução fiscal. Contribuição previdenciária. Responsabilidade do pro-prietário da obra. Art. 30, VI, da Lei n. 8.212/1991. Súmula n. 126-TRF.

1. Na esteira de precedentes da Primeira Turma, incorporando a fun-damentação da Súmula n. 126-TFR, a responsabilidade dos proprietários de obras pelas contribuições previdenciárias é subsidiária à do construtor. Assim, a execução só poderá ser voltada contra o dono da obra quando não for possível obter do construtor a liquidação da dívida.

2. Recurso não provido.” (REsp n. 225.413-RS, Relator Ministro Mil-ton Luiz Pereira, DJ 12.08.2002)

O entendimento predominante no âmbito da Primeira Seção do STJ é no sentido de que é possível ao INSS buscar a satisfação do crédito tanto do ce-dente quanto do tomador da mão-de-obra, desde que esse último não tenha se desonerado da obrigação de exigir daquele a comprovação da regularidade dos recolhimentos à Previdência, referentes aos serviços contratados, no momento do pagamento da nota fiscal ou da fatura.

Nesse sentido, os julgados REsp n. 414.515-RS, Primeira Turma, Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 10.03.2002; AgREsp n. 186.540-RS, Primeira Turma, Ministro Francisco Falcão, DJ 15.12.2003; AgRg no Ag n. 463.744-SC, Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, DJ 02.06.2003, esse último assim ementado:


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“Tributário. Contribuições previdenciárias. Responsabilidade solidária do tomador de serviços pelo recolhimento dos valores devidos pelo presta-dor de serviços. Agravo regimental. Ausência de fundamentos para infirmar a decisão agravada. Desprovimento.

1. O art. 31 da Lei n. 8.212/1991 impõe ao contratante de mão-de-obra a solidariedade com o executor em relação às obrigações de recolhimento das contribuições previdenciárias, bem como outorga o direito de regresso contra o executor, permitindo, inclusive, ao tomador a retenção dos valores devidos ao executor para impor-lhe o cumprimento de suas obrigações.

2. Para a empresa tomadora de serviços isentar-se da responsabilidade pelo não-pagamento das contribuições previdenciárias devidas pela presta-dora de serviço, é necessário que demonstre o efetivo recolhimento destas contribuições.

3. O Agravante não trouxe argumento capaz de infirmar o decisório agravado, apenas se limitando a corroborar o disposto nas razões do recurso especial e no agravo de instrumento interpostos, de modo a comprovar o desacerto da decisão agravada.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.”

Em recente precedente, REsp n. 410.104-PR, a Primeira Turma reforçou o mesmo posicionamento, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, publica-do no DJ 24.05.2005, verbis:

“1. O recorrente sustenta que, em razão da solidariedade estabele-cida no art. 31 da Lei n. 8.212/1991, tem a prerrogativa de cobrar o pa-gamento dos débitos previdenciários decorrentes de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra de qualquer um dos obrigados. De outro lado, o acórdão recorrido afirmou a existência de um obrigado principal e a necessidade de que o INSS comprove a prévia tentativa de cobrança do executor.

No caso concreto, importa definir o alcance da norma estabelecida no art. 31 da Lei n. 8.212/1991, na redação vigente à época dos fatos (setem-bro de 1997):

‘Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.

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(omissis)

§ 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados in-cluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executa-dos, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura.’

A solidariedade instituída no referido art. 31 da Lei n. 8.212/1991 diz respeito ao recolhimento de contribuições previdenciárias, configurando, portanto, espécie de solidariedade tributária, prevista no art. 124, II, do CTN, nesses termos:

‘Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que cons-titua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não com-porta benefício de ordem.’

Como se percebe, o instituto da solidariedade tributária particulariza-se pela inexistência de benefício de ordem, tendo como conseqüência a possibilida-de de o credor exigir de qualquer um dos obrigados a satisfação do crédito. A segunda redação do art. 31 da Lei n. 8.212/1991, dada pela Lei n. 9.528, de 10.12.1997, positivou a norma do CTN no próprio corpo da Lei de Custeio da Previdência Social, tendo o caput passado a vigorar com o seguinte texto: ‘O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos servi-ços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qual-quer hipótese, o benefício de ordem’. E, na evolução legislativa do dispositivo, sua atual redação institui um encargo ainda maior ao tomador de serviços, que passou a ser o responsável pelo recolhimento do tributo, mediante a re-tenção do valor a ele correspondente na nota fiscal ou na fatura.

Para se eximir da responsabilidade solidária, o contratante deveria ter exigido do executor a apresentação dos comprovantes relativos às obriga-ções previdenciárias, previamente ao pagamento da nota fiscal ou fatura, o que sequer se cogita no presente caso. Admite-se, inclusive, em caso de não comprovação dos recolhimentos pelo cedente, a retenção pela contratante do valor necessário à satisfação dos débitos previdenciários.” (Destaques nossos)


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E ainda:

“Tributário. Processual Civil. Embargos de divergência. Contribuição previdenciária. Cessão de mão-de-obra. Responsabilidade solidária do tomador. Jurisprudência pacificada. Súmula n. 168-STJ.

1. A responsabilidade do tomador do serviço pelas contribuições previ-denciárias é solidária, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212/1991.

2. Superado o dissenso em relação ao tema objeto do recurso, visto que no sentido do aresto impugnado pacificou-se a jurisprudência, tornam-se incabíveis os embargos de divergência por não mais existir discrepância entre as Turmas a ser dissipada nessa sede recursal. Incidência da Súmula n. 168-STJ.

3. Embargos de divergência não conhecidos.” (EREsp n. 410.104-PR, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 1º.07.2005)

“Tributário. Agravo regimental. Recurso especial. Contribuição pre-videnciária. Responsabilidade solidária do tomador dos serviços. Súmula n. 7-STJ. Inaplicabilidade.

I - O art. 31, da Lei n. 8.212/1991, impõe ao contratante de mão-de-obra a solidariedade com o executor em relação às obrigações de recolhi-mento das contribuições previdenciárias, bem como outorga o direito de regresso contra o executor, permitindo, inclusive, ao tomador a retenção dos valores devidos ao executor para impor-lhe o cumprimento de suas obrigações.

II - Não há que se falar na aplicação da Súmula n. 7-STJ, uma vez que o Tribunal a quo afastou a existência de comprovação de recolhimento das contribuições a cargo da empresa prestadora de serviço, ipso facto, desne-cessário o reexame de provas para confirmar tal afirmação.

III - Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp n. 186.540-RS, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 15.12.2003)

Ex positis, cumprindo a função uniformizadora do STJ, dou provimento ao recurso especial interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), invertendo o ônus sucumbencial.

É como voto.

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Relator: Ministro Luiz FuxRecorrente: Telefh Sistemas de Comunicação Ltda Advogados: Édison Freitas de Siqueira e outrosRecorrido: Fazenda Nacional Procuradores: Marcelo Coletto Pohlmann e outros

EMENTA

Processual Civil. Ação anulatória de débito fiscal e execução fis-cal. Conexão. Art. 103 do CPC. Regra processual que evita a prolação de decisões inconciliáveis.

1. Dispõe a lei processual, como regra geral, que é título execu-tivo extrajudicial a Certidão de Dívida Ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei (art. 585, VI, do CPC).

2. Acrescenta, por oportuno, que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. (§ 1º, do art. 585, VI do CPC).

3. A finalidade da regra é não impedir a execução calcada em título da dívida líquida e certa pelo simples fato da propositura da ação de cognição, cujo escopo temerário pode ser o de obstar o processo satisfativo desmoralizando a força executória do título executivo.

4. À luz do preceito e na sua exegese teleológica colhe-se que a recíproca não é verdadeira; vale dizer: proposta a execução, torna-se despiscienda e portanto falece interesse de agir a propositura de ação declaratória, porquanto os embargos cumprem os desígnios de eventu-al ação autônoma.

5. Conciliando-se os preceitos, tem-se que, precedendo a ação anulatória, a execução, aquela passa a exercer perante esta inegável influência prejudicial a recomendar o simultaneus processus, posto conexas pela prejudicialidade, forma expressiva de conexão a reco-mendar a reunião das ações, como expediente apto a evitar decisões inconciliáveis.

6. O juízo único é o que guarda a mais significativa competência funcional para verificar a verossimilhança do alegado na ação de


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conhecimento e permitir prossiga o processo satisfativo ou se suspen-da o mesmo.

7. Refoge à razoabilidade permitir que a ação anulatória do débito caminhe isoladamente da execução calcada na obrigação que se quer nulificar, por isso que, exitosa a ação de conhecimento, o seu resultado pode frustrar-se diante de execução já ultimada.

8. In casu, a Execução Fiscal foi ajuizada pela Fazenda Nacional em 29 de agosto de 2001. Em 3 de fevereiro de 2004 a Executada, Te-lefh Sistemas de Comunicação Ltda, opôs exceção de incompetência, alegando, naquela oportunidade, que a ação de execução é continente e conexa à Ação Ordinária n. 2003.34.00.043624-9, esta ajuizada em 16 de dezembro de 2003.

9. Reunião das ações no juízo da execução fiscal, competente para o julgamento de ambos os feitos.

10. Precedentes do egrégio STJ, muito embora nalguns casos somente se admita a conexão quando opostos embargos na exe-cução e depositada a importância discutida (REsp n. 450.443-RS, DJ 25.02.2004 e REsp n. 517.891-PB, DJ 29.09.2003, ambos de minha Relatoria).

11. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda, José Delgado e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro-Relator.



DJ 13.02.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Luiz Fux: Cuida-se de recurso especial interposto por Telefh Sistemas de Comunicação Ltda, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo

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constitucional, em face de acórdão prolatado pelo egrégio Tribunal Regional Fe-deral da 4ª Região, cuja ementa restou vazada nos seguintes termos:

“Agravo de instrumento. Exceção de incompetência. Litigância de má-fé. Prequestionamento.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a conexão somente se dará com o ajuizamento de embargos à execução, o que, no caso, inocorreu. Considerando tal situação, não é demasiada a aplicação do art. 17, inciso VI, do Código de Processo Civil.”

Originariamente, trata a demanda de Execução Fiscal ajuizada pela Fazen-da Nacional em 29 de agosto de 2001, visando à cobrança de COFINS. Em 3 de fevereiro de 2004 a Executada, Telefh Sistemas de Comunicação Ltda, opôs exce-ção de incompetência, alegando, naquela oportunidade, que a ação de execução é continente e conexa à Ação Ordinária n. 2003.34.00.043624-9, em trâmite perante a 5ª Vara Federal de Brasília, esta ajuizada em 16 de dezembro de 2003, sem o depósito do montante questionado.

O MM. Juiz singular, apreciando a exceção de incompetência, houve por bem rejeitá-la ao argumento de que: “não há conexão entre execução fiscal não embargada e ações de conhecimento. A reunião de ações só se justifica para o fim de julgamento conjunto, o que não ocorrerá em caso de execução fiscal, que visa não a uma sentença, mas sim à prática de atos executórios para a satisfação do credor, culminando com sentença extintiva” (fl. 25).

Rejeitada a exceção proposta, foi interposto agravo de instrumento, despro-vido nos termos da ementa acima transcrita.

Em sede de recurso especial, aduz a Recorrente violação aos arts. 17, 18, 103 e 105 do CPC, além da divergência pretoriana.

Oferecidas contra-razões, o inconformismo foi admitido na origem.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): Devidamente prequestionados os disposi-tivos legais apontados como violados, e bem demonstrado o dissídio pretoriano, conheço do recurso.

O instituto da conexão tem, assim, como sua razão maior de ser, evitar o risco de decisões inconciliáveis. Por esse motivo, diz-se, também, que são conexas duas ou mais ações quando, em sendo julgadas separadamente, podem gerar decisões inconciliáveis, sob o ângulo lógico e prático.


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Na conformidade da norma processual vigente, configura-se conexão entre duas ou mais ações quando há entre elas, identidade do objeto, ou da causa de pedir. Para prevenir a ineficácia das decisões, as ações devem ser reunidas, proferindo-se um só julgamento. Essa a orientação que emana de decisões dessa colenda Corte, que assim se expressa: “a conexão existente entre a execução fiscal e a ação de anulação de débito tributário induz a reunião dos processos para julgamento simultâneo”. Nessa esteira de entendimento, vejamos recente julgado da lavra do Exmo. Sr. Ministro Milton Luiz Pereira:

“Processual Civil. Ação Anulatória de Débito Fiscal. Execução Fiscal. Conexão. Continência. Reunião dos Processos. CPC, arts. 102, 103, 105, 106 e 585, § 1º, Lei n. 6.830/1980 art. 38, Súmula n. 112-STJ.

1. Concomitantes as ações anulatórias e de execução fiscal, seja à força da conexão ou da continência, devem ser reunidas para apreciação simul-tânea, evitando-se composições judiciais contraditórias. A direção única do processo é via favorecedora, principalmente no caso, verificando-se que a Justiça Estadual tem competência para processar e julgar uma das ações e a Justiça Federal para as duas ações em curso.

2. Precedentes jurisprudenciais.

3. Conflito conhecido, declarando a competência do Juízo Federal suscitado”.

Por outro lado, enquanto a competência do Juízo estadual restringe-se às execuções fiscais, nos termos do § 3º do art. 109 da Constituição, a do Juízo Federal é mais ampla, estendendo-se sobre ambas as ações. Diante disso, para evitar decisões contraditórias, é imperiosa a reunião das ações no âmbito da Justiça Federal, cuja competência é absoluta.

Ademais, considerando a Resolução n. 7 do TRF da 4ª Região, noticia-da pelo juízo suscitante, à fl. 5, que determina a redistribuição das ações de execução fiscal, processos apensos, reunidos ou conexos, às Varas Federais das Execuções Fiscais daquela Circunscrição Judiciária, é de se concluir que não assiste razão ao MM Juízo da 3ª Vara de execuções Fiscais da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul, cumprindo-lhe processar e julgar a ação anulatória de crédito fiscal, reunida com a Execução Fiscal de n. 2000.71.018124-7”.

A questão não se exaure de forma tão inexorável.

Há precedentes exigindo embargos e depósito para que se anteveja conexão entre a execução fiscal e sua correspectiva ação anulatória; senão vejamos esse aresto paradigmático do eminente Ministro José Delgado:

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“Processual Civil. Ações de execução fiscal e anulatória de débito fis-cal. Conexão. Suspensão da execução. Ausência de embargos e depósito. Inadmissibilidade. Agravo regimental improvido.

1. Há de ser confirmada decisão que inadmitiu seguimento de recurso especial que visa a imprimir modificação a acórdão que salientou a impossi-bilidade de se admitir suspensão do processo de execução fiscal apenas pelo fato de ter sido ajuizada ação anulatória de débito fiscal.

2. A conexão com a ação de conhecimento (anulatória) somente se dá quando o devedor oferece embargos à execução, que também tem a natu-reza de processo de conhecimento, daí sua inviabilidade em casos nos quais não foram opostos embargos.

3. Conforme assinalado pela Quarta Turma, deste Tribunal, no Recurso Especial n. 8.859-RS, da relatoria do insigne Ministro Athos Carneiro: ‘Opostos e recebidos embargos do devedor, e assim suspenso o processo da execução — CPC, art. 791, I —, poder-se-á cogitar da relação de conexão entre a ação de conhecimento e a incidental ao processo executório, com a reu-nião dos processos de ambas as ações’.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no Ag n. 216176-SP, DJ 02.08.1999)

Não obstante, a matéria deve ser encarada sob diversos ângulos que não excluem a posição acima.

Assim é que dispõe a lei processual, como regra geral que é título executivo extrajudicial a Certidão de Dívida Ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei (art. 585, VI do CPC).

Acrescenta, por oportuno, que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a exe-cução. (§ 1º, do art. 585, VI do CPC).

A finalidade da regra é não impedir a execução calcada em título da dívida líquida e certa pelo simples fato da propositura da ação de cognição, cujo escopo temerário pode ser o de obstar o processo satisfativo desmoralizando a força executória do título executivo.

À luz do preceito e na sua exegese teleológica colhe-se que a recíproca não é verdadeira; vale dizer: proposta a execução, torna-se despiscienda e, portanto, falece interesse de agir a propositura de ação declaratória, porquanto os embar-gos cumprem os desígnios de eventual ação autônoma.


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Conciliando-se os preceitos, tem-se que, precedendo a ação anulatória, a execução, aquela passa a exercer perante esta inegável influência prejudicial a recomendar o simultaneus processus, posto conexas pela prejudicialidade, forma expressiva de conexão a recomendar a reunião das ações como expediente apto a evitar decisões inconciliáveis.

Aliás, a conexão por prejudicialidade é uma das formas de liame entre as ações a exigir unum et idem judex.

Consoante tivemos oportunidade de enfatizar in Curso de Direito Processual Civil (Forense, 2001, p. 188/196):

“Uma causa, mercê de não poder ser idêntica à outra, pode guardar com a mesma um vínculo de identidade quanto a um de seus elementos caracterizadores. Assim, v.g., uma ação de indenização entre A x B e outra de cobrança de quantia mutuada entre as mesmas partes, apresenta iden-tidade quanto ao elemento subjetivo, muito embora os pedidos e as causas de pedir sejam diferentes. Diversamente, quando A move em face da Socie-dade B da qual é acionista duas ações de anulação de assembléia, uma por vício de convocação, outra por falta de quórum na instalação do referido ato assemblear, estamos diante de duas ações que têm as mesmas partes, o mesmo pedido e, não obstante, diversas causas de pedir.

Destarte, é possível que duas ações mantenham em comum numa ação exatamente a mesma causa petendi sustentando pedidos diversos. Assim, v.g., quando Caio pede, em face de Tício, numa ação, a rescisão do contrato e noutra a imposição de perdas e danos por força da infração de uma das cláusulas do contrato lavrado entre ambos.

Esse vínculo entre as ações por força da identidade de um de seus ele-mentos denomina-se, tecnicamente, de conexão e, conforme o elemento de ligação, diz-se conexão subjetiva, conexão objetiva ou conexão causal.

A conseqüência jurídico-processual mais expressiva da conexão, mal-grado não lhe seja a única, é a imposição de julgamento simultâneo das causas conexas no mesmo processo (simultaneus processus). A razão desta regra deriva do fato de que o julgamento em separado das causas conexas gera o risco de decisões contraditórias, que acarretam grave desprestígio para o Poder Judiciário. Assim, v.g., seria incoerente, sob o prisma lógico, que um juiz acolhesse a infração contratual para efeito de impor perdas e danos e não a acolhesse para o fim de rescindir o contrato, ou ainda, que anulasse a assembléia na ação movida pelo acionista X e não fizesse o mes-mo quanto ao acionista Y, sendo idêntica a causa de pedir.

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O instituto da conexão tem, assim, como sua maior razão de ser, evitar o risco das decisões inconciliáveis. Por esse motivo, diz-se, também, que são conexas duas ou mais ações quando, em sendo julgadas separadamente, podem gerar decisões inconciliáveis sob o ângulo lógico e prático. Assim, v.g., uma ação de despejo por falta de pagamento e uma ação de consig-nação em pagamento entre as mesmas partes em posições contrapostas, se julgadas separadamente, podem gerar soluções insustentáveis, como o seria a decretação do despejo com o reconhecimento da mora do devedor e a procedência do pedido consignatório com reconhecimento da mora do credor. Observe-se um outro exemplo com a mesma repercussão: uma ação de anulação de contrato e outra de cobrança de obrigação derivada do mesmo vínculo. In casu, ou o vínculo é válido, e válidas são as obrigações dele decorrentes, ou é inválido, e nenhum efeito produz, revelando-se imperiosa a reunião das ações para julgamento simultâneo.

No mesmo seguimento, seriam insustentáveis as decisões que se profe-rissem, a um só tempo, decretando a rescisão de uma locação comercial e o acolhimento, noutro juízo, da recondução do contrato através da renovação compulsória do contrato.

Esses exemplos justificam o elastério conferido ao conceito de conexão previsto no Código de Processo Civil, no art. 103 ampliando-o para considerar conexas não só as ações que se relacionam com outras por um de seus ele-mentos de identificação, mas, também, todas aquelas que, sendo julgadas em separado, podem gerar o risco de decisões contraditórias.

Desta sorte, pode-se afirmar com exatidão, que a conexão é um ins-tituto inspirado nessa alta motivação de resguardar o prestígio do Poder Judiciário por força da coerência e compatibilidade de suas decisões, mercê de atender aos postulados da economia processual, ao permitir que, num único processo e através de sentença una, possa o juiz prover sobre várias relações, ampliando o espectro da decisão para imiscuir no seu bojo uma pluralidade de conflitos, aumentando a efetividade da função pacificadora da justiça.

Espécie do gênero conexão é a continência.

A continência é fenômeno parcialmente idêntico à conexão, posto, para chegar-se à mesma, é preciso passar pela porta da conexão. Por isso, antes de ser continente, uma ação é conexa em relação à outra.

O liame entre as ações na continência é mais expressivo, porque ambas, além de serem identificadas pelos mesmos sujeitos e pela mesma


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causa de pedir, têm em comum, ainda, uma identidade parcial quanto ao pedido, sendo certo que o objeto de uma é mais amplo do que o da outra e o absorve.

Nesse sentido, há continência entre uma ação condenatória em per-das e danos pelo descumprimento de um contrato e uma ação declaratória pela responsabilização pela conseqüente infração cometida e a rescisão do vínculo. Sob o mesmo enfoque, há continência entre uma ação de anulação de casamento e uma de separação, porque o objeto mediato de uma absorve o da outra; há continência entre uma ação de reparação de danos pela de-molição de um muro divisório e outra em que essa é a questão antecedente que se pede ver reconhecida para impor ao causador do dano a obrigação de reconstrução etc.

Em todos esses casos as ações coincidem em parte, mas se distinguem sob o ângulo quantitativo.

Tanto a conexão quanto a continência implicam julgamento simultâ-neo (art. 105 do CPC), visando a evitar decisões contraditórias.

(...)

Espécies de Conexão

A conexão admite espécies, conforme acima insinuamos. Diz-se pró-pria quando entre as ações há identidade de um ou mais elementos. Assim, v.g., a conexão existente entre duas ações em que se pleiteia o despejo e, portanto, mesmo pedido, embora com causas de pedir diversas, como a infração contratual consistente na cessão não-consentida da locação e a falta de pagamento. A conexão aqui é clássica porque comum o pedido.

Idêntica classificação se emprestaria se houvesse comunhão quanto à causa petendi, como sói ocorrer quando se postula a anulação de um negócio jurídico por dolo e noutra ação a indenização pela prática do mesmo vício.

Diz-se imprópria a conexão toda vez que esse elo entre as ações é mais tênue, porém existente, uma vez que em ambas o juiz deverá decidir questões idênticas ou afins. Assim, há afinidade entre várias ações propos-tas por inúmeros lesados pela mesma promessa de recompensa ao público. Destarte, os interesses individuais homogêneos a que se referem a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor encerram hipóteses de afinidade que permitem, por força dessa espécie sui generis de conexão, a reunião das ações propostas em separado, muito embora não torne obri-gatório, como na conexão própria, o simultaneus processus.

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A conexão diz-se subjetiva quando entre as ações o elemento comum é a identidade de sujeitos, sendo diversas as causas de pedir bem como o pedido. Essa hipótese autoriza a reunião das ações se: (I) o juiz for com-petente em razão da matéria; (II) os procedimentos forem iguais; (III) não infirmar o bom andamento do processo nem dificultar o exercício do direito de defesa.

Entretanto, essas ações podem, também, iniciar-se cumulativamente porque o Código de Processo admite que o autor cumule, em face do mesmo réu, várias ações ainda que não sejam objetivamente conexas.

Hipóteses especiais de conexão são encontradas nos arts. 315, do CPC (conexão recíproca entre a ação e a reconvenção por força da exigência legal de que a demanda reconvencional seja conexa com a ação principal ou o fundamento da defesa); 10 e 79 (conexão por acessoriedade) das ações acessórias e das ações cautelares antecedentes em relação à ação principal, 109 (conexão por prejudicialidade) por depender uma das causas da solução de questão prejudicial suscitada como questão principal noutra causa e nas ações de garantia (conexão por garantia), como ocorre com a denunciação da lide, que pressupõe, para ser procedente, que haja condenação do denunciante.

Observa-se na conexão por prejudicialidade que há continência entre a ação que depende para seu julgamento e da solução da ação onde se discute principaliter a questão contida. Por essa razão, é correto afirmar-se que a suspensão prejudicial do processo na forma do art. 265, IV, do CPC somente deve incidir quando a reunião das ações se mostrar impossível em razão da incompetência absoluta do juízo para o julgamento simultâneo.

O juízo único é o que guarda a mais significativa competência funcional para verificar a verossimilhança do alegado na ação de conhecimento e permitir prossiga o processo satisfativo ou se suspenda o mesmo.

Refoge à razoabilidade permitir que a ação anulatória do débito caminhe isoladamente da execução calcada na obrigação que se quer nulificar, por isso que, exitosa a ação de conhecimento, o seu resultado pode frustrar-se diante de execução já ultimada.

Com essas considerações, dou provimento ao recurso, determinando a exclusão da multa aplicada por litigância de má-fé.


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Relator: Ministro Luiz Fux

Recorrente: Matalpampa Estampados e Injetados Ltda

Advogados: Miguel José da Rocha Vitória e outros

Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social — INSS

EMENTA

Processual Civil. Tributário. Recurso especial. Ação de consignação em pagamento. Art. 164 do CTN. Obtenção de parcelamento. Art. 38 da Lei n. 8.212/1991. Impossibilidade. Inadequação da via eleita.

1. A ação consignatória, que é de natureza meramente declara-tória, tem por escopo tão-somente liberar o devedor de sua obrigação, com a quitação de seu débito, por meio de depósito judicial, quando o credor injustificadamente se recusa a fazê-lo. Na seara fiscal é servil ao devedor para exercer o direito de pagar o que deve, em observância às disposições legais pertinentes.

2. Prevendo a Lei n. 8.212/1991, em seu art. 38, a concessão de parcelamento, como favor fiscal, mediante condições por ela estabe-lecidas, a inobservância dessas condições impede o contribuinte de usufruir do benefício.

3. O deferimento do parcelamento do crédito fiscal subordina-se ao cumprimento das condições legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ação de consignação em pagamento, cujo escopo é a desoneração do devedor, mediante o depósito do valor correspon-dente ao crédito, e não via oblíqua à obtenção de favor fiscal em burla à legislação de regência.

4. Precedente: REsp n. 694.856-RS, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 07.03.2005.

5. Recurso especial improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os

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Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda, José Delgado e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro-Relator.



DJ 06.03.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Luiz Fux: Trata-se de recurso especial interposto por Metal-pampa Estampados e Injetados Ltda, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Carta Maior, no intuito de ver reformado o v. acórdão prolatado pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região (fls. 22/25), sob o fundamento de o mes-mo ter violado o art. 164, inciso I, do Código Tributário Nacional.

Noticiam os autos que a ora Recorrente ajuizou ação de consignação em pagamento em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando consignar inicialmente a quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais), a título de parcelamento de crédito fiscal, já em execução, exigido pela referida entidade autárquica, que totalizaria R$ 52.724,88 (cinqüenta e dois mil, setecentos e vinte e quatro reais e oitenta e oito centavos).

Em sua peça inicial, a ora Recorrente informa que sua pretensão se originou do indeferimento, na via administrativa, de pedido de parcelamento formulado, referente a crédito tributário decorrente de contribuições previdenciárias a cargo do empregado, que não foram recolhidas, em razão das dificuldades pelas quais a empresa recorrente vinha passando.

O Juízo Federal de primeiro grau indeferiu a inicial, julgando extinto o feito sem julgamento de mérito, ante a impropriedade da via eleita. Na ocasião, entendeu o MM. Juiz Federal ser imprestável a ação de consignação para a obtenção, pela via judicial, do direito a parcelamento negado administrativamente, uma vez que tal benefício seria concedido de forma privativa pela autoridade administrativa.

A Primeira Turma do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade de votos dos seus integrantes, negou provimento à apelação mane-jada pela ora Recorrente, em aresto que restou assim ementado:

“Tributário. Ação consignatória. Direito a parcelamento. Descabimento.

1. O objetivo da consignação em pagamento é liberar o credor, não assumindo eficácia consumativa do próprio título que fundamente o paga-mento parcelado.


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2. O cabimento da ação consignatória, em matéria tributária, é restrito às hipóteses previstas no art. 164 do CTN.”

A empresa recorrente, irresignada com o teor do v. acórdão prolatado, inter-pôs o presente recurso especial, pretendendo a reforma do referido acórdão, por entender que o tribunal a quo teria negado vigência ao art. 164, inciso I, do CTN.

Sem contra-razões ao presente apelo nobre, este foi admitido no tribunal de origem, em exame de admissibilidade.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): Prequestionada a matéria federal ven-tilada e devidamente preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade recursal, há de ser conhecida a presente irresignação.

No mérito, no entanto, não merecem acolhida as pretensões da Recorrente.

Em suma, o que pretende a Recorrente é valer-se, por meio de ação de consignação em pagamento, do parcelamento previsto no art. 38 da Lei n. 8.212/1991, que já lhe fora obstado na via administrativa.

O art. 164 do Código Tributário Nacional, apontado pela Recorrente como malferido, encontra-se assim redigido:

“Art. 164. A importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;

II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;

III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.”

É de sabença que a ação consignatória, que é de natureza meramente declaratória, tem por escopo tão-somente liberar o devedor de sua obrigação, com a quitação de seu débito, por meio de depósito judicial, quando o credor injustificadamente se recusa a fazê-lo.

Ocorre que, in casu, a ação de consignação ajuizada não cumpriu os requi-sitos a que se condiciona.

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Oportuno ressaltar que a ação de consignação em pagamento na seara fiscal é servil ao devedor para exercer o direito de pagar o que deve, em observância às disposições legais pertinentes.

Sobreleva notar que a consignante não se propôs a depositar integralmente o crédito tributário em questão, mas somente a efetuar o pagamento de uma par-cela do montante devido, fixada a seu juízo, justificando tal medida em sua atual impossibilidade financeira de proceder de forma diversa. Ocorre, porém, que a Lei n. 8.212/1991, em seu art. 38, prevê a concessão de parcelamento mediante o cumprimento de determinadas condições, constantes do próprio art. 38 e de norma regulamentar.

Vale a transcrição dos termos do referido dispositivo legal, bem como de seu § 1º, que por si só se revela suficiente à rejeição do parcelamento pretendido pela Recorrente:

“Art. 38. As contribuições devidas à Seguridade Social, incluídas ou não em notificação de débito, poderão, após verificadas e confessadas, ser objeto de acordo para pagamento parcelado em até 60 (sessenta) meses, observado o disposto em regulamento.

§ 1º Não poderão ser objeto de parcelamento as contribuições desconta-das dos empregados, inclusive dos domésticos, dos trabalhadores avulsos, as decorrentes da sub-rogação de que trata o inciso IV do art. 30, e as impor-tâncias retidas na forma do art. 31, independentemente do disposto no art. 95.” (grifo nosso)

Assim, se a Lei n. 8.212/1991 prevê a concessão do parcelamento, como favor fiscal, mediante condições por ela estabelecidas, a inobservância dessas condições impede o contribuinte de usufruir do benefício.

Isto posto, resta evidenciado que, no caso em tela, a ação de consignação em pagamento ajuizada pela ora Recorrente desvia-se de seu propósito, por-quanto a referida ação não pode ser servil à obtenção de parcelamento do débito tributário, sob pena de se estar fazendo da legislação, que prevê o referido bene-fício, letra morta.

Finalmente, vale asseverar que a questão que ora se apresenta já foi objeto de apreciação na Primeira Turma deste Sodalício, quando do julgamento do REsp n. 694.856-RS, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ 07.03.2005. Confira-se a ementa do referido julgado:

“Processual Civil. Recurso especial. Ausência de prequestionamento. Súmula n. 282-STF. Tributário. Ação de consignação em pagamento. Natureza


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e finalidade. Utilização para obter provimento de caráter constitutivo, mo-dificativo do prazo da obrigação. Impossibilidade.

1. A ausência de debate, na instância recorrida, dos dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai a incidência da Súmula n. 282 do STF.

2. O depósito em consignação é modo de extinção da obrigação, com força de pagamento, e a correspondente ação consignatória tem por finalidade ver atendido o direito — material — do devedor de liberar-se da obrigação e de obter quitação. Trata-se de ação eminentemente declaratória: declara-se que o depósito oferecido liberou o autor da respectiva obrigação.

3. Sendo a intenção do devedor, no caso concreto, não a de pagar o tributo no montante que entende devido, mas sim a de obter moratória, por meio de parcelamento em 180 meses, é inviável a utilização da via consignatória, que não se presta à obtenção de provimento constitutivo, modificador de um dos elementos conformadores da obrigação (prazo).

4. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp n. 694.856-RS, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 07.03.2005)

O deferimento do parcelamento do crédito fiscal subordina-se ao cumpri-mento das condições legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ação de consignação em pagamento, cujo escopo é a desoneração do devedor, mediante o depósito do valor correspondente ao crédito, e não via oblíqua à ob-tenção de favor fiscal em burla à legislação de regência.

Ex positis, nego provimento ao presente recurso especial.

É como voto.


Relator: Ministro Francisco Falcão

Recorrente: Masisa do Brasil Ltda

Advogados: Celso Massashi Mogari e outros

Recorrido: Fazenda Nacional

Procuradores: Artur Alves da Motta e outros

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EMENTA

Tributário. IPI. Crédito-prêmio. Decreto-Lei n. 491/1969 (art. 1º). Extinção. Junho/1983.

I - O crédito-prêmio nasceu com o Decreto-Lei n. 491/1969 para incentivar as exportações, enfitando dotar o exportador de instrumento privilegiado para competir no mercado internacional. O Decreto-Lei n. 1.658/1979 determinou a extinção do benefício para 30 de junho de 1983 e o Decreto-Lei n. 1.722/1979 alterou os percentuais do estímulo, no entanto, ratificou a extinção na data acima prevista.

II - O Decreto-Lei n. 1.894/1981 dilatou o âmbito de incidência do incentivo às empresas ali mencionadas, permanecendo intacta a data de extinção para junho de 1983.

III - Sobre as declarações de inconstitucionalidade proferidas pelo STF, delimita-se sua incidência a dirigir-se para erronia consis-tente na extrapolação da delegação implementada pelos Decretos-Leis ns. 1.722/1979, 1.724/1979 e 1.894/1981, não emitindo, aquela Suprema Corte, qualquer pronunciamento afeito à subsistência ou não do crédito-prêmio.

IV - Insubsistente a alegação de que o crédito-prêmio teria sido restaurado pela Lei n. 8.402/1992, visto que, embora tenha feito men-ção expressa ao Decreto-Lei n. 1.894/1981, a Lei em comento apenas se referiu ao benefício previsto no inciso I do art. 1º daquele diploma legal, ou seja, “o crédito do imposto sobre produtos industrializados que haja incidido na aquisição dos mesmos”, não se voltando ao incentivo previsto no inciso II do mesmo Decreto-Lei n. 1.894/1981, que consiste no “crédito de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 491, de 5 de março de 1969”.

V - Precedentes: REsp n. 591.708-RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 09.08.2004 e REsp n. 541.239-DF, Relator Ministro Luiz Fux, julgado pela Primeira Seção em 09.11.2005.

VI - Recurso especial improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar


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provimento ao recurso especial, na forma do relatório e notas taquigráficas cons-tantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Os Srs. Ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro-Relator. Custas, como de lei.



DJ 06.03.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Francisco Falcão: Trata-se de recurso especial interposto pela Masisa do Brasil Ltda, contra o acórdão que entendeu pela extinção do benefício instituído pelo Decreto-Lei n. 491/1969 (crédito-prêmio/IPI).

A recorrente alega que o Tribunal a quo violou dispositivos infraconstitucio-nais, além de contrariar a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.

Sustenta que houve malferimento ao art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 1.894/1981, porquanto tal dispositivo não teria imposto qualquer limitação temporal ao direito ao crédito-prêmio.

Aduz ainda que a Lei n. 8.402/1992 restabeleceu o crédito-prêmio de IPI.

Pugna pela reforma do acórdão recorrido.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Francisco Falcão (Relator): Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso.

A hipótese sub examine gravita em torno do incentivo fiscal denominado “crédito prêmio/IPI”, criado pelo Decreto-Lei n. 491, de 5 de março de 1969, como ressarcimento dos tributos pagos internamente pelas empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados sobre suas vendas para o exterior.

Após análise ampla da quaestio em tela e a despeito dos precedentes favorá-veis à tese do contribuinte, tenho que melhor razão pertence à Fazenda Pública.

Por primeiro, faz-se oportuno visualizar o fim ontológico e teleológico dos diplomas legais inerentes ao benefício.

O crédito-prêmio nasceu para incentivar as exportações, enfitando dotar o exportador de instrumento privilegiado para competir no mercado internacional.

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Fatores internos e internacionais impuseram a edição do Decreto-Lei n. 1.658/1979, que em seu art. 1º dispôs:

“Art 1º O estímulo fiscal de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 491, de 5 de março de 1969, será reduzido gradualmente, até sua definitiva extinção.

§ 1º Durante o exercício financeiro de 1979, o estímulo será reduzido:

a) a 24 de janeiro, em 10% (dez por cento);

b) a 31 de março, em 5% (cinco por cento);

c) a 30 de junho, em 5% (cinco por cento);

d) a 30 de setembro, em 5% (cinco por cento);

e) a 31 de dezembro, em 5% (cinco por cento).

§ 2º A partir de 1980, o estímulo será reduzido em 5% (cinco por cen-to) a 31 de março, a 30 de junho, a 30 de setembro e a 31 de dezembro, de cada exercício financeiro, até sua total extinção a 30 de junho de 1983.

§ 3º Tomar-se-á, como base para cálculo do montante das reduções de que tratam os parágrafos anteriores, a alíquota do estímulo fiscal aplicável na data da entrada em vigor do presente Decreto-Lei.” (grifei)

Assim, ficou definida a extinção do mencionado incentivo para o prazo certo de 30 de junho de 1983.

O Decreto-Lei n. 1.722/1979 alterou os percentuais do estímulo, no entanto, ratificou a extinção na data acima prevista.

Posteriormente, veio o Decreto-Lei n. 1.724/1979, que conferiu ao Minis-tro de Estado da Fazenda autorização para aumentar ou reduzir o multicitado incentivo.

Finalmente, o Decreto-Lei n. 1.894/1981 assim prescreveu, verbis:

“Art. 1º Às empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, fica assegurado:

I - o crédito do imposto sobre produtos industrializados que haja inci-dido na aquisição dos mesmos;

II - o crédito de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 491, de 5 de março de 1969.”

O Decreto acima citado dilatou o âmbito de incidência do incentivo às em-presas aqui mencionadas, no entanto, em nenhum momento pode-se afirmar que


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o regramento encimado apagou a previsão para a extinção do incentivo, perma-necendo intacto tal prognóstico.

Frise-se, por oportuno, que o diploma supratranscrito iniciou sua vigência em 1981, ou seja, no âmbito de validade dos Decretos-Leis ns. 491/1969 e 1.658/1979, não remanescendo qualquer alteração quanto ao prazo de extinção do benefício.

Sobre as declarações de inconstitucionalidade proferidas pelo STF, deli-mita-se sua incidência a dirigir-se para erronia consistente na extrapolação da delegação implementada pelos Decretos-Leis ns. 1.722/1979, 1.724/1979 e 1.894/1981, não emitindo, aquela Suprema Corte, qualquer pronunciamento afeito à subsistência ou não do crédito-prêmio.

Nesse sentido, destaco os acórdãos do Supremo Tribunal Federal enunciados no voto proferido no REsp n. 591.708-RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 09.08.2004, p. 184, verbis:

“Constitucional. Tributário. Incentivo fiscal. Crédito-prêmio: suspen-são mediante portaria. Delegação inconstitucional. Decreto-Lei n. 491, de 1969, arts. 1º e 5º. Decreto-Lei n. 1.724, de 1979, art. 1º; Decreto-Lei n. 1.894, de 1981, art. 3º, inciso I. CF 1967.

I - É inconstitucional o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.724, de 07.12.1979, bem assim o inciso I do art. 3º do Decreto-Lei n. 1.894, de 16.12.1981, que autorizaram o Ministro de Estado da Fazenda a aumentar ou reduzir, tempo-rária ou definitivamente, ou restringir os estímulos fiscais concedidos pelos arts. 1º e 5º do Decreto-Lei n. 491, de 05.03.1969. Caso em que tem-se delegação proibida: CF/1967, art. 6º. Ademais, as matérias reservadas à lei não podem ser revogadas por ato normativo secundário.

II - REsp conhecido, porém não provido (letra b) (REsp n. 186.623-3-RS,Ministro Carlos Velloso, DJ 12.04.2002)”. (grifei)

“Tributário. Benefício. Princípio da legalidade estrita. Surgem incons-titucionais o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.724, de 7 de dezembro de 1979, e o inciso I do art. 3º do Decreto-Lei n. 1.894, de 16 de dezembro de 1981, no que implicaram a autorização do Ministro de Estado da Fazenda para suspender, aumentar, reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os incentivos fiscais previstos nos arts. 1º e 5º do Decreto-Lei n. 491, de 5 de março de 1969”. (REsp n. 186.359-5-RS, Ministro Marco Aurélio,DJ 10.05.2002) (grifei)

O Recurso especial acima referido restou assim ementado, verbis:

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“Tributário. IPI. Crédito-prêmio. Decreto-Lei n. 491/1969 (art. 1º). Inconstitucionalidade da delegação de competência ao Ministro da Fazenda para alterar a vigência do incentivo. Eficácia declaratória e ex tunc. Ma-nutenção do prazo extintivo fixado pelos Decretos-Leis ns. 1.658/1979 e 1.722/1979 (30 de junho de 1983).

1. O art. 1º do Decreto-Lei n. 1.658/1979, modificado pelo Decreto-Lei n. 1.722/1979, fixou em 30.06.1983 a data da extinção do incentivo fiscal previsto no art. 1º do Decreto-Lei n. 491/1969 (crédito-prêmio de IPI relativos à exportação de produtos manufaturados).

2. Os Decretos-Leis ns. 1.724/1979 (art. 1º) e 1.894/1981 (art. 3º), conferindo ao Ministro da Fazenda delegação legislativa para alte-rar as condições de vigência do incentivo, poderiam, se fossem constitucio-nais, ter operado, implicitamente, a revogação daquele prazo fatal. Todavia, os tribunais, inclusive o STF, reconheceram e declararam a inconstituciona-lidade daqueles preceitos normativos de delegação.

3. Em nosso sistema, a inconstitucionalidade acarreta a nulidade ex tunc das normas viciadas, que, em conseqüência, não estão aptas a produ-zir qualquer efeito jurídico legítimo, muito menos o de revogar legislação anterior. Assim, por serem inconstitucionais, o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.724/1979 e o art. 3º do Decreto-Lei n. 1.894/1981 não revogaram os pre-ceitos normativos dos Decretos-Leis ns. 1.658/1979 e 1.722/1979, ficando mantida, portanto, a data de extinção do incentivo fiscal.

4. Por outro lado, em controle de constitucionalidade, o Judiciário atua como legislador negativo, e não como legislador positivo. Não pode, assim, a pretexto de declarar a inconstitucionalidade parcial de uma norma, inovar no plano do direito positivo, permitindo que surja, com a parte re-manescente da norma inconstitucional, um novo comando normativo, não previsto e nem desejado pelo legislador. Ora, o legislador jamais assegurou a vigência do crédito-prêmio do IPI por prazo indeterminado, para além de 30.06.1983. O que existiu foi apenas a possibilidade de isso vir a ocorrer, se assim o decidisse o Ministro da Fazenda, com base na delegação de com-petência que lhe fora atribuída. Declarando inconstitucional a outorga de tais poderes ao Ministro, é certo que a decisão do Judiciário não poderia acarretar a conseqüência de conferir ao benefício fiscal uma vigência inde-terminada, não prevista e não querida pelo legislador, e não estabelecida nem mesmo pelo Ministro da Fazenda, no uso de sua inconstitucional com-petência delegada.


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5. Finalmente, ainda que se pudesse superar a fundamentação alinha-da, a vigência do benefício em questão teria, de qualquer modo, sido en-cerrada, na melhor das hipóteses para os beneficiários, em 5 de outubro de 1990, por força do art. 41, § 1º, do ADCT, já que o referido incentivo fiscal setorial não foi confirmado por lei superveniente.

6. Recurso especial a que se nega provimento.”

No mesmo sentido destaco o REsp n. 541.239-DF, Relator Ministro Luiz Fux, julgado na Primeira Seção em 9 de novembro de 2005.

Os normativos em evidência, conforme supra-observado, tinham o desi-derato de reduzir, extinguir ou suspender a isenção do crédito-prêmio/IPI. Por consectário lógico deduz-se que a inconstitucionalidade de tais normas, na parte referente à delegação supracitada, não teve o condão de restaurar o teor do Decreto-Lei n. 491/1969 na sua formulação original, visto que a declaração refe-rida não maculou, em nenhum momento, o teor do Decreto-Lei n. 1.658/1979, permanecendo hígida a regra de extinção do crédito-prêmio.

Aqui cumpre rememorar que o art. 3º do Decreto-Lei n. 1.722/1979, ao alterar a redação do § 2º do art. 1º do Decreto-Lei n. 1.658/1979, manteve a previsão de extinguir o incentivo em junho de 1983.

A despeito da extinção do incentivo fiscal, conforme determinado pelo Decreto-Lei n. 1.658/1979, endosso também a observação de que a previsão do art. 41 do ADCT teria revogado todos os incentivos que não tivessem sido con-firmados após dois anos de vigência da Constituição de 1988, sendo certo que inexiste qualquer norma superveniente positivadora do incentivo em exame, o que sepultaria definitivamente a pretensão ao mencionado crédito.

Por fim, insubsistente a alegação de que o crédito-prêmio teria sido res-taurado pela Lei n. 8.402/1992, visto que, embora tenha feito menção expressa ao Decreto-Lei n. 1.894/1981, a Lei em comento apenas se referiu ao benefício previsto no inciso I do art. 1º daquele diploma legal, ou seja, “o crédito do imposto sobre produtos industrializados que haja incidido na aquisição dos mes-mos”, não se voltando ao incentivo previsto no inciso II do mesmo Decreto-Lei n. 1.894/1981, que consiste no “crédito de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 491, de 5 de março de 1969”.

Transcrevo o art. 1º da Lei n. 8.402/1992, verbis:

“Art. 1º São restabelecidos os seguintes incentivos fiscais:

I - incentivos à exportação decorrentes dos regimes aduaneiros espe-ciais de que trata o art. 78, incisos I a III, do Decreto-Lei n. 37, de 18 de novembro de 1966;

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II - manutenção e utilização do crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados relativo aos insumos empregados na industrialização de produtos exportados, de que trata o art. 5º do Decreto-Lei n. 491, de 5 de março de 1969;

III - crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados incidente sobre bens de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno e ex-portados de que trata o art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 1.894, de 16 de dezembro de 1981”. (grifei)

Frise-se, por oportuno, que se o legislador objetivasse restaurar o crédito-prêmio teria incluído o inciso II do art. 1º do Decreto-Lei n. 1.894/1981 quando redigiu o dispositivo acima transcrito, entretanto não o fez, não havendo qual-quer referência ao crédito-prêmio.

Tais as razões expendidas, nego provimento ao recurso especial.

É o voto.


Relatora: Ministra Denise ArrudaRecorrente: Companhia de Empreendimentos Turísticos Guarita de Torres Advogados: Cláudio Merten e outrosRecorrido: Estado do Rio Grande do Sul Procuradores: Lisiane Sampaio Troglio e outros

EMENTA

Processual Civil. Administrativo. Recurso especial. Desapropriação. Precatório complementar. Alegada violação da coisa julgada. Não-ocorrência. Juros compensatórios e moratórios. Não-incidência. Hono-rários advocatícios indevidos. Manutenção do acórdão recorrido por força do princípio que veda a reformatio in pejus.

1. Os critérios definidos no processo de conhecimento, seja em relação à correção monetária, seja em relação à incidência de juros, somente terão alguma relevância no momento de se proceder ao cálculo para a formação do precatório principal, na medida em que o precatório complementar visa a garantir, tão-somente, o recebimen-


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to das diferenças apuradas no período em que o valor principal do crédito permaneceu sem qualquer atualização, em decorrência da sistemática adotada antes da edição das Emendas Constitucionais ns. 30/2000 e 37/2002.

2. Não se pode pretender, em sede de precatório complementar, rediscutir a exatidão da conta que serviu de base à expedição do pri-meiro precatório (principal), tendo em vista a sua homologação por sentença transitada em julgado. Eventuais discussões sobre o acerta-mento dos valores apurados na primeira conta, à exceção do erro de cálculo — entenda-se apenas o erro aritmético —, já estariam irreme-diavelmente atingidas pela preclusão.

3. “O instituto da preclusão tem por fundamento a idéia de que o direito não pode beneficiar a omissão da parte, dando-se, por isso, segurança às decisões e sedimentando as fases processuais findas” (HC n. 33.356-RS, Quinta Turma, Relator Ministro José Arnaldo da Fonse-ca, DJ 31.05.2004).

4. “Não há perder de vista que o processo, até sob o ângulo eti-mológico, é um suceder de atos que ficam acobertados pela preclusão” (AgRg no REsp n. 439.502-RS, Segunda Turma, Relator Ministro Fran-ciulli Netto, DJ 17.05.2004).

5. A atualização da conta, no precatório complementar, deve-se restringir ao período compreendido entre a data da homologação dos cálculos anteriores, que deram origem ao último precatório pago, e a data do seu efetivo pagamento, não estando vinculada, em conseqüên-cia, aos critérios estabelecidos na decisão exeqüenda, que fazem coisa julgada somente em relação ao primeiro cálculo de liquidação.

6. O valor a ser atualizado para a expedição do precatório com-plementar é único, composto de todas as parcelas que integraram a condenação inicial (principal, juros, honorários etc.). Uma vez atualiza-do o valor do precatório, frise-se, apenas em relação às diferenças apu-radas no período em que o valor do crédito permanecia sem qualquer atualização monetária, estarão automaticamente atualizadas todas as parcelas que o integravam. Por esse motivo, não há falar em nova condenação ao pagamento de honorários advocatícios, tampouco em aplicação da norma contida no art. 993 do Código Civil de 1916.

7. Seguindo a orientação de que o precatório complementar abrange apenas a atualização monetária dos valores insertos no precatório principal, não são devidos, também, os juros compensatórios.

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Isso porque tais juros já foram incorporados na conta relativa ao pa-gamento do precatório principal. Com a atualização de tais valores, estarão eles automaticamente considerados no novo cálculo.

8. Na linha do entendimento firmado pelo Pretório excelso, este Superior Tribunal de Justiça, reformulando a anterior orientação a respeito da matéria, firmou jurisprudência no sentido de que, em sede de precatório complementar, não são devidos juros moratórios quando realizado o pagamento dentro do prazo constitucional estabelecido.

9. Não há falar, ainda, em violação da coisa julgada na hipótese. O procedimento eleito pela Recorrente — inadvertidamente adotado pela Corte de origem em alguns aspectos — para a atualização do cál-culo destinado à formação do precatório complementar é que não está adequado à apuração do valor efetivamente devido. Entretanto, deve ser mantida a orientação adotada pela Corte de origem, tendo em vista o princípio que veda a reformatio in pejus.

10. O fato de ter ou não havido o levantamento do depósito efe-tuado no início do feito expropriatório não tem qualquer relevância para a expedição do precatório complementar. Todavia, não tendo sido essa a orientação adotada pelo Tribunal a quo, impõe-se seja analisada a questão por outro ângulo.

11. Ainda que não tenha havido o levantamento de oitenta por cento (80%) do preço inicialmente depositado, conforme a faculdade prevista no § 2º do art. 33 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, a responsa-bilidade por esse fato não pode ser atribuída ao ente público, pois é dever do expropriado providenciar a documentação necessária à sua efetivação, nos termos do art. 34 do mesmo diploma legal.

12. Ademais, o caput do referido art. 33 dispõe expressamente que “o depósito do preço fixado por sentença, à disposição do juiz da causa, é considerado pagamento prévio da indenização”. Não resta dú-vida, portanto, de que, na liquidação da sentença, o valor do depósito inicial, devidamente atualizado, deve ser deduzido do valor total da condenação, independentemente do seu efetivo levantamento.

13. Recurso especial desprovido. Manutenção do acórdão recorrido, tendo em vista o princípio que veda a reformatio in pejus.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por maioria, vencido em parte


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o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Srª. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros José Delgado, Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com a Srª. Ministra-Relatora. Sustentou oralmente o Dr. Eduardo Von Muhlen, pela parte recorrente.



DJ 27.11.2006

RELATÓRIO

A Srª. Ministra Denise Arruda: Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, proferido em sede de agravo de instrumento, cuja ementa é a seguinte:

“Agravo de instrumento. Desapropriação. Torres. Decisão homologató-ria de cálculo de atualização.

I - Coisa julgada. Impossibilidade de nova discussão acerca de temas já decididos por ocasião da sentença que julgou a desapropriação, com trânsito em julgado.

II - Não fere o disposto no art. 93, inciso IX, da CF/1988 a decisão homologatória de cálculo que discorre, ponto por ponto, acerca das impug-nações do executado.

III - Desconsideração pelo cálculo homologado do montante depositado pelo expropriante no início da demanda expropriatória. Comprovado o depósito inicial, não se pode compelir o Estado a pagar novamente tal valor em razão de não haver a parte expropriada comprovado o resgate da verba e alegar, sem comprovação, que a mesma fora sacada integralmente pelos demais expropriados.

IV - A data do depósito em juízo de valores pelo expropriante corres-ponde ao adimplemento de sua obrigação e deve ser considerada para fins de fazer cessar quaisquer correções e juros que lhe possam ser atribuídos. Precedentes.

V - Adoção do IPC como índice de correção para os meses de abril e maio de 1990. Não havendo o Agravante logrado demonstrar a existência de comando judicial determinando a adoção de índice diverso, correta a uti-lização do IPC, reconhecido junto ao STJ como índice que melhor atendera, na época, à garantia constitucional da justa indenização.

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VI - Incorreta a aplicação ao caso da regra de imputação do pagamento inserta no art. 993 da antiga Lei Civil, renovada no art. 354 do atual Código Civil, diante da inocorrência de capital pendente de pagamento em sede de precatório de atualização.

VII - Honorários advocatícios. Descabe condenação em honorários advocatícios em caso de precatório de mera atualização de cálculo, eis que não se está diante de nova execução. Súmula n. 118-STJ. Precedentes.

VIII - Honorários periciais devem ser suportados eqüitativamente pelas partes, diante da sucumbência recíproca.

Deram parcial provimento ao agravo de instrumento, por maioria, vencida, em parte, a relatora, que provia o recurso em menor extensão.” (Fls. 2.687/2.688)

Opostos embargos de declaração por ambas as partes, restaram parcialmen-te acolhidos, apenas para fins de prequestionamento e para a correção de erro material.

Em suas razões recursais (fls. 2.771/2.794), a Recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 20, § 3º, 333, I e II, 467, 468, 471 a 474 e 610, do CPC, e 993 do Código Civil de 1916.

Afirma, em síntese, que: (a) a Corte de origem, embora reconhecendo não haver nos autos prova de que a recorrente tenha levantado o depósito judicial efetuado no início do feito expropriatório, concluiu ser da sua incumbência a comprovação desse fato, impondo, assim, de modo indevido, a produção de prova negativa ou impossível; (b) na apuração do saldo devedor ainda devido à recorrente, não é possível se afastar dos critérios definidos no processo de conhe-cimento para, como determinou o acórdão recorrido, considerar apenas a forma como foi realizado o primeiro cálculo homologado, que deu origem ao precatório principal, sob pena de ofensa à coisa julgada; (c) o pagamento da indenização fixada na ação de desapropriação deve ser feito de maneira integral, o que jamais ocorreu no caso concreto; (d) “se há principal e juros vencidos, o pagamento há de ser sempre imputado, em primeiro lugar, sobre os juros”, pois “seria por demais vantajoso ao devedor que tivesse uma dívida onde os juros vencidos su-perassem o principal, indicar que o pagamento se destinava ao principal e não aos juros vencidos”, já que “em pouco tempo não se teria mais base de cálculo (principal) para se calcular juros e assim poderia pagar os juros remanescentes a custo zero (e prazo longo)” (fl. 2.783); (e) sobre o valor ainda devido à parte expropriada, devem ser calculados os honorários advocatícios.


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A demonstração do alegado dissídio pretoriano escora-se em julgados desta Corte e de outros Tribunais nos quais se decidiu que: (a) “não faz coisa julgada a sentença homologatória de cálculos que inclui parcela ausente no decisum da causa de que não caiba mais recurso”; (b) “incidem juros de mora enquanto não pago integralmente o valor do principal, devendo-se observar, em relação ao pa-gamento por conta, a regra de imputação prevista no art. 993 do Código Civil”.

Apresentadas as contra-razões e inadmitido o recurso, subiram os autos, posteriormente, em razão do provimento de agravo de instrumento.

O Ministério Público Federal opina pelo parcial conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento.

É o relatório.

VOTO

A Srª. Ministra Denise Arruda (Relatora): Não assiste razão à recorrente.

São inúmeras as controvérsias acerca dos critérios relativos à elaboração de conta para formação de precatório complementar.

Deve-se ressaltar, todavia, que o precatório complementar visa a garantir, tão-somente, o recebimento das diferenças apuradas no período em que o valor principal do crédito permaneceu sem qualquer atualização, em decorrência da sistemática adotada antes da edição das Emendas Constitucionais ns. 30/2000 e 37/2002.

Com efeito, no período anterior à vigência da EC n. 30/2000, os valores constantes de precatórios judiciais seguiam a seguinte sistemática: (a) se apre-sentados até 1º de julho, eram monetariamente atualizados nessa data; (b) se a apresentação fosse posterior a 1º de julho, a correção monetária seria efetivada em 1º de julho do ano seguinte. Em qualquer das hipóteses, o efetivo pagamento poderia ocorrer até o final do exercício seguinte.

Era imprescindível, portanto, nesse período, a expedição de precatório complementar, como única forma de se atingir a plena satisfação do crédito. Isso porque o valor do precatório, em tal sistemática, permanecia sem qualquer atua-lização por períodos muitas vezes superiores a um ano.

Visando a coibir injustiças e a proliferação de precatórios complementares, a mencionada EC n. 30/2000 passou a determinar a atualização dos valores constantes de precatórios no momento do efetivo pagamento.

O § 1º do art. 100 da Constituição Federal ficou assim redigido:

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“§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sen-tenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apre-sentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.” (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000)

Acrescente-se, por oportuno, que a EC n. 37/2002, introduzindo o § 4º ao mencionado preceito constitucional, vedou a expedição de precatório comple-mentar ou suplementar de valor pago.

Subsistem, no entanto, as situações consolidadas em momento anterior às mencionadas alterações constitucionais, às quais deve ser conferido o devido tratamento, no tocante à preservação do valor da moeda, corroído pelo processo inflacionário.

Vale ressaltar, entretanto, que os critérios definidos no processo de conhe-cimento, seja em relação à correção monetária, seja em relação à incidência de juros, somente terão alguma relevância no momento de se proceder ao cálculo para a formação do precatório principal, na medida em que o precatório com-plementar, como já afirmado, visa a garantir, tão-somente, o recebimento das diferenças apuradas no período em que o valor principal do crédito permanece sem qualquer atualização.

Não se pode pretender, em sede de precatório complementar, rediscutir a exatidão da conta que serviu de base à expedição do primeiro precatório (prin-cipal), tendo em vista a sua homologação por sentença transitada em julgado. Eventuais discussões sobre o acertamento dos valores apurados na primeira conta, à exceção do erro de cálculo — entenda-se apenas o erro aritmético —, já estariam irremediavelmente atingidas pela preclusão.

Com efeito, “o instituto da preclusão tem por fundamento a idéia de que o direito não pode beneficiar a omissão da parte, dando-se, por isso, segurança às decisões e sedimentando as fases processuais findas” (HC n. 33.356-RS, Quinta Turma, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 31.05.2004).

“Não há perder de vista que o processo, até sob o ângulo etimológico, é um su-ceder de atos que ficam acobertados pela preclusão” (AgRg no REsp n. 439.502-RS, Segunda Turma, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ 17.05.2004).

No âmbito da Justiça Federal, o “Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal” elege dois procedimentos corretos e pos-síveis para se chegar ao valor a ser pago mediante precatório complementar. Confiram-se:


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“2.2.1 Das Alternativas de Cálculos

São 2 (dois) os procedimentos corretos e possíveis.

Primeiro: Partindo dos Valores do Cálculo Original

Nesse procedimento, a planilha apresentada pelo credor deve partir dos valores originais, separando-se as parcelas (principal, juros, honorários etc.) que compõem o total do débito.

Feito isso, devem-se aplicar a correção monetária e os juros devidos, isto até a data do alvará de levantamento do precatório anterior, deduzin-do-se o respectivo valor.

Sobre o saldo remanescente deverão incidir a correção monetária e os juros, normalmente.

Segundo: Partindo dos Valores do Cálculo do TRF

Nesse procedimento, a planilha deverá partir dos cálculos elaborados pelo TRF na data de sua atualização, ou seja, em 1º de julho.

(...)

Nota 1: Verifica-se que as alternativas, embora possuam procedimentos diferentes, acabam chegando ao mesmo resultado.

Nota 2: Ambas as alternativas, ao mesmo tempo em que preservam a incidência dos juros moratórios, cabíveis enquanto não-solvida a obrigação, evitam a capitalização (juros sobre juros) vedada em lei.”*

Conquanto o presente feito tenha tramitado na Justiça Estadual, não se pode admitir a adoção de metodologia diversa na elaboração do referido cálculo complementar, sob pena de enriquecimento ilícito de uma das partes, bem como de ofensa à coisa julgada, como se verá a seguir.

Seguindo as referidas metodologias, a nova conta deverá partir do cálculo original, homologado por sentença, ou da atualização do Tribunal, efetuada em 1º de julho, mas nunca de valores a que se chegou em momento anterior à ho-mologação dos cálculos que deram origem ao último precatório pago, ou seja, o valor mais remoto que pode servir de base para o novo cálculo é aquele devida-mente homologado.

*A título de esclarecimento, importa registrar que a jurisprudência desta Corte, na linha da nova orientação definida pelo Supremo Tribunal Federal, passou a considerar indevida a inclusão de juros moratórios em precatório complementar, em razão da sistemática a que está vinculada a Fazenda Pública para a satisfação dos seus débitos (art. 100 da CF/1988), salvo se o pagamento não for efetivado dentro do prazo constitucional.

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Com efeito, o que não se admite, em hipótese alguma, sob pena de ofensa à coisa julgada, é a atualização da conta partindo-se de cálculos confeccionados em data anterior àquele homologado por sentença transitada em julgado, ado-tando-se critérios que não tenham sido utilizados anteriormente, para, só então, como forma de se chegar ao valor remanescente, proceder-se ao abatimento dos valores já recebidos em precatórios anteriores.

A atualização da conta, no precatório complementar, deve-se restringir ao período compreendido entre a data da homologação dos cálculos anteriores, que deram origem ao último precatório pago, e a data do seu efetivo paga-mento, não estando vinculada, em conseqüência, aos critérios estabelecidos na decisão exeqüenda, que fazem coisa julgada somente em relação ao primeiro cálculo de liquidação.

Em comentário ao art. 730 do CPC, Theotonio Negrão e José Roberto Fer-reira Gouvêa (in Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 37ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 800) lecionam o seguinte: “A atualização é feita considerando o período decorrido entre a data do cálculo com base na qual foi efetuado o pagamento respectivo e aquela em que dito pagamento ocorreu.”

A simples adoção dos procedimentos adequados para a atualização da conta já se incumbe de coibir tal prática.

Importa salientar, outrossim, que o valor a ser atualizado para a expedição do precatório complementar é único, composto de todas as parcelas que integra-ram a condenação inicial (principal, juros, honorários etc.).

Uma vez atualizado o valor do precatório, frise-se, apenas em relação às diferenças apuradas no período em que o valor do crédito permanecia sem qualquer atualização monetária, estarão automaticamente atualizadas todas as parcelas que o integravam.

Por esse mesmo motivo, não há falar em nova condenação ao pagamento de honorários advocatícios, tampouco em aplicação da norma contida no art. 993 do Código Civil de 1916, a qual dispõe que, “havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e, depois, no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital”.

Aliás, seguindo a orientação de que o precatório complementar abrange apenas a atualização monetária dos valores insertos no precatório principal, este Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação no sentido da impossibilidade de inclusão de nova parcela a título de juros compensatórios.


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Isso porque tais juros já foram incorporados na conta relativa ao pagamento do precatório principal. Com a atualização de tais valores, estarão eles automati-camente considerados no novo cálculo.

Confiram-se os seguintes julgados desta Corte sobre o tema:

“Processo Civil. Recurso especial. Precatório complementar. Violação do art. 794, I, do CPC. Inclusão dos juros compensatórios. Impossibilidade.

1. Afigura-se indevida a inclusão de juros compensatórios em cálculo de atualização de precatório complementar.

2. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não-provi-do.” (REsp n. 760.892-MG, Segunda Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 26.09.2005)

“Processual Civil. Desapropriação. Alegação de ofensa ao art. 535 do CPC. Omissão não-configurada. Precatório complementar. Incidência de juros compensatórios. Impossibilidade.

Omissis.

2. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento segundo o qual são incabíveis juros compensatórios no cálculo de atualização de pre-catório complementar. Precedentes: REsp n. 44.499-RS, Segunda Turma, Ministra Eliana Calmon, DJ 13.06.2005, REsp n. 675.598-RS, Primeira Tur-ma, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 02.05.2005.

3. Recurso especial a que se dá provimento.” (REsp n. 734.039-SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 05.09.2005)

“Processual Civil. Tributário. Agravo regimental. Recurso especial. Au-sência de prequestionamento. Súmula n. 211-STJ. Divergência jurispruden-cial não-comprovada. Desapropriação. Precatório complementar. Inclusão de juros compensatórios. Impossibilidade.

Omissis.

3. ‘Afigura-se indevida a inclusão de juros compensatórios em cálculo de atualização de precatório complementar.’ REsp n. 433.514-MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 22.11.2004.

4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp n. 659.054-MG, Pri-meira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 02.05.2005)

A questão também já tem sido decidida por intermédio de decisões monocrá-ticas: Pet no REsp n. 760.694-MG, Relator Ministro José Delgado, DJ 05.10.2005; REsp n. 760.760-MG, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 27.09.2005; REsp

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n. 759.022-RN, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 20.09.2005; REsp n. 661.809-RS, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 17.08.2005.

Importa salientar, também, que este Tribunal, na linha do entendimento firmado pelo Pretório excelso, reformulando a anterior orientação a respeito da matéria, firmou jurisprudência no sentido de que, em sede de precatório comple-mentar, não são devidos juros moratórios quando realizado o pagamento dentro do prazo constitucional estabelecido.

Na sistemática anterior à atual redação do § 1º do art. 100 da Constituição Federal, introduzida pela Emenda Constitucional n. 30/2000, a discussão acerca do cabimento de juros moratórios no lapso temporal compreendido entre a data da expedição do precatório e a de seu efetivo pagamento restou assentada pelo Pretório excelso, quando do julgamento do REsp n. 305.186-5-SP, relatado pelo Ministro Ilmar Galvão.

Constou da fundamentação do voto que “há de ponderar-se que, via de regra, a simples atualização monetária do montante pago no exercício seguinte à expedição do precatório já corrige, junto com o principal, todas as verbas aces-sórias, inclusive os juros lançados na conta originária. Sendo assim, a incidência contínua de juros moratórios representaria capitalização de tais juros, o que não se justificaria nem mesmo em face dos créditos de natureza alimentar”.

Esse entendimento foi o que prevaleceu, quando do julgamento do REsp n. 298.616-0-SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, sendo pertinente a re-produção do voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence, na ocasião: “Ora, os juros de mora, perdoe-se o óbvio, supõem mora. E não está em mora quem tem prazo para pagamento, em parte do qual, ademais, lhe é impossível solver a obrigação: com efeito, até a inclusão da verba no orçamento, o pagamento é impossível. E depois se fará conforme as forças do depósito, na ordem cronológica dos precatórios, até o final do exercício. (...) existe uma nítida confusão entre juros de mora e atualização de valor do precatório. Atualização é mera correção da expressão monetária da dívida, mantido, ao menos teoricamente, o seu valor originário. Juros de mora, diversamente, são a sanção do não-adimplemento no prazo assinado ao devedor da obrigação”.

Assim, é indevida a incidência de juros moratórios no período compreendido entre a data da expedição do precatório principal e a do seu efetivo pagamento.

Isso porque o precatório complementar, via de regra, é concernente apenas à atualização monetária dos valores insertos no precatório principal, já expedido, na sistemática anterior à EC n. 30/2000. Eventuais juros moratórios, quando devidos, dizem respeito ao valor principal do débito, não se podendo cogitar de


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sua cobrança entre a data da homologação do cálculo e a da inclusão do precató-rio, pois inexiste nesse período mora para o ente público, considerado o próprio sistema do precatório, tampouco a incidência de juros de mora, se realizado o pagamento do precatório principal dentro do prazo constitucional.

Segundo a atual orientação desta Corte de Justiça, são indevidos os juros moratórios nos precatórios complementares, se satisfeito o pagamento dentro do prazo estipulado pela Constituição Federal em seu art. 100, § 1º, ou seja, no período compreendido entre 1º de julho de um ano (momento da inscrição do precatório) e 31 de dezembro do ano seguinte.

Bem esclareceu a questão o Ministro Teori Albino Zavascki, quando desig-nado para lavrar o acórdão do AgRg no REsp n. 509.049-SC, assim ementado:

“Execução contra a fazenda pública. Precatório complementar. Juros de mora. Não-incidência, salvo se o pagamento não ocorrer no prazo pre-visto na constituição.

1. A jurisprudência do STJ, em conformidade com a orientação traçada pelo STF, considerada que, havendo, por parte da Fazenda, o cumprimento do prazo constitucional para o pagamento dos precatórios (mês de dezem-bro do ano subseqüente ao da respectiva apresentação), os juros moratórios são indevidos, por duas razões: primeira, porque a Constituição mandou incluir somente correção monetária; segunda, porque não houve mora.

2. Todavia, uma interpretação dessa orientação a contrario sensu leva à seguinte conclusão: se a Fazenda não atende o prazo constitucional para o pagamento do precatório, configurar-se-á situação de mora, caso em que (a) são devidos juros de mora e (b) incidem sobre o período da mora, ou seja, a partir do dia seguinte ao do prazo constitucional do pagamento do precatório. Em outras palavras: não havendo pagamento do precatório até dezembro do ano seguinte ao da sua apresentação, passam, a partir de en-tão (1º de janeiro subseqüente) a incidir juros de mora.

3. No caso concreto, apresentado o precatório em julho de 1999, o seu pagamento ocorreu em janeiro de 2001, razão pela qual não são devidosjuros moratórios até dezembro de 2000, mas são devidos no período de janeiro de 2001.” (AgRg no REsp n. 509.049-SC, Primeira Turma, Rel.p/ acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 16.02.2004)

A propósito do tema, os recentes precedentes desta Corte:

“Processual Civil. Precatório complementar. Juros de mora. Precedentes. Mudança de orientação. Não-incidência.

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1. O STF, no REsp n. 305.186-5-SP, inovou posicionamento no sentido de que, sendo devedor o Poder Público, não se lhe pode imputar a mora, para fins de incidência dos respectivos juros, caso tenha sido observado o prazo estabelecido no art. 100, § 1º, da CF para o adimplemento do preca-tório judicial.

2. Mudança de entendimento da Relatora em face da ratificação da-quele julgado pelo Plenário do STF, no REsp n. 298.616-SP, a partir do qual consolidou-se a jurisprudência nas duas Turmas daquele Tribunal (Primeira Turma: REsp’s ns. 311.642-PR, 307.351-SP e 298.974-SP e Segunda Turma: REsp n. 370.084-RS e AI n. 397.588-RS).

3. Jurisprudência pacificada em torno da não-inclusão de expurgos inflacionários em precatório complementar (EREsp n. 163.681-RS, dentre outros).

4. Recursos especias providos.” (REsp n. 550.318-RJ, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 07.03.2005)

“Embargos de divergência. Agravo regimental. Precatório complementar. Juros moratórios. Não incidência. Inexistência de mora por parte do Poder Público.

I - Em se tratando de precatório complementar, a egrégia Primeira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido da não-incidência de juros moratórios no período compreendido entre a data de expedição e a do efetivo pagamento de precatório judicial, no prazo constitucionalmente estabelecido, à vista da não-caracterização, na espécie, de inadimplemento por parte do Poder Público.

II - Precedentes: EREsp n. 295.817-DF, Relator Ministro José Delgado, DJ 09.08.2004; EREsp n. 436.857-DF, Relatora Ministra Denise Arruda, DJ 02.08.2004.

III - Agravo regimental improvido.” (AgRg no EREsp n. 462.547-DF, Primeira Seção, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 1º.02.2005)

“Administrativo e Processual Civil. Alegação de julgamento ultra e extra petita. Não-ocorrência. Existência de pedido expresso. Precatório complementar. Atualização da conta. Juros de mora. Período compreen-dido entre a data da expedição do precatório e seu efetivo pagamento. Não-cabimento. Prazo fixado pelo art. 100, § 1º, da Constituição Federal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta corte.

1. Inexiste julgamento extra-petita ou ultra-petita na decisão ora agravada, uma vez que se constata, na petição do agravo e nas razões do


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especial, a existência de pedido expresso da União para o afastamento da incidência dos juros de mora em sede de precatório complementar.

2. Na atualização da conta a ser incluída no precatório complementar não devem incidir os juros moratórios se o pagamento for efetuado no pra-zo previsto no § 1º, do art. 100, da Constituição Federal. Os juros de mora somente serão devidos se o pagamento do precatório, apresentado até dia 1º de julho, for efetuado após o dia 31 de dezembro do ano seguinte. Pre-cedentes do STF e do STJ.

3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp n. 486.099-SC, Quinta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ 23.08.2004)

No mesmo sentido, as seguintes decisões singulares: EREsp n. 462.547-DF, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 31.08.2004; REsp n. 636.568-CE, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 27.08.2004; REsp n. 643.488-DF, Relator Ministro Teori Al-bino Zavascki, DJ 12.08.2004; Ag n. 601.496-DF, Relator Ministro Castro Meira, DJ 09.08.2004.

Verifica-se, portanto, diante de toda a fundamentação exposta, que não assiste razão à Recorrente no que concerne à pretensão de que sejam observados os critérios estabelecidos na decisão exeqüenda.

Não há falar, ainda, em violação da coisa julgada na hipótese. O procedi-mento eleito pela Recorrente — inadvertidamente adotado pela Corte de origem em alguns aspectos — para a atualização do cálculo destinado à formação do precatório complementar é que não está adequado à apuração do valor efetiva-mente devido. Entretanto, deve ser mantida a orientação adotada pela Corte de origem, tendo em vista o princípio que veda a reformatio in pejus.

Diante de tais considerações, percebe-se que o fato de ter ou não havido o levantamento do depósito efetuado no início do feito expropriatório não tem qualquer relevância para a expedição do precatório complementar.

Todavia, não tendo sido essa a orientação adotada pelo Tribunal a quo, impõe-se seja analisada a questão por outro ângulo.

Ora, ainda que não tenha havido o levantamento de oitenta por cento (80%) do preço inicialmente depositado, conforme a faculdade prevista no § 2º do art. 33 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, a responsabilidade por esse fato não pode ser atribuída ao ente público, pois é dever do expropriado providenciar a documentação necessária à sua efetivação, nos termos do art. 34 do mesmo di-ploma legal, assim redigido:

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“Art. 34. O levantamento do preço será deferido mediante prova de propriedade, de quitação de dívidas fiscais que recaiam sobre o bem expro-priado, e publicação de editais, com o prazo de 10 dias, para conhecimento de terceiros.”

Ademais, o caput do referido art. 33 dispõe expressamente que “o depó-sito do preço fixado por sentença, à disposição do juiz da causa, é considerado pagamento prévio da indenização”. Não resta dúvida, portanto, de que, na li-quidação da sentença, o valor do depósito inicial, devidamente atualizado, deve ser deduzido do valor total da condenação, independentemente do seu efetivo levantamento.

Em face do exposto, o recurso especial deve ser desprovido, reiterando-se, na oportunidade, a manutenção do entendimento adotado pela Corte de origem, tendo em vista o princípio que veda a reformatio in pejus.

É o voto.

VOTO-VENCIDO (Em Parte)

O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Srs. Ministros, peço vênia ao Sr. Minis-tro-Relator para ficar vencido nesse ponto, dando provimento ao recurso especial e determinando que se refaçam os cálculos com aplicação da regra de imputação do art. 993 do Código Civil.

VOTO

O Sr. Ministro José Delgado: Sr. Presidente, não consegui detectar, não obstante a boa sustentação feita pelo nobre advogado, em que consistiria a vio-lação aqui apontada. Segundo estou entendendo, há um depósito judicial feito inicialmente, e que não foi levantado — está à disposição da parte, uma vez que a sentença transitou em julgado. Sobre esse depósito estão correndo acessórios legais, juros e correção monetária. Foram efetuados vários pagamentos — a Srª. Ministra-Relatora, se estiver errado, vai me corrigir em algumas colocações.

O que se está discutindo agora é um precatório complementar. Alega-se que nele há descumprimento dos índices fixados pela sentença principal.

Quanto aos juros de mora, nossa jurisprudência, hoje, está inclinada na linha do que a Srª. Ministra-Relatora aqui definiu: no precatório complementar — qualquer tipo — no ano seguinte à sua expedição, não correrão juros, dentro do novo entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Quanto à divergência apontada, penso que está desatualizada em face do novo posicionamento da Turma a respeito dos juros.


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E, quanto aos honorários advocatícios a que se refere o memorial no final, também não vejo a divergência que está posta, porque esse precatório comple-mentar representa a verba honorária que foi fixada na sentença principal.

O nobre advogado fala, em seu memorial, que há um atraso muito grande no pagamento das quantias, mas, quanto a essa demora, em si, não visualizei no acórdão qual tinha sido o ponto central da discussão, qual seja, os efeitos dos cálculos referentes ao precatório complementar, que, a meu ver, está bem posto no voto da Srª. Ministra-Relatora.

Acompanho o voto da Srª. Ministra-Relatora, negando provimento ao recurso especial.


Relator: Ministro José DelgadoRecorrente: Transportes Rodoviários de Cargas Tanno Ltda Advogados: Adirson de Oliveira Junior e outroRecorrido: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) Recorrido: Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do

Paraná — SEBRAE (PR) Advogados: Marcelo de Souza Teixeira e outros

EMENTA

Tributário. Processual Civil. Recurso especial. Contribuição so-cial. SEBRAE. Criação do SEST/SENAT. Exigibilidade do adicional des-tinado ao SEBRAE. Precedentes. Revisão de honorários advocatícios. Súmula n. 7-STJ. Precedentes.

1. Ação declaratória de inexigibilidade de tributo ajuizada por Transportes Rodoviários de Carga Tanno Ltda contra o Instituto Nacio-nal do Seguro Social (INSS), em razão da cobrança de um adicional, destinado ao Sebrae, sobre as contribuições recolhidas ao SEST/SE-NAT. Sentença julgando improcedente o pedido. Interposta apelação pela autora, o TRF da 4ª Região negou-lhe provimento, por entender que não houve extinção do adicional destinado ao Sebrae, mas seu redirecionamento às novas entidades criadas pela Lei n. 8.706/1993

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(SEST/SENAT). Recurso especial interposto pela empresa autora apontando violação dos arts. 8º da Lei n. 8.029/1990 e 20 do CPC, em razão de serem sujeitos passivos da contribuição ao SEBRAE tão-somente as empresas submetidas ao recolhimento das contribuições destinadas ao SESI/SENAI e ao SESC/SENAC. Requer, ainda, a re-dução dos honorários advocatícios. Contra-razões apresentadas pela Fazenda Nacional e pelo SEBRAE.

2. O art. 8º, § 3º, da Lei n. 8.209/1990, com a redação da Lei n. 8.154/1990, impõe a manutenção do SEBRAE por um adicional cobrado sobre as alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 2.318, de 30 de dezembro de 1986.

3. O mero redirecionamento da contribuição destinada antes ao SESI/SENAI e ao SESC/SENAC para o SEST/SENAT não tem o condão de afastar a exigibilidade do adicional destinado ao SEBRAE.

4. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção: REsp n. 754.637-MG, REsp n. 692.857-PR, AgRg no Ag n. 524.812-SC, REsp n. 729.089-RS, REsp n. 684.250-RS.

5. O exame da adequação dos honorários advocatícios de acordo com o art. 20, §§ 3º e 4º do CPC encontra óbice na Súmula n. 7-STJ. Precedentes.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não-provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, a Srª. Ministra Denise Arruda.

Brasília (DF), 20 de junho de 2006 (data do julgamento).


DJ 03.08.2006


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RELATÓRIO

O Sr. Ministro José Delgado: Cuida-se de recurso especial interposto por Transportes Rodoviários de Cargas Tanno Ltda, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal de 1988, contra acórdão do TRF da 4ª Região, assim ementado:

“Tributário. Contribuição ao SEBRAE. Adicional. Prescrição. Empresa transportadora contribuinte do SEST/SENAT. Exigibilidade.

1. No caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o direito de restituição extingue-se com o decurso de cinco anos contados da homologação, expressa ou tácita, do lançamento pelo Fisco. Precedentes desta Corte e do STJ. 2. Segundo entendimento reiterado do STJ, é legal a contribuição para o Sebrae exigida das empresas de transporte vinculadas ao SEST e ao SENAT, pois a Lei n. 8.706/1993, em seu art. 7º, inciso I, ape-nas alterou os beneficiários dos recursos arrecadados pelo INSS referentes ao SESI/SENAI. 3. Prevê a Magna Carta tratamento mais favorável às micro e pequenas empresas para que seja promovido o progresso nacional, sub-metendo à exação, para tanto, também pessoas jurídicas que não tenham relação direta com o incentivo, razão pela qual também as empresas de médio e grande porte devem recolher o adicional ao SEBRAE. Preceden-tes da Primeira Seção desta Corte (EIAC n. 2000.04.01.106990-9-SC, DJ 03.04.2002 e EIAC n. 2000.04.01.123217-1-SC, DJ 11.06.2003).”

Opostos embargos de declaração, estes receberam o seguinte resumo (fl. 427):

“Embargos de declaração. Contradição. Inocorrência. Rediscussão. Impossibilidade.

1. Não é contraditório o acórdão que apresenta dispositivo e acórdãos compatíveis. 2. Os embargos de declaração não servem de via à rediscussão da matéria julgada. 3. Cabíveis os embargos de declaração com propósito de prequestionamento, de acordo com a Súmula n. 98-STJ.”

Tratam os autos de ação declaratória de inexigibilidade de tributo ajuizada por Transportes Rodoviários de Carga Tanno Ltda contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em razão da cobrança de um adicional, destinado ao SE-BRAE, sobre as contribuições recolhidas ao SEST/SENAT.

Sentença julgando improcedente o pedido (fl. 295). Interposta apelação pela autora, o Tribunal a quo, por unanimidade, negou-lhe provimento, por entender que (fls. 400/412): a) não houve extinção do adicional destinado

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ao SEBRAE, mas seu redirecionamento às novas entidades criadas pela Lei n. 8.706/1993 (SEST/SENAT), conforme entendimento do STJ; b) os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação.

No recurso especial interposto por Transportes Rodoviários de Carga Tanno Ltda, alega-se negativa de vigência aos seguintes dispositivos:

Da Lei n. 8.029/1990

“Art. 1º. O § 3º do art. 8º da Lei n. 8.029, de 12 de abril de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 8º (...)

§ 3º Para atender à execução da política de Apoio às Micro e às Peque-nas Empresas, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de:

a) um décimo por cento no exercício de 1991;

b) dois décimos por cento em 1992; e

c) três décimos por cento a partir de 1993’ (Redação dada pela Lei n. 8.154, de 1990).”

Do Código de Processo Civil

“Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as des-pesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. (Redação dada pela Lei n. 6.355, de 1976)

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: (Redação dada pela Lei n. 5.925, de 1º.10.1973)

a) o grau de zelo do profissional; (Redação dada pela Lei n. 5.925, de 1º.10.1973)

b) o lugar de prestação do serviço; (Redação dada pela Lei n. 5.925, de 1º.10.1973)

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advo-gado e o tempo exigido para o seu serviço. (Redação dada pela Lei n. 5.925, de 1º.10.1973)

§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação


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eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei n. 8.952, de 13.12.1994)”

Aponta-se como fundamentos do recurso especial: a) são sujeitos passivos da contribuição ao SEBRAE tão-somente as empresas submetidas ao recolhi-mento das contribuições destinadas ao SESI/SENAI e ao SESC/SENAC, confor-me disposto no art. 1º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 e no art. 8º, § 3º, da Lei n. 8.029/1990, com a redação da Lei n. 8.054/1990; b) os honorários advocatícios, fixados na forma do art. 20, §§ 3º e 4º, devem ser reduzidos.

Contra-razões da Fazenda Nacional e do SEBRAE (fls. 450/454 e 456/482) pela manutenção do acórdão.

Juízo positivo de admissibilidade, conforme decisão de fls. 486/486v.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro José Delgado (Relator): Conheço parcialmente do recurso.

Discute-se nos autos se a Recorrente está obrigada ao pagamento do adicio-nal sobre as contribuições recolhidas ao SEST/SENAT, destinado à manutenção do SEBRAE.

Afirma-se que a partir da criação do Serviço Nacional do Transporte (SEST) e do Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (SENAT), e com conse-qüente mudança da destinação das contribuições anteriormente devidas ao SESC, SENAC, SESI e SENAI, não mais se apresenta devido o adicional previsto na Lei n. 8.154/1990, destinado ao SEBRAE.

Esta Corte Superior tem decidido, em casos análogos ao presente, que o mero redirecionamento da contribuição destinada antes ao SESI/SENAI para o SEST/SENAT, não teria o condão de afastar a exigibilidade do adicional des-tinado ao SEBRAE pelas empresas da área de transporte. Neste sentido, o voto proferido pelo Ministro Luiz Fux, o qual adoto como razão de decidir:

“Mister se faz, para o deslinde da controvérsia, uma interpretação teleológico-sistêmica, com o escopo de analisar se as contribuições devidas pelas empresas de transportes urbanos ao SESI e ao SENAI foram substitu-ídas pelas contribuições ao SEST e ao SENAT, para, então, concluir-se pela legalidade ou ilegalidade do adicional ao SEBRAE.

A Lei n. 8.706/1993 não extinguiu as contribuições ao SESI e ao SE-NAI. Ao revés, apenas, alterou a destinação dos valores recolhidos às referi-das entidades, repassando-os para os novos SEST e SENAT.

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Por conseguinte, em sendo exigível o adicional ao SEBRAE das con-tribuições ao SESI e SENAI, conforme disposto no art. 1º, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, e sendo as contribuições devidas pelas empresas de trans-porte ao SESI e SENAI até o advento da Lei n. 8.706/1993, o que se conclui é que o novel diploma apenas lhe alterou a destinação. Conseqüentemente, não encontra ressonância a afirmação de ausência de previsão legal para a cobrança do referido adicional.

Se a Recorrida contribuiu para o SESI e para o SENAI e isso a levava a contribuir para o SEBRAE, a alteração do destino dos valores pagos a este título não acarreta a exoneração tributária, a qual somente pode ser engen-drada por força de lei, a teor do princípio da legalidade tributária. Sob esse ângulo é cediço que somente por meio de lei podem ser criadas ou extintas obrigações tributárias, consoante previsto no art. 97, do CTN (...)

Forçoso, assim, assentar que, se a Recorrida era contribuinte do SEBRAE pelo fato de se submeter à contribuição social originária, indepen-dente do nomem juris, a legalidade da exação persiste.

Outra não foi a intenção do legislador que instituiu o adicional ao SEBRAE senão angariar fundos para estruturar e viabilizar as atividades de apoio às micro e pequenas empresas, tendo em vista, inclusive, o primado constitucional de valorização da livre iniciativa privada.

Deveras, entendimento inverso implicaria violação ao Princípio da Isono-mia. Isto porque é insustentável que entidades sejam obrigadas ao pagamento do adicional do SEBRAE em razão de contribuírem para o SESC e o SENAC, ou para o SESI e o SENAI e outras, como as empresas de transportes, ora recorren-tes, não o sejam, pelo simplório fato da alteração da destinação dos recursos antes recolhidos para os citados serviços sociais.” (REsp n. 754637-MG, Relator Ministro Luiz Fux)

Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes:

“Tributário. Contribuição social autônoma. Adicional ao SEBRAE. Em-presa de transporte urbano. Criação do SEST e do SENAT. Alteração da des-tinação dos valores recolhidos ao SESI e ao SENAI. Princípio da legalidade e da isonomia. Honorários advocatícios. Súmula n. 7-STJ.

1. A Lei n. 8.706/1993 não extinguiu adicional ao SEBRAE devido pe-las empresas de transportes que antes contribuíam para o SESI e o SENAI, passando, apenas, a contribuírem para o SEST e o SENAC.

2. O Princípio da Legalidade Tributária implica que somente a lei pode criar ou extinguir obrigação fiscal (art. 97, do CTN).


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3. Consectariamente, é insustentável a tese de que as entidades obri-gadas ao pagamento do adicional do SEBRAE são somente aquelas que contribuem para o SESC e o SENAC, ou ao SESI e ao SENAI (entidades descritas no art. 1º, do Decreto-Lei n. 2.318/1986 ao qual remete a Lei n. 8.706/1993) enquanto que as empresas de transportes urbanos não o são, porquanto a isso equivaleria malferir o Princípio da Isonomia.

4. As contribuições sociais, previstas no art. 240, da Constituição Fe-deral, têm natureza de contribuição social geral e não contribuição especial de interesses de categorias profissionais (STF, REsp n. 138.284-CE) o que derrui o argumento de que somente estão obrigados ao pagamento de referidas exações os segmentos que recolhem os bônus dos serviços inerentes ao SEBRAE.

5. Deflui da ratio essendi da Constituição na parte relativa ao incre-mento da ordem econômica e social, que esses serviços sociais devem ser mantidos por toda a coletividade e demandam, a fortiori, fonte de custeio correspondente. Precedentes: REsp n. 526.245-PR, desta relatoria p/ acór-dão, publicado no DJ 1º.03.2004, AgRg no Ag n. 524812-SC, Relator Minis-tro João Otávio de Noronha, DJ 02.03.2004

6. (omissis).

7. Recurso especial improvido.” (REsp n. 692857-PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 27.06.2005, p. 259)

“Processual Civil e Tributário. Agravo regimental. Matéria constitu-cional. Cópia do acórdão recorrido incompleta. Incompreensão da contro-vérsia. Legalidade. Contribuição para o SEBRAE. Empresas de transporte vinculadas ao SEST/SENAT.

1. (omissis).

2. É legal a contribuição para o Sebrae exigida das empresas de trans-porte vinculadas ao SEST e ao SENAT, pois a Lei n. 8.706/1993, em seu art. 7º, inciso I, apenas alterou os beneficiários dos recursos arrecadados pelo INSS referentes ao SESI/SENAI.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no Ag n. 524812-SC, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 29.03.2004, p. 199)

“Recurso Especial do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Tri-butário. Contribuição ao SEBRAE. Empresas transportadoras. Contribuintes do SEST/SENAT. Exigibilidade. Precedentes.

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Uma vez que as contribuições devidas pelas empresas transportadoras ao SESI e ao SENAI foram substituídas pelas contribuições ao SEST e ao SE-NAT, sem criar novas obrigações ou alterar o recolhimento da contribuição para o SEBRAE, conclui-se pela legalidade desta última contribuição pelas empresas de transporte rodoviário vinculadas ao SEST/SENAT.

Recurso especial do INSS provido.”

“Recurso especial da contribuinte. Tributário. Contribuição ao SE-BRAE. Empresas transportadoras. Contribuintes do SEST/SENAT. Exigibili-dade. Recurso especial do INSS provido. Perda de objeto.

Em virtude do provimento do recurso da Autarquia, restou prejudicado o recurso especial da contribuinte.

Recurso especial da contribuinte julgado prejudicado.” (REsp n. 729089-RS, Relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 21.03.2006, p. 114)

“Tributário. Contribuição ao SEBRAE. Empresas do ramo de transpor-tes. Exigibilidade.

1. ‘A Lei n. 8.706/1993, em seu art. 7º, inciso I, transferiu as con-tribuições recolhidas pelo INSS referentes ao SESI/SENAI para o SEST/SENAT, sem criar novos encargos a serem suportados pelos empregadores e sem alterar a sistemática de recolhimento ao SEBRAE. Logo, forçosa a conclusão no sentido da legalidade da contribuição ao SEBRAE exigida das empresas de transporte rodoviário vinculadas ao SEST/SENAT’. (REsp n. 522.832-SC, Primeira Turma, Ministro Francisco Falcão, DJ 09.12.2003). Precedentes: REsp n. 651.132-RS, Primeira Turma, Ministro José Delgado, DJ 16.11.2004; AgRg no Ag n. 524.812-SC, Segunda Turma, Ministro João Otávio de Noronha, DJ 29.03.2004.

2. Recurso especial a que se dá provimento.” (REsp n. 684.250-RS, Re-lator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 19.09.2005, p. 202)

Por fim, sobre a redução dos honorários advocatícios, fixada com base nos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC, o recurso não merece ser conhecido.

Esta Corte já se manifestou por diversas vezes no sentido de que a aferição do zelo profissional, natureza e importância da causa, trabalho realizado e tempo exigido demandam reexame do conjunto fático-probatório, não constituindo finalidade do recurso especial, atraindo a Súmula n. 7-STJ: “A pretensão de sim-ples reexame de prova não enseja recurso especial”.


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A respeito, os seguintes julgados:

“Tributário. Repetição de indébito. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Compensação. Correção monetária. Honorários advocatícios.

1-3. omissis

4. Não é cabível, em recurso especial, examinar a justiça do valor fixado a título de honorários, já que o exame das circunstâncias previstas nas alíneas do art. 20, § 3º, do CPC, impõe, necessariamente, incursão à seara fático-probatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula n. 7-STJ.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp n. 655455-MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 1º.02.2005)

“Recursos especiais. Processual Civil. Honorários advocatícios. Fazen-da pública. Art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Medida Provisória n. 2.180/2001. Não-incidência. Execução de julgado em sede de ação civil pública. Majoração. Reexame de prova. Súmula n. 7-STJ. Violação do art. 535 do Código de Processo Civil. Omissão. Inexistência.

1-3. omissis

4. A majoração do quantum fixado em sede de honorários advocatí-cios, à luz do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, requisita que o juiz analise o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, implicando o reexame do acervo fático-probatório dos autos, vedado pela letra do Enunciado n. 7 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.

5. Decidida a questão suscitada, qual seja, o percentual devido a título de honorários advocatícios, não há falar em violação do art. 535 do Código de Processo Civil, à ausência de omissão, contradição ou obscuridade a ser suprida ou dirimida.

6. Recurso da União improvido. Recurso de Ana Elizabeth Viedo Facin e outros parcialmente conhecido e improvido.” (REsp n. 671529-RS, Rela-tor Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 1º.02.2005)

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nesta parte, nego-lhe provimento.

É como voto.

202


RECURSO ESPECIAL N. 810.908-AC (2006/0013033-0)

Relator: Ministro José DelgadoRecorrente: Estado do Acre Procuradores: José Rodrigues Teles e outrosRecorrido: Município de Rio Branco Procuradores: Jefferson Marinho e outros

EMENTA

Tributário e Constitucional. Recurso especial. Taxa de coleta e remoção de resíduos sólidos e entulhos. Requisitos da divisibilidade e especificidade. Acórdão de segundo grau assentado em fundamentos constitucionais. Competência do STF. Precedentes.

1. Tratam os autos de ação anulatória proposta pelo Estado do Acre em face do Município de Rio Branco, por este haver efetivado o lançamento referente às taxas de coleta e remoção de resíduos sólidos e entulhos sobre imóveis de sua propriedade. A exordial requereu a procedência do pedido para, incidentalmente, ser declarada a incons-titucionalidade do art. 166, I, da Lei Municipal n. 1.491/2002 e anula-dos os débitos fiscais que foram efetivados em decorrência da referida lei. A sentença julgou improcedente o pedido, extinguindo o processo com julgamento de mérito. Interposta apelação pelo autor, o TJAC, à unanimidade, negou provimento ao recurso por entender que: a) na lei analisada é utilizada a metragem do imóvel como parâmetro para a fixação dos serviços prestados; b) não incide a imunidade tributária sobre taxas. Recurso especial de autoria do Estado do Acre-Fazenda Pública apontando violação do art. 77 do CTN, assim fundamentado: a) o fato gerador da taxa em questão não é específico e nem divisível; b) os serviços de coleta e remoção de lixo de imóveis localizados em vias ou logradouros públicos deverão ser custeados por meio de im-postos e não mediante taxas; c) não é possível se aferir o benefício recebido pelo contribuinte. Apresentado concomitantemente recurso extraordinário.

2. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que é inviável a discussão acerca dos requisitos da especificidade e divisibilidade das taxas sob a alegação de violação dos arts. 77 e 79 do CTN, por


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reproduzirem preceito constitucional. Precedentes: AgRg no REsp n. 686.747-RJ, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 28.03.2005; AgRg no Ag n. 581.677-RJ, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 27.09.2004; REsp n. 723.509, DJ 14.11.2005, p. 277. Assim, sob este aspecto, o recurso especial não deve ser conhecido.

3. O Tribunal dirimiu a controvérsia apoiando-se em interpreta-ção de dispositivos constitucionais ao exarar o entendimento de que: “A argumentação de inconstitucionalidade do uso da metragem do imóvel como critério para a base de cálculo do tributo, por coincidir com a mesma base de cálculo usada pelo IPTU, o que afrontaria, em tese, o disposto no art. 145, § 2º da CF, não subsiste. (...) Portanto, constitucional a taxa de coleta de lixo instituída pelo Município de Rio Branco (AC) (Lei n. 1.491/2002).”

4. Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Minis-tro-Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, a Srª. Ministra Denise Arruda.



DJ 03.08.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro José Delgado: Trata-se de recurso especial (fls. 150/167) fundado na alínea a do permissivo constitucional interposto pelo Estado do Acre em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Acre, assim ementado (fls.138/139):

“Constitucional e Tributário. Taxa de coleta e remoção de resíduos sólidos e entulhos. Violação aos princípios do contraditório e da eventulidade. Inexistência. Fato gerador específico. Ocorrência. Imunidade tributária. Não-ocorrência.

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1. Não há violação ao princípio da eventualidade quando o julgador, no decorrer da ação, determina produção de provas que entende necessárias à instrução. Também inocorre afronta ao contraditório, quando oportunizadas à parte condições de manifestar-se a respeito dos documentos juntados.

2. É válida a cobrança da taxa de coleta e remoção de resíduos sólidos e entulhos, pois a utilização da metragem do imóvel como base de cálculo dessa exação, não se confunde com a que se utiliza para o cálculo do IPTU, inexistindo no caso, a inconstitucionalidade apontada.

3. Consoante precedentes constantes da jurisprudência do excelso Pretório, o benefício da imunidade tributária incide tão-somente sobre im-postos, não podendo recair sobre taxas.

4. Apelo improvido.”

Tratam os autos de ação anulatória proposta pelo Estado do Acre em face do Município de Rio Branco, por este haver efetivado o lançamento referente às taxas de coleta e remoção de resíduos sólidos e entulhos relativos a imóveis de sua propriedade.

A exordial requereu (fls. 2/26) a procedência do pedido para, incidental-mente, ser declarada a inconstitucionalidade do art. 166, I, da Lei Municipal n. 1.491/2002 e anulados os débitos fiscais que foram efetivados em decorrência da referida lei.

A sentença julgou improcedente o pedido, extinguindo o processo com jul-gamento de mérito. O demandante foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000 (um mil reais).

Interposta apelação pelo autor (fls. 92/115), o Tribunal a quo, à unanimidade, negou provimento ao recurso por entender que: a) na lei analisada é utilizada a metragem do imóvel como parâmetro para a fixação dos serviços prestados, diferenciando-se da mesma forma o valor da taxa cobrada quanto à utilização do bem; b) não incide a imunidade tributária sobre taxas, como no caso da taxa de coleta e remoção de resíduos sólidos e entulhos.

Nesta via recursal, aponta-se negativa de vigência do seguinte dispositivo:

Lei n. 5.172 de 1966 (CTN):

“Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização,


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efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.”

O Estado do Acre-Fazenda Pública assim fundamentou seu recurso: a) o fato gerador da taxa em questão não é específico e nem divisível; b) os serviços de coleta e remoção de lixo de imóveis localizados em vias ou logradouros públi-cos deverão ser custeados por meio de impostos e não mediante taxas; c) não é possível se aferir o benefício recebido pelo contribuinte.

Apresentadas contra-razões (fls.191/200) requerendo o não-provimento do recurso, segundo estes fundamentos: a) o serviço de coleta e remoção de lixo tra-ta-se de serviço específico e divisível, dirigindo-se a determinados contribuintes; b) o total lançado a título de taxa corresponde ao custo estimado dos serviços; c) o município considerou a área edificada não como base de cálculo da taxa, mas como forma de repartir o encargo na atividade de coleta de lixo; d) não há como sustentar o benefício da imunidade recíproca para taxas, já que a Lei Maior refere-se a impostos.

Juízo positivo de prelibação do apelo especial (fls. 220/223).

Foi interposto recurso extraordinário pelo Estado do Acre (fls.168/185), tendo sido admitido, conforme decisão de fls. 224/227.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro José Delgado (Relator): Preliminarmente, observe-se que o recurso não merece conhecimento.

O tema litigioso trazido a exame, no recurso especial, diz respeito tão-so-mente à discussão acerca da divisibilidade e especificidade da taxa de serviços de coleta e remoção de lixo. Constata-se que o voto do acórdão a quo discutiu, como ponto de apoio à sua convicção, a aplicabilidade do art. 77 do CTN, além de emitir interpretação sobre preceitos e princípios constitucionais.

A jurisprudência desta Casa é pacífica em relação à matéria debatida nos autos. No Recurso Especial n. 703.600-RJ, DJ 13.06.2005, proferi voto no sentido de que “não merece conhecimento o presente recurso, posto ser in-viável a discussão acerca dos requisitos da especificidade e divisibilidade das

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taxas sob a alegação de violação dos arts. 77 e 79 do CTN, por reproduzirem preceito constitucional.”

Confiram-se alguns precedentes:

“Tributário e constitucional. Violação aos arts. 77 e 79, do CTN. Re-quisitos da divisibilidade e especificidade. Acórdão a quo assentado em fundamentos constitucionais.

I - O acórdão recorrido, ao dispor sobre a questão da violação aos arts. 77 e 79, do CTN, assentou-se em fundamentos de ordem constitucional, cabendo a análise da matéria ao STF.

II - É assente o entendimento desta Corte no sentido de ser inviável, em sede de recurso especial, a análise da discussão acerca da divisibilidade e da especialidade da Taxa de Iluminação Pública (TIP) e da Taxa de Co-leta e Limpeza Pública (TCLLP), instituídas pelo Município, porquanto a matéria dos arts. 77 e 79 do CTN, tida como violada, é mera repetição de preceito constitucional.

III - Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp n. 686747-RJ, Re-lator Ministro Francisco Falcão, DJ 28.03.2005)

“Tributário. Repetição de indébito. IPTU, TCLLP e TIP. Prescrição. Violação aos arts. 77 e 79, do CTN. Honorários Advocatícios. Matéria de natureza constitucional. Competência do STF. Precedentes.

1. omissis

2. Os arts. 77 e 79 CTN tratam de tema relativo à especificidade e di-visibilidade das taxas em comento, reproduzindo preceito constitucional e remetendo a análise da controvérsia ao Pretório excelso, em sede de apelo extremo (CF, art. 102, III).

3. omissis

4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no Ag n. 581.677-RJ, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 27.09.2004)

“Constitucional e Tributário. TCLLP (Taxa de Coleta de Lixo e Limpeza Pública), TIP (Taxa de Iluminação Pública). Especificidade e divisibilidade. Dissídio jurisprudencial superado.

O julgador não é obrigado a examinar todos os dispositivos legais in-dicados pelo recorrente como contrariados, nem a responder um a um os argumentos invocados, se apenas um deles é suficiente para solução da lide, em prejuízo dos demais.


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O prazo de prescrição qüinqüenal para pleitear a repetição tributária é contado da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual seja, a data do efetivo pagamento do tributo, a teor do disposto no art. 168, inciso I, c.c. art. 156, inciso I, do CTN.

A jurisprudência atual deste egrégio Tribunal firmou o entendimento na impossibilidade do exame da referida questão, uma vez que os temas relativos à base de cálculo, à especificidade e à divisibilidade das taxas re-petem os preceitos constitucionais.

Cabe ao Pretório excelso o deslinde de questões de cunho constitucio-nal por expressa determinação da Lei Maior, enquanto a este STJ compete a interpretação do direito federal, para dirimir as controvérsias de temas infraconstitucionais.

O dissídio jurisprudencial apresentado encontra-se superado em de-corrência de novo posicionamento desta egrégia Corte.

Recurso especial não conhecido.” (REsp n. 723.509, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ 14.11.2005)

Além disso, constata-se que o Tribunal de segundo grau dirimiu a contro-vérsia apoiando-se em interpretação de dispositivos constitucionais ao declarar que: “A argumentação de inconstitucionalidade do uso da metragem do imóvel como critério para a base de cálculo do tributo, por coincidir com a mesma base de cálculo usada pelo IPTU, o que afrontaria, em tese, o disposto no art. 145, § 2º da CF, não subsiste” (fl. 143) e “portanto, constitucional a taxa de coleta de lixo instituída pelo Município de Rio Branco (AC) (Lei n. 1.491/2002).”

Confira-se o teor do voto condutor da apelação (fls. 140/146):

“O Estado do Acre ingressou em juízo no intuito de anular débito fiscal, oriundo da taxa de serviço de coleta e remoção de lixo cobrada pelo Município de Rio Branco, no importe de R$ 11.230,46 (onze mil, duzentos e trinta reais e quarenta e seis centavos), fl. 5, aduzindo que a base de cálculo utilizada para a cobrança da taxa é própria de imposto (fl. 12).

A Juíza a quo, na Sentença, entendeu pela improcedência do pedido, frustrando a pretensão do ora Apelante (fl. 90).

No tocante à ofensa ao princípio da eventualidade face ao disposto no despacho de fl. 69, entendo não ter havido tal violação, vez que o Juiz tem poderes para, inclusive de ofício, determinar a produção de provas necessá-rias à instrução do processo, conforme o disposto no art. 130 do CPC.

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Também não houve afronta ao contraditório, vez que o Apelante teve oportunidade de manifestar-se às fls. 79/84, a respeito dos documentos juntados.

Convém conceituar taxa e imposto consoante o CTN. Lei n. 5.172/1966: imposto “é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contri-buinte” (art. 16 do CTN), e taxa é o tributo que tem “como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição” (art. 77 do CTN). Assim, taxa é o tributo que tem sua razão de ser na contraprestação em dinheiro, pelo contribuinte, em razão de ser-viço prestado pelo ente público ou colocado à disposição daquele.

O tributo instituído pelo art. 166, inciso I, do Código Tributário Mu-nicipal (Lei Municipal n. 1.491/2002) tem, como fato gerador, a utilização efetiva ou potencial dos serviços prestados (ou postos à disposição do contribuinte), de coleta de resíduos domiciliares ou comerciais, ainda que prestados por empresa permissionária ou concessionária, aos proprietários, titulares do domínio útil ou possuidores a qualquer título de imóvel urbano, edificado ou não, lindeiro a via ou logradouro público abrangidos pelos serviços prestados ou postos a sua disposição, sendo, portanto, evidente o caráter contraprestacional do serviço prestado pela Administração Pública Municipal, ensejador da cobrança do tributo.

Entretanto, a fim de melhor enquadrar o tributo em análise, subsumindo-o ao disposto no art. 77 do CTN, devo também analisar mais dois aspectos: a especificidade e a divisibilidade do serviço prestado pelo Município.

Quanto à satisfação do primeiro requisito, especificidade, não há espaço para maiores polêmicas, vez que o tributo em tela refere-se à atividade devidamente identificada, destacada, sendo o ente municipal responsável pela estruturação do serviço disponibilizado à população (quer atuando di-retamente, quer mediante permissionárias ou concessionárias), atendendo desta forma a exigência da especificação do serviço.

Já a divisibilidade do serviço prestado pelo ente público estaria ca-racterizada na possibilidade de fruição isolada por cada usuário do serviço de coleta de lixo, o que justificaria, inclusive, a repartição das despesas da atividade entre os usuários, efetivos ou potenciais, em consonância com o quanto lhe é ofertado. A figura do proprietário ou possuidor como con-tribuinte é legítima, pois, somente eles poderiam realmente utilizar-se do serviço prestado em cada imóvel.


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A Lei em análise utiliza, como um dos parâmetros para a fixação do valor da taxa pelos serviços prestados, a metragem do imóvel, por haver a presunção de que, quanto maior o imóvel, maior a produção de resíduos sólidos. A mesma Lei também diferencia o valor da taxa cobrada quanto à utilização do bem.

É sabido que a base de cálculo do IPTU corresponde ao valor venal do imóvel, o qual é estabelecido, dentre outros requisitos, através de sua metragem. A argumentação de inconstitucionalidade do uso da metragem do imóvel como critério para a base de cálculo do tributo, por coincidir com a mesma base de cálculo usada pelo IPTU, o que afrontaria, em tese, o disposto no art. 145, § 2º da CF, não subsiste. Trago à colação a ementa do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 314.761-SP, relatado pelo ilustre MM. José Delgado, in verbis:

‘Constitucional e Tributário. Taxas de conservação e limpeza de logradouros públicos, de remoção de lixo domiciliar e de iluminação pública. Decisão da matéria pelo colendo STF.

1. O colendo STF, ao apreciar o REsp n. 232.393-SP, Relator eminente Ministro Carlos Velloso, 12.08.1999, por maioria, decidiu que é constitucional a taxa de coleta de lixo domiciliar instituída pelo Município de São Carlos (SP) (Lei Municipal n. 10.253/1989). Na ocasião, entendeu-se que o fato de a alíquota da referida taxa variar em função da metragem da área construída do imóvel — que constitui apenas um dos elementos que integram a base de cálculo do IPTU, — não implica identidade com a base de cálculo do IPTU, afastando-se a alegada ofensa ao art. 145, § 2º, da CF (‘as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos’).

2. Não se conhece de recurso especial quando a decisão atacada basilou-se, como fundamento central, em matéria de cunho eminente-mente constitucional.

3. Agravo regimental provido, com a revogação da decisão de fls. 98/99. Agravo de instrumento desprovido’ (STJ, Primeira Tur-ma, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 314.761-SP, DJ 26.09.2000).

Recentemente, o Ministro Castro Meira, sobre o assunto, decidiu:

‘Tributário. Taxa de coleta de lixo. Metragem do imóvel. Lei n. 10.253/1989 de São Carlos. Base de cálculo do IPTU.

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1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do REsp n. 232.393-SP admitiu a validade da cobrança da taxa de coleta de lixo cobrada pelo Município de São Carlos com base na Lei n. 10.253/1989, pois a utilização da metragem do imóvel como base de cálculo dessa exa-ção não se confunde com a que se utiliza para o cálculo do IPTU.

2. Recurso especial provido.’ (STJ, Segunda Turma, REsp n. 160.522-SP, Recurso Especial n. 1997/0092823-3, DJ 15.02.2005)

Portanto, constitucional a taxa de coleta de lixo instituída pelo Muni-cípio de Rio Branco (AC) (Lei n. 1.491/2002).

A Lei Municipal n. 1.491/2002 ainda estabelece um limite máximo de produção de resíduo sólido domiciliar (cem litros dentro de um prazo de vinte e quatro horas). Os resíduos que excederem o volume máximo serão recolhidos mediante o pagamento do preço do serviço público a ser fixado pelo órgão competente.

Desta forma, mesmo sem possuir instrumentos tecnológicos para afe-rir exatamente a quantidade de resíduos produzidos por cada contribuinte, o legislador municipal estabeleceu um limite máximo, o qual, uma vez su-perado, ocasiona a cobrança de valores extras para a sua remoção.

No tocante à imunidade tributária decorrente de normas constitucio-nais, esta tem como escopo elidir somente a instituição e lançamento do crédito tributário referente tão-somente aos impostos, consoante se consta-ta na redação do dispositivo da Constituição Federal:

‘Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao con-tribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.’

Portanto, não há como o benefício da imunidade tributária, atinente aos impostos, também alcançar e ter incidência sobre taxas, como no caso a taxa de coleta e remoção de resíduos sólidos e entulhos, art. 167 da Lei Municipal n. 1.491/2002 e art. 174 da Lei Municipal n. 1.508 de 08.12.2003.

Sobre o tema o Tribunal de Justiça do Distrito Federal decidiu:

‘Processual civil. Tributário. Embargos à execução fiscal. IPTU e TLP. Entidade filantrópica. Imunidade tributária. Requisitos. Impostos e taxas. Conhecido e improvido.


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1. (...)

2. Ademais, consoante precedentes exegéticos norma constitu-cional em comento, constantes jurisprudência do excelso Pretório e do egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, esta imunidade incide tão-somente sobre os impostos, não podendo recair sobre taxas regu-larmente instituídas e cobradas pelo Poder Público, como é o caso da Taxa Limpeza Pública (TLP).

3. Recurso conhecido e improvido para manter íntegra a r. sentença recorrida.’ (TJDF, Terceira Turma Cível, Apelação Cível n. 2002.01.1.064017-0, Relator Desembargador Benito Tiezzi, DJ 23.08.2004)

Assim, nada há a ser reparado, vez que inexiste qualquer violação, quer à Constituição quer à Lei.

Isto posto, conheço da Apelação, para julgá-la improvida, mantendo a Sentença de 1º grau. Sem custas, na forma da lei.

É como voto.”

Ante o exposto, não conheço do recurso especial.

É como voto.


Relatora: Ministra Denise ArrudaRecorrente: Estado do Rio Grande do Sul Procuradores: Patrícia Bernardi Dall’acqua e outrosRecorrido: Dorinha Bonacina Antunes Advogado: Paulo Affonso Pires

EMENTA

Processual Civil. Recurso especial. Fornecimento de medicamen-tos pelo estado. Medidas executivas. Bloqueio de valores de verbas públicas. Possibilidade (art. 461, § 5º, do CPC). Medida excepcional. Precedentes do STJ. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

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1. O entendimento pacífico desta Corte Superior é no sentido de que é possível ao juiz — ex officio ou a requerimento da parte —, em casos que envolvam o fornecimento de medicamentos a portador de doença grave, determinar medidas executivas para a efetivação da tutela, inclusive a imposição do bloqueio de verbas públicas, ainda que em caráter excepcional.

2. Nesse sentido, os seguintes precedentes: EREsp n. 770.969-RS, Primeira Seção, Relator Ministro José Delgado, DJ 21.08.2006, p. 224; EREsp n. 787.101-RS, Primeira Seção, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 14.08.2006, p. 258; REsp n. 851.760-RS, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 11.09.2006, p. 238; REsp n. 815.277-RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 02.08.2006, p. 261; REsp n. 824.164-RS, Segunda Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 28.06.2006, p. 253; AgRg no Ag n. 749.477-RS, Primeira Turma, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 1º.06.2006, p. 162; REsp n. 796.509-RS, Segunda Turma, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ 24.03.2006, p. 221; AgRg no Ag n. 723.281-RS, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJ 20.02.2006, p. 306.

3. Na hipótese dos autos, a ora recorrida é portadora de um lin-foma e necessita de medicação específica para o tratamento da grave doença. Em razão do descumprimento da determinação judicial para o fornecimento do medicamento, foi determinado o bloqueio de verbas públicas no valor de R$ 57.678,39 (cinqüenta e sete mil, seiscentos e setenta e oito reais e trinta e nove centavos), correspondente ao valor necessário para a aquisição do remédio e aplicação conforme orienta-ção médica.

4. “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recor-rida” (Súmula n. 83-STJ).

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, des-provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto da Srª. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros José Delgado, Luiz Fux e


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Teori Albino Zavascki votaram com a Srª. Ministra-Relatora. Ausente, justificada-mente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.



DJ 16.11.2006

RELATÓRIO

A Srª. Ministra Denise Arruda: Trata-se de recurso especial interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Consti-tuição Federal, contra o r. acórdão, proferido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 119):

“Agravo de instrumento. Direito público não especificado. Tutela antecipada. Fornecimento de medicamentos. Responsabilidade do estado. Bloqueio de valores na conta-corrente do ente público pelo descumprimento da decisão judicial e assim, possibilitando a realização do tratamento de saúde. Cabimento.

Agravo desprovido.”

Houve a oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados, assim se manifestando o Tribunal de origem (fl. 131):

“Embargos de declaração. Prequestionamento.

1. Não está o Órgão Julgador obrigado a examinar todas as razões e fundamentos invocados pelas partes, bastando eleger apenas um que tenha como suficiente para atender a prestação jurisdicional objetivada.

2. Inexistindo omissão, obscuridade ou contradição no acórdão, impõe-se o não acolhimento dos embargos de declaração, porquanto até mesmo para fins de prequestionamento, se impõem observados os lindes do art. 535 do CPC.

Embargos desacolhidos.”

Sustenta o recorrente, além de divergência jurisprudencial, que o acórdão recorrido negou vigência aos arts. 461, § 5º, e 535, II, do Código de Processo Ci-vil. Alega, em síntese, que, em face da ausência de previsão legal, não é possível a determinação de bloqueio de verbas públicas para o cumprimento de determina-ção judicial. Requer o provimento do recurso especial para excluir a possibilidade de bloqueio de valores nas contas do Estado.

Não houve apresentação de contra-razões ao recurso especial (fl. 171).

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O presente recurso foi admitido pelo Tribunal de origem.

É o relatório.

VOTO

A Srª. Ministra Denise Arruda (Relatora): Inicialmente, é necessário consig-nar que é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega prestação jurisdicional, o acór-dão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, conforme ocorreu no acórdão em exame, não se podendo cogitar de sua nulidade. Nesse sentido, os seguintes julgados: AgRg no Ag n. 571.533-RJ, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 21.06.2004; AgRg no Ag n. 552.513-SP, Sexta Turma, Relator Ministro Paulo Gallotti, DJ 17.05.2004; EDcl no AgRg no REsp n. 504.348-RS, Segunda Turma, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ 08.03.2004.

O tema controvertido já foi apreciado inúmeras vezes pelo Superior Tribu-nal de Justiça, não merecendo prosperar a pretensão recursal.

Dispõe o art. 461 e parágrafos do Código de Processo Civil:

“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resulta-do prático equivalente ao do adimplemento.

(...)

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resul-tado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfa-


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zimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.”

A análise dos referidos dispositivos legais permite afirmar que o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, diante de situações específicas, pode determi-nar medidas necessárias para a “efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente”, dentre as quais a imposição de multa por tempo de atraso no cumprimento da obrigação. É necessário ressaltar que o § 5º doart. 461 do Código de Processo Civil exemplifica, de maneira não-taxativa, medi-das para tornar efetiva a tutela pleiteada.

Nesse sentido, a lição de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (Manual de Processo de Conhecimento, 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 446):

“O art. 461 do CPC — assim como o art. 84 do CDC — prevê, ao lado da possibilidade do emprego da multa, a viabilidade de o juiz valer-se de uma série de medidas executivas, denominadas ‘medidas necessárias’ e exemplificadas no § 5º das referidas normas.

Não é apenas a ‘sentença’ que pode ser efetivada através das deno-minadas medidas necessárias. A tutela antecipatória, que em virtude de disposição expressa de parágrafos contidos nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC pode ser concedida no curso do processo (e, portanto, através de ‘de-cisão interlocutória), também pode ser efetivada através de uma ‘medida necessária’, vale dizer, de um meio que permita a prevenção do ilícito inde-pendentemente da vontade do demandado, ou, melhor explicando, do uso de pressão psicológica que incida sobre sua vontade.

Se o juiz está autorizado a conceder medida capaz de impedir ativida-de nociva (as normas aludem expressamente a ‘impedimento de atividade nociva’) e, inclusive a requisitar força policial, detém ele, já por isso, ampla margem de poder destinado à determinação do meio executivo mais ade-quado para impedir o ato ou a atividade nociva.

De qualquer modo, é indubitável que o legislador brasileiro, ao enu-merar as denominadas ‘medidas necessárias’, não desejou limitar os pode-res de execução do juiz, subordinando-o a elas. Ao contrário, o legislador serviu-se, certamente de propósito, da expressão ‘tais como’ (prevista no § 5º dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC), exatamente para indicar que as medidas por ele elencadas destinam-se apenas a ‘exemplificar’ algumas das medidas que podem ser adotadas pelo juiz.”

A hipótese examinada está relacionada à obrigação de o Estado custear medicamento e/ou tratamento médico para pessoa carente, bem como quais

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seriam as medidas cabíveis para o cumprimento da decisão judicial que acolhe a pretensão da pessoa doente.

A orientação pacífica desta Corte Superior admite, além da fixação da multa por descumprimento da obrigação, a imposição do bloqueio de verbas públicas nas contas do Estado, ainda que de maneira excepcional, em face da prevalência do direito à vida, saúde e dignidade humana, em relação aos interesses financei-ros da Fazenda Pública.

Nesse sentido, os recentes precedentes da Primeira Seção desta Corte Superior:

“Administrativo. Embargos de divergência em recurso especial. Preser-vação da saúde e fornecimento de remédios. Bloqueio de verbas públicas. Possibilidade. Art. 461, § 5º, do CPC. Inexistência do apontado dissenso pretoriano. Precedentes. Embargos de divergência não-providos.

1. Em exame embargos de divergência manejados pelo Estado do Rio Grande do Sul, em impugnação a acórdão que entendeu cabível o bloqueio de verbas públicas em situações excepcionais, tais como a necessidade ime-diata da preservação da saúde da pessoa humana, mediante o fornecimento de medicação em caráter de urgência, sob risco de óbito do suplicante.

(...)

2. Em situações reconhecidamente excepcionais, tais como a que se refere ao urgente fornecimento de medicação, sob risco de perecimento da própria vida, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é reiterada no sentido do cabimento do bloqueio de valores diretamente na conta-cor-rente do Ente Público.

3. Com efeito, o art. 461, § 5º, do CPC ao referir que o juiz poderá, de ofício ou a requerimento da parte, para a efetivação da tutela específica ou para obtenção do resultado prático equivalente, ‘determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas ou cousas, desfazimento de obras e impedi-mento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial’, apenas previu algumas medidas cabíveis na espécie, não sendo, contudo, taxativa a sua enumeração. De tal maneira, é permitido ao julgador, à vista das circunstâncias do caso apreciado, buscar o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela almejada, tendo em vista o fim da norma e a impossi-bilidade de previsão legal de todas as hipóteses fáticas. É possível, pois, em casos como o presente, o bloqueio de contas públicas.

4. Tal como se evidencia, não há divergência jurisprudencial a ser di-rimida, ao contrário, como restou demonstrado, o acórdão embargado está


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em absoluta sintonia com o entendimento aplicado à questão por este Supe-rior Tribunal de Justiça, que admite, em situações excepcionais, o bloqueio direto de verbas públicas.

5. No caso, a autorização excepcional para o bloqueio de valores públi-cos objetivou o fornecimento de medicação, em caráter de urgência, à parte suplicante, sob pena de comprometimento da própria vida.

6. Embargos de divergência não-providos.” (EREsp n. 770.969-RS, Primeira Seção, Relator Ministro José Delgado, DJ 21.08.2006, p. 224)

“Processual Civil. Embargos de divergência em recurso especial. Fornecimento de medicamentos pelo estado. Descumprimento da decisão judicial de antecipação de tutela. Bloqueio de verbas públicas medida exe-cutiva. Possibilidade, in casu. Pequeno valor. Art. 461, § 5º, do CPC. Rol exemplificativo de medidas. Proteção constitucional à saúde, à vida e à dig-nidade da pessoa humana. Primazia sobre princípios de direito financeiro e administrativo.

1. Recurso de embargos de divergência que encerra questão referente à possibilidade de o julgador determinar, em ação que tenha por objeto a obrigação de fornecer medicamentos à pessoa hipossuficiente acometida de osteoporose, medidas executivas assecuratórias ao cumprimento de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela proferida em desfavor de ente estatal, que resultem no bloqueio ou seqüestro de verbas deste depositadas em conta-corrente.

2. Depreende-se do art. 461, § 5º do CPC, que o legislador, ao possibi-litar ao juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas assecura-tórias como a ‘imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial’, não o fez de forma taxativa, mas sim exemplificativa, pelo que, in casu, o seqüestro ou bloqueio da verba necessária à aquisição dos medicamentos objetos da tutela deferida, providência excepcional adotada em face da urgência e imprescindibilidade da prestação dos mesmos, revela-se medida legítima, válida e razoável (Precedentes: AgRg no Ag n. 738.560-RS, Relator Mi-nistro José Delgado, DJ 22.05.2006; AgRg no Ag n. 750.966-RS, Relator Ministro Castro Meira, DJ 19.05.2006; AgRg no Ag n. 734.806-RS, Rela-tor Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ 11.05.2006; e AgRg no REsp n. 795.921-RS, Segunda Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 03.05.2006).

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3. Deveras, é lícito ao julgador, à vista das circunstâncias do caso con-creto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previsão legal de todas as hi-póteses fáticas. Máxime diante de situação fática, na qual a desídia do ente estatal, frente ao comando judicial emitido, pode resultar em grave lesão à saúde ou mesmo por em risco a vida do demandante.

4. Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Es-tado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de res-trições legais. Não obstante o fundamento constitucional, in casu, merece destaque a Lei Estadual n. 9.908/1993, do Estado do Rio Grande do Sul, que assim dispõe em seu art. 1º:

‘Art. 1º O Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos ex-cepcionais para pessoas que não puderem prover as despesas com os referi-dos medicamentos, sem privarem-se dos recurso indispensáveis ao próprio sustento e de sua família.

Parágrafo único. Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com freqüência e de forma permanente, sendo indis-pensáveis à vida do paciente.’

5. A Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é meramente um ideário; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais, para os princípios setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que destina especial proteção a dignidade da pessoa humana.

6. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prático equivalente ao que obteria se a prestação fosse cumprida voluntariamente. O meio de coerção tem validade quando capaz de subju-gar a recalcitrância do devedor. O Poder Judiciário não deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgência da situação a entregar medicamentos imprescindíveis proteção da saúde e da vida de cidadão necessitado, revela-se indiferente à tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados.

7. In casu, a decisão ora hostilizada pelo embargante importa na disponibilização em favor da parte embargada da quantia de R$ 345,00 (trezentos e quarenta e cinco reais), que além de não comprometer as


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finanças do Estado do Rio Grande do Sul, revela-se indispensável à prote-ção da saúde do autor da demanda que originou a presente controvérsia, mercê de consistir em medida de apoio da decisão judicial em caráter de subrogação.

8. Por fim, sob o ângulo analógico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas independentemente de precatório e a fortiori serem, tam-bém, entregues, por ato de império do Poder Judiciário.

9. Embargos de divergência desprovidos.” (EREsp n. 787.101-RS, Primeira Seção, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 14.08.2006, p. 258)

No mesmo sentido, os recentes precedentes desta Corte Superior: REsp n. 851.760-RS, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 11.09.2006, p. 238; REsp n. 815.277-RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 02.08.2006, p. 261; REsp n. 824.164-RS, Segunda Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 28.06.2006, p. 253; AgRg no Ag n. 749.477-RS, Primeira Turma, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 1º.06.2006, p. 162; REsp n. 796.509-RS, Segunda Turma, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ 24.03.2006, p. 221; AgRg no Ag n. 723.281-RS, Segunda Turma, Re-lator Ministro Castro Meira, DJ 20.02.2006, p. 306.

Na hipótese dos autos, a ora recorrida é portadora de um linfoma e ne-cessita de medicação específica para o tratamento da grave doença. Em razão do descumprimento da determinação judicial para o fornecimento do medica-mento, foi determinado o bloqueio de verbas públicas no valor de R$ 57.678,39 (cinqüenta e sete mil, seiscentos e setenta e oito reais e trinta e nove centavos), correspondente ao valor necessário para a aquisição do remédio e aplicação con-forme orientação médica.

Por fim, quanto ao alegado dissídio jurisprudencial, o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado nesta Corte Superior, razão pela qual incide o disposto na Súmula n. 83-STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

Ante o exposto, o recurso especial deve ser parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

É o voto.

Jurisprudência da Segunda Turma

RECURSO ESPECIAL N. 512.017-MG (2003/0044409-7)

Relator: Ministro João Otávio de NoronhaRecorrente: Fazenda Nacional Procuradores: Iara Antunes Vianna e outrosRecorrida: Indústria de Papéis Ituiutaba Ltda

EMENTA

Processual Civil. Execução contra a Fazenda Pública. Extinção sem julgamento de mérito. Remessa ex officio. Não-cabimento.

1. O art. 475 do CPC e incisos — na redação original, anterior, portanto, a instituída pela Lei n. 10.352/2001 —, ao tratar do reexame obrigatório em favor da Fazenda Pública no tocante ao processo de execução, limitou o seu cabimento apenas à hipótese de procedência dos embargos opostos à execução; por conseguinte, afastou a obriga-toriedade do duplo grau de jurisdição em caso de sentença que julga extinta execução fiscal sem exame de mérito.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro-Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.



DJ 06.11.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro João Otávio de Noronha: Interpõe a União (Fazenda Nacio-nal) recurso especial fundado na alínea a da norma autorizadora, contra acórdão proferido pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região assim ementado:

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“Processual Civil. Execução fiscal. Fazenda Nacional. Justiça Estadual. Antecipação de custas. Condução de oficial de justiça. Não-pagamento. Extinção sem exame de mérito. Remessa obrigatória. Descabimento.

1. A sentença que julga extinto o processo de execução fiscal sem exa-me do mérito não está sujeita a reexame necessário.

2. Remessa não-conhecida.” (Fl. 381)

Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados.

Nas razões recursais, busca demonstrar a recorrente violação aos arts. 6º da LICC e 475, II, na redação original, na medida em que o acórdão recorrido, em transgressão ao princípio da irretroatividade das leis, aplicou o art. 475, II, do CPC, com a redação instituída pela Lei n. 10.352/2001. Aduz que, à época da prolação da sentença que extingui a execução fiscal (fl. 30), ainda não vigia a referida alteração legislativa, razão pela qual deveria ser considerada a legislação anterior conferida ao art. 475, II, do CPC, a qual determinava o duplo grau de jurisdição obrigatória a qualquer sentença proferida contra a União, Estado e o Município.

Requer, pois, a Recorrente:

“(...) a admissão e provimento do presente recurso, para que, em face da comprovada violação aos arts. 475, II do CPC (redação anterior à Lei n. 10.352/2001) e 6º do Decreto n. 4.657, seja anulado o acórdão proferido pelo TRF/1ª Região e determinado o reexame necessário da sentença de fl. 30” (fl. 56).

Não foram apresentadas contra-razões (fl. 58).

O apelo foi admitido à fl. 59.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro João Otávio de Noronha (Relator): O apelo não merece prosperar.

Consoante já decidiu esta Corte (EREsp n. 251.841, Corte Especial, Rela-tor Ministro Edson Vidigal, DJ 03.05.2004), o art. 475 do CPC e incisos — na redação anterior a instituída pela Lei n. 10.352/2001 —, ao tratar do reexame obrigatório em favor da Fazenda Pública no tocante ao processo de execução, li-mitou o seu cabimento apenas à hipótese de procedência dos embargos opostos à execução. Por conseguinte, afastou a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição em caso de sentença que julga extinta execução fiscal sem exame de mérito.

JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA

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Por oportuno, transcrevo, por elucidativas, as judiciosas razões consignadas no voto condutor daquele julgado:

“O Voto proferido no Acórdão embargado manifestou entendimento pela inaplicabilidade da remessa necessária em caso de sentença de impro-vimento de embargos à execução.

Destaco o seguinte excerto do voto condutor (Acórdão Embargado, Sexta Turma, Relator Ministro Fernando Gonçalves, fl. 319):

‘De outra parte, a mesma sorte não socorre o recorrente, por-quanto, na hipótese, não se cogita de duplo grau de jurisdição obriga-tório na fase de conhecimento, como previsto no art. 475, II, do CPC, mas de apelação em fase de execução de sentença, razão pela qual prevalece a disposição específica do art. 520, V, do CPC.’

Já os Acórdãos paradigmas entenderam que a sentença contrária à Fazenda em embargos à execução só pode surtir efeito após confirmação pelo Tribunal.

É o que se pode observar das próprias Ementas (Acórdãos paradigmas):

‘Execução. Fazenda Pública. Improcedência dos embargos. Ree-xame obrigatório. Expedição de ofício requisitório. Oportunidade.

Sendo a decisão submetida ao reexame obrigatório, por força do disposto no art. 475 do Código de Processo Civil, são ineficazes os atos de liquidação eventualmente praticados, devendo a expedição do ofício requisitório aguardar o pronunciamento do Tribunal’ (REsp n. 166.793-SP, Segunda Turma, Relator Ministro Hélio Mosiman, DJ 14.09.1998).

‘Processual Civil. Remessa necessária. Sentença proferida em processo de execução contra a Fazenda. Apelação. Efeitos.

Estabelece o art. 475, inciso II do CPC que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, o Estado e o Muni-cípio, não distinguindo a sentença proferida em processo de conheci-mento ou de execução.

Sentença que julgou improcedentes os embargos à execução, sujeita ao duplo grau de jurisdição, não tem sentido o recebimento da apelação contra ela interposta apenas no efeito devolutivo.

Recurso provido.’ (REsp n. 224532-SP, Primeira Turma, Relator Ministro Garcia Vieira, DJ 16.11.1999)

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Assim, considerando devidamente demonstrado o dissídio, passo a examinar o mérito dos embargos de divergência.

O Código de Processo Civil traz as seguintes determinações:

‘Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzin-do efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Muni-cípio, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a conde-nação, ou o direito controvertido, for de valor certo não-excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:

(...)

V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los im-procedentes.’

Estou entre aqueles que entendem que o legislador, ao tratar do exa-me necessário no processo de conhecimento, determinou a sua aplicação sempre que a sentença for desfavorável à União, ao Estado, ao Distrito Federal, ao Município, e às respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 475, I); mas que, no tocante ao processo de execução, limitou seu cabimento somente aos casos de procedência, no todo ou em parte, de embargos opostos em execução de dívida ativa da Fazenda Pública (CPC, art. 475, II).

Partindo de uma interpretação sistemática, é de se concluir que se a intenção do legislador fosse determinar o reexame necessário para todas as


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sentenças contrárias à Fazenda Pública, tanto no processo de conhecimento quanto no de execução, bastaria o comando inserto no art. 475, I, para que todos os casos fossem abrangidos.

Todavia, mediante outro inciso (art. 475, II), fez questão de impor expressamente a remessa necessária para apenas uma determinada si-tuação jurídica no processo de execução: nos casos de procedência, no todo ou em parte, de embargos opostos em execução de dívida ativa da Fazenda Pública.

Portanto, ante a necessidade de inserir essa específica determinação legal relativa ao processo de execução, é de se concluir que o comando inserto no inciso anterior (art. 475, I) diz respeito tão-somente ao processo de conhecimento.

Sob outro prisma, vale destacar as seguintes observações de Vicente Greco Filho, ao analisar o art. 520 do CPC:

‘(...) Com efeito, a sentença que julga os embargos do devedor improcedentes é a sentença declaratória que nenhum efeito concre-to produz, de modo que o que o Código quis dizer é que a apelação no caso de embargos do devedor julgados improcedentes não man-tém o processo suspenso, suspensão essa determinada por ocasião de seu recebimento para processamento.

(...) Como já se disse anteriormente, o efeito suspensivo dos recursos, quando têm, impede a produção de efeitos da decisão, mas não pode introduzir efeito novo que a decisão não tinha. Daí, portanto, ainda que se entenda que a apelação contra a sentença que rejeita liminarmente os embargos do devedor tenha o duplo efeito (inclusive, portanto, o efeito suspensivo), esse efeito não acrescenta a eficácia de suspender o processo, porque o efeito da apelação refere-se à sentença recorrida, e essa, no caso, nenhum efeito dispôs sobre o processo principal.’ (grifei)

Partindo dessa linha de raciocínio, podemos tecer algumas considera-ções. Segundo o CPC, art. 475, nos casos de reexame necessário, a sentença não produzirá efeito senão depois de confirmada pelo tribunal. Se a sen-tença nos Embargos de Devedor é de improcedência, portanto declaratória, nada acrescenta ao processo principal de execução. Se nenhum efeito traz, não há sentido que os ‘efeitos’ dessa sentença fiquem suspensos até que ela seja confirmada pelo tribunal, apresentando-se totalmente desprovida de sentido a sua paralisação.

Mais um motivo, portanto, para se concluir que o inciso I do art. 475 diz respeito tão-somente ao processo de conhecimento e que o inciso II limita

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o reexame necessário, no processo de execução, aos casos de provimento de embargos opostos em execução de dívida ativa.

Por oportuno, destaco o seguinte excerto do voto proferido pelo emi-nente Ministro Hamilton Carvalhido, por ocasião do julgamento do AgRg no REsp n. 258.556-SC, Sexta Turma, DJ 19.06.2000:

‘Destarte, a melhor interpretação, de índole sistemática, a que se pode chegar é a de que o inciso II do art. 475 do CPC dispõe exclusi-vamente sobre as sentenças proferidas em processo de conhecimento, enquanto o inciso III limita seu cabimento aos embargos opostos em execução de dívida ativa, até mesmo porque, em tal moldura, com-patibilizam-se os interesses (Lei de Introdução, art. 5º) de defesa do Erário público e de resguardo aos hipossuficientes, estes não só alvo de especial proteção constitucional mas também de injusta e perversa realidade, a dificultar-lhes o acesso à pretensão a que por direito fa-zem jus.

Daí porque, s.m.j., o entendimento que ora se exterioriza é tam-bém o que melhor se adapta à nova sistemática da legislação proces-sual desejada, que objetiva a efetiva e rápida prestação jurisdicional, além de prestigiar a definitividade da execução.’

No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes:

‘Processo Civil. Embargos à execução de título judicial. Reexame necessário. Descabimento. Arts. 475, II, CPC (nova redação). Exegese. Orientação da Corte Especial. Enunciado n. 168 da Súmula-STJ. Em-bargos desacolhidos.

O legislador, ao tratar do reexame necessário, limitou seu cabi-mento, relativamente ao processo de execução, quando procedentes embargos opostos em execução de dívida ativa, silenciando-se quanto aos outros casos de embargos do devedor.’ (EREsp n. 241959, Corte Especial, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo, DJ 18.08.2003)

‘Processual Civil e Administrativo. Embargos à execução. Sentença desfavorável ao estado. Reexame necessário. Não-cabimento. Servidor público. Vencimentos. Índice. IPC de janeiro de 1989. 70,28%. 42,72%.

I - A sentença que julga improcedentes os embargos à execução de título judicial opostos pela Fazenda Pública não está sujeita ao ree-xame necessário (art. 475, II, do CPC), tendo em vista que prevalece a previsão contida no art. 520, V, do CPC. Precedentes.


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II - O percentual que melhor retrata a variação inflacionária do período de janeiro de 1989 é o de 42,72%, e não o do IPC divulga-do (70,28%). Precedente da Corte Especial (REsp n. 43.055-SP, DJ 20.02.1995).

III - Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido’. (REsp n. 474993, Quinta Turma, Relator Ministro Felix Fischer, DJ 14.04.2003)

‘Processual Civil e Administrativo. Desapropriação. Embargos à execução improcedentes. União. Remessa ex officio. Não-cabimento. CPC, arts. 475, II e III e 520, IV. Juros compensatórios. Medida Provisó-ria n. 1.577/1997. Situação pretérita. Imissão na posse em 04.12.1985. Juros moratórios. Anatocismo. Súmulas ns. 12 e 102. Precedentes.

Consoante entendimento pacífico da egrégia Corte Especial, a sentença que julga improcedentes embargos à execução de título ju-dicial opostos pela Fazenda Pública, Estados, Municípios, autarquias e fundações não está sujeita ao duplo grau de jurisdição.

As disposições contidas na Medida Provisória n. 1.577/1997, referentes à incidência dos juros compensatórios, não se aplicam a situações pretéritas, somente abrangendo os fatos ocorridos antes de sua vigência (REsp n. 301.111-CE, DJ 15.10.2001).

‘Em desapropriação são cumuláveis juros compensatórios e mo-ratórios’ e ‘a incidência de juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei.’

Recurso especial não-conhecido.’ (REsp n. 327357, Segunda Tur-ma, Relator Ministro Peçanha Martins, DJ 18.11.2002).

Assim, por considerar que o legislador ao dispor sobre o reexame ne-cessário no processo de execução, limitou o seu cabimento somente aos casos de procedência, no todo ou em parte, de embargos opostos em execução de dívida ativa da Fazenda Pública (CPC, art. 475, II), silenciando-se quanto aos demais casos, rejeito os embargos de divergência.

É o voto”.

Ainda no mesmo sentido, confira -se o seguinte decisório:

“Agravo regimental. Recurso especial. Administrativo. Embargos à execução. Reexame necessário. Impossibilidade.

1. A sentença proferida em sede de embargos à execução não está sujeita ao reexame necessário, por força do disposto no inciso III do art. 475

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do Código de Processo Civil, que o restringe, no processo de execução, à ‘sentença que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).’

2. O inciso II do art. 475 do Código de Processo Civil rege o duplo grau obrigatório no processo de conhecimento.

3. Longe de incompatíveis as disposições dos arts. 475, inciso III, e 520, inciso V, do Código de Processo Civil, ajustam-se à perfeição, na exata medida em que o reexame necessário, no processo de execução, é restringi-do pelo inciso III do art. 475 do Código de Processo Civil apenas à hipótese de ‘sentença que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, inciso VI)’ e o inciso V do art. 520 do Código de Processo Civil suprime o efeito suspensivo à apelação da sentença que ‘rejeitar limi-narmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes’, exsurgindo manifesta a relação norma especial, norma geral que se estabelece entre as disposições legais processuais em questão.

4. E tanto mais evidentes se fazem a sustentada restrição do reexame necessário, no processo de execução, e a relação norma especial, norma ge-ral que se estabelece entre os arts. 475, inciso III, e 520, inciso V, do Código de Processo Civil, quanto se tem presente que a alusão ‘(art. 585, inciso VI)’, na disposição inserta no inciso III do art. 475 do Código de Processo Civil, determina que se a recolha como a hipótese legal da sentença que julgar improcedente, não, a execução, mas, sim, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública, o que, mais uma vez, põe na luz da evidência a sua pertinência exclusiva ao processo de execução e, neste, a restrição do reexame necessário aos embargos à execução de dívida ativa, quando julgados improcedentes e, pois, contra a Fazenda Pública.

5. É inviável apreciar em sede de agravo regimental a violação de dispositivo legal que não se constituiu em objeto de impugnação na via do recurso especial.

6. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp n. 311.013-SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 04.02.2002.)

Diante dessas considerações, nego provimento ao recurso.

É como voto.


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Relatora: Ministra Eliana CalmonRecorrente: União Recorrido: João Ventura Lopes de Vargas Advogado: Getúlio Dornelles Baladao

EMENTA

Administrativo e Processual Civil. Violação do art. 535 do CPC. Fundamentação deficiente. Súmula 284-STF. Desapropriação. Juros compensatórios devidos: 12% ao ano (antes ou após o advento da MP n. 1.577/1997). Juros moratórios. Cabimento. Correção monetária. Termo a quo. Laudo de avaliação do bem expropriado. Preceden-tes. Honorários advocatícios. Aplicação do art. 27, § 1º do Decreto-Lei n. 3.365/1941 (Com a redação dada pela MP n. 2.183-56, de 24.08.2001) na parte não suspensa pelo STF.

1. Se a assertiva de violação do art. 535 do CPC faz-se de modo genérico, não indicando a recorrente, com precisão e clareza, em que consistiram as omissões, contradições e/ou obscuridades, tem aplicação o disposto na Súmula n. 284-STF, por deficiência de fundamentação.

2. Fixação dos juros compensatórios na alíquota de 12% a.a. de acordo com a jurisprudência do STJ, que adotou o entendimento preconizado no verbete da Súmula n. 618-STF para as hipóteses de desapropriação direta ou indireta.

3. A jurisprudência consolidada e atual desta Corte tem permi-tido a cumulação de juros compensatórios com juros moratórios nas ações de desapropriação.

4. Incide correção monetária, nas ações expropriatórias, a partir do laudo de avaliação do bem expropriado. Precedentes desta Corte e do STF.

5. A Medida Provisória n. 2.027/2000 (reeditada sob on. 2.183/2001), alterou o art. 27, § 1º do DL n. 3.365/1941, determi-nando a fixação da verba honorária entre meio e cinco por cento do valor da diferença entre o valor da indenização e da oferta.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcial-mente provido.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Srª. Ministra-Relato-ra.” Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Castro Meira votaram com a Srª. Ministra-Relatora.

Brasília (DF), 11 de abril de 2006 (data do julgamento).

Ministra Eliana Calmon, Relatora

DJ 22.05.2006

RELATÓRIO

A Srª. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recurso especial interposto, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado:

“Administrativo. Desapropriação e afetação por utilidade pública a fins rodoviários. Valor da indenização. Juros compensatórios. Juros moratórios. Correção monetária. Honorários advocatícios. Custas.

Valor da indenização. O valor da indenização foi corretamente apurado pela perícia, uma vez que demonstra empenho e técnica adequada para se chegar ao valor do imóvel desapropriado. A perícia foi realizada com avaliação de ‘precisão rigorosa’, onde os elementos que contribuem para formar a convicção do valor estão indicados de forma clara e atendem aos requisitos da NB-8799, que normatiza as avaliações de propriedades rurais. Utilizou-se o método comparativo de dados, pesquisa de mercado, análise estatística dos elementos.

Dos juros compensatórios. Os juros compensatórios são devidos no percentual de 12% ao ano (Súmula n. 618-STF). Mantida a incidência de juros compensatórios no percentual de 12% ano, pois a MP n. 1.577/1997, é norma de direito material, não se aplicando a ações já em curso ou a de-sapropriações já realizadas. Vedado o cálculo de juros compostos. No caso presente, devem-se abater os valores depositados a título de pagamento pela terra.

Dos juros de mora. Os juros moratórios de 6% (seis por cento), na de-sapropriação indireta (e direta), contam-se desde o trânsito em julgado da


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sentença, sobre o principal atualizado e acrescido dos juros compensatórios (Súmulas ns. 12, 70 e 102 do STJ). A partir da MP n. 1.901-30, de 24 de setembro de 1999 (atual MP n. 2.183-56, de 24 de agosto de 2001), o DL n. 3.365, de 21 de junho de 1941, passou a vigorar com acréscimo do art. 15-B, o qual determina que o termo inicial dos juros de mora será o primei-ro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito. A alteração legislativa em tela não se aplica ao caso presente, uma vez se trata de norma de direito material que somente pode ser aplicada a processos ajuizados após a sua vigência.

Cumulação dos juros compensatórios e juros moratórios. Não há ana-tocismo na cumulação dos juros compensatórios com os juros moratórios, pois diversas as razões de incidência.

Atualização monetária. A correção monetária, por não se constituir em acréscimo, deve ter como termo inicial a data em que apurados os valores devidos pelo expropriante. Em regra, o termo inicial coincide com a data do laudo, como no caso dos autos.

Honorários advocatícios. A disciplina dos honorários está prevista no CPC e na MP n. 2.027, sendo que o STF, na ADIn n. 2.332-DF, Relator Ministro Moreira Alves, suspendeu, liminarmente, no § 1º do art. 27, a ex-pressão que limita os honorários advocatícios nos casos de desapropriação em cento e cinqüenta e um mil reais, ao fundamento de ausência de ra-zoabilidade. Quando do ajuizamento da ação não existia no ordenamento jurídico a limitação dos honorários advocatícios para as ações de desapro-priação por utilidade pública a fins rodoviários. Mantém-se a condenação nos termos em que estipulada na sentença sob pena de violação ao direito adquirido, uma vez que se trata de alteração de norma de direito material. Quanto ao percentual fixado, a sentença não merece reparos, pois arbi-trou os honorários em 10% (dez por cento) sobre a diferença, sendo que o valor fixado remunera adequadamente o trabalho desenvolvido pelo Advogado da expropriada.

Das custas processuais. A Autarquia é isenta do pagamento de custas, em conformidade com o art. 4º da Lei n. 9.289/1996. Não se cogita da obrigação em ressarcir custas pagas pela parte expropriada, uma vez que ela não efetuou nenhum pagamento dessa natureza. Condenação que não se eximiria a Autarquia, uma vez que decorre dos ônus sucumben-ciais, nos termos do art. 20 do CPC e parágrafo único do art. 4º da Lei n. 9.289/1996.” (Fl. 186)

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Opostos embargos de declaração que restaram rejeitados pela Corte a quo.

Alega a união violação do art. 535 do CPC, por negativa do Tribunal de origem em acatar os embargos declaratórios com fim de prequestionamento.

Aduz, ainda, contrariedade aos arts. 15-A e 15-B do DL n. 3.365/1941, sus-tentando que os juros compensatórios devem ser fixados no patamar de seis por cento ao ano, não sendo possível sua cumulação com os juros moratórios, uma vez que a incidência de juros moratórios sobre juros compensatórios caracteriza-se como anatocismo.

Aponta, outrossim, ofensa ao art. 26, § 2º, do DL n. 3.365/1941, altercando que a correção monetária incide, somente, após o decurso de um ano a partir da avaliação.

Defende, por fim, infringência ao art. 27, § 1º, do DL n. 3.365/1941, ar-gumentando que a fixação dos honorários advocatícios deve se dar entre 0,5% e 5% da diferença entre o valor fixado em sentença e o preço oferecido pela Administração.

Sem as contra-razões, subiram os autos, admitido o especial na origem.

É o relatório.

VOTO

A Srª. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Preliminarmente, quanto ao art. 535 do CPC, verifico que não apresentou o recorrente, com clareza e ob-jetividade, quais os fatos que amparam a suposta violação. Limita-se a fazer ale-gações genéricas, sem, contudo, indicar em que consiste a omissão, contradição ou obscuridade. Dessa forma, concluindo pela deficiência na fundamentação, aplico o teor da Súmula n. 284-STF. Ademais, resta prejudicada a alegada viola-ção do art. 535 do CPC, porque prequestionada, ao menos implicitamente, a tese indicada no especial.

Prequestionados, ainda que implicitamente os dispositivos apontados como violados, passo ao exame do recurso especial.

Juros compensatórios e moratórios

A Segunda Turma tem entendido que, com a suspensão do art. 15-A da MP n. 2.109/2001 pelo STF na ADIn MC n. 2.332-DF, nas desapropriações ajuizadas em data posterior à MP n. 1.577, de 11.06.1997, os juros compensatórios devem ser fixados no percentual de 12% ao ano, pois continua tendo plena aplicação as Súmulas ns. 618-STF e 69-STJ, do seguinte teor:

Súmula n. 618-STF: Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.


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Súmula n. 69-STJ: Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indi-reta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.

Confiram-se, a propósito, precedentes da Segunda Turma, aplicando a MP n. 1.577/1997 com a exclusão determinada pelo STF:

“Recurso especial. Desapropriação. Ausência de prequestionamento dos artigos apontados como violados. Súmulas ns. 282 e 356-STF. Juros compensatórios. Incidência. 12% ao ano. Pretendido exame de dispositivos constitucionais. Competência da excelsa corte.

No tocante à pretensa negativa de vigência dos arts. 2º e 16 do Código Florestal, impõe-se o não-conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal.

O egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu suspender a expressão ‘de até seis por cento’ constante do art. 1º da MP n. 1.577/1997 (cf. ADInMC n. 2.332-DF, Relator Moreira Alves, julgado em 05.09.2001, Informativo STF n. 240). Resta, portanto, prejudicada a aplicação dessa norma, razão pela qual merece ser mantido o entendimento já pacificado pelo Supremo Tri-bunal Federal, no sentido de que, ‘na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano’ (Súmula n. 618-STF).

No que concerne à análise de dispositivos constitucionais, nos moldes pretendidos pela recorrente, refoge da competência atribuída a este Sodalí-cio, consoante se depreende do art. 105, inciso III, da Carta Política.

Recurso especial improvido”. (REsp n. 703.818-MS, Relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 08.03.2005, DJ 09.05.2005, p. 372)

“Administrativo. Desapropriação indireta. Juros compensatórios. Taxa. Cumulação de juros compensatórios e moratórios. Possibilidade. Súmula n. 102-STJ. Juros moratórios. Termo inicial. MP n. 1.997/2000. Honorários advocatícios. MP n. 2.109-53/2000.

1. A despeito da exigüidade de sua fundamentação, o acórdão recorrido decidiu a totalidade das questões objeto do recurso especial, razão pela qual é viável o conhecimento do apelo, pelo prequestionamento implícito da matéria nele suscitada, afastando-se, com isso, a alegação de violação ao art. 535 do CPC.

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2. A MP n. 1.577, de 11.06.1997, introduziu no DL n. 3.365/1941 o art. 15-A, reduzindo a taxa dos juros compensatórios de 12% (Súmula n. 618-STF) para 6% ao ano. Porém, a expressão ‘de até seis por cento ao ano’, constante do citado dispositivo, teve sua eficácia suspensa pelo STF, em 13.09.2001, em medida liminar na ADIn n. 2.332-DF, com o que ficou restabelecida a legislação anterior, sendo os juros compensatórios devidos no percentual previsto na Súmula n. 618-STF.

3. ‘A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei’ (Súmula n. 102-STJ).

4. A determinação trazida pela MP n. 1.997-34, de 13.01.2000, ao introduzir no Decreto-Lei n. 3.365/1941 o art. 15-B, para que o termo ini-cial dos juros moratórios seja ‘1º de janeiro do exercício àquele em que o pagamento deveria ser feito’, é regra que se coaduna com orientação mais ampla do Supremo, segundo a qual não há caracterização de mora do ente público, a justificar a incidência dos correspondentes juros, sempre que o pagamento se faça na forma e no prazo constitucionalmente estabelecidos (arts. 33 do ADCT e 100 da CF).

5. Os critérios para a fixação de honorários advocatícios em ações de desapropriação, previstos no § 1º do art. no art. 27 do DL n. 3.365/1941, são também aplicáveis às hipóteses de desapropriação indireta, conforme determina o § 3º do mesmo artigo, introduzido pela MP n. 2.109-53, de 27.12.2000 (reeditada sob o n. 2.183-56, em 24.08.2001).

6. ‘A sucumbência rege-se pela lei vigente à data da sentença que a impõe’ (REsp n. 542.056-SP, Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, DJ 22.03.2004; REsp n. 487.570-SP, Primeira Turma, Ministro Francisco Fal-cão, DJ 31.05.2004; REsp n. 439.014-RJ, Segunda Turma, Ministro Fran-ciulli Netto, DJ 08.09.2003).

7. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp n. 493.529-RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.03.2005, DJ 21.03.2005, p. 219)

“Agravo regimental no recurso especial. Violação ao art. 535 do CPC. Inocorrência. Ausência. Desapropriação. Juros compensatórios. Momento de incidência. Cumulatividade com os juros moratórios. Percentual de 12% ao ano. Jurisprudência pacificada. MP n. 1.577/1997. Eficácia suspensa. ADInMC n. 2.332-DF, Relator Moreira Alves.

A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária; tampouco se destina a res-


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ponder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia, observada a res in iudicium deducta.

O egrégio Supremo Tribunal Federal, recentemente, decidiu suspender a expressão ‘de até seis por cento’ constante do art. 1º da referida Medida Provisória, que introduziu o art. 15-A no DL n. 3.365/1941 e, bem assim, suspendeu cautelarmente seus parágrafos 1º e 2º, ‘que determinam que os juros compensatórios se destinam, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelos proprietários e que os mesmos não serão devidos quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero’ (cf. ADInMC n. 2.332-DF, Relator Moreira Al-ves, julgado em 05.09.2001, in Informativo STF n. 240).

A jurisprudência, há muito pacificada pelos Tribunais pátrios, já se consolidou no sentido de que ‘em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios’ (Súmulas n. 12 e 102, deste Superior Tribunal de Justiça), ‘na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a par-tir da efetiva ocupação do imóvel’ (Súmulas ns. 69 e 114, desta colenda Corte) e, finalmente, que ‘na desapropriação direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano’ (Súmula n. 618, do STF).

Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no Ag n. 390.271-SP, Relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 22.04.2003, DJ 26.05.2003, p. 325)

“Administrativo e Processual Civil. Ação de desapropriação. Juros compensatórios de 12% ao ano. Precedentes.

A Medida Provisória n. 1.577, de 11.06.1997, e as que se lhe seguiram sobre o mesmo tema, só têm aplicação às situações futuras de desapropriação. Não há ambiente jurídico para a utilização de tais normas com efeito retro-ativo, especialmente para prejudicar o desapropriado. (Ag n. 471.149-RS, Relator Sr. Ministro José Delgado, publ. no DJ 22.11.2002)

Os juros compensatórios devem ser fixados em 12% (doze por cento) ao ano (Súmula n. 618-STF), não se aplicando, ao caso, a MP n. 1.577/1997. Precedentes desta Corte Superior (REsp’s ns. 389.814-PR, 395.754-RS e 411.675-PR).

Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag n. 430.958-PR, Relator Mi-nistro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 18.02.2003, DJ 22.04.2003, p. 214)

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“Recurso especial. Desapropriação. Juros compensatórios. Art. 535, In-cisos I e II, do CPC. Art. 1º da MP n. 1.577/1997. Eficácia suspensa. ADInMC n. 2.332-DF, Relator Ministro Moreira Alves, julgada em 05.09.2001. Em-bargos infringentes. Divergência parcial. Preclusão. Parte unânime.

Não há no acórdão recorrido qualquer omissão, contradição ou obscu-ridade, pois o egrégio Tribunal de origem apreciou toda a matéria recursal devolvida, como se verifica da leitura dos vv. acórdãos dos embargos infrin-gentes e dos embargos declaratórios.

O egrégio Supremo Tribunal Federal, recentemente, decidiu sus-pender a expressão ‘de até seis por cento’ constante do art. 1º da MP n. 1.577/1997 (cf. ADInMC n. 2.332-DF, Relator Moreira Alves, julgada em 05.09.2001, in Informativo STF n. 240). Resta, portanto, prejudicada a aplicação dessa norma no que tange à taxa de juros compensatórios, razão pela qual merece ser mantida a decisão proferida pelo egrégio Tribunal a quo, que adotou o entendimento já pacificado do Supremo Tribunal de que ‘na desapropriação, direita ou indireta, a taxa dos juros compensató-rios é de 12% (doze por cento) ao ano’, nos termos da Súmula n. 618 da Corte Máxima.

Deveria a recorrente ter interposto, juntamente com os embargos infringentes, recurso especial para discutir o entendimento adotado pelo acórdão proferido pela Corte de origem em sua parte unânime.

Tais questões, contudo, somente foram levantadas após o julgamento daquele recurso.

Recurso especial não-conhecido.” (REsp n. 395.754-RS, Relator Minis-tro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 26.02.2002, DJ 20.05.2002, p. 132)

Assim, em qualquer hipótese, antes ou após o advento da MP n. 1.577/1997, não tem ela aplicação, seja em razão do princípio tempus regit actum seja porque suspensa a eficácia da expressão “de até seis por cento” do caput do art. 15-A do DL n. 3.365/1941 pela Suprema Corte.

Em conclusão, são devidos juros compensatórios de 12% ao ano a partir da imissão na posse (desapropriação direta) ou da efetiva ocupação (desapropria-ção indireta), não havendo, ainda, que se falar em anatocismo in casu (Súmulas ns. 12-STJ e 102-STJ).

Dessa forma, nego provimento ao recurso especial nesse ponto.

Correção monetária


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No que se refere ao termo a quo da incidência da correção monetária, observo que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o marco inicial é a data do laudo de avaliação do bem expropriado.

Tal entendimento prestigia o princípio constitucional da justa indenização que norteia o procedimento expropriatório, vez que, admitir-se a incidência da correção monetária, apenas um ano após a avaliação do bem, implica deságio do bem expropriado.

Ademais, o art. 1º da Lei n. 6.899/1981 determina a incidência de corre-ção monetária sobre quaisquer débitos oriundos de decisão judicial, não fixan-do qualquer prazo para o início do termo a quo. Não obstante o citado diploma não ter de forma expressa revogado o § 2º, do art. 26, do DL n. 3.365/1941, verifica-se que ambos diplomas são incompatíveis, vez que a novel legislação regula integralmente o disposto na legislação anterior, no que pertine à corre-ção monetária.

Este foi o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula n. 67-STJ:

“Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o efetivo pagamento da indenização.

Confiram-se os julgados colhidos acerca do tema:

Administrativo. Desapropriação indireta. Correção monetária. Inci-dência a partir do laudo de avaliação. Fixação dos honorários advocatícios. Súmula n. 131 do STJ.

1. O termo inicial para incidência da correção monetária, nas ações expropriatórias, é a data do laudo de avaliação, e não a data formal da apresentação ou assinatura do documento. Precedentes do STJ.

2. Os honorários advocatícios nas ações de desapropriação são calcula-dos sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidos monetaria-mente, mais os juros compensatórios e moratórios (Súmula n. 131-STJ).

3. Recurso conhecido e provido.” (REsp n. 101.818-SP, Relatora Minis-tra Laurita Vaz, Segunda Turma, julgado em 14.05.2002, DJ 1º.07.2002, p. 270)

“Desapropriação. Juros compensatórios. Incidência. Ausência de ativi-dade lucrativa. Correção monetária. Termo inicial. Agravo retido. Petição. Requisitos.

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No processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão na posse, não se exigindo que, no imóvel expro-priado, esteja ou não havendo qualquer atividade lucrativa.

A correção monetária deve incidir a partir da data do laudo de avaliação.

A petição do agravo, retido ou não, deve conter a exposição do fato e do direito, além das razões do pedido de reforma.

Recurso improvido (município).

Recurso parcialmente provido (parte).” (REsp n. 174.915-PR, Re-lator Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 1º.09.1998, DJ 13.10.1998, p. 44)

“Desapropriação. Juros compensatórios. Contagem. Indenização. Cor-reção monetária.

Divergência. Inocorrência quanto aos juros, pois não cuidou o acordão de sua forma de calculo, tema ferido no acordão paradigma.

Correção monetária. Incidência a partir do laudo. O prazo ânuo, ins-crito no art. 26, parágrafo 2º, do DL n. 3.365/1941, tendo em vista a vigên-cia da Lei n. 6899/1981, não se aplica a espécie, porquanto implica afronta ao princípio constitucional da justa indenização.” (REsp n. 11.318-PR,Relator Ministro Américo Luz, Segunda Turma, julgado em 14.09.1994, DJ 10.10.1994, p. 27.140)

“Administrativo. Desapropriação. Liquidação de sentença. Correção monetária. Termo inicial. Juros compensatórios e moratórios. Cumulativi-dade (Súmula n. 12-STJ). Inaplicabilidade da Súmula n. 74-TFR. Honorá-rios advocatícios. Base de cálculo.

O princípio da justa indenização informa e perpassa toda a sistemática jurídico-normativa aplicável às desapropriações, tornando obrigatória a plena correção monetária da verba indenizatória, que terá por dies a quo de incidência a data do laudo avaliatório.

A teor do enunciado contido na Súmula n. 12-STJ, os juros compen-satórios são cumuláveis com os moratórios, por isso que possuem natureza jurídica diversa. Aqueles prestam-se a reparar o particular pelos frutos civis não percebidos em razão da antecipada imissão do expropriante na posse do imóvel. Estes visam a penalizar a administração pelo retardo no paga-mento da indenização.


241


Os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão do expropriante na posse do imóvel até a data do efetivo pagamento da inde-nização, devendo incidir sobre o valor desta, corrigido monetariamente.

A literalidade da Súmula n. 74-TFR, determinando a incidência dos juros compensatórios, até a data do laudo, sobre o valor simples da inde-nização, e, desde então, sobre este montante devidamente atualizado, não atende ao princípio da justa indenização e colide com a legislação aplicável à espécie.

Os honorários advocatícios incidem sobre a diferença apurada entre o preço oferecido pela administração e a indenização judicialmente fixada, ao depois de ser esta quantia corrigida, já computados, sobre ele, os juros compensatórios e moratórios.

Provido o recurso dos expropriados e improvido o dos expropriantes, unanimidade.” (REsp n. 32.039-SP, Relator Ministro Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, julgado em 20.04.1994, DJ 23.05.1994, p. 12.560)

No mesmo sentido, assim decidiu o STF, inclusive em julgamento afetado ao Tribunal Pleno daquele Sodalício:

“Desapropriação: correção monetária: incidência na Lei n. 6.899/1981, que revogou o art. 26, § 2º, do DL n. 3.365/1941 (cf. Lei n. 4.686/1956), de modo a tornar devida a correção monetária da indenização desde a data do laudo até o pagamento, eliminada a exigência de que, entre a primeira e a da sentença, haja decorrido tempo superior a um ano.” (EDivRE n. 114.139-SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 19.04.2001, DJ 1º.06.2001)

“Desapropriação. Correção monetária. Na vigência da Lei n. 6.899/1981 Aplica-se a correção monetária a partir do laudo de avaliação e não após a dilação de um ano. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RE n. 112.091-SP, Relator Ministro Eloy da Rocha, Segunda Turma, julgado em 21.04.1987, DJ 15.05.1987)

Com essas considerações, nego provimento ao recurso especial nesse ponto.

Honorários advocatícios

Com relação aos honorários advocatícios, assiste razão ao recorrente, vez que entendo ter a norma vigente aplicação na data em que foram eles fixados. Na hipótese dos autos, a sentença que fixou a condenação em hono-rários foi prolatada em junho de 2000, quando já em vigor a MP n. 1.977, de

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11.04.2000, que deu nova redação ao art. 27, § 1º do DL n. 3.365/1941, deve ser a mesma aplicada (na parte não-suspensa pelo STF). Nesse sentido, colho os seguintes julgados:

“Administrativo. Desapropriação direta. Juros moratórios. Termo ini-cial. MP n. 1.997/2000. Honorários advocatícios. MP n. 1.997/1997.

(...)

2. ‘A sucumbência rege-se pela lei vigente à data da sentença que a impõe’ (REsp n. 542.056-SP, Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, DJ 22.03.2004; REsp n. 487.570-SP, Primeira Turma, Ministro Francisco Falcão, DJ 31.05.2004; REsp n. 439.014-RJ, Segunda Turma, Ministro Franciulli Netto, DJ 08.09.2003). Assim, na fixação dos honorários advocatícios, em desapropriação direta, devem prevalecer as regras do art. 27 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, com a redação dada pela Medida Provisória n. 1.997-37, de 11.04.2000, sempre que a sentença for proferida após essa data.

3. Recurso especial a que se dá provimento.” (REsp n. 704.928-RJ, Rela-tor Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 02.05.2005, p. 231)

“Recurso especial. Desapropriação. Reforma agrária. Juros compensa-tórios. Incidência. Indenização. Súmula n. 7-STJ. Honorários advocatícios. Fixação em 5% sobre o valor da diferença. Aplicação do art. 27, § 1º, do Decreto-Lei n. 3.365/1941.

(...)

Na espécie, a Corte de origem aplicou os honorários no percentual de 5% sobre a diferença corrigida entre a oferta e o preço final da indeniza-ção. Não houve, portanto, negativa de vigência do art. 27, § 1º, do DL n. 3.365/1941 e 20, § 4º, do CPC.

Recurso especial improvido.” (REsp n. 689.369-PB, Relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 15.02.2005, DJ 02.05.2005, p. 320)

“Processual Civil. Desapropriação. Honorários advocatícios. Art. 27, § 1º, do Decreto-Lei n. 3.365/1941. MP n. 1.577/1997 e reedições. Aplicação.

I - A lei de desapropriação (DL n. 3.365/1941), conforme expressa dicção do seu art. 42 (‘No que esta lei for omissa aplica-se o Código de Processo Civil.’), é norma especial em relação ao Código de Processo Civil, estipulando normas próprias para o processo de desapropriação, limitando a utilização do código de ritos às omissões daquela norma.


243


II - Quando em conflito com disposições do Código de Processo Civil, é de ser aplicada a norma específica do art. 27, § 1º, do DL n. 3.365/1941, com a redação dada pela MP n. 1.577/1997 e reedições, que introduziu o limite de 5% (cinco por cento) para a fixação da verba honorária, às ações expropriatórias já iniciadas. Precedentes: REsp n. 444.441-SP, Relator Mi-nistro Franciulli Netto, DJ 18.10.2004; REsp n. 608.838-RS, Relator Minis-tro Luiz Fux, DJ 31.05.2004; REsp n. 474.233-SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 25.02.2004 e AgRg no Ag n. 481.272-SP, Relator Ministro Cas-tro Meira, DJ 1º.12.2003.

III - Nos termos do art. 2º da Emenda Constitucional n. 32/2001, as medidas provisórias editadas anteriormente à data da publicação da refe-rida emenda continuam em vigor até que outra medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.

IV - Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp n. 596.868-SP, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 17.02.2005, DJ 21.03.2005, p. 236)

Assim, os honorários devem ser reduzidos para o patamar de 5% (cinco por cento) do valor da diferença entre a oferta e a indenização.

Com essas considerações, conheço em parte do recurso especial e, nessa parte, dou-lhe parcial provimento, apenas para que seja reduzida a verba hono-rária conforme explicitado nas razões de voto.

É o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 752.920-GO (2005/0080903-0)

Relatora: Ministra Eliana Calmon

Recorrente: Estado de Goiás

Procuradores: Kleiber J Freire do Amaral e outros

Recorrido: Ministério Público do Estado de Goiás

Interes.: Margareth Mendanha França Gomes

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EMENTA

Processual Civil e Processual Penal. Ação civil ex delicto. Legitimi-dade do Ministério Público (art. 68 c.c. 32, § 1º, do CPP). Configuração da hipossuficiência da representada.

1. Para os fins processuais, conceitua o art. 32, § 1º, do CPP como “pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.”

2. A propriedade de bem imóvel, bem como a mera constituição de advogado para a causa, por si só, não descaracterizam a hipossufi-ciência da substituída, para os efeitos legais.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto da Srª. Ministra-Relatora.” Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira e Humberto Martins votaram com a Srª. Ministra-Relatora. Dr. Luiz Henrique Sousa de Carvalho, pela parte: Recorrente: Estado de Goiás



DJ 03.08.2006

RELATÓRIO

A Srª. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recurso especial interposto com fulcro na alínea a do permissivo constitucional em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás assim ementado:

“Ação reparatória de danos ‘ex delicto’. Legitimidade do Ministério Pú-blico como substituto processual.

1. O Órgão Ministerial tem legitimidade para substituir a família da vítima, satisfeitas as condições do art. 68 do CPP, ajuizar ação civil de repa-ração de danos decorrentes de crime.


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2. Os julgados deste tribunal e dos tribunais superiores reconhece-ram que nos Estados em que não exista a Defensoria Pública devidamente organizada, o Ministério Público é o competente para promover a ação de reparação de dano cível, ex delicto, para os que comprovarem insuficiência de recursos, até que aquele serviço seja instalado.

3. É de se admitir a hipossuficiência da vítima, não obstante os fun-damentos a contrario sensu da sentença monocrática, considerando-se que titularidade imobiliária, ou residência em bairro de classe média, assim como demanda judicial representada por advogado, por si sós, não são in-dicativas de disponibilidade financeira que importe em suportabilidade das despesas processuais.

4. O recorrente comprova satisfatoriamente que a substituída não possuía, à época da interposição da ação, recursos para arcar com os encargos processuais.

Apelo conhecido e provido.

Sentença cassada.” (Fls. 489/490)

Inconformado, alega o Estado de Goiás violação do art. 68 do CPP. Sustenta que, na hipótese dos autos, o Ministério Público Estadual não tem legitimidade para agir como substituto processual. E isto porque do dispositivo apontado se extrai que, só será possível a legitimação extraordinária do órgão ministerial, uma vez satisfeito seu pressuposto precípuo — o estado de pobreza do titular do direito à reparação do dano —, requisito que entende não ter sido cumprido na hipótese destes autos.

Aduz que a substituída demonstrou possuir condições financeiras sufi-cientes à contratação de advogado, como de fato o fez, evidenciando, ademais, fôlego financeiro para adquirir patrimônio de considerável valor, em bairro de classe média, conforme restou demonstrado, de forma incontroversa no acór-dão recorrido.

Assegura que não pretende o revolvimento de matéria fática, providência vedada nesta instância, porque restou abstraído no voto condutor que a substituída é possuidora de condições econômicas para a contratação de um profissional advogado.

Por fim, pleiteia o restabelecimento da sentença de 1º grau.

Com as contra razões, subiram os autos, por força de agravo de instrumento.

É o relatório.

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VOTO

A Srª. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Reza o art. 68 do CPP:

“Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 4) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.”

A questão trazida para apreciação é a seguinte: a substituída, residente em imóvel de classe média e que constituiu advogado para o feito, ainda que este não tenha praticado nenhum ato, pode se beneficiar da representação em subs-tituição pelo Ministério Público Estadual? Nessas circunstâncias apresentadas, pode-se entender preenchido o conceito de “pobreza” para os efeitos legais?

Primeiramente, não há que se confundir indisponibilidade patrimonial com estado de pobreza. Não será, simplesmente, pelo fato da substituída residir em bairro classe média que se afastará a concessão do benefício estatuído no art. 68 do CPP.

O próprio texto da lei, mais especificamente o § 1º do art. 32 do CPP, ao qual se reporta o dispositivo ora tido por violado, se incumbe de definir o conceito de pobreza:

“Art. 32. (...)

§ 1º Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.”

Assim, sendo os recursos suficientes tão-somente para a manutenção pró-pria e familiar, em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana, resta preenchido o requisito estabelecido no art. 68 do CPP.

É nesse sentido, também, o entendimento doutrinário. Vejamos:

“(...) não se exige miserabilidade, mas sim pobreza. Isto significa que a pessoa com parcos recursos, embora possa até possuir imóvel e carro, não deve privar-se do seu sustento cotidiano (alimentação, educação, vestuário etc.) para assumir a contratação de advogado. O Estado encarrega-se disso.” (Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 3ª ed.,Revista dos Tribunais. São Paulo, 2004, p. 132)

“O conceito de pobreza, ou miserabilidade, para os efeitos processuais é fornecido pela própria lei, que considera para os efeitos do dispositivo aque-le que não pode suportar as despesas do processo (honorários, custas etc.) sem prejudicar os recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família (habitação, alimentação, vestuário, educação, transporte etc.). Não desfigura


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o estado de pobreza possuir o interessado alguns bens, mesmo imóveis, espe-cialmente se for para uso próprio ou da família. O decisivo é verificar se ele pode ou não arcar com os encargos de uma sem se privar do necessário à sub-sistência própria ou da família.” (Mirabete, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado, 11ª ed., Atlas. São Paulo, 2003, p. 160)

E mais: em relação à residência em bairro de classe média, o Tribunal a quo, diligentemente, debruçou-se sobre as provas acostadas aos autos, assim concluindo:

“Consta, também às fls. 430/431, recibos de aluguel, onde o recorrente tenta demonstrar que o apartamento onde residia a substituída juntamente com os seus filhos no segundo semestre do ano de 2001 era cedido pela sua sogra Cleufer Aznim Gomes, que locava o imóvel de Maria José Pereira, no valor de R$ 425,00 por mês.” (Fl. 481)

Verificadas, às minúcias, as reais condições do imóvel em que se fundam as razões do ora recorrente, concluiu, acertadamente, a Corte de origem pela legiti-midade do Ministério Público Estadual para representar a viúva.

Quanto ao fato de ter constituído advogado nos autos, não configura motivo para a extinção do feito sem julgamento do mérito (por ilegitimi-dade ativa), até mesmo porque isto, por si só, não evidencia a real situação da representada, que pode ter contratado procurador a custa de honorários em percentual a incidir na dependência do sucesso da lide ou até mesmo ter sido patrocinada por afeto da família, por exemplo. Para se valer desse fato, deveria a recorrente provar que a viúva o contratou mediante pagamento de honorários de forma diversa.

A simples constituição de advogado, portanto, não afasta a concessão do benefício da assistência jurídica gratuita. É esse, inclusive, o entendimento desta Corte, como se pode verificar dos precedentes exarados em processos de natureza penal, mas que nesse aspecto guardam conexão com o presente:

“Penal e Processual Penal. Habeas corpus (EC n. 22/1999). Atentado violento ao pudor. Violência presumida. Agravo. Efeito suspensivo. Legiti-midade do Ministério Público.

I - Em regra, os recursos para as Cortes Superiores não possuem efeito suspensivo (art. 27, § 2º da Lei n. 8.038/1990).

II - A simples constituição de assistência da acusação não descaracte-riza, por si, a situação de padrão de vida modesto da ofendida ou de seus pais, mormente para não privá-los da prestação da tutela jurisdicional (Precedentes do STF e do STJ).

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Writ indeferido.” (HC n. 7.984-SP, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 03.08.1999, DJ 13.09.1999, p. 74)

“Processual Penal. Recurso ordinário de habeas corpus. Prisão provi-sória. Crime hediondo. Alegação de ilegitimidade na atuação do Ministério Público. Assistente de acusação.

I - A decretação da prisão preventiva esta fundamentada e decorre das conseqüências da imputação da prática de crime hediondo (art. 213 do CP).

II - A situação jurídica de pobreza pode ser admitida por declaração, pela notoriedade e por outros dados, não sendo indispensável o atestado com a pejorativa denominação de miserabilidade (art. 32, § 1º, do CPP).

III - A simples constituição de assistência da acusação não descarac-teriza a pobreza da ofendida ou de seus pais mormente para privá-los da prestação jurisdicional.

Recurso conhecido e desprovido.” (RHC n. 6.447-MG, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27.05.1997, DJ 30.06.1997,p. 31.046)

“Processual e Penal. Estupro. Nulidade do processo. Deficiência da defesa.

1. O Ministério Público tem legitimidade para propor, em caso de estu-pro, independentemente de representação, se está provada a violência real. De outro modo, a simples constituição de assistente da acusação por parte da família da vítima não basta para descaracterizar a pobreza da ofendida, especialmente para, com tal pretexto, privar-se o economicamente mais fraco da prestação jurisdicional.

2. A alegada ausência de defesa não esta demonstrada. Ao contrário, o advogado mostrou-se atuante e suas intervenções não tiveram a natureza de meramente formais. O fato de não pedir, expressamente, a absolvição era desnecessário, pois afirmou que o conjunto probatório era conflitante e insuficiente para justificar uma condenação. Portanto, defesa houve e não se anula processo quando teria sido esta meramente deficiente.

3. Recurso conhecido, porém desprovido.” (RHC n. 3.344-SP, Rela-tor Ministro Jesus Costa Lima, Quinta Turma, julgado em 02.02.1994, DJ 28.02.1994, p. 2.905)

Pelo exposto, concluo que a simples posse de imóvel em bairro de classe média e a mera constituição de advogado para atuar tanto no presente feito, assim como em outros em juizados especiais, não descaracterizam, indiscrimina-


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damente, a hipótese de substituição pelo Ministério Público e, se configurassem o enriquecimento da representada, caberia ao magistrado oportunizar a regula-rização da representação processual em virtude do fato superveniente.

Por fim, ao contrário do que afirma o recorrente, não restou demonstrado inequivocamente no acórdão impugnado o enriquecimento da representada no decorrer da lide. E qualquer alegação na tentativa de constatá-lo, demandaria o inevitável revolvimento fático-probatório dos autos, ao que faria padecer o recurso ante o óbice da Súmula n. 7-STJ.

Com essas considerações, nego provimento ao recurso especial.

É o voto.

RECURSO ESPECIAL Nº 760.706-RS (2005/0101036-7)

Relator: Ministro João Otávio de Noronha

Recorrente: Caixa Econômica Federal (CEF)

Advogados: Leandro Pinto de Azevedo e outros

Recorrido: Brigido Cláudio Rodrigues

Advogado: Sem representação nos autos

EMENTA

FGTS. Caixa Econômica Federal. Art. 188 do CPC. Inaplicabilidade.

1. A Caixa Econômica Federal, por ser uma empresa pública, não possui a prerrogativa disposta no art. 188 do Código de Processo Civil, segundo o qual deve ser concedido prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar quando for parte a Fazenda Pública ou o Ministério Público.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, negar provimento ao

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recurso. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro-Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.



DJ 05.12.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro João Otávio de Noronha: Trata-se de recurso especial inter-posto pela Caixa Econômica Federal (CEF) com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado:

“Processual. Apelação. Intempestividade. Caixa Econômica Federal. Prazo em dobro para recorrer. Ausência da prerrogativa.

A Caixa Econômica Federal, por se tratar de empresa pública, regu-lada pelo regime jurídico de direito privado, não detém a prerrogativa pro-cessual de contagem dos prazos em dobro, mesmo nos casos em que atua na condição de depositária e gerenciadora dos recursos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.”

Alega a recorrente que houve contrariedade ao art. 188 do CPC por parte do tribunal a quo, tendo em vista que interpôs recurso de apelação em 30 (trinta) dias contados da intimação da decisão proferida, tendo o julgador de primeira instância negado seguimento ao apelo sob o fundamento de intempestividade, alegando que a empresa pública não goza do privilégio processual contemplado no referido artigo.

Sustenta que, por litigar em prol dos interesses da Fazenda Pública, dispõe dos privilégios diferenciados estatuídos pela lei processual.

Por fim, requer o provimento do presente recurso, reformando-se o acórdão recorrido para que seja admitido o recurso de apelação interposto pela ora recor-rente contra a sentença proferida em primeira instância.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro João Otávio de Noronha (Relator): O recurso não merece prosperar.


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Entendo que, com o bem consignou o acórdão recorrido, a Caixa Econômi-ca Federal, por ser uma empresa pública, não goza da prerrogativa processual disposta no art. 188 do diploma legal, ou seja, a contagem de prazos quando da interposição de seus recursos, deverá obedecer a regra geral.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

“Processual Civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Recurso especial denegado por intempestividade. Embargos à execução de débitos para com o FGTS. Cobrança promovida pela Caixa Econômica Federal, com base no convênio a que se refere o art. 2º da Lei n. 8.844/1994, firmado com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, a quem compete a repre-sentação judicial ou extrajudicial do fundo. Inaplicabilidade, in casu, dos privilégios processuais previstos nos arts. 25 da Lei n. 6.830/1980 e 188 do CPC, os quais são concedidos pela legislação somente à Fazenda Pública. Desprovimento.

1. Sendo uma universalidade de direito, sem personalidade jurídica própria, o FGTS não se enquadra em nenhuma das categorias de entidades que compreendem o conceito de Fazenda Pública a ensejar-lhe a extensão dos privilégios processuais somente a esta conferidos, os quais, aliás, não comportam interpretação ampla, mas restritiva.

2. Não pode ser considerada autarquia porque essa, consoante o disposto no DL n. 200/1967, possui personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, sendo criada para executar atividades típicas da Admi-nistração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

3. Também não é uma fundação pública, a qual, segundo a Lei n. 7.596/1987, é criada em virtude de autorização legislativa, para o desen-volvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

4. Por outro lado, de acordo com o art. 2º da Lei n. 8.844/1994, com a redação dada pela Lei n. 9.467/1997, compete à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional a inscrição em Dívida Ativa dos débitos para com o FGTS, bem como, diretamente ou por intermédio da Caixa Econômica Federal, mediante convênio, a representação judicial e extrajudicial do dito fundo, para a correspondente cobrança, relativamente à contribuição e às multas e demais encargos previstos na legislação respectiva.

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5. Nesse contexto, uma vez processada a execução fiscal de que cuidam os presentes autos, não sob a representação judicial da Fazenda Nacional, mas unicamente sob a representação da Caixa Econômica Federal, empresa pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, são inaplicá-veis, justamente por essas particularidades, os privilégios processuais dos arts. 25 da Lei n. 6.830/1980 e 188 do CPC, concedidos pela legislação tão-somente à Fazenda Pública.

6. Agravo regimental desprovido.” (Primeira Turma, AgRg no Ag n. 543.895-RS, Relatora Ministra Denise Arruda, DJ 05.12.2005)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

É como voto.


Relatora: Ministra Eliana CalmonRecorrente: Estado do Rio Grande do Sul Procuradores: Marcos Antônio Miola e outrosRecorrido: Homem Moda Masculina Ltda Advogados: Édison Freitas de Siqueira e outros

EMENTA

Processo Civil. Execução fiscal. Penhora. Recusa pelo exeqüente. Títulos da Eletrobrás. Possibilidade violação do art. 535 do CPC. Omis-sões inexistentes.

1. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, aplicando o magistrado ao caso concreto a legislação considerada pertinente. Inocorrência de violação ao art. 535 do CPC.

2. O entendimento jurisprudencial do STJ é no sentido de admitir que o exeqüente recuse a oferta de bens à penhora, procedida pelo devedor, quando devidamente fundamentada.

3. Títulos da Eletrobrás apresentados com valor superior ao corrente e com dificuldade de aceitação no comércio de títulos são bens de recusa justificável.


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4. O art. 620 do CPC deve ser interpretado em harmonia com o art. 15 da LEF.

5. Recurso especial parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Tur-ma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Srª. Ministra-Relatora”. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira e Francisco Peçanha Martins votaram com a Srª. Ministra-Relatora.



DJ 19.12.2005

RELATÓRIO

A Srª. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão pro-ferido em agravo de instrumento que reformou decisão prolatada em execução fiscal, admitindo a penhora de títulos de crédito, representados por debêntures emitidas pela Eletrobrás. Para a Corte de Apelação, tratando-se de títulos de crédito, situa-se na segunda ordem de nomeação, não estando o executado obrigado a fazer prova da cotação do título na bolsa, diante da idoneidade de quem as emitiu.

Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados.

Inconformado, interpõe o Estado do Rio Grande do Sul recurso especial, argüindo, em preliminar, a nulidade do acórdão por violação ao art. 535 do CPC, diante da omissão do Tribunal a quo quanto ao valor do bem dado em garantia.

No mérito, sustenta não ser possível a penhora das debêntures oferecidas em razão do seu real valor, sendo impugnada a estimativa técnica do preço de cada título, assim, são eles absolutamente insuficientes para funcionar como garantia à execução, pela desproporção entre o valor cobrado e o oferecido em segurança do juízo.

Afirma, também, tratar-se de papel de difícil aceitação no mercado, já tendo sido publicada matéria jornalística advertindo o Poder Judiciário sobre a questão.

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Entende o recorrente que o Tribunal, ao dar interpretação extensiva ao art. 620 do CPC, dispositivo que indica procedimento menos gravoso para o devedor, acabou por violar os arts. 8º, caput, 9º, III e 11, II, da LEF, bem como o próprio art. 620 do diploma processual.

Para comprovar o dissídio jurisprudencial, trouxe à colação julgados do Tri-bunal Regional Federal da 4ª Região não aceitando os títulos da Eletrobrás como garantia, por não terem eles cotação na bolsa.

Após as contra-razões, subiram os autos, admitido o recurso na origem.

É o relatório.

VOTO

A Srª. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Primeiramente, da análise dos autos verifica-se que o Tribunal a quo bem fundamentou seu entendimento, rejeitando, ainda que implicitamente, a tese defendida pelo ora recorrente, não havendo de se falar em deficiência na jurisdição prestada. Não configurada qual-quer violação do art. 535 do CPC.

No mérito, o recurso merece ser conhecido por ambas as alíneas. Efetiva-mente, deu o Tribunal interpretação por demais elástica ao art. 620 do CPC, atro-pelando o credor que, diante da insegurança quanto à liquidez e certeza do título ofertado em penhora, ficou sem opção de fazer a indicação de outros bens.

A jurisprudência desta Corte desenvolveu-se no sentido de entender de absoluta razoabilidade a recusa do credor quanto à garantia que não expressa efetivamente o valor da execução ou que seja de difícil alienação, conforme dis-posto no art. 15 da LEF. Assim, não se pode interpretar isoladamente o disposto no art. 620 do CPC. Nesse sentido, confira-se julgado desta Segunda Turma, unâ-nime, relatado pelo Ministro Franciulli Netto, no REsp n. 259.942-MG.

Na espécie em apreciação, temos a oferta de títulos da Eletrobrás, de acei-tação duvidosa no Mercado de Títulos, o que torna de absoluta correção a recusa da Fazenda.

Com essas considerações, dou parcial provimento ao recurso para, refor-mando o acórdão impugnado, manter a decisão do juiz de primeiro grau que recusou a penhora.

É o voto.


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RECURSO ESPECIAL N. 804.939-RR (2005/0203941-2)

Relator: Ministro Castro MeiraRecorrente: Telemar Norte Leste S/A Advogados: Sacha Calmon Navarro Coelho e outrosRecorrido: Estado de Roraima Procuradores: Alda Celi Almeida Boson Schetine e outros

EMENTA

Processual Civil e Tributário. ICMS. Serviços de telefonia interna-cional (DDI). Execução fiscal. Legitimidade passiva.

1. Até outubro de 1999, somente a Embratel estava autorizada a realizar ligações telefônicas internacionais (Discagem Direta Interna-cional [DDI]).

2. Até então, as operadoras locais, que detinham o cadastro de usuários e realizavam a cobrança das ligações locais e intra-regionais, também eram responsáveis pela arrecadação, na mesma conta que encaminhavam a seus clientes, dos valores devidos à Embratel pelas ligações internacionais por ela realizadas. Essas operadoras não con-tabilizavam os valores arrecadados no ativo, como receita, mas no passivo como “contas a pagar”.

3. Se a operadora não era contribuinte ou responsável tributária do ICMS incidente sobre as ligações telefônicas internacionais, não poderia figurar no pólo passivo da execução somente por faturar, arre-cadar e repassar o valor devido à Embratel.

4. “Os serviços de telecomunicação internacional, para serem executados, exigem a utilização da rede fixa local, da rede fixa inte-rurbana e da rede móvel. A utilização destas redes não passa, é bem de ver, de condição para a cabal prestação do serviço em tela. Na hipó-tese, não há falar, ainda, em prestação de serviço de telecomunicação internacional, que só se realiza quando a chamada se completa, em benefício de terceiro, no exterior. Por simplesmente viabilizar a prestação dos serviços em tela, a utilização das redes, inclusive de telefonia celular, não pode ser tributada por meio de ICMS. É que, juridicamente falando, ela se constitui numa mera etapa de sua prestação. Em síntese, a telecomunicação do Brasil para o exterior (atividade-fim) pressupõe

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a realização de uma série de atividades acessórias (atividades-meio) que, pelo menos para fins tributários, não podem ser consideradas isoladamente.” (Roque Antônio Carrazza, ICMS, São Paulo: Malheiros, 10ª ed., p. 174/177)

5. Mérito do apelo prejudicado.

6. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator”. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Eliana Calmon e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro-Relator. Sustentou oralmente o Dr. Eduardo Maneira, pela parte: Recorrente: Telemar Norte Leste S/A.



DJ 17.11.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Castro Meira: Cuida-se de recurso especial fundado exclu-sivamente na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição da República e interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Roraima, segundo o qual: a) a Telemar Norte Leste S/A, ora recorrente, é parte legítima para figurar no pólo passivo da execução fiscal, já que presta serviço de comunicação tributável, e b) o ICMS incide sobre o serviço telefônico de longa distância internacional (DDI).

O aresto recorrido recebeu a seguinte ementa:

“Apelação Cível. Ação de execução fiscal embargada.

Preliminares: Falta de interesse de agir por perda de objeto, pagamento da dívida e ilegitimidade passiva ad causam rejeitadas.

Mérito: Incidência do ICMS sobre ligações internacionais. Não-aplicação do art. 3º, inciso II, da LC n. 87/1996. Não se trata de exportação de serviços de comunicação. Reforma da sentença. Apelo provido.” (Fl. 447)

Especificamente sobre a legitimidade da recorrente, asseverou a Corte de origem:


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“É verdade que a Embratel por longo período foi a única empresa autorizada a explorar serviços de telecomunicação na modalidade longa distância nacional e internacional.

Entrementes, seguindo a esteira de pensamento dos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro, de Minas Gerais e do Mato Grosso do Sul, o qual transcrevo trechos e as ementas ao final, entendo que a apelada tem legitimidade passiva para figurar na ação executiva.

O consumidor contrata apenas com a apelada. Esta, por sua vez, mantém contrato com a Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A (Embratel), que é responsável pela conclusão das ligações internacionais solicitadas à apelada.

Portanto, a apelada que se utiliza dos serviços da Embratel, e não o contrário.” (Fls. 441/442)

Quanto ao mérito, asseverou o acórdão recorrido o seguinte:

“Percebe-se pois que em serviço de telecomunicação internacional não há prestação destinada ao exterior, uma vez que só participam da relação jurídica o tomador do serviço e a operadora que o presta, ambos localizados no território nacional, inaplicável o art. 3º, inciso II, da Lei Complementar n. 87/1996” (fl. 445).

Quanto à preliminar de ilegitimidade, alega a recorrente que o julgado contraria o disposto nos arts. 2º, inciso III, e 4º, caput, da LC n. 87/1996.

Segundo entende, “é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação executiva, visto que, à época dos fatos em discussão, não prestava serviços de DDI, mas meros serviços de faturamento, arrecadação, cobrança e repasse, de resto gratuitos, dos valores cobrados pela Embratel pelas chamadas de longa distância internacional, que só ela podia prestar” (fl. 465).

Sobre o mérito, sustenta que o acórdão viola o art. 3º, inciso II, e 5º da LC n. 87/1996. Aduz que os serviços de DDI não se inserem no campo material de incidência do ICMS, em virtude da regra isentiva prevista nos dispositivos em destaque.

Contra-razões ofertadas às fls. 486/490.

Admitido o recurso na origem (fls. 492/493), subiram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Prequestionados os dispositivos de lei indicados no apelo, conheço do recurso especial.

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Passo ao exame da controvérsia.

Alega a recorrente que: a) é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da execução, pois, à época dos fatos controversos, não prestava serviços de DDI, mas apenas faturava, arrecadava e repassava o valor do serviço à Embratel, única auto-rizada a realizar o serviço; b) que o ICMS não incide sobre as ligações internacio-nais, em virtude da regra isentiva fixada no art. 3º, II, da LC n. 87/1996.

Quanto à preliminar de ilegitimidade, prospera o recurso.

A execução fiscal proposta pelo Estado de Roraima contra a recorrente refere-se a débitos de ICMS supostamente devidos de 1995 a 1998, referentes a chamadas internacionais.

É incontroverso que, até outubro de 1999, somente a Embratel estava au-torizada a realizar ligações telefônicas internacionais (Discagem Direta Interna-cional [DDI]).

À época dos fatos que ensejaram a execução, as operadoras locais, que detinham o cadastro de usuários e efetuavam a cobrança das ligações locais e intra-regionais, também eram responsáveis pela cobrança, na mesma conta que encaminhavam a seus clientes, dos valores devidos à Embratel pelas ligações internacionais por ela realizadas.

Assim, os valores eram cobrados e repassados à Embratel, a única autori-zada a prestar serviços de telefonia internacional até 1999. As operadoras locais não contabilizavam os valores arrecadados no ativo, como receita, mas no passivo como “contas a pagar”.

Segundo o art. 121, parágrafo único, inciso I, do CTN, é contribuinte a pes-soa que detém “relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador” da obrigação tributária. Como as operadoras locais não estavam autorizadas a prestar o serviço de telefonia internacional, de titularidade exclusiva da Embratel, não se ajustam ao conceito de contribuintes do ICMS.

Poderia a lei atribuir-lhes a condição de responsável tributário, já que eram responsáveis pelo faturamento do serviço.

Entretanto, inexistindo previsão legal específica de retenção do ICMS, não há como responsabilizar as operadoras locais pelo tributo incidente sobre serviços que não executaram nem estavam autorizadas a executar.

Na esteira do que preceitua o art. 128 do CTN, não há responsabilidade tributária presumida. A lei que estabelece a sujeição passiva indireta deve ser expressa, sob pena de infringir o princípio da legalidade e criar tributo sem lei que o estabeleça.


259


O dispositivo em destaque enuncia:

“Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pes-soa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a respon-sabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.”

Consta dos autos documento elaborado pela Embratel, a pedido do Governo Norte-Americano, que dá conta da exclusividade do serviço DDI executado por essa empresa; fato que, aliás, é de conhecimento público e notório:

“A Embratel foi fundada em 1965 para prestar serviços telefônicos domésticos e internacionais de longa distância e foi a única fornecedora desses serviços no Brasil até 23 de janeiro de 2000. Nosso negócio consis-te, principalmente, em oferecer serviços telefônicos domésticos de longa distância, Internet, dados e serviços internacionais no Brasil a companhias e consumidores.” (Fl. 108)

“Até 1999 éramos o único fornecedor de serviços telefônicos inter-nacionais de longa distância no Brasil. Então, a Anatel licenciou um novo concorrente, a Intelig, para fazer o mesmo serviço, competindo conosco. A Intelig iniciou as operações em 23 de janeiro de 2000.” (Fl. 111)

“Implantamos totalmente o faturamento direto no primeiro trimestre de 2000. Antes dessa data, não faturávamos os serviços tradicionais de te-lefonia a nossos clientes finais. Em vez disso, os fornecedores de telefonia fixa eram obrigados a efetuar o serviço de faturamento e cobrança sem custo para nós. As empresas regionais de telefonia fixa e de telefonia celular cobravam dos clientes todas as chamadas internacionais à longa distância, cobravam os pagamentos dos clientes e transferiam para nós os pagamentos de todas as chamadas inter-regionais, algumas chamadas intra-regionais e todas as chamadas internacionais à longa distância por nós efetuadas.” (Fl. 113)

Assim, se a recorrente não era contribuinte ou responsável tributária do ICMS incidente sobre as ligações telefônicas internacionais, não pode figurar no pólo passivo da execução somente por faturar, arrecadar e repassar o valor devido à Embratel.

Há decisões dos Conselhos de Contribuintes do Rio de Janeiro e de Minas Gerais, reproduzidas nestes autos, que reconheceram, em situações análogas, que a Telerj e a Telemig, respectivamente, são partes ilegítimas para ocupar o pólo passivo da execução. Nesse sentido, os seguintes acórdãos:

“ICMS. Débito apurado pelo faturamento. Serviço de comunicação internacional. Preliminar de nulidade do auto de infração, levantada pelo contribuinte, por ilegitimidade passiva tributária. Erro de pessoa.

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Não se enquadrando a autuada como contribuinte do imposto na pres-tação, por terceiro, de serviço de comunicação internacional, nem como responsável por eventual débito do mesmo, ou ainda como contribuinte substituto, por ausência de dispositivos legais neste sentido, é nulo o lançamento de ofício por erro processualmente insanável na identificação do sujeito passivo da obrigação principal, parte ilegítima para figurar no pólo passivo da relação jurídico-tributária apontada na autuação” (Recurso n. 17.653, Acórdão n. 3.696, Primeira Câmara, Relator Conselheiro Mário Cezar Franco, de 24.02.2000);

“Responsabilidade tributária. Sujeito passivo. Eleição errônea. A Telemar não é contribuinte do ICMS nas prestações de serviços de telecomunicações na modalidade de longa distância internacional, cuja concessão é da Em-bratel. Na referida prestação, a Telemar não é responsável tributário por falta de lei (...)”. Acórdão n. 14.071/2001, Segunda Câmara, Relator Con-selheiro Mauro Heleno Galvão, julgado em 21.02.2001.

O Tribunal de origem entendeu que a concessionária local de telefonia, in casu a Telemar Norte Leste S/A, embora não fosse, à época, responsável pela conclusão da chamada internacional, participava do processo em sua fase pri-meira, já que disponibilizava os meios e equipamentos necessários à efetivação do serviço.

Mesmo que se considere correta essa premissa firmada no acórdão recor-rido, ainda assim, não poderia a operadora local de telefonia, que não presta o serviço de DDI, ser responsabilizada por serviço meramente auxiliar e preparató-rio de ligação telefônica internacional, como bem observou o tributarista Roque Antônio Carrazza:

“4.4. A intributabilidade por meio de ICMS da disponibilização dos meios materiais necessários à prestação dos serviços de telecomunicação internacional.

I - Os serviços de telecomunicação internacional, para serem executados, exigem a utilização da rede fixa local, da rede fixa interurbana e da rede móvel.

A utilização destas redes não passa, é bem de ver, de condição para a cabal prestação do serviço em tela. Na hipótese, não há falar, ainda, em prestação de serviço de telecomunicação internacional, que só se realiza quando a chamada se completa, em benefício de terceiro, no exterior.

Por simplesmente viabilizar a prestação dos serviços em tela, a utili-zação das redes, inclusive de telefonia celular, não pode ser tributada por


261


meio de ICMS. É que, juridicamente falando, ela se constitui numa mera etapa de sua prestação.

Em síntese, a telecomunicação do Brasil para o exterior (ativida-de-fim) pressupõe a realização de uma série de atividades acessórias (atividades-meio) que, pelo menos para fins tributários, não podem ser consideradas isoladamente.

É equivocado desmembrar estas atividades-meio necessárias à pres-tação do serviço de telecomunicação internacional (atividade-fim), como se fossem serviços de comunicação autônomos. Todas estão inseridas no serviço de telecomunicação internacional.

O que estamos querendo dizer é que nenhuma destas atividades-meio pode ser havida, em si mesma, como um serviço de comunicação. Todas são condições para a execução do serviço de telecomunicação internacional. São, se preferirmos, meros componentes (serviços auxiliares) do serviço ao qual se relacionam. Só justificam sua existência em função dele.

II - Desenvolvendo a idéia, sem estes serviços auxiliares o serviço de telecomunicação internacional remanesceria no campo das impossibilidades. Tais serviços auxiliares agregam-se de tal forma ao serviço principal, que dissociá-los implica fazer desaparecer este último.

Sentimo-nos confortáveis para escrever, neste passo, que tais serviços auxiliares são realidades acessórias em relação ao serviço de telecomunicação internacional, realidade principal. Nesta medida, integram o serviço ao qual se referem, não desfrutando, assim, de vida jurídica independente.

Desvenda-se, pouco a pouco, que os serviços auxiliares que tornam possível a prestação do serviço de telecomunicação internacional (e que, portanto, dele são indissociáveis) não podem ser tributados isoladamente.

Queremos também registrar que eventual interpretação ‘mais elástica’ da legislação não pode incluir no âmbito do ICMS as providências interme-diárias que levam à prestação do serviço de telecomunicação internacional.

Insofismável, portanto, que exigir ICMS de quem realiza os procedi-mentos que levam à prestação do serviço em tela fere direito subjetivo funda-mental dos contribuintes, qual seja, o de só serem tributados na forma e nos limites permitidos pela Constituição. É o caso de aqui invocarmos a clássica lição de Marnoco e Souza: ‘o valor de uma Constituição não está tanto no que nela se encontra disposto, como no modo como ela é aplicada’.

Em suma, não podem ser alvo de ICMS as etapas necessárias à prestação do serviço de telecomunicação internacional.

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As atividades acessórias (atividades-meio), como as de utilização ou disponibilização de equipamentos, são essenciais à atividade, fim de prestação do serviço de telecomunicação internacional, nela se incluindo, indissociavelmente. Logo, não podem ser consideradas isoladamente para fins de incidência do ICMS.

In casu, está-se apenas colocando à disposição dos usuários o apa-rato para que a prestação do serviço de telecomunicação internacional ocorra. Isto, porém, não é suficiente para fazer nascer a obrigação de recolher ICMS.

Temos, na espécie, apenas atividades-meio, necessárias ao atingimento do propósito final: a prestação do serviço de telecomunicação internacional.

III - E nem se diga que estas atividades-meio têm um preço para serem levadas avante, ou seja, possuem dimensão econômica, podendo, destarte, ser avaliadas em pecúnia. O que importa considerar, no entanto, é sua inserção como etapa inafastável da prestação dos serviços de telecomunicação.

Observamos que em inúmeros serviços há atividades-meio cujo custo é direta ou indiretamente agregado à atividade-fim. Mas isto não pode conduzir ao absurdo de se pretender tomar aquelas isoladamente, como se cada uma delas fora, inclusive para efeitos tributários, dissociada daquela que constitui a atividade-fim” (Roque Antônio Carrazza, ICMS, São Paulo: Malheiros, 10ª ed., p. 174/177).

Em sentido análogo, foi o entendimento adotado pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Boa Vista, na seguinte passagem da sentença:

“Veja-se que a utilização da rede telefônica local para realização de chamadas de longa distância internacional (DDI) não passa de uma condi-ção para a realização do serviço em tela.

Assim, a disponibilização dos equipamentos são essenciais à atividade fim do serviço de telecomunicação internacional, nela se incluindo indisso-ciavelmente.

Logo, no período em execução, a embargante não praticou o fato imponível, mas apenas executou etapas necessárias à sua execução pela Embratel ou Intelig.” (Fl. 368)

Como se observa, ainda que as concessionárias locais de telefonia executem atividade-meio à consecução da discagem telefônica internacional, não podem ser tributadas isoladamente por esse serviço.

Assim, qualquer que seja o ângulo de exame, sob a perspectiva do elemento subjetivo ou do elemento material da obrigação tributária, a conclusão será a


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mesma: a de que as operadoras locais, que não executam ligações telefônicas internacionais, não podem ser tributadas pelo ICMS quanto a esse serviço.

Não há fato imponível (elemento material da obrigação tributária), pois os serviços da concessionária local de telefonia são meramente auxiliares e prepara-tórios do serviço tributado, que é executado por outra empresa.

Sob o prisma da sujeição passiva (elemento subjetivo), poderia a lei ter imputado à concessionária local a responsabilidade pela retenção do imposto, já que os serviços DDI são cobrados em suas faturas e, de certa forma, está ela atrelada ao fato gerador da obrigação tributária.

Entretanto, se não há previsão legal específica, não há como tributá-la, pois o art. 128 do CTN diz que a responsabilidade tributária deve ser expressa, não podendo ser presumida em lei.

Dessarte, acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, resta prejudicado o mérito do recurso especial.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, restabelecendo-se as verbas sucumbenciais fixadas na sentença.

É como voto.

Jurisprudência da Terceira Turma

AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR N. 11.889 - BA (2006/0173883-4)

Relator: Ministro Ari Pargendler

Agravante: Golden Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda

Advogado: Marcus Vinicius da Costa Fernandes e Outro

Agravado: Ezimaria Dorea Barreto Vieira

EMENTA

Processo Civil. Medida Cautelar. Embargos de Declaração. A ação cautelar ajuizada para atribuir efeito suspensivo a recurso especial a ser interposto contra acórdão pendente de embargos de declaração é prematura; enquanto não esgotada a jurisdição ordinária, a compe-tência do Superior Tribunal de Justiça, em matéria cautelar, só pode resultar de situação manifestamente excepcional, v.g., a protelação indefinida do julgamento do recurso, com risco da perda de direito. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.

Brasília, 12 de setembro de 2006 (data do julgamento).

Ministro Ari Pargendler, Relator

DJ 16.10.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Ari Pargendler: O agravo regimental ataca a seguinte decisão, in verbis:

“A ação cautelar ajuizada para atribuir efeito suspensivo a recurso es-pecial a ser interposto contra acórdão pendente de embargos de declaração é prematura; enquanto não esgotada a jurisdição ordinária, a competência

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do Superior Tribunal de Justiça, em matéria cautelar, só pode resultar de situação manifestamente excepcional, v.g., a protelação indefinida do julga-mento do recurso, com risco da perda do direito.

Indefiro, por isso, a petição inicial.” (Fl. 398)

A teor das razões:

“O que se pretende demonstrar via agravo regimental é exatamente a gritante excepcionalidade desta tutela cautelar, haja vista que: (a) é pos-sível a propositura de medida cautelar para emprestar efeito suspensivo a recurso especial ainda não interposto; (b) o esgotamento da jurisdição or-dinária deve ser observado apenas pelo recurso especial a ser interposto vez que ele depende da configuração do prequestionamento; (c) os embargos de declaração ainda pendentes de julgamento não possuem efeitos infrin-gentes, vez que há posicionamento consolidado no e. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em sentido oposto ao pretendido pela Golden Cross, de forma que os embargos de declaração servirão apenas e tão-somente para prequestionar a matéria, a fim de possibilitar a interposição do recurso es-pecial neste e. Superior Tribunal de Justiça; (d) há inadequação na tutela acautelatória concedida, podendo e devendo ser substituída; (e) a situação manifestamente excepcional se traduz no periculum in mora que é a impos-sibilidade de aguardar o transcurso ordinário do julgamento do recurso. A agravante suporta, diariamente, os efeitos financeiros da antecipação de tu-tela concedida à agravada, sem existir caução que assegure o ressarcimento dos prejuízos caso a Sra. Ezimaria perca a demanda. Ou seja, em frontal violação ao art. 273, § 2º, do Código de Processo Civil; (f) há fumus boni iuris suficientemente demonstrado, porquanto o contrato aderido não prevê cobertura de tratamento em Spa (além de se tratar de doença pré-existente vício de celebração do contrato, má-fé etc.) e a legislação vigente dá suporte à limitação de direitos do consumidor.” (Fls. 408/409)

VOTO

O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): A Turma tem precedente, de minha relatoria, no sentido de que “a ação cautelar ajuizada para atribuir efeito suspen-sivo a recurso especial a ser interposto contra acórdão pendente de embargos de declaração é prematura; enquanto não esgotada a jurisdição ordinária, a competência do Superior Tribunal de Justiça, em matéria cautelar, só pode re-sultar de situação manifestamente excepcional, v.g., a protelação indefinida do julgamento do recurso, com risco da perda do direito” (AgRg na MC 9.978, MG, DJ 05.09.2005).

JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA

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Na espécie, a circunstância de que o recurso especial foi interposto quando ainda pendiam de julgamento os embargos de declaração não foi omitida na petição inicial desta ação cautelar, in verbis:

“A presente medida cautelar é proposta com o intuito de garantir a efe-tividade do recurso especial a ser interposto contra o v. acórdão proferido pelo e. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Esclarece a Golden Cross que tal recurso ainda não pode ser interposto por haver embargos de declara-ção pendentes de apreciação por aquele Tribunal, a inviabilizar a imediata interposição do recurso especial (doc. 4 anexo — cópia do protocolo dos embargos de declaração — carimbos seqüenciais 355-370).” (Fl. 03)

Somente uma situação manifestamente excepcional, que não se verifica na espécie, traria competência ao Superior Tribunal de Justiça para apreciar matéria cautelar quando ainda não esgotada a jurisdição ordinária.

Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao agravo regimental.

RECURSO ESPECIAL N. 261.876 - MG (2000/0055288-7)


Recorrente: Fátima Aparecida da Silva

Advogado: Fábio Alves dos Santos e Outros

Recorrido: Vilma das Graças Lopes

Advogado: Ângela Fernandes Pereira Bernardes

EMENTA

Processo Civil. Reintegração de Posse. Transferência da posse contratualmente acordada mediante a entrega das chaves do imóvel, ultimando política habitacional projetada pelo Município de Ouro Branco (MG) — seguida de esbulho praticado, em invasão coletiva, por pessoas não habilitadas no processo seletivo; deferimento da me-dida liminar. Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por

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unanimidade, não conhecer do recurso especial nos termos do voto do Sr. Minis-tro Relator. Os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi, Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 25 de setembro de 2006 (data do julgamento).


DJ 30.10.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Ari Pargendler: Vilma das Graças Lopes propôs ação de rein-tegração de posse contra Fátima Aparecida da Silva (fls. 19/20).

O MM. Juiz de Direito Dr. Michel Curi e Silva deferiu a medida liminar nestes termos:

“A invasão de que trata a inicial, e a sua época, são fatos públicos e notó-rios, que independem de prova e foram, inclusive, objeto de noticiário local.

O instrumento de promessa de doação trazido aos autos comprova a posse e sua perda.

.........................................................

Impende ressaltar que a invasão noticiada pela peça exordial foi cole-tiva e fundada no entendimento equivocado de alguns munícipes de que é dono quem invade e ocupa. Esse, aliás, foi o entendimento que prevaleceu na ocupação do Bairro Belvedere, nessa Comarca de Ouro Branco.

Entendo que deve ser dado um basta nessa cultura de invasão, sob pena de restar definitivamente ameaçada a ordem pública nesta ordeira cidade.

.........................................................

Isso posto, hei por bem em deferir, como tenho por deferida, a expedi-ção de mandado liminar de reintegração” (fl. 25).

Seguiu-se agravo de instrumento, interposto por Fátima Aparecida da Silva (fls. 02/17), a que a egrégia Quarta Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Esta-do de Minas Gerais, Relator para acórdão o eminente Juiz Jarbas Ladeira, negou provimento (fls. 197/221).

Daí o presente recurso especial, interposto por Fátima Aparecida da Silva com base no art. 105, inciso III, letras a e c, da Constituição Federal, por violação do art. 5º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, art. 485 do Código Civil,


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bem como dos arts. 165, 267, VI, 333, I, e 927 do Código de Processo Civil (fls. 229/256).

VOTO

O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): Os autos dão conta de que, em 05 de novembro de 1998 (fl. 21), o Município de Ouro Branco (MG), prometeu doar a Vilma das Graças Lopes o imóvel descrito na petição inicial, desde que o utilizasse para uso residencial próprio pelo prazo de cinco anos (fl. 21, cláusula quinta).

“O donatário” — está dito na cláusula sétima — “se compromete a tomar posse imediata no imóvel objeto da presente promessa, respondendo a partir da assinatura desse instrumento pela sua conservação e manutenção, comprome-tendo-se ainda a defendê-lo contra terceiros, sob pena de retrocessão” (fl. 21).

Antes disso, o imóvel foi invadido, a exemplo de outros no mesmo conjunto habitacional, e o tribunal a quo se dividiu a respeito da decisão que, liminarmente, deferiu a reintegração – a maioria decidindo que a entrega das chaves implicava a posse (fls. 211/214), o voto vencido entendendo diferentemente (fl. 210).

Salvo melhor juízo, o acórdão deve ser mantido.

O art. 5º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil e o art. 333, I, do Código de Processo Civil, que as razões do recurso especial disseram violados, deixaram de ser prequestionados — e os arts. 267, VI, 927 e 928 do Código de Processo Civil, bem como o art. 485 do Código Civil, não foram contrariados.

A uniformização de jurisprudência era incabível — e, por outro lado, seja ou não viável no nosso ordenamento jurídico a promessa de doação, subsiste íntegra a transferência da posse contratualmente acordada (CC, art. 493, III), ainda mais quando seguida da entrega das chaves do imóvel.

Tais são circunstâncias suficientes para se sobrepor ao esbulho injusto - em cuja defesa nada se alegou, salvo a posse dele decorrente e ementas de acórdãos que não demonstram o dissenso jurisprudencial, porque os paradigmas versam sobre casos em que o transmitente carecia da posse, diversamente da espécie, em que, segundo o voto da eminente Juíza Maria Elza, “até a data de 5.11.98, a Prefeitura Municipal detinha a posse direta do lote reintegrando, transmitindo a posse indireta para a parte agravada, por meio do contrato de promessa de doação” (fl. 216).

Voto, por isso, no sentido de não conhecer do recurso especial.

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RECURSO ESPECIAL N. 263.722-MA (2000/0060514-0)

Relator: Ministro Castro FilhoRecorrente: Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (Previ)Advogados: Luiz Antônio Borges Teixeira e outrosRecorrido: Nathalina Moreira de Oliveira — EspólioAdvogado: Pedro Leonel Pinto de Carvalho

EMENTA

Processual Civil. Execução por quantia certa contra devedor sol-vente. Citação. Nulidade. Inexistência. Comparecimento espontâneo do réu. Prejuízo. Inocorrência. Multa. Não cabimento. Omissão. Ausência. Falta de prequestionamento.

I - É inadmissível a afirmação de violação ao art. 535 do Código de Processo Civil, se a recorrente deixa de apresentar as razões justifi-cadoras de sua alegação.

II - Em âmbito de recurso especial, é imprescindível o prequestio-namento da questão federal.

III - Determinado pelo tribunal de origem que a execução, inde-vidamente proposta como de obrigação de fazer, prosseguisse pelo rito dos arts. 646 e seguintes do Código de Processo Civil (execução por quantia certa contra devedor solvente), sem anular o processo, não há falar em eventual vício de citação, tendo em vista o comparecimento espontâneo do réu, que não sofreu qualquer prejuízo processual.

IV - Tratando-se de execução por quantia certa contra devedor solvente, não cabe a imposição da multa prevista no art. 645 do Código de Processo Civil.

Recurso especial parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Hum-berto Gomes de Barros, Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro-Relator.


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Ministro Castro Filho, Relator

DJ 1º.02.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Castro Filho: O espólio de Nathalina Moreira de Oliveira ini-ciou a execução da sentença proferida na ação de cobrança proposta em relação à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (Previ), que a con-denou ao pagamento de pensões devidas à falecida. Pediu a citação da ré, pelo correio, para cumprir o julgado, sob pena de multa diária, pois, no seu entender, cuidava-se de obrigação de fazer (CPC, art. 461, § 4º).

Interposto agravo de instrumento contra o decisum que determinou a cita-ção da ré, com imposição de multa diária, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, deu-lhe provimento. Afirmou o acórdão, em síntese, tratar-se de execução por quantia certa contra devedor solvente, que deveria seguir os trâmites dos arts. 646 e seguintes do Código de Processo Civil (fls. 47/53).

Às fls. 67/68, o juiz primevo proferiu nova decisão. Afirmou que a ré se deu por citada, nos termos do art. 214, § 1º, do Código de Processo Civil, e rejeitou sua impugnação aos cálculos apresentados pelo espólio, determinando a remessa dos autos ao contador, sem recurso das partes.

Tendo em vista o descumprimento pela executada da determinação de in-dicação de bens penhoráveis, o juiz de direito aplicou-lhe multa de 20% sobre o valor total do débito, por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 601 do Código de Processo Civil).

Apreciando o recurso de agravo de instrumento interposto pela Previ, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por una-nimidade, negou-lhe provimento, em aresto assim ementado (fl. 148):

“Processual Civil. Agravo de instrumento. Execução. Comparecimento espontâneo do devedor em juízo. Citação válida. Garantia do juízo. Neces-sidade. Multa. Possibilidade.

1. O comparecimento espontâneo do executado em juízo para discutir outras questões, dispensa nova citação.

2. Tratando-se de devedor dotado de suficiência econômica e finan-ceira, constitui obrigação sua garantir o juízo, acaso pretenda insurgir-se contra a execução.

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3. Possibilidade de aplicação de multa tantas vezes quantas sejam necessárias, desde que o ato praticado pelas partes seja considerado atenta-tório à dignidade da justiça.

4. Agravo conhecido, porém, improvido. Unanimidade.”

Opostos embargos declaratórios pela agravante, foram rejeitados (fls. 165/168).

Inconformada, a executada interpõe recurso especial, com fulcro na alí-nea a do permissivo constitucional, no qual alega violação aos arts. 221, 222, d, 247, 262, 458, 467, 468, 471, caput, 535, 599, 604, 614, 618, II, e 652 do Código de Processo Civil.

Afirma, em síntese, que foi citada, originalmente, pelo correio, para cumprir obrigação de fazer, sob pena de multa diária, no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), em caso de descumprimento.

Assevera que, sem que houvesse nova citação, para pagar quantia certa, foi-lhe imposta a multa do art. 601 do Código de Processo Civil, porque deixou de indicar bens à penhora.

Acrescenta que, sem pedido expresso do credor para que o devedor seja citado para pagar quantia certa, com indicação do valor pretendido, não há execução.

Diz, por fim, que o aresto hostilizado violou a coisa julgada, representada pelo acórdão que proveu o seu primeiro agravo, bem como o art. 599, inciso II, do Código de Processo Civil, pois, antes da aplicação da multa, era dever do juiz advertir o devedor. Ademais, não há falar em resistência ou abuso de direito da recorrente porque o processo de execução não teve início.

Em meio a essas alegações, afirma ainda que o aresto foi omisso na apreciação das questões ventiladas nos embargos de declaração.

Com contra-razões, o recurso foi admitido.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Castro Filho (Relator): Revelam os autos que a Caixa de Pre-vidência dos Funcionários do Banco do Brasil foi condenada ao pagamento de pensão em favor da falecida Nathalina Moreira de Oliveira, dependente de seu também falecido irmão, ex-associado da Previ.

Instaurada a execução na modalidade de obrigação de fazer, o tribunal local, constatando que, em verdade, tratava-se de obrigação de pagar quantia


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certa, determinou o seu prosseguimento na forma dos arts. 646 e seguintes do Código de Processo Civil.

Instada a apresentar bens à penhora e recusando-se a fazê-lo, o juiz de direito impôs multa à executada, no percentual de 20% sobre o valor total do débito, decisão confirmada pelo Colegiado a quo. Daí o inconformismo da recorrente.

Eis os fundamentos utilizados pelo decisum para negar a pretensão da re-corrente, verbis:

“Na linha do entendimento preconizado pelo órgão ministerial, não merece provimento o presente agravo.

O só fato de a devedora haver comparecido espontaneamente aos au-tos para impugnar atos da execução, dispensa novo ato citatório.

Cumpre ressaltar que a citação anterior havia sido feita para uma execução inicialmente intentada como sendo para cumprir obrigação de fazer. Naquela oportunidade, o entendimento desta Câmara, em agravo de instrumento, mandou que a execução fosse ritualizada como sendo por quantia certa contra devedor solvente, conforme se infere dos acórdãos às fls. 47 e 63. Entretanto, não disse a Câmara que teria sido nula a citação mas tão-somente que outro deveria ser o rito da execução. Assim, com o trânsito em julgado dessa decisão, a execução haveria de ser reatada, foi o que ocorreu.

Na realidade, o que pretende a devedora, ora agravante, é ser executada na Comarca do Rio de Janeiro, e por isso a Credora já lhe moveu ação ordinária para haver indenização por dano moral, conforme noticiado de fls. 114/125.

Ademais, a mantença da citação, já realizada, atende ao princípio da instrumentalidade das formas, conforme esposado pela agravada à fl. 111.

Ora, citada que foi a devedora, e não querendo pagar, o que é um direito seu, está obrigada no entanto a garantir o juízo, até porque não lhe falta capital para isso. E foi exatamente em virtude dessa resistência, o que pressupõe abuso de direito, que lhe foi imposta a multa contra a qual se irresigna a agravante.”

Em primeiro lugar, quanto à assertiva de violação aos arts. 535 e 458 do Código de Processo Civil, limita-se a recorrente a dizer que não foram supridas as “omissões verificadas no v. acórdão de fls. 165/168, de modo a saná-las, sem supressão de instância, e também a fim de assegurar a prestação jurisdicional à recorrente, inclusive para reiterar o prequestionamento de dispositivos

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infraconstitucionais” (fl. 174). Deixa de apontar, todavia, os pontos omissos e sua importância ao deslinde da controvérsia, fato que impede a apreciação do recurso, no particular.

Como cediço, nesta instância excepcional, é obrigação do recorrente expor com clareza a violação perpetrada pelo julgado recorrido, sob pena de o recurso ser inadmitido.

Ademais, não houve recusa à apreciação das questões cruciais ao deslinde da controvérsia, nada obstante terem sido rejeitados os embargos de declaração. O fato de não ter sido acolhida a tese da recorrente não significa omissão, como proclamam a doutrina e a jurisprudência.

Os arts. 221, 222, d, 247, 467, 468, 471, caput, 599, II, 604, e 614 do Có-digo de Processo Civil carecem do indispensável requisito do prequestionamento da matéria, sem o qual é inadmissível o recurso especial, uma vez que é impossível verificar afronta a um determinado artigo de Lei Federal, se a questão que ele encerra não foi discutida pelo tribunal a quo.

Da mesma forma, quanto à inexistência ou irregularidade da citação, sem razão a recorrente. Analisada a questão, convenci-me do acerto do acórdão re-corrido, quando salienta ser desnecessária a repetição do ato citatório, tendo em vista o comparecimento espontâneo da ré, não lhe causando nenhum prejuízo.

O processo civil moderno prestigia o princípio da instrumentalidade das for-mas. Por todos os que militam na seara do direito, é conhecida a dificuldade da efetivação do provimento jurisdicional, com a entrega do bem da vida postulado em juízo. Tanto assim que inúmeros são os processualistas brasileiros a se debru-çarem sobre o código instrumental, na tentativa de adequar o processo executivo aos anseios da sociedade pela concretização célere da prestação judicial, sem ferir o contraditório ou desproteger o jurisdicionado, seja ele autor ou réu, para evitar a violação dos princípios constitucionais basilares do processo. Inclusive, com a finalidade de desburocratizar a execução e dar plena efetividade ao pro-cesso de conhecimento de fim condenatório, há projetos em adiantado estágio de tramitação no Congresso Nacional.

Demonstram os autos ter havido várias manifestações da recorrente nos autos da execução, inclusive apresentando planilha dos valores das pensões devidas e impugnando aquela ofertada pelo exeqüente.

Há decisão do juiz de direito (fls. 67/68) afirmando que a ré se deu por ci-tada, nos termos do art. 214, § 1º, do Código de Processo Civil, contra a qual não se insurgiu a recorrente, o que veio a fazer somente após a imposição da multa do art. 601 do referido código.


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A ausência de prejuízo é flagrante, mormente em razão de o prazo para os embargos à execução não ter sequer começado, pois a penhora não se concretizou.

Sobre o sistema de nulidades do Código de Processo Civil, diz Humberto Theodoro Júnior:

“Embora se reconheça a importância das formas para garantia das par-tes e fiel desempenho da função jurisdicional, não vai o Código, na esteira das mais modernas legislações processuais, a ponto de privar sempre o ato jurídico processual de efeito apenas por inobservância de rito, quando ne-nhum prejuízo tenham sofrido as partes. O princípio que inspirou o Código nesse passo, foi o que a doutrina chama de princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, segundo o qual só se considera nulo e sem efeito, se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade. Assim, dispõe o art. 244 que ‘quando a lei prescrever deter-minada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade’. Mas, em qualquer caso, mesmo quando haja expressa cominação de nulidade para a inobser-vância de forma, o juiz não decretará a nulidade nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta: a) se não houve prejuízo para a parte (art. 249, § 1º); b) quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade. Isto quer dizer que o ato mesmo absolutamente nulo não prejudicará a validade da relação processual como um todo. Daí, poder-se afirmar que, pelo princípio de instrumentalidade dos atos proces-suais, como regra geral predominam as nulidades relativas no processo.” (Curso de Direito Processual Civil, volume I, 2003, Rio de Janeiro: Forense, 39ª ed., p. 258).

Vários julgados desta Corte corroboram o mesmo entendimento no sen-tido de que, “segundo a sistemática processual vigente, extensiva ao processo exe-cutivo (CPC, arts. 214, § 1º c.c. 598), o comparecimento do réu supre eventual vício de citação”. (RMS n. 629-RS, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo, DJ 25.05.1991).

No mesmo sentido:

“Processual Civil. Embargos de declaração no recurso especial. Omissão. Inexistência. Prescrição. Citação. Defeito. Comparecimento espontâneo do réu. Inexiste omissão a ser suprida em acórdão que aprecia fundamentada-mente a questão federal posta a desate.

O comparecimento espontâneo do réu sana o defeito da citação que passa a ser válida e a produzir todos os seus jurídicos efeitos, entre os quais a interrupção da prescrição.

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Embargos rejeitados.” (EDcl no REsp n. 138.145-PR, Rel. para o acór-dão Ministra Nancy Andrighi, DJ 26.05.2003);

“Processual Civil. Liqüidação de sentença. Execução. Citação. Nulidade. Inexistência. Comparecimento espontâneo do réu.

I - Merece ser mantido o acórdão que, norteado pelos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas e atento às particu-laridades dos autos, deixa de decretar a nulidade da execução por ausência de processo de liqüidação de sentença, quando a inicial observa todos os requisitos legais para o estabelecimento do quantum debeatur, verificada, ademais, a inexistência de prejuízo.

II - O comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação.

III - É inadmissível o recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles (Súmula n. 283-STF).

Com ressalvas quanto à terminologia, recurso especial a que se nega conhecimento.” (REsp n. 434.465-MS, DJ 05.08.2002, de minha relatoria)

“O comparecimento espontâneo da parte supre a citação (art. 214, § I, CPC). Ademais, por regra geral do código de processo civil, não se dá valor a nulidade, se dela não resultou prejuízo para as partes, pois aceito, sem restrições, o velho princípio: pas de nulité sans grief. Por isso, para que se declare a nulidade, é necessário que a parte alegue oportunamente e de-monstre o prejuízo que ela lhe causa.” (REsp n. 57.329-SP, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ 20.03.1995)

“Agravo Regimental. Recurso especial não admitido. Ação de divisão. Citação. Nulidade. 1. No exame da admissibilidade do recurso especial, pela alínea a) do permissivo constitucional, é possível enfrentar o mérito da causa para verificar eventual contrariedade à legislação federal. 2. Infrutí-fera a tentativa de anular os atos processuais por alegado vício na citação. As apontadas irregularidades não restaram caracterizadas, estando devida-mente afastadas no Acórdão, além de estar comprovado que o ato atendeu à finalidade, não causando qualquer prejuízo. 3 (...). 5. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no AgRg no Ag n. 321.076-MG, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 19.03.2001)

Na hipótese dos autos, verifica-se que o processo não foi extinto, apenas restou decidido que a execução prosseguisse como sendo por quantia certa con-tra devedor solvente, e não execução de obrigação de fazer, mudando-se, apenas, a modalidade de execução.


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Destarte, não vislumbrando qualquer prejuízo para a parte recorrente, e tratando-se de execução por quantia certa, dou parcial provimento ao recurso tão-somente para afastar a multa imposta, prevista no art. 645 do Código de Processo Civil, o qual se refere apenas à execução de obrigação de fazer.

É como voto.


Relator: Ministro Castro FilhoRecorrente: L M G R Advogado: Edizio Figueiredo Abath Recorrido: R T Advogados: Marcelo Rocha de Mello Martins e outros

EMENTA

Processual Civil. Recurso especial. Revisão probatória. Impossi-bilidade. Súmula n. 7-STJ. Inaplicabilidade da tese de “valoração da prova”. Multa do art. 557, § 2º, do CPC aplicada na origem. Ausência do comprovante de recolhimento. Pressuposto objetivo de recorribilidade.

I - “A chamada ‘valoração da prova’, a ensejar o recurso especial, é aquela em que há errônea aplicação de um princípio legal ou ne-gativa de vigência de norma pertinente ao direito probatório” (REsp n. 226.283-RJ, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ 27.08.2001).

II - A valoração da prova, permitida em sede de recurso especial, consiste em se verificar se o juiz fez uso do meio indicado por lei para a comprovação dos fatos, no caso concreto; não, o reexame do quadro fático que deu lastro ao acórdão recorrido.

III - Tendo sido aplicada a multa prescrita no art. 557, § 2º, do Código de Processo Civil, compete ao recorrente comprovar o respectivo depósito do valor arbitrado pelo tribunal, sob pena do não-conheci-mento do especial. Afinal, o aludido parágrafo é taxativo: “§ 2º (...) o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qual-quer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.”

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Conforme decidiu o Pretório excelso, “A exigência pertinente ao depósito prévio do valor da multa, longe de inviabilizar o acesso à tu-tela jurisdicional do Estado, visa a conferir real efetividade ao postula-do da lealdade processual, em ordem a impedir que o processo judicial se transforme em instrumento de ilícita manipulação pela parte que atua em desconformidade com os padrões e critérios normativos que repelem atos atentatórios à dignidade da justiça (CPC, art. 600) e que repudiam comportamentos caracterizadores de litigância maliciosa, como aqueles que se traduzem na interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório (CPC, art. 17, VII). A norma inscrita no art. 557, § 2º, do CPC, na redação dada pela Lei n. 9.756/1998, espe-cialmente quando analisada na perspectiva dos recursos manifestados perante o Supremo Tribunal Federal, não importa em frustração do direito de acesso ao Poder Judiciário, mesmo porque a exigência de depósito prévio tem por única finalidade coibir os excessos, os abusos e os desvios de caráter ético-jurídico nos quais incidiu o improbus liti-gator. Precedentes.” (EEAGRA n. 207.808-7-DF).

Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial. Os Srs. Ministros Antônio de Pádua Ribeiro, Humberto Gomes de Barros, Carlos Alberto Menezes Direito e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro-Relator. Sustentou oralmente o Dr. Luiz Eduardo Sá Roriz, pelo recorrido.



DJ 1º.02.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Castro Filho: Trata-se de recurso especial interposto por Louranice Meiry Gonçalves Rodrigues contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que restou assim ementado:

“Civil. Concubinato e sociedade de fato. Aquisição de bens. Partilha.

Ausente a geração de filhos pelo casal e residindo cada um dos par-tícipes do relacionamento em habitações distintas, não há presumir a in-


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tervenção da mulher na constituição do patrimônio amealhado durante o concubinato, tornando-se imperativa prova inequívoca dessa contribuição.

Apelos não providos. Unânime.” (Fl. 1.186)

Incontinenti, Louranice Meiry Gonçalves Rodrigues opôs dois embargos de declaração, sucessivos, repisando todo acervo fático, ambos rejeitados. Por fim, a ora recorrente interpôs agravo interno (fls. 1.225/1.230), contra decisão singular do relator, que indeferira novo pedido de reconsideração. Ao apreciar o recurso, o Tribunal de Justiça acordou pela negativa de provimento, bem como impôs multa de “1% (um por cento) sobre o valor da causa, a ser paga pela em-bargante ao embargado” (fl. 1.236).

Daí a interposição do presente recurso especial, onde Louranice Meiry Gonçalves Rodrigues pugna pela reforma do acórdão, ao fundamento de que restaram violados os arts. 131, 165 e 458 do Código de Processo Civil. Como arcabouço do arrazoado, assevera que todo o conjunto probatório analisado no com-pêndio processual foi erroneamente valorado. Sustenta, ainda, que o art. 412, § 1º, do Código de Processo Civil também restou malferido, já que houve desistência do autor quanto à oitiva de suas testemunhas, uma vez que aquele se comprome-teu a conduzi-las à audiência, independentemente de intimação específica para esse fim.

Alega, também, ofensa ao art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, não se conformando com a multa aplicada. Por derradeiro, a recorrente aponta dissenso jurisprudencial com julgados deste Tribunal e de outros tribu-nais de justiça.

Contra-razões (fls. 1.324/1.352).

Às fls. 1.354/1.356, o Desembargador José de Campos Amaral, Vice-Presi-dente do TJDFT, no exercício da Presidência, deferiu o processamento do recurso especial, tão-somente com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, mais especificamente no tocante à possibilidade de extirpação da multa.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Castro Filho (Relator): Primeiramente, merece prestigiada a decisão de admissão do recurso especial proferida pelo tribunal a quo, ainda que com base, apenas, na alínea a do permissivo constitucional.

Com relação à suposta violação aos arts. 131, 165, 412, § 1º, e 458 do Código de Processo Civil, tanto da leitura das razões tecidas pela autora, como dos acórdãos proferidos na apelação, nos embargos de declaração e no agravo

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interno, denota-se que toda a irresignação recursal cinge-se à não aceitação da prestação jurisdicional ofertada; mas foi ela exauriente e não sobrou qualquer mácula capaz de ensejar a abertura da via especial. Em síntese, a pretensão tra-zida no recurso especial espelha mero inconformismo com o julgamento originá-rio, encontrando óbice no verbete Sumular n. 7-STJ.

Penso, com efeito, inviável a tese de não se tratar de revolvimento do conjunto fático-probatório e sim de correta valoração da prova. Tal assertiva é insustentável, especialmente após o detido exame realizado no caderno infor-mativo. Sobre o pormenor, cumpre ressaltar que a valoração da prova guarda peculiaridades muito próprias, não se confundindo com o reexame propriamente dito. Sobre o tema, seguem os seguintes precedentes:

“Agravo de Instrumento. Revisão probatória. Impossibilidade. Súmula n. 7-STJ.

I - “A chamada ‘valoração da prova’, a ensejar o recurso especial, é aquela em que há errônea aplicação de um princípio legal ou negativa de vigência de norma pertinente ao direito probatório” (REsp n. 226.283-RJ, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ 27.08.2001).

II - A valoração da prova, permitida em sede de recurso especial, consiste em se verificar se o juiz fez uso do meio indicado por lei, para a comprovação dos fatos, no caso concreto; não o reexame do quadro fático que deu lastro ao acórdão recorrido.

Agravo a que se nega provimento.” (AgRg no Ag n. 537.041-RJ, de minha relatoria, DJ 03.08.2004)

“Ação Indenizatória. Reparação de danos em prédio urbano. Procedi-mento sumário. Matéria de prova. REsp inadmissível.

A chamada “valoração de prova”, a ensejar o recurso especial, é aquela em que há errônea aplicação de um princípio legal ou negativa de vigência de norma pertinente ao direito probatório.

Em sede de recurso especial não se reexamina matéria probatória (Súmula n. 7-STJ).

Agravo regimental improvido.” (AgRg no Ag n. 343.865-SP, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ 16.02.2004)

Reitere-se que a ora agravante insiste na afirmação de haver restado com-provado o concubinato, o que acarretaria a necessária partilha dos bens, pois, não obstante o réu haver fixado domicílio na cidade do Rio de Janeiro (RJ) e a autora encontrar-se domiciliada em Brasília (DF), de quando em quando, se encontravam na mesma “morada” (fl. 1.241).


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A argumentação expendida não se presta, a meu sentir, a abalar os funda-mentos da decisão hostilizada. Vê-se que a questão foi bem delineada no tribunal de origem, aos seguintes fundamentos.

“Em virtude da impossibilidade de simples remuneração pelos serviços prestados pela concubina, restaria justa a partilha igualitária dos bens adquiridos em conjunto. Entretanto, deve esta ocorrer com cautela, sendo indispensável verificar-se a contribuição de cada um na formação do pa-trimônio amealhado. Eis, portanto, a legítima sociedade de fato. Cumpre evocar a Súmula n. 380 do Supremo Tribunal Federal, cuja essência consiste no animus das partes em constituir patrimônio comum. Confira-se:

‘Súmula n. 380. Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.’

Nesse contexto, cabível questionar, no caso em tela, se a Autora-con-cubina exerceu os papéis de mãe, dona de casa e amante, contribuindo, de certa forma, para o bem-estar comum do casal. Quanto ao primeiro papel, inexiste nos autos menção sobre filhos provenientes da constância do con-cubinato. No que concerne ao segundo, consta dos testemunhos:

‘que o réu mantinha sua residência e o domicílio de seus negócios no Rio de Janeiro’. (Fl. 937)

‘que as informações do depoente eram no sentido de que autora residia em Brasília, na W3 ou W2, enquanto as do réu eram no sentido de que este residia no Rio de Janeiro.’ (Fl. 940)

Depreende-se dos depoimentos a ausência de coabitação entre Autora e Réu, o que não ensejou, portanto, serviços como dona de casa, visto que cada um administrava seu próprio lar.

Vale acrescentar que, segundo o Código Civil, consiste a coabitação em um dos deveres dos cônjuges, na constância da vida conjugal. Confira-se:

‘Art. 231. São deveres de ambos os cônjuges:

(...) II - vida em comum, no domicílio conjugal (...)’

Em que pese os serviços prestados como amante, bem deslinda o ilustre julgador, no sentido de que o Réu vinha à Brasília, por afeição à Autora:

‘(...) eis que abalar-se cerca de 1.600 km do Rio de Janeiro até Brasília várias vezes apenas por sexo não é uma colocação razoável.’ (Fls. 1.081/1.082)

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Dessa forma, não há como considerar o relacionamento travado entre Autora e Réu como simples prestações de serviços sexuais. Novamente, se-ria como reputar à concubina a condição de meretriz.

Resta perquirir sobre a participação da Autora na constituição do patrimônio do casal. Eis que o princípio para a averiguação da pleiteada sociedade de fato.

Constitui ônus da parte a produção das provas quanto à veracidade de suas alegações. Ademais, cabe àquele que figura no pólo ativo da ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato o onus probandi, quanto à duração da relação que autorizaria a partilha de bens.

No caso em comento, a união do casal, Autora e Réu, deu-se a partir de 1984, prolongando-se até 1993 (fl. 3). Neste lapso temporal de con-vivência, não consta dos autos prova, que demonstre esforço comum do casal na aquisição dos bens arrolados. Colacionaram-se dentre outros do-cumentos, escrituras públicas (fls. 651/654), estatutos e contratos sociais de empresas (fls. 699/731), e a propriedade desses bens pelo Réu. Não se juntaram possíveis despesas para com os negócios do Réu, nem tampouco com a gestão dos mesmos. Enfim, nada denota que a Autora haja contribuído para a obtenção do aludido patrimônio.” (Fls. 1.196/1.198)

Com efeito, em processos dessa natureza, a avaliação quanto ao vínculo pessoal existente entre os litigantes não prescinde da análise das peculiaridades de cada caso concreto, cujo reexame não se mostra consentâneo com a natureza excepcional da via eleita, dada a inadmissibilidade de serem reexaminadas no especial as questões fático-probatórias em que assentada a conclusão do acórdão, em consonância com o Enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal, não se tratando de questão referente à valoração da prova.

A propósito do tema, esclareceu o Ministro Rodrigues Alckmin, no voto con-dutor, quando do julgamento do REsp n. 84.699-SE, DJ 03.06.1977:

“É induvidoso que a função do Supremo Tribunal Federal, nos casos de negativa de vigência de Lei Federal ou de dissídio de interpretação, se restringe ao ius constitutionis e não cuida do ius litigatoris. Cabe ao STF velar pela unidade e pela aplicação do direito federal (nomofilaquia), não decidir se bem ou mal julgaram, as instâncias locais, os direitos dos litigantes. No tocante ao direito probatório, portanto, somente podem ser objeto de apreciação questões de direito. O chamado erro na valoração ou valorização das provas, invocado para permitir o conhecimento do recurso


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extraordinário, somente pode ser o erro de direito, quanto ao valor da pro-va abstratamente considerado. Assim, se a Lei Federal exige determinado meio de prova no tocante a certo ato ou negócio jurídico, decisão judicial que tenha como provado o ato ou negócio por outro meio de prova ofende o direito Federal. Se a Lei Federal exclui certo meio de prova quanto a de-terminados atos jurídicos, acórdão que admita esse meio de prova excluído ofende a Lei Federal. Somente nesses casos há direito federal sobre prova, acaso ofendido, a justificar a defesa do ius constitutionis. Mas quando, sem que a Lei Federal disponha sobre valor probante, em abstrato, de certo meio de prova, conclua (bem ou mal) sobre estar provado, ou não, um fato, aí não se tem ofensa ao direito federal: pode ocorrer ofensa (se mal julgada a causa) ao direito da parte. Não cabe ao STF, sob color de ‘valorar a prova’, reapreciá-la em seu poder de convicção, no caso, para ter como provado o que a instância local disse não estar. Seria, induvidosamente, transformar o recur-so extraordinário em uma segunda apelação, para reapreciação de provas (que se consideram mal apreciadas) quanto a fatos da causa.” (grifei)

De fato, torna-se inadmissível a reapreciação das provas produzidas, e esta se dá, diferentemente da valoração da prova, “quando se aprecia a con-clusão que se extrai dos elementos probatórios” (RTJ 81/964), ou quando se refere “à força da convicção dos elementos probatórios concretamente” (RTJ 82/114), situação perfeitamente adequada ao presente caso, tornando ina-cessível o recurso a esta instância.

Destarte, no âmbito do recurso especial, não há campo para se revisar en-tendimento de segundo grau assentado em prova, vez que o objeto de tal recurso é, tão-somente, interpretar e unificar a aplicação do direito federal. Sendo assim, independentemente do deslinde da controvérsia operada pela decisão a quo, o Superior Tribunal de Justiça não pode ser considerado terceira instância, sendo vedado o reexame da matéria fática que levou a Corte Distrital a firmar sua convicção.

Inquestionável, portanto, a impossibilidade de acolhimento do referido recurso, em razão do Enunciado n. 7 da Súmula deste Sodalício.

No tocante à possibilidade de extirpação da multa protelatória, a recorrente aduziu que restou malferido o art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, sendo certo que a multa que lhe foi imposta é oriunda da procrastinação, para lá de excessiva, em sede de agravo interno, cujo comando está inserido no art. 557, § 2º do mesmo diploma. Em síntese, não há o menor prequestionamento da matéria, para não dizer que se trata de tema totalmente estranho à lide, já que não houve nenhuma cominação de multa com esteio no mencionado art. 538, parágrafo único, do diploma processual. Nesses termos, também não merece prosperar o recurso especial.

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Igual sorte segue o recurso com relação à alínea c do permissor consti-tucional, já que não há a menor similitude dos paradigmas apresentados pela recorrente, em face do caso concreto. Ademais, deixou ela de realizar o indispen-sável cotejo analítico, nos moldes do art. 255, §§ 1º e 2º do RISTJ. Acresça-se, ainda, que alguns julgados colacionados não são hábeis a ensejar a abertura da via especial, já que as cópias juntadas às fls. 1.278/1.306 não se inserem no rol dos repositórios autorizados e credenciados pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme especifica o Regimento da Casa.

Com relação ao último ponto argüido no especial, aspecto, inclusive, equi-vocadamente analisado quando da admissão a quo, que deu ensejo à subida do recurso, entendo que a multa imposta em decorrência do caráter protelatório da empreitada recursal deve ser mantida, já que o art. 557, § 2º, do Código de Processo Civil é claro ao dispor:

“Art. 557.

(...)

§ 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.”

Nesses termos, cumpre relembrar que o intuito da recorrente nos dois em-bargos de declaração que precederam à interposição do agravo interno já era protelatório, sendo que o tribunal de origem resolveu aplicar a sanção processual somente quando da interposição do agravo interno. Aliás, os pressupostos para o conhecimento do integrativo — art. 535 do Código de Processo Civil — são com-pletamente distintos do que ocorre com o disposto no art. 557, § 2º do mesmo di-ploma, já que o legislador foi sábio ao possibilitar ao segundo a aplicação da mul-ta em patamar mais condizente com as incursões procrastinatórias e, inclusive, condicionando a interposição de qualquer — repita-se — qualquer outro recurso ao efetivo depósito do valor arbitrado pelo tribunal. A intenção do legislador foi clara ao expungir a tentativa de protelação ad infinitum do processo, por ser ele, também, instrumento de pacificação social, não podendo ser convertido em meio de eternização das contendas.

Por derradeiro, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal afastou a inconstitucionalidade da exigência de comprovação do prévio depósito do valor arbitrado pelo tribunal, conforme preceitua o mencionado art. 557, § 2º, do Có-digo de Processo Civil. O Pretório excelso foi além, definiu que o recolhimento da multa procrastinatória caracteriza pressuposto objetivo de recorribilidade,


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afastando-se, assim, a infundada tese de negativa de prestação jurisdicional in-vocada. Na assentada, asseverou-se o seguinte:

“Recurso manifestamente infundado. Abuso do direito de recorrer. Imposição de multa à parte recorrente (CPC, art. 557, § 2º, na redação dada pela Lei n. 9.756/1998). Prévio depósito do valor da multa como re-quisito de admissibilidade de novos recursos. Valor da multa não depositado. Embargos de declaração não conhecidos. Multa e abuso do direito de recorrer. A possibilidade de imposição de multa, quando manifestamente inadmis-sível ou infundado o agravo, encontra fundamento em razões de caráter ético-jurídico, pois, além de privilegiar o postulado da lealdade processual, busca imprimir maior celeridade ao processo de administração da justiça, atribuindo-lhe um coeficiente de maior racionalidade, em ordem a confe-rir efetividade à resposta jurisdicional do Estado. A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC, possui inquestionável função inibitória, eis que visa a impedir, nas hipóteses referidas nesse preceito legal, o exercício irresponsável do direito de recorrer, neutralizando, dessa maneira, a atuação processual do improbus litigator.

O exercício abusivo do direito de recorrer e a litigância de má-fé. O ordenamento jurídico brasileiro repele práticas incompatíveis com o postulado ético-jurídico da lealdade processual. O processo não pode ser ma-nipulado para viabilizar o abuso de direito, pois essa é uma idéia que se revela frontalmente contrária ao dever de probidade que se impõe à observância das partes. O litigante de má-fé — trate-se de parte pública ou de parte privada — deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuação jurisdicional dos juízes e dos tribunais, que não podem tolerar o abuso processual como prática desca-racterizadora da essência ética do processo.

O depósito prévio da multa constitui pressuposto objetivo de admissibi-lidade de novos recursos. O agravante — quando condenado pelo Tribunal a pagar, à parte contrária, a multa a que se refere o § 2º do art. 557 do CPC — so-mente poderá interpor “qualquer outro recurso”, se efetuar o depósito prévio do valor correspondente à sanção pecuniária que lhe foi imposta. A ausência de comprovado recolhimento do valor da multa importará em não-conheci-mento do recurso interposto, eis que a efetivação desse depósito prévio atua como pressuposto objetivo de recorribilidade. Doutrina. Precedente.

A exigência pertinente ao depósito prévio do valor da multa, longe de invia-bilizar o acesso à tutela jurisdicional do Estado, visa a conferir real efetividade ao postulado da lealdade processual, em ordem a impedir que o processo judi-cial se transforme em instrumento de ilícita manipulação pela parte que atua

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em desconformidade com os padrões e critérios normativos que repelem atos atentatórios à dignidade da justiça (CPC, art. 600) e que repudiam comporta-mentos caracterizadores de litigância maliciosa, como aqueles que se traduzem na interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório (CPC,art. 17, VII). A norma inscrita no art. 557, § 2º, do CPC, na redação dada pela Lei n. 9.756/1998, especialmente quando analisada na perspectiva dos recursos manifestados perante o Supremo Tribunal Federal, não importa em frustração do direito de acesso ao Poder Judiciário, mesmo porque a exigência de depósito prévio tem por única finalidade coibir os excessos, os abusos e os desvios de cará-ter ético-jurídico nos quais incidiu o improbus litigator. Precedentes.” (EDcl nos EDcl no AgRg no Agravo de Instrumento n. 207.808-DF, Rel. p/ acórdão, Ministro Celso de Mello, DJ 08.06.2001)

Ante todo o exposto, o recurso especial não merece apreciação, por nenhum dos fundamentos salientados pela recorrente, razão pela qual dele não conheço, feita a ressalva quanto à terminologia.

É como voto.

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: Srª. Ministra Presidente, acompanho o eminente Relator, que considerou ausente o dissídio e afirmou a ausência de prequestionamento, com o que, independentemente da questão rela-tiva à Súmula n. 380, não tem o recurso especial condições de êxito.

Não conheço do recurso especial.

RECURSO ESPECIAL N. 623.676-SP (2004/0001758-0)

Relatora: Ministra Nancy Andrighi

Recorrentes: Bruna Eduarda Maximiano e outro

Advogados: Evandro Kihati Nakasone e outro

Recorrido: João Carlos Maximiano

Advogado: Chantal de Conti

EMENTA

Recurso especial. Processual Civil. Revisional de alimentos. Redução da prestação alimentícia. Efeitos da apelação.


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Deve ser recebido apenas no efeito devolutivo o recurso de apelação interposto contra sentença que decida pedido de revisão de alimentos, seja para majorar ou diminuir o encargo.

Valoriza-se, dessa forma, a convicção do juiz que, mais próximo das provas produzidas, pode avaliar com maior precisão as necessida-des do alimentando conjugadas às possibilidades do alimentante, para uma adequada fixação ou até mesmo exoneração do encargo.

Com a atribuição do duplo efeito, há potencial probabilidade de du-plo dano ao alimentante quando a sentença diminuir o encargo alimen-tar: (I) dano patrimonial, por continuar pagando a pensão alimentícia que a sentença reconhece indevida e por não ter direito à devolução da quantia despendida, caso a sentença de redução do valor do pensiona-mento seja mantida, em razão do postulado da irrepetibilidade dos ali-mentos; (II) dano pessoal, pois o provável inadimplemento ditado pela ausência de condições financeiras poderá levar o alimentante à prisão.

Por outro lado, o alimentando não sofre prejuízo, porque even-tual reforma da sentença é para ele garantia do recebimento das di-ferenças que lhe forem devidas. Se for mantida a sentença, contudo, não subjaz daí prejuízo porque suficiente e adequadamente avaliadas as circunstâncias fáticas do processo para diminuição do encargo, com especial atenção ao binômio necessidade/possibilidade a nortear a controvérsia acerca de alimentos.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Menezes Direito, conhecendo do recurso especial e dando-lhe provimento, por maioria, conhecer em parte do recurso especial, e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Srª. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com a Srª. Ministra-Relatora. Votou vencido o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Ari Pargendler.


Ministra Nancy Andrighi, Relatora

DJ 11.12.2006

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RELATÓRIO

A Srª. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se do recurso especial interposto por Bruna Eduarda Maximiano e outro, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional.

O recorrido ajuizou ação revisional de alimentos em desfavor da recorrente. O pedido foi julgado procedente para reduzir o valor da pensão alimentícia men-sal de três salários mínimos para dois.

O recurso de apelação interposto pela recorrente foi recebido somente no efeito devolutivo. Foi, então, interposto agravo de instrumento, ao qual o TJ-SP negou provimento, por acórdão assim ementado:

“Alimentos. Ação revisional. Decisão que recebeu a apelação interposta pela alimentanda apenas no efeito devolutivo. Admissibilidade. Recurso improvido” (fl. 123).

Daí a interposição do recurso especial em exame, no qual se invoca violação ao art. 520, II, do CPC e dissídio jurisprudencial, sustentando que deve ser rece-bido no duplo efeito o recurso de apelação interposto contra sentença que julga procedente ação revisional para reduzir pensão alimentícia.

Às fls. 178 e 179, decisão admitindo o especial e às fls. 185/187, parecer do Ministério Público Federal opinando pelo provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

A Srª. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): O cerne da discussão deste re-curso especial consiste em saber se a apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido revisional de alimentos, reduzindo a prestação ali-mentícia, deve ser recebida no duplo efeito ou apenas no efeito devolutivo.

Da violação ao art. 520, inciso II, do CPC e do dissídio

A disciplina legal sobre a matéria é divergente: enquanto a Lei de Ali-mentos (Lei n. 5.478/1968), sem fazer qualquer distinção entre ação conde-natória de alimentos e ação de revisão de verba alimentar, determina, em seu art. 14, que a apelação deverá ser recebida somente no efeito devolutivo, o art. 520 do CPC estabelece como regra geral a atribuição do duplo efeito ao apelo, excepcionando no seu inciso II apenas a hipótese em que houver “con-denação ao pagamento de prestação de alimentos”, quando, então, deve ser conferido tão-somente o efeito devolutivo.

Necessário, portanto, resolver o conflito aparente de normas.


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Pela regra de aplicação da lei no tempo, quando duas normas versarem sobre a mesma matéria, prevalece a disposição da lei posterior.

Na hipótese, o art. 14 da Lei de Alimentos, com redação dada pela Lei n. 6.014 de 27.12.1973, é posterior ao inciso II do art. 520 que foi introduzido no CPC pela Lei n. 5.925 de 1º.10.1973, resolvendo-se o conflito de normas para fazer prevalecer a Lei de Alimentos.

Também sob o prisma da especialidade da norma, deve prevalecer a disci-plina do art. 14 da Lei n. 5.478/1968, que estabelece regra especial a ser obser-vada nas questões relativas a alimentos.

Dessa forma, tanto pela aplicação da lei no tempo, quanto pela especialidade da norma a fazer prevalecer a incidência do art. 14 da Lei de Alimentos, deve ser recebida apenas no efeito devolutivo a apelação interposta contra sentença que decida a revisional de alimentos, seja para majorar ou diminuir o encargo.

Note-se que essa conclusão se afina com o objetivo do legislador de pos-sibilitar, desde logo, a execução provisória da sentença que define a prestação alimentícia.

Com a atribuição de efeito somente devolutivo ao apelo que ataca sentença que verse sobre alimentos, valoriza-se a convicção do juiz que, mais próximo das provas produzidas, pode avaliar com maior precisão as necessidades do alimen-tando conjugadas às possibilidades do alimentante, para uma adequada fixação ou até mesmo exoneração do encargo.

Aplicando-se o raciocínio ao processo em julgamento, valoriza-se o conven-cimento do juiz que concluiu pela redução do valor da prestação alimentícia após verificar a modificação das condições fáticas e reconhecer a impossibilidade do ali-mentante de continuar cumprindo com a obrigação anteriormente estabelecida.

Ademais, não se pode deixar de pensar no dano potencial a que se vê exposto o alimentante na hipótese de haver atribuição de efeito também sus-pensivo à apelação interposta contra sentença que diminui o encargo alimentar. Submete-se o alimentante ao dano patrimonial, por continuar pagando a pensão alimentícia que a sentença reconhece indevida e por não ter direito à devolução da quantia despendida, caso a sentença de redução do valor do pensionamento seja mantida, em razão do postulado da irrepetibilidade dos alimentos. E ainda, sujeita-se o alimentante a dano pessoal, pois o provável inadimplemento ditado pela ausência de condições financeiras poderá levá-lo à prisão. Assim, verifica-se, com a atribuição do duplo efeito, a potencial probabilidade de ocorrência de duplo dano ao alimentante.

Por outro lado, o alimentando não sofre prejuízo, porque eventual reforma da sentença que diminuiu o pensionamento é para ele garantia do recebimento

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das diferenças que lhe forem devidas. Se for mantida, contudo, a sentença, tam-bém daí não subjaz prejuízo ao alimentando, porque suficiente e adequadamente avaliadas as circunstâncias fáticas do processo para diminuição do encargo, com especial atenção ao binômio necessidade/possibilidade a nortear a controvérsia acerca de alimentos.

Ressalte-se que, sob essa perspectiva, é dever do juiz, além de aplicar a lei à espécie, ponderar suas conseqüências, buscando melhor exegese da norma. Ressai como opção mais apropriada, ante as implicações acima expostas, aquela que importa em prejuízo de menor porte ao devedor, sem descuidar da já aludida garantia do credor de não sofrer perda de qualquer natureza.

Com esses fundamentos, conclui-se pela atribuição de efeito somente devo-lutivo à apelação interposta contra sentença que julga ação revisional de alimentos, seja para diminuir ou majorar o valor da verba alimentar.

Por fim, a recorrente sustentou a existência de dissídio jurisprudencial, alçan-do como paradigma acórdão deste Tribunal prolatado no REsp n. 9.393-SP, da rela-toria do ilustre Ministro Sálvio de Figueiredo, DJ 25.11.1991, assim ementado:

“Direito e Processo Civil. Alimentos. Exoneração. Apelação. Efeitos. Interpretação. Agravo retido. Inaplicabilidade ao recurso especial. Recurso não conhecido. I - segundo o sistema vigente (CPC, art. 520-II e Lei n. 5.478/1968, art. 14), sem embargo dos bons argumentos em contrário, a apelação que impugna exonerativa de alimentos deve ser recebida em ambos os efeitos.

II - a incidência apenas do efeito devolutivo somente se dá quando ocorre condenação ou majoração dos alimentos.

III - não cabe o agravo retido em relação ao recurso especial (CPC, art. 522, Parágrafo 1º).”

O dissídio foi demonstrado e, inclusive, já adotei posicionamento semelhante, anteriormente, quando julguei o REsp n. 164.866-RS. Entretanto, nesta oportu-nidade, meditando melhor sobre a questão e, principalmente, atenta aos danos que poderiam recair sobre o alimentante, sem descuidar a respeito da garantia de ausência de prejuízos ao alimentando, estou modificando meu entendimento.

Com isso, não obstante reconheça a existência de dissídio jurisprudencial, es-tou defendendo, respeitosamente, que a melhor solução para a controvérsia não se coaduna com o posicionamento que a Quarta Turma deste Tribunal vem adotando.

Forte em tais razões, conheço parcialmente do recurso especial, porque caracterizado o dissídio, mas nego-lhe provimento, por entender que deve ser recebida apenas no efeito devolutivo a apelação interposta contra sentença que


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julga procedente pedido revisional, tanto para diminuir como majorar o valor da prestação alimentícia.

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Castro Filho: Trata-se de recurso de relatoria da eminente Ministra Nancy Andrighi, restringindo-se a questão em saber quais os efeitos da apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido revisional de alimentos, reduzindo o valor da pensão alimentícia, se no duplo efeito ou apenas no efeito devolutivo.

Após relatar o feito, a ilustre Ministra proferiu seu voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso especial, porque caracterizado o dissídio, mas negar-lhe provimento, por entender que deve ser recebida apenas no efeito devolutivo a apelação interposta contra sentença que julga procedente pedido revisional, tanto para diminuir como para majorar o valor da prestação alimentícia.

A fim de melhor examinar a controvérsia, solicitei vista dos autos.

Sobre o tema, a eminente Relatora assim se pronunciou, in verbis:

“A disciplina legal sobre a matéria é divergente: enquanto a Lei de Alimentos, sem fazer qualquer distinção entre ação condenatória de alimentos e ação de revisão de verba alimentar, determina, em seu art. 14, que a apelação deverá ser recebida somente no efeito devolutivo; o art. 520 do CPC estabelece como regra geral a atribuição do duplo efeito ao apelo, excepcionando apenas a hipótese em que houver ‘condenação ao pagamento de prestação de alimentos’, quando, então, seria conferido apenas o efeito devolutivo.

Necessário, portanto, resolver o conflito aparente de normas.

Pela regra de aplicação da lei no tempo, quando duas normas versarem sobre a mesma matéria, prevalece a disposição da lei posterior.

Na hipótese, o art. 14 da Lei de Alimentos, com redação dada pela Lei n. 6.014 de 27.12.1973, é posterior ao inciso II do art. 520 que foi introdu-zido no CPC pela Lei n. 5.925 de 1º.10.1973.

Também sob o prisma da especialidade da norma, deve prevalecer a disciplina do art. 14 da Lei n. 5.478/1968, que estabelece regra especial a ser observada nas questões relativas a alimentos. Portanto, é irrelevante para a controvérsia discutir o alcance da expressão ‘condenação’ contida no inciso II do art. 520 do CPC, porque este dispositivo não é a norma adequada a ser aplicada na espécie.

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Dessa forma, conforme prevê a Lei de Alimentos, deve ser recebida apenas no efeito devolutivo a apelação interposta contra sentença que decida a revisional de alimentos, seja para majorar ou diminuir o encargo.

Esta conclusão se afina com o objetivo do legislador de possibilitar, desde logo, a execução provisória da sentença que define a prestação ali-mentícia.

Com a atribuição de efeito somente devolutivo ao apelo que ataca sentença que verse sobre alimentos, foi valorizada a convicção do juiz que, mais próximo das provas produzidas, pode sopesar as necessidades do ali-mentando e as possibilidades do alimentante para fixação do encargo.

Assim, da mesma forma, deve ser valorizado o convencimento do juiz que conclui pela redução do valor da prestação alimentícia após verificar a modificação das condições fáticas e reconhecer a impossibilidade do ali-mentante continuar cumprindo a obrigação anteriormente estabelecida.

Ademais, não se pode deixar de pensar no dano que se impinge ao alimentante, se fosse atribuído efeito também suspensivo à apelação interposta contra sentença que diminui o encargo alimentar. Vislumbra-se dano patrimonial, por continuar pagando a pensão alimentícia que a sentença reconhece indevida e por não ter direito a receber de volta a quantia dispendida, caso a sentença de redução do valor dos alimentos seja mantida. E ainda, dano pessoal, pois o eventual inadimplemento po-derá levá-lo até a prisão.

Sendo dever do juiz, além de aplicar a lei à espécie, ponderar suas conseqüências, buscando melhor exegese da norma, opta-se pelo prejuízo de menor porte com garantia do recebimento pelo credor das diferenças que lhe forem devidas.

Com esses fundamentos, conclui-se pela atribuição de efeito somente devolutivo à apelação interposta contra sentença que julga ação revisional de alimentos, seja para diminuir ou majorar o valor da verba alimentar.

Por fim, a recorrente sustentou a existência de dissídio jurispruden-cial, alçando como paradigma acórdão deste Tribunal prolatado no REsp n. 9.393, da relatoria do e. Ministro Sálvio de Figueiredo, DJ 25.11.1991, assim ementado:

‘Direito e Processo Civil. Alimentos. Exoneração. Apelação. Efeitos. Interpretação. Agravo retido. Inaplicabilidade ao recurso especial. Re-curso não conhecido. I - segundo o sistema vigente (CPC, art. 520-II e Lei n. 5478/1968, art. 14), Sem embargo dos bons argumentos em


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contrário, a apelação que impugna exonerativa de alimentos deve ser recebida em ambos os efeitos.

II - a incidência apenas do efeito devolutivo somente se dá quando ocorre condenação ou majoração dos alimentos.

III - não cabe o agravo retido em relação ao recurso especial (CPC, art. 522, Parágrafo 1).’

O dissídio foi demonstrado e, inclusive, já adotei posicionamento se-melhante anteriormente quando julguei o REsp n. 164.866-RS. Entretanto, nesta oportunidade, meditando melhor sobre a questão e, principalmente, sopesando os danos que poderiam recair sobre o alimentante, estou modi-ficando meu entendimento.

Com isso, não obstante reconheça a existência de dissídio jurispru-dencial, estou defendendo, respeitosamente, que a melhor solução para a controvérsia não se coaduna com o posicionamento que a Quarta Turma deste Tribunal vem adotando.

Forte em tais razões, conheço parcialmente do recurso especial, por-que caracterizado o dissídio, mas nego-lhe provimento, por entender que deve ser recebida apenas no efeito devolutivo a apelação interposta contra sentença que julga procedente pedido revisional, tanto para diminuir como majorar o valor da prestação alimentícia.”

Tenho como escorreita a decisão supratranscrita.

A matéria sob julgamento não se encontra pacificada neste Tribunal, verifi-cando decisões em ambos os sentidos, sendo que prevalece a orientação no sentido de que a apelação contra a sentença que determinar a redução dos alimentos deve ser recebida também no efeito suspensivo, em homenagem ao princípio que privilegia o interesse do menor em detrimento do direito do alimentando.

É de se ter presente, porém, que, apesar de o art. 520, inciso II, do Código de Processo Civil prever efeito apenas devolutivo à sentença que condenar à prestação de alimentos, o art. 14 da Lei n. 5.478/1968, alterado pela Lei n. 6.014/1973, proclama que da sentença caberá apelação no efeito devolutivo, sem fazer qualquer distinção entre ação condenatória de alimentos e ação de revisão de pensão alimentícia.

Verifica-se, pois, que há um conflito aparente de normas, cabendo ao intérpre-te harmonizar os preceitos legais que aparentam conter disposições conflitantes.

Como bem ressaltou a eminente Relatora, a hipótese deve ser resolvida, não só pela aplicação da lei no tempo, como, também, pelo prisma de sua espe-

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cialidade, devendo prevalecer a norma do art. 14 da Lei n. 5.478/1968, a qual estabelece regra especial a ser observada nas questões como a dos autos, ou seja, relativas a alimentos.

Destarte, diante do expresso comando do art. 14 da Lei de Alimentos, com redação dada pela Lei n. 6.014/1973, também entendo que a apelação de sen-tença que decide ação de revisão de verba alimentar, seja para majorar ou para minorar o valor da pensão, tem, apenas efeito devolutivo.

Pelo exposto, acompanho o brilhante voto da eminente relatora, para conhecer do recurso especial, pela divergência, mas negar-lhe provimento.

É o voto.

VOTO-VISTA

Ação revisional. Redução ou majoração de alimentos. Apelação. Efeito.

— A apelação contra sentença revisional que majore ou reduza ali-mentos deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.

O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros: Eis a ementa do acórdão recorrido:

“Alimentos. Ação revisional. Decisão que recebeu a apelação interposta pela alimentanda apenas no efeito devolutivo. Admissibilidade. Recurso improvido.” (Fl. 123)

A recorrente reclama de violação ao art. 520, II, do CPC. Também aponta divergência jurisprudencial.

Em suma, afirma que a apelação contra sentença que reduz os alimentos, em revisional, deve ser recebida no duplo efeito.

A eminente Ministra-Relatora, Nancy Andrighi, negou provimento ao recurso e manteve o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo.

O ilustre Ministro Castro Filho acompanhou o voto da Relatora e também negou provimento ao recurso especial.

Embora comungue desse entendimento, pedi vista dos autos, apenas, para conferir os precedentes deste Tribunal. Encontrei os seguintes julgados:

“Direitos Civil e Processual Civil. Revisional de alimentos. Procedência do pedido. Redução da pensão. Apelação. Efeito suspensivo. Cabimento. Precedentes. Agravo desprovido.

A orientação jurisprudencial que prevalece nesta Corte é no sentido de que a apelação contra a sentença que determina a redução dos alimentos deve ser recebida também no efeito suspensivo, em obséquio ao princípio


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que privilegia o interesse dos menores em detrimento do direito dos adultos.” (AgRg no REsp n. 332.897/Sálvio)

“Direito e Processo Civil. Alimentos. Exoneração. Apelação. Efeitos. Interpretação. Agravo retido. Inaplicabilidade ao recurso especial. Recurso não conhecido.

I - Segundo o sistema vigente (CPC, Art. 520-II e Lei n. 5478/1968, art. 14), sem embargo dos bons argumentos em contrário, a apelação que impugna sentença exonerativa de alimentos deve ser recebida em ambos os efeitos.

II - A incidência apenas do efeito devolutivo somente se dá quando ocorre condenação ou majoração dos alimentos.

III - Não cabe o agravo retido em relação ao recurso especial (CPC, art. 522, § 1º).” (REsp n. 9.393/Sálvio)

“Alimentos. Ação revisional. Apelação (efeito).

Tem apenas efeito devolutivo a apelação de sentença proferida em ação revisional que condenou o alimentante ao pagamento de pensão mais elevada. (Art. 520, II do CPC).” (REsp n. 28.144/Rosado).

Igual à eminente Relatora, também já manifestei minha convicção de que a apelação contra sentença que reduz o valor de pensão alimentícia deve ser rece-bida nos efeitos devolutivo e suspensivo (cf. REsp n. 612.530-SP).

O efeito da apelação, no caso, é regulado pelo art. 14 da Lei de Alimentos (redação da Lei n. 6.014 de 27.12.1973), porque, além de mais recente, é espe-cial em relação ao art. 520, II, do CPC, conforme demonstraram os votos que me antecederam. O dispositivo diz taxativamente que “da sentença caberá apelação no efeito devolutivo.”

Assim, a solução fica um pouco mais clara: a apelação contra sentença revisional que majore ou reduza alimentos deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.

Acompanho o voto da eminente Relatora.

VOTO VENCIDO

O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: Os recorrentes interpuseram agravo de instrumento alegando que a ação revisional de alimentos para reduzir a pensão alimentícia de três para um salário mínimo, ajuizada pelo agravado, foi julgada procedente, em parte, para reduzi-la a dois salários mínimos. Houve requerimento para que o recurso fosse recebido no duplo efeito, o que não foi atendido, daí o agravo.

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O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao agravo, afirmando que há posição em contrário, incluído precedente desta Corte, mas que “não se justifica, no caso vertente, permaneça o alimentante pagando a pensão no valor anteriormente fixado, considerado excessivo pela sentença, enquanto se processam a apelação e eventual recurso especial, sabendo-se que, na hipótese de sua confirmação, jamais tais pagamentos serão recuperados em virtude da irrepetibi-lidade dos alimentos” (fl. 124).

A Ministra Nancy Andrighi, eminente Relatora, conheceu, em parte, do especial, mas negou-lhe provimento “por entender que deva ser recebida apenas no efeito devolutivo a apelação interposta contra sentença que julga procedente pedido revisional, tanto para diminuir como majorar o valor da prestação ali-mentícia”, destacando que estava revendo sua anterior posição no tema.

Em voto-vista, o Ministro Castro Filho acompanhou a Relatora assinalando que diante de conflito aparente de normas deve prevalecer a regra do art. 14 da Lei n. 5.478/1968 e não o art. 520, II, do Código de Processo Civil.

No mesmo sentido votou o Ministro Gomes de Barros.

Pedi vista para melhor avaliar a jurisprudência da Corte.

Quando julgamos o REsp n. 621.990-SP, da minha relatoria, decidimos diante de ação de revisão de alimentos com a ementa que se segue:

“Ação de revisão de alimentos. Provisórios fixados em antecipação de tu-tela favoráveis ao pedido de redução. Sentença deferindo alimentos definitivos menores que os vigentes e maiores que os provisórios. Efeito da apelação.

1. Diante da peculiaridade do caso, em que se discute se prevalecente os alimentos fixados na tutela antecipada, menores, ou se aqueles da sen-tença, maiores que estes, porém menores do que aqueles em vigor antes do pedido de redução, há de prevalecer o efeito apenas devolutivo da apelação.

2. Recurso especial não conhecido.”

De outra feita, no julgamento do HC n. 27.862-RJ, da minha relatoria, de-cidimos que “a apelação interposta contra sentença condenatória de alimentos deve ser recebida, apenas, no efeito devolutivo” (DJ 15.09.2003).

Vê-se pela jurisprudência que se procura distinguir duas situações: 1ª) caso em que há majoração de alimentos, em que a apelação seria recebida apenas no efeito devolutivo; 2ª) caso em que há redução de alimentos, em que a apelação seria recebida no duplo efeito.

No segundo caso, há precedente da Quarta Turma, tendo o eminente Relator, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, acentuado que a orientação se tomava “em obséquio ao princípio que privilegia o interesse dos menores em de-


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trimento do direito dos adultos” (AgRg no REsp n. 332.897-SP, DJ 12.08.2002). Invocou o Ministro Sálvio antigo precedente da Corte, mencionado no acórdão (RSTJ 30/422).

Vou pedir vênia aos votos que me antecederam para divergir.

Creio que os fundamentos invocados no precedente da Quarta Turma, de que Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, permanecem hígidos. De fato, o interesse dos filhos prevalece sobre o dos pais, assim, no caso, o dever de alimentar somente poderia cessar no valor originário deferido quando já decidida a matéria no último grau de jurisdição. Com isso, se há redução de alimentos, o efeito da apelação será duplo, sendo apenas suspensivo naqueles casos de conde-nação à prestação de alimentos ou de pagamento de pensão mais elevada (REsp n. 28.144-SP, Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 24.10.1994; REsp n. 66.731-SP, Relator o Ministro Waldemar Zveiter, DJ 21.10.1996).

Conheço do especial e lhe dou provimento para determinar que a apelação seja recebida no duplo efeito.


Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito

Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo

Recorrido: Marcos José Ramos

Advogado: Otávio Alves Garcia

EMENTA

Ação de investigação de paternidade. DNA. Exame elaborado por técnicos que na época não dispunham de habilitação para tanto.

1. Reconhecido no acórdão que à época os técnicos que assina-ram o laudo não dispunham de habilitação para tanto, o exame não pode subsistir, outro devendo ser realizado, pouco relevando que o órgão público seja idôneo e conceituado. Como se sabe, menos pelo método do que pelos defeitos da ação humana, também o exame pelo método DNA está sujeito a resultados controvertidos, com o que se recomenda seja feito por pessoa habilitada.

2. Em matéria de investigação de paternidade não é possível negar-se o direito do autor de realizar, por todos os meios permitidos, as

300


provas necessárias, sendo cerceamento de defesa a realização de uma só, por mais eficaz que seja o método.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justifi-cadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.


Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Relator

DJ 05.06.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: Ministério Público interpõe recurso especial, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“Investigação de paternidade c.c. alimentos. Prova. Desnecessidade da prova testemunhal diante das conclusões da prova pericial hematológica que exclui a paternidade. Perícia realizada pelo Imesc, órgão público de notória idoneidade, responsável pelas conclusões do laudo. Irrelevância do fato das subscritoras não possuírem, à época, habilitação para elaborar laudo como pessoa física. Cerceamento de defesa inocorrente. Ação impro-cedente. Recurso improvido.” (Fl. 126)

Sustenta o recorrente violação dos arts. 10, inciso II, da Lei n. 6.684/1979, instrumentalizada pela Resolução n. 1/1993 do Conselho Federal de Biologia, e 330, inciso I, do Código de Processo Civil, haja vista que somente os biólogos devidamente autorizados e portadores do TRT (Termo de Responsabilidade Técnica) podem realizar a prova pelo sistema DNA e assinar laudos.

Alega ser de suma importância a realização de audiência com a colheita dos depoimentos das partes, uma vez que não deve o Juiz ficar adstrito à prova pe-ricial, não se autorizando o julgamento antecipado quando a questão de mérito for controvertida.


301


Aponta dissídio jurisprudencial, colacionando julgados de outros Tribunais.

Contra-arrazoado (fls. 159/161), o recurso especial (fls. 137/153) foi ad-mitido (fls. 168/169).

O ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Henrique Fagundes, opina pelo não-conhecimento do recurso especial (fls. 176/180).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (Relator): O menor, repre-sentado por sua mãe, esta assistida pela mãe, ajuizou ação de investigação de paternidade, cumulada com alimentos.

A sentença julgou improcedente o pedido, considerando não ser possível o reconhecimento da paternidade “diante da prova pericial negativa” (fl. 73), excluída a paternidade “pelos sistemas de polimorfismos de DNA, Locus TH01, D16S539, D135317 e D5S818 (fl. 54)” (fl. 73).

O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação. No que interessa, afirmou o Tribunal local que “o fato de as biólogas que subscreveram o laudo não terem, à época de sua elaboração, a habilitação a que se refere a Lei n. 6.684, de 03.09.1979, que regulamenta as profissões de biólogo e de biomédico, ou seja, o Termo de Responsabilidade Técnica (TRT), não é motivo para a declaração de nulidade dessa peça, ou determinar a sua renovação. É que o r. decisório defl. 31 Vº determinou a realização da perícia pelo Imesc, que é órgão público de notó-ria idoneidade, e contra o qual, aliás, nada foi alegado. Deste modo, o laudo é da pes-soa jurídica, ou seja, desse conceituado Instituto, que é, portanto, o responsável pelas suas conclusões, de forma que o fato de suas subscritoras não terem, na ocasião em que foi elaborado, o TRT, talvez necessário para a realização do laudo como pessoa física, não importa em nulidade, a justificar a renovação da prova técnica” (fl. 128).

O que se vai examinar é a validade do laudo de exame pelo método deno-minado DNA realizado por órgão de reconhecida competência, porém elaborado por peritas que reconhecidamente não dispunham de habilitação legal, o que é incontroverso no acórdão.

Com todo respeito ao que decidiu o Tribunal de origem, entendo que se há o reconhecimento de que os técnicos que realizaram o exame pelo método DNA não dispunham de habilitação técnica na época, embora conceituado e idôneo o Instituto que o realizou, não é possível validar o laudo. Em ação de investigação de paternidade, valendo o conjunto probatório dos autos, o exame técnico tem sempre grande força probante, embora, como bem se sabe, menos pelo método do que por sua elaboração, sujeito aos defeitos próprios da ação humana.

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Ademais, com todo respeito aos que entendem em sentido contrário, em matéria de investigação de paternidade não é possível negar-se o direito do autor de realizar, por todos os meios permitidos, as provas necessárias sendo cercea-mento de defesa a realização de uma só, por mais eficaz que seja o método.

Conheço do especial e lhe dou provimento para que seja feito novo exame pelo método denominado DNA, desta feita por técnicos que disponham de habilitação para tanto, aberta a possibilidade do autor fazer a prova que deseja em audiência.

RECURSO ESPECIAL N. 656.944-RJ (2004/0059363-0)

Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito

Recorrentes: Jane Mendes Curvello e outros

Advogada: Fernanda Santos Rebêlo

Recorrido: Arthur Bezerra Souto

Advogados: Adail de Sousa Carneiro e outros

EMENTA

Ação de indenização. Execução. Penhora do salário. Precedentes da Corte.

1. Não é possível autorizar a penhora do salário em execução de valor resultante de indenização decorrente de ato ilícito, já estando sendo feito o desconto do débito relativo à pensão mensal.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Minis-tro-Relator. Os Srs. Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nancy Andrighi e Ari Pargendler. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Filho.



DJ 12.06.2006


303


RELATÓRIO

O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: Jane Mendes Curvello inter-põe recurso especial, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:

“Execução de sentença. Penhora.

Impossibilidade de alcançar vencimentos, soldos e salários.

Art. 649, inciso IV, do CPC.” (Fl. 98)

Sustenta a recorrente violação do art. 649, inciso IV, do CPC, requerendo seja “determinado desconto no salário do Réu, no percentual de 20% (vinte por cento), a título de ressarcimento dos danos, independentemente da pensão de 80% de 3 salários mínimos, de natureza alimentar” (fl. 107).

Afirma que “parte do total exeqüendo corresponde à verba alimentícia, enquadrando-se perfeitamente na ressalva contida no inciso IV do art. 649 do CPC” (fl. 108).

Aduz, ainda, que mesmo “que não houvesse a ressalva quanto aos alimen-tos, a mera leitura do artigo, isoladamente, já seria suficiente para percebermos a real mens legis é no sentido de preservar o sustento e a dignidade do devedor, mas não de incentivo à inadimplência em detrimento do empobrecimento do credor” (fl. 109).

Contra-arrazoado (fls. 117/120), o recurso especial (fls. 102/112) foi admitido (fl. 125).

A ilustre Subprocuradora-Geral da República, Drª. Armanda Soares Figuei-rêdo, opina pelo desprovimento do recurso (fls. 130/132).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (Relator): As recorrentes, nos autos de ação de indenização que movem contra o recorrido, em fase de execução de sentença, interpuseram agravo de instrumento contra decisão que indeferiu o pedido de penhora do salário do réu.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou provimento ao agravo ao fundamento de que o art. 649, IV, do Código de Processo Civil veda, “de forma absoluta, a penhora de vencimentos, soldos e salários, salvo para o pagamento de prestações alimentícias” (fl. 100).

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As recorrentes explicam que não conseguem receber a indenização devi-da, embora o réu continue recebendo elevado salário na Embratel. Esclarecem que o pedido é de vinte por cento, “a título de ressarcimento dos danos, indepen-dentemente da pensão de 80% de 3 salários mínimos, de natureza alimentar, que já vem ocorrendo” (fl. 107). O argumento é o de que se faz necessária integra-ção das lacunas.

Sem dúvida, a natureza alimentar da indenização autoriza o desconto em folha de pagamento da empregadora do réu, “referente à indenização por morte do esposo e pai dos autores, a quem cabia o sustento de sua família, em razão do nítido caráter alimentar da prestação” (REsp n. 194.581-MG, Terceira Turma, Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 13.06.2005). No caso, pelo que afirmam as recorrentes, a pensão está sendo paga mediante o desconto na folha de pagamento (fl. 5), o que já era permitido pelo antigo art. 1.537, II, do Código Civil de 1916 (art. 948, II, do vigente).

Verifica-se, portanto, que a indenização sob a forma de pensão já está sendo paga mediante o desconto em folha. Mas a penhora pretendida, ao meu sentir, não pode ser deferida diante da expressa vedação do art. 649, IV, do Código de Processo Civil. É claro que deveria, para o futuro, ser revista essa regra de im-penhorabilidade absoluta do salário para casos como o presente, alcançando o débito relativo à indenização decorrente de indenização por ato ilícito. Mas, de lex lata, tal não é possível.

Veja-se, por fim, que mesmo em se tratando de dívida alimentar devida à mulher ou seus filhos, quando se acumula por longo período, perde esse caráter, salvo com relação às três últimas prestações, como assentado em antiga juris-prudência da Corte (HC n. 6.789-ES, Sexta Turma, Relator o Ministro Anselmo Santiago, DJ 13.10.1998; HC n. 8.243-PR, Terceira Turma, Relator o Ministro Waldemar Zveiter, DJ 24.05.1999; RHC n. 8.082-RJ, Terceira Turma, Relator o Ministro Waldemar Zveiter, DJ 10.05.1999; REsp n. 414.514-SP, Quarta Turma, Relator o Ministro Barros Monteiro, DJ 10.03.2003). Também no Supremo Tri-bunal Federal a orientação não discrepa no sentido de assentar que “deixando a credora que o débito se acumule por longo tempo, essa quantia não tem maiscaráter alimentar, mas, sim, o de ressarcimento de despesas feitas” (HCn. 75.180-MG, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 1º.08.1997).

Não conheço do especial.


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Relatora: Ministra Nancy AndrighiRecorrente: Walter Torre Júnior Advogado: João Ferraz Recorrido: Sudameris Arrendamento Mercantil S/A Advogados: Evelise Aparecida Menegueço Medina Bezerra e outrosInteres.: Technoprint Embalagens Técnicas Ltda

EMENTA

Direito Comercial e Processual Civil. Recurso especial. Ação de reintegração de posse. Contrato de arrendamento mercantil. Aval prestado por terceiro. Ingresso na lide como assistente. Embargos de declaração. Omissão ausente.

Se o Tribunal de origem confere a prestação jurisdicional, em decisão fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte, não se configura violação ao art. 535, inciso II, do CPC.

O interesse jurídico necessário ao acolhimento do pleito de assistência deve ser aferido mediante a potencialidade de a sentença causar prejuízo juridicamente relevante a direito daquele que pretende intervir como assistente no processo.

Se aquele que postula ingressar no processo como assistente assinou conjuntamente com a arrendatária o contrato de arrendamento mercantil e, por conseguinte, obrigou-se como avalista e depositário dos bens arrendados, de eventual condenação da avalizada advir-lhe-á prejuízo juridicamente relevante.

É certo, ademais, que o interesse jurídico do avalista decorre da equiparação deste, como garante, perante o credor, ao devedor princi-pal, até porque pode o credor optar entre ajuizar a ação em face deste ou daquele.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Ter-ceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer em parte

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do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto daSrª. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com a Srª. Ministra-Relatora. Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito.



DJ 16.10.2006

RELATÓRIO

A Srª. Ministra Nancy Andrighi: Recurso especial interposto por Walter Torre Júnior, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão exarado pelo extinto 2º TAC-SP.

Ação: de reintegração de posse com pedido de liminar ajuizada por Sudameris Arrendamento Mercantil, ora recorrida, em face de Technoprint Embalagens Técnicas Ltda, em virtude de inadimplemento de contrato de ar-rendamento mercantil, no qual figura o recorrente como avalista e depositário dos bens arrendados.

Decisão: o ilustre Juízo indeferiu pedido de intervenção formulado pelo recorrente para figurar como assistente do réu.

Acórdão: ao agravo de instrumento interposto pelo recorrente foi negado provimento, nos termos da seguinte ementa:

“Agravo de Instrumento. Intervenção de Terceiro. Assistência. Avalista de negócio de arrendamento mercantil não ostenta interesse jurídico para intervir como assistente do devedor principal.

Agravo improvido.” (Fl. 139)

Embargos de declaração: rejeitados.

Recurso especial: interposto sob alegação de ofensa aos arts.:

I) 535, II, do CPC, porque deixou o Tribunal de origem de apreciar questão relativa a falta de manifestação contrária e tempestiva em relação à pretensão do recorrente a intervir como assistente da ré;

II) 51, II, do CPC, ao argumento de que, na condição de avalista, solidaria-mente responsável pelas obrigações contraídas pelo arrendatário, réu da ação de reintegração de posse, possui o recorrente interesse jurídico para intervir no processo como assistente.


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Rechaça veementemente o entendimento exarado pelo ilustre Juízo e con-firmado no acórdão recorrido, de que não teria o recorrente interesse jurídico, mas, meramente econômico, por figurar na condição de avalista e depositário dos bens arrendados.

Afirma ainda que “embora o recorrido tenha peticionado em várias opor-tunidades nos presentes autos, não se insurgiu oportunamente contra o pedido de assistência do recorrente, sendo que, somente em 09.10.2002, ou seja, quase2 (dois) anos depois do primeiro requerimento formulado pelo recorrente, se manifestou a respeito, através da petição de fls. 127/128” (fl. 170).

Contra-razões às fls. 176/179.

É o relatório.

VOTO

A Srª. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): A matéria controvertida consis-te em saber se o avalista de contrato de arrendamento mercantil reveste-se de interesse jurídico para figurar como assistente em ação de reintegração de posse ajuizada pela arrendante em face da arrendatária.

— Da violação ao art. 535, inciso II, do CPC

Alega o recorrente que, ao concluir que não restou configurado interesse jurídico capaz de legitimar sua intervenção no processo como assistente da arrendatária, o acórdão recorrido deixou de apreciar questão relativa à falta de manifestação contrária e tempestiva da arrendante acerca da intervenção preten-dida pelo recorrente.

A fundamentação do acórdão recorrido, verbis:

(fl. 140) — O avalista assume posição idêntica do devedor principal do negócio. A obrigação do avalista, ao contrário do fiador, é autônoma e independe da obrigação existente entre avalizado e o credor. Daí a deter-minação contida no § 2º do art. 899 do CC/2002 de que “Subsiste a res-ponsabilidade do avalista, ainda que nula a obrigação daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vício de forma”.

Eventual procedência de ação movida pelo credor contra o avalizado não implica para o avalista obrigação maior que aquela por ele já assumida quando prestou aval para o negócio. O resultado da ação não repercutirá na esfera jurídica do avalista, o mesmo não se podendo afirmar com relação à sua esfera econômica. A improcedência da ação entre avalizado e credor não exime o avalista de responder pela obrigação por ele assumida quando prestou o aval.

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Verifica-se, portanto, que o interesse do avalista é apenas econômico e não jurídico, não podendo ser aceito como assistente do avalizado. Somen-te pode intervir como assistente o terceiro que tiver interesse jurídico em que uma das partes vença a ação. Nesse sentido: “O mero interesse econô-mico não é suficiente para justificar o ingresso de terceiro no processo, na qualidade de assistente jurídico simples” (RJTJSP n. 96/258). No mesmo sentido: RP ns. 47/287, 33/245.

Verifica-se que o Tribunal de origem conferiu prestação jurisdicional, em de-cisão fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses dos recorrentes, o que não configura violação ao art. 535, inciso II, do CPC.

— Da violação ao art. 51, inciso II, do CPC

A respeito do instituto da assistência, previsto nos arts. 50 a 55 do CPC, a doutrina e a jurisprudência são unívocas ao invocarem a necessidade de que haja interesse jurídico daquele que pleiteia intervir no processo como assistente.

Tal interesse jurídico deve ser aferido mediante a potencialidade de a sen-tença causar prejuízo juridicamente relevante a direito daquele que pretende intervir como assistente no processo.

Na hipótese em apreço, o recorrente assinou conjuntamente com a arren-datária o contrato de arrendamento mercantil e, por conseguinte, obrigou-se na condição de avalista e depositário dos bens arrendados. Assim, diante da nega-tiva de atuar ativamente no processo, e se eventualmente condenada a arren-datária, responderá ele pelas obrigações contraídas, advindo-lhe daí o aludido prejuízo, não só econômico, mas de relevância jurídica.

Embora não haja jurisprudência específica idêntica a do processo em julga-mento, este Tribunal já examinou, em situações diferenciadas, que o garante se equipara ao devedor, nos seguintes termos:

“Execução. Legitimidade de parte passiva ad causam da mulher do avalista, que anuiu à constituição da garantia hipotecária, comprometendo inclusive a sua meação.

O garante de dívida alheia equipara-se ao devedor. Quem deu a ga-rantia deve figurar no pólo passivo da execução, quando se pretenda tornar aquela efetiva. Precedentes.

Caso em que, ademais, os executados nomearam o bem hipotecado à penhora. Litisconsórcio passivo necessário entre o garante hipotecário e seu cônjuge.

Recurso especial conhecido e provido”. (REsp n. 212.447-MS, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ 09.10.2000)


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“Execução. Penhora. Arts. 47 e 669, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Ausência de intimação da mulher do garante solidário. Precedente.

1. Nos termos do art. 669, parágrafo único, do Código de Processo Civil, recaindo a penhora em bens imóveis, é imprescindível a intimação do cônjuge do garante solidário, equiparado ao devedor.

2. Recurso especial conhecido e provido, em parte.” (REsp n. 285.895-PR, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 1º.10.2001)

Sob a ótica acima delineada, é certo que o interesse jurídico do avalista decorre da equiparação deste, perante o credor, ao devedor principal, até por-que pode o credor optar entre ajuizar a ação em face deste ou daquele. Assim, vencido o avalizado, responderá também o avalista, advindo-lhe prejuízo juridi-camente relevante.

Dessa forma, deve ser acolhido o pleito do recorrente de intervir no processo como assistente da avalizada, merecendo, por conseguinte, reforma o acórdão recorrido.

Forte em tais razões, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dou-lhe provimento, para acolher o pedido de assistência do recorrente e, por conseqüência, determinar a devolução do processo ao Juízo de origem para que prossiga o julgamento conforme o postulado do devido processo legal.


Relatora: Ministra Nancy Andrighi

Recorrente: Unibanco União de Bancos Brasileiros S/A

Advogados: Daniella Regina Guarnieri de Oliveira e outros

Recorrido: Alugran Alumínio e Granitos Ltda — Microempresa

Repr. por: Fernando Pelosi

Advogados: José Luís Polezi e outro

EMENTA

Consumidor. Recurso especial. Inversão do ônus da prova. Respon-sabilidade pelo custeio das despesas decorrentes de sua produção. Pre-cedentes. Prova pericial requerida apenas pelo consumidor. Ônus pelo adiantamento do pagamento dos honorários do perito. Art. 33 do CPC.

310


Conforme entendimento da Terceira Turma, a inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor. No entanto, sofre as con-seqüências processuais advindas de sua não produção.

Se a prova pericial foi requerida apenas pelo autor, é apenas ele quem deve adiantar o pagamento dos honorários periciais, conforme determina o art. 33 do CPC, ainda que à demanda seja aplicável o Código de Defesa do Consumidor.

Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Srª. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho e Ari Pargendler votaram com a Srª. Ministra-Relatora. Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e Carlos Alberto Menezes Direito.



DJ 04.09.2006

RELATÓRIO

A Srª. Ministra Nancy Andrighi: Recurso especial interposto por Unibanco União de Bancos Brasileiros S/A com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo extinto 1º TAC-SP.

Ação: de conhecimento com pedidos declaratórios, objetivando a revisão de contratos de contas correntes e a conseqüente redução de dívida, movida por Alugran Alumínio e Granitos Ltda — Microempresa, ora recorrida, em face do ora recorrente.

Despacho com conteúdo decisório: a ora recorrida requereu a produção de prova pericial, que foi deferida pelo juiz com a determinação de que cada parte arcasse com a metade do pagamento dos honorários do perito (fl. 190). Contra essa decisão, o ora recorrente interpôs agravo de instrumento perante o extinto 1º TAC-SP.


311


Acórdão: negou provimento ao agravo de instrumento, em acórdão assim ementado:

“Prova. Perícia. Honorários periciais. Determinação de depósito por ambas as partes, na proporção de 50% para cada uma. Caracterização de relação de consumo no contrato bancário. Hipótese em que a viabilização do princípio contido no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor importa na sua vinculação ao pagamento das despesas periciais. Decisão mantida ante a inexistência de recurso por parte da correntista. Interposi-ção de recurso apenas pelo banco. Recurso improvido.” (Fls. 216)

Embargos de declaração: não foram opostos.

Recurso especial: alega o recorrente a violação, em síntese, aos arts. 33 e 333, I, ambos do Código de Processo Civil, pois, ao contrário do entendimento manifestado no acórdão recorrido, a inversão do ônus da prova não implica a in-versão do ônus de custear a prova. Alegou, ainda, haver dissídio jurisprudencial neste sentido.

Prévio juízo de admissibilidade: Sem as contra-razões, foi o especial admi-tido na origem, subindo os autos.

É o relatório.

VOTO

A Srª. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): a) Da alegada violação aosarts. 33 e 333, I, ambos do CPC.

Alega o recorrente que o acórdão recorrido violou os arts. 33 e 333, I, am-bos do CPC, pois entendeu que a inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, implica também a inversão do ônus de custear a prova.

Os referidos artigos foram prequestionados, eis que o Tribunal a quo explici-tamente se manifestou a respeito dos mesmos (fl. 217), com perfeita viabilização da sua análise.

O acórdão recorrido negou provimento ao agravo de instrumento do ora recorrente, sob o seguinte fundamento:

“Com efeito, o disposto no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumi-dor tem a força suficiente para afastar a incidência das normas do Código de Processo Civil (arts. 33 e 333, I) em matéria relacionada ao ônus probatório.

Por outro lado, não há como viabilizar o princípio contido no art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990 sem vinculá-lo ao pagamento das despesas peri-ciais ou de simples adiantamento.

312


Portanto, poderia o banco-agravante efetuar até mesmo o pagamento integral dos honorários periciais, sendo a consumidora-aderente considerada como hipossuficiente técnica.” (Fl. 217)

Todavia, a jurisprudência desta Turma tem o seguinte entendimento:

“Na realidade, o recorrente pretende trazer a questão do pagamento da perícia sob o ângulo da inversão do ônus da prova, o que não é per-tinente. Pagar a prova requerida pelo beneficiário da inversão nada tem a ver com a inversão. De fato, o art. 3º, V, da Lei n. 1.060/1950 ampara a isenção dos honorários do perito. Mas, de todos os modos, isso não quer dizer que a outra parte tenha a obrigação de pagar os honorários do perito. A parte, em tal situação, sofre as conseqüências de não produzir a prova devida.” (REsp n. 435.155-MG, Relator Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 10.03.2003)

Na mesma linha o REsp n. 466.604-RJ, Relator o Ministro Ari Pargendler (DJ 02.06.2003), assinalando a ementa que a “regra probatória, quando a demanda versa sobre relação de consumo, é a da inversão do respectivo ônus. Daí não se segue que o réu esteja obrigado a antecipar os honorários do perito; efetivamente não está, mas, se não o fizer, presumir-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor”. Mesmo sentido, ainda, REsp n. 579.944-RJ, Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (DJ 17.12.2004); REsp n. 402.399-RJ, Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro (DJ 18.04.2005).

E, ainda, na mesma toada, o REsp n. 443.208-RJ, de minha relatoria (DJ 17.03.2003), onde se destaca que a “inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo con-sumidor. No entanto, sofre as conseqüências processuais advindas de sua não produção”. Igual entendimento manifestei no AgRg no REsp n. 542.281-RJ (DJ 19.04.2004).

Assim, a decisão recorrida está em manifesta divergência com a jurispru-dência desta Turma, pois o acórdão recorrido confundiu “inversão do ônus da prova” com “inversão do ônus do custeio da prova”. Isso porque, a inversão do ônus da prova não tem o efeito de também inverter o ônus pelo pagamento da prova e obrigar a parte contrária a arcar com o adiantamento das custas da prova requerida pelo consumidor.

Além disso, restou violado o art. 33 do CPC, pois, como a prova pericial foi requerida apenas pela recorrida e a inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do CDC, não tem o condão de inverter o ônus pelo pagamento da prova, é apenas a recorrida quem deve adiantar o pagamento da remuneração do perito.


313


Ressalto que neste sentido já foi manifestado entendimento nesta Turma no jul-gamento do REsp n. 45.208-SP, Relator Ministro Cláudio Santos, DJ 26.02.1996, assim ementado:

“Embargos de retenção. Honorários do perito. Ônus.

I - Os honorários do perito devem ser pagos pelo autor quando a perícia é solicitada por ele próprio, por ambas as partes ou determinada de ofício pelo juiz (art. 33 do CPC).

II - Recurso especial não conhecido.”

Destarte, o recurso merece provimento, seja pela alínea a, relativamente à interpretação do art. 33 do CPC, seja pela alínea c do permissivo constitucional, tendo em vista o dissídio jurisprudencial com o entendimento desta Turma, acima referido.

Forte em tais razões, conheço do presente recurso especial e dou-lhe pro-vimento, para, reformando o acórdão recorrido, determinar que os honorários periciais sejam adiantados integralmente apenas pela recorrida.

É o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 688.540-MA (2004/0130186-8)

Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes DireitoRecorrente: Kimberly-Clark Kenko Indústria e Comércio Ltda Advogados: Abdon Clementino de Marinho e outrosRecorrido: V J de Oliveira e Companhia Ltda Advogados: Estácio Lobo da Silva Guimarães Neto e outro

EMENTA

Exceção de incompetência. Intempestividade. Interpretação do art. 172, § 3º, do Código de Processo Civil. Precedentes.

1. Nos termos do art. 172, § 3º, do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei n. 8.952/1994, a tempestividade é medida pelo horário do expediente forense, como regulado pela lei de organização judiciária, não pelo horário previsto no caput para a prática dos atos processuais.


314


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Bar-ros votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nancy Andrighi e Ari Pargendler. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Castro Filho.



DJ 05.06.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: Kimberly-Clark Kenko In-dústria e Comércio Ltda interpõe recurso especial, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, assim ementado:

“Processual Cível. Agravo de instrumento. Exceção de incompetência relativa. Aforamento fora do prazo legal. Intempestividade.

I - É manifestamente intempestiva a Exceção de Incompetência Re-lativa aforada no 16º dia do prazo legal, sendo correta a decisão que não a acolheu e prorrogou a competência do juízo. II - Agravo conhecido e improvido”. (Fl. 111)

Sustenta a recorrente violação dos arts. 172, caput, e § 1º, do Código de Processo Civil, haja vista que, “não obstante a demonstração no Agravo de que o Recorrente agiu tempestivamente, ou seja, dentro dos limites fixados peloart. 172 do Código de Processo Civil, conclui-se da leitura do v. Acórdão que se negou vigência ao parágrafo 1º do referido artigo” (fl. 123).

Aduz que “a oposição de Exceção de Incompetência, a qual inclui-se no rol de atos processuais que podem ser praticados pelas partes no processo, por força de lei, qual seja, o Código de Processo Civil em seu art. 172, caput, pode ser pra-ticada em dias úteis, das 6 às 20 horas” (fl. 124) e que “expediente forense não se confunde com atos processuais. Ou seja, expediente forense consiste no horário em que os cartórios judiciais devem permanecer abertos para atendimento ao público. Porém quem determina o horário para prática de atos processuais é o Código de Processo Civil” (fl. 124).


315


Alega, por fim, que “a Exceção de Incompetência foi enviada via fax às 19:50 horas do último dia do prazo legal, ou seja, o ato processual foi praticado tempestivamente” (fl. 125).

Aponta dissídio jurisprudencial, colacionando julgados desta Corte.

Sem contra-razões (fl. 132), o recurso especial (fls. 120/127), foi admitido (fls. 134/135).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (Relator): A empresa recorrente interpôs agravo de instrumento contra decisão que considerou intempestiva a ex-ceção de incompetência, “uma vez que o fax foi transmitido após as 18 horas” (fl. 4).

O Tribunal de Justiça do Maranhão negou provimento ao agravo ao fun-damento de que intempestivo. Assinala o acórdão que o “Aviso de Recebimento alusivo à citação da ré recorrente da ação principal se deu em 12.08.2002 (fl. 70), enquanto a Exceção de Incompetência foi aforada em 28.08.2002 (fls. 71)” (fl. 114). Para o acórdão, “nos termos do art. 172, § 3º, do CPC, a petição deverá ser protocolada dentro do horário do expediente forense que no Esta-do do Maranhão, se encerra às 18:00 horas. Assim sendo, a transmissão do requerimento, via fax, como foi o caso deste processo, só teria validade para a contagem do prazo se o mesmo fosse distribuído dentro do expediente do Fórum, o que não ocorreu, como esclarece o juiz de base em suas Informações de fls. 68 a 69, não se cogitando aqui da aplicação do § 1º, art. 172 do CPC, como pretende a recorrente” (fl. 115).

O especial está voltado para a aplicação do § 1º do art. 172 do Código de Processo Civil, argumentando que o expediente forense não se confunde com atos processuais. Sustenta que, no caso, a “Exceção de Incompetência foi enviada via fax às 19:50 horas do último dia do prazo legal, ou seja, o ato processual foi praticado tempestivamente, independentemente do horário do expediente forense local” (fl. 125).

Afasto, desde logo, o dissídio porque não foi apresentado na forma legal, trazendo precedente mencionado na obra de Theotônio Negrão.

Quanto ao art. 172, § 1º, do Código de Processo Civil, entendo que sem razão a empresa recorrente. É que a jurisprudência da Corte tem entendido que a tempestividade é marcada pelo horário do expediente forense, não pelo horário permitido para a prática dos atos processuais (REsp n. 292.022-RO, Quarta Turma, Relator o Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ 24.03.2003; REsp n. 191.382-MG,

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Quarta Turma, Relator o Ministro Barros Monteiro Filho, DJ 12.04.1999; REsp n. 298.626-SP, Quarta Turma, Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 10.09.2001).

Há, de fato, um precedente antigo da Terceira Turma, Relator o Ministro Eduardo Ribeiro (REsp n. 43.463-RJ, DJ 16.05.1994), que acolheu o enten-dimento preconizado pela recorrente, ou seja, a parte tem direito a gozar da integralidade do prazo, com o que, encerrando-se o expediente antes do horário previsto para a prática dos atos processuais, nos termos do caput do art. 172, “prorrogar-se-á o prazo para o dia seguinte (CPC art. 184 1º)”. E no precedente de que Relator o Ministro Cláudio Santos (REsp n. 2.982-RJ, Terceira Turma, DJ 03.09.1990), em que se destacou que é intempestivo o recurso transmitido por fax após o encerramento do expediente forense, foi relevada a circunstância de que as razões foram apresentadas depois de 21 horas e a prática dos atos proces-suais no art. 172 tinha como limite 18 horas.

Todavia, o § 3º do art. 172 do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei n. 8.952, de 13.12.1994, retira qualquer margem de interpretação, porque nele está previsto o horário do expediente de acordo com a lei de or-ganização judiciária.

Não conheço do especial.


Relator: Ministro Castro FilhoRecorrente: Elisa Diehl Advogados: Moacir Leopoldo Haeser e outrosRecorrido: Philips Morris Brasil S/AAdvogados: Mário Antônio Francisco di Pierro e outros

EMENTA

Comercial. Sociedades. Incorporação. Resgate. Ações. Prescrição.

I - Na incorporação, a sociedade incorporada extingue-se, sendo absorvida pela entidade incorporadora. Em razão da extinção, nasce para os acionistas o direito de pleitear o resgate das ações, seja pelo recebimento de ações da nova companhia ou pelo pagamento da


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quantia equivalente em dinheiro, nos termos do art. 44, § 1º, da Lei n. 6.404/1976.

II - Pleiteado o resgate das ações da companhia extinta tão-so-mente após o transcurso de mais de 21 (vinte e um) anos, contados desde o ato incorporador, inexoravelmente a pretensão encontra-se fulminada pela prescrição, cujo prazo máximo nas ações pessoais, segundo o art. 177 do Código Civil de 1916, era de 20 (vinte) anos.

Recurso não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Minis-tro-Relator. Os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro-Relator.



DJ 1º.02.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Castro Filho: Elisa Diehl, em 20 de julho de 2001, propôs ação ordinária em desfavor de Philips Morris Brasil S/A visando ao recebi-mento das ações a que faria jus na companhia ou o equivalente em dinheiro, decorrente da incorporação, pela ré, da Companhia de Fumos Santa Cruz, da qual era acionista.

A sentença julgou improcedente o pedido, em razão da prescrição, por-quanto a incorporação ocorrera em 30 de novembro de 1979, ocasião em que se deliberou pelo resgate das ações da empresa incorporada.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul manteve a decisão de primeiro grau, em acórdão assim ementado:

“Ação ordinária visando à condenação de entrega de ações pela empresa que incorporou a Companhia de Fumos Santa Cruz. Prescrição vintenária. Aplicação do art. 177 do código civil. Sentença mantida.

Apelação desprovida.”

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Daí a interposição do presente recurso especial, fundamentado na alínea a do permissivo constitucional, onde se alega violação aos arts. 535 do Código de Processo Civil e 44, § 1º, da Lei n. 6.404/1976, sustentando a existência de omissão no acórdão recorrido e a não ocorrência de prescrição.

Diz que se pode considerar resgatadas as ações tão-somente quando há o efetivo pagamento do seu valor; não, pelo simples anúncio do resgate. Sendo assim, a recorrente ainda seria proprietária das ações, agora pertencentes à em-presa incorporadora.

Contra-arrazoado, inadmitiu-se o recurso na origem. Interposto agravo de instrumento, determinou-se a sua convolação em recurso especial, nos termos do art. 544, § 3º, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Castro Filho (Relator): Primeiramente, o julgado combatido não possui qualquer omissão ou nulidade; apenas, contém julgamento contrário aos interesses da recorrente.

Disse o acórdão recorrido:

“A apelante era proprietária de 48 ações ordinárias nominativas da Companhia de Fumos Santa Cruz, consoante documento das fls. 16 e 46.

Também exsurge dos autos que a Companhia Fumos Santa Cruz foi adquirida pela empresa Philips Morris, ora apelada, conforme cópia da ata da assembléia geral extraordinária realizada em 30 de novembro de 1979, juntada às fls. 39/42.

Penso, salvo melhor juízo, estarem prescritos todos os direitos da apelante relacionados às ações que possuía da Companhia de Fumos Santa Cruz, como bem decidiu o ilustre magistrado singular.

É que, com a aquisição da Companhia de Fumos Santa Cruz pela Phi-lips Morris, ficou deliberado, naquela assembléia geral, que seria reduzido seu capital social e, conseqüentemente, seriam resgatadas 265.000.000 (duzentas e sessenta e cinco milhões de ações) de forma definitiva, com o intuito de desativar a sociedade.

Assim, com o resgate, a apelante não pode mais ser considerada acio-nista e, portanto, não dispõe dos direitos societários. Não fosse a prescrição, teria apenas o direito correspondente ao resgate das ações.”

Não merece reparos o entendimento manifestado pelo acórdão recorrido.


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Na incorporação, a sociedade incorporada extingue-se, sendo absorvida pela entidade incorporadora. Em razão da extinção, nasce para os acionistas o direito de pleitear o resgate das ações, que ocorre pelo recebimento de ações da nova companhia ou pelo pagamento da quantia equivalente em dinheiro, nos termos do art. 44, § 1º, da Lei n. 6.404/1976.

Contudo, pleiteado o resgate das ações da companhia extinta tão-somente após o transcurso de mais de 21 (vinte e um) anos, contados desde o ato incorpo-rador, inexoravelmente a pretensão encontra-se fulminada pela prescrição, cujo prazo máximo nas ações pessoais, segundo o art. 177 do Código Civil de 1916, era de 20 (vinte) anos. É o resultado do velho brocardo latino, dormientibus non sucurrit jus (o direito não socorre aos que dormem).

Pelo exposto, não conheço do recurso, com ressalva quanto à terminologia.

É o voto.


Relator: Ministro Humberto Gomes de BarrosRecorrente: Banco do Brasil S/A Advogados: Magda Montenegro e outro e Ângelo Aurélio Gonçalves Pariz

e outrosRecorridos: Domingos de Moraes e cônjugeAdvogados: Antônio Gomes da Silva Filho e outrosSustentação oral: Oswaldo da Silva Batista, pelo recorrido

EMENTA

Duplicata. Ausência de aceite e de prova da operação comercial. Execução contra endossante e avalistas. Possibilidade.

A duplicata, mesmo sem aceite e desprovida de prova da entrega da mercadoria ou da prestação do serviço, pode ser executada contra o sacador-endossante e seus garantes. É que o endosso apaga o vínculo causal da duplicata entre endossatário, endossante e avalistas, garan-tindo a aceitação e o pagamento do título (LUG, art. 15 c.c. arts. 15, § 1º, e 25 da Lei n. 5.474/1968).

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Ari Pargendler, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho votaram com o Sr. Ministro-Relator.


Ministro Humberto Gomes de Barros, Relator

DJ 27.11.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros: Banco do Brasil S/A ma-nejou execução (fls. 14/16) contra Domingos de Moraes e sua esposa Iraná da Silva Moraes, em razão de fiança prestada a Serra Negra Comércio e Representações de Produtos Veterinários Ltda, que não pagou duplicatas, sem aceite e sem prova da entrega da mercadoria, endossadas ao Banco-exeqüente.

Os executados opuseram embargos à execução (fls. 23/55), declarando improcedentes, em primeira instância (fls. 94/102).

A apelação foi provida pelo TJGO. Eis a ementa do julgado:

“Execução. Embargos. Carta de fiança para garantia de desconto de títulos de crédito. Interpretação restrita. Duplicata sem aceite e sem prova de entrega de mercadoria. Título inexistente. Banco que desconta duplicata sem aceite e sem prova de entrega da mercadoria.

1. A fiança como todo contrato benéfico não admite interpretação extensiva (Código Civil, arts. 1.090 e 1.483), de sorte que, garantindo o fiador crédito decorrente do desconto de títulos de crédito, essa garantia, não alcança o crédito decorrente do desconto de duplicata sem aceite e sem prova de entrega da mercadoria (duplicata simulada), que não é título de crédito.

2. O banco que desconta duplicatas em tais condições assume sozinho os riscos da operação.


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Apelo conhecido e provido.” (Fl. 137)

Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados.

Daí o recurso especial, onde o recorrente alega contrariedade ao art. 15, § 1º, da Lei n. 5.474/1968. Aponta, também, divergência jurisprudencial com acórdão desta Corte (REsp n. 250.568/Pádua e REsp n. 168.288/Eduardo). Em resumo, o banco-recorrente sustenta a executividade de duplicata sem aceite e sem prova da entrega da mercadoria contra o sacador/endossante e seus garantes.


O Tribunal de Justiça goiano negou seguimento ao recurso (fls. 204/206).

Veio o Ag n. 476.770-GO, que converti neste recurso especial.

VOTO

O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros (Relator): Não há ofensa ao art. 535 do CPC se, embora rejeitando os embargos de declaração, o acórdão re-corrido examinou todas as questões pertinentes.

A divergência está suficientemente demonstrada.

Efetivamente, nossos precedentes ditam que a duplicata, mesmo sem aceite e desprovida de prova da entrega da mercadoria ou da prestação do serviço, pode ser executada contra o sacador-endossante e seus garantes. É que o endosso apaga o vínculo causal da duplicata entre endossatário, endossante e avalistas, garantindo a aceitação e o pagamento do título (LUG, art. 15 c.c. arts. 15, § 1º, e 25 da Lei n. 5.474/1968). Confiram-se os paradigmas citados:

“Duplicata não aceita. Circulação.

Endossada a duplicata, aplicam-se as normas reguladoras das relações de natureza cambial, podendo o endossatário exercer todos os direitos emergentes do título, contra quem se houver vinculado cambialmente.” (REsp n. 168.288/Eduardo)

“Comercial. Duplicata não aceita. Execução contra endossante e ava-lista. Possibilidade.

I - O endossatário de duplicata sem aceite, desacompanhada da prova da entrega da mercadoria, não pode executá-la contra o sacado, mas pode executá-la contra o endossante e avalista. Interpretação do art. 15, § 1º, da Lei n. 5.474/1968, com a redação que lhe deu a Lei n. 6.458/1977.

322


II - Recurso especial conhecido e provido.” (REsp n. 250.568/Pádua).

Dou provimento ao recurso para restabelecer a sentença (fls. 94/102), inclusive quanto aos ônus de sucumbência.

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Ari Pargendler: O presente caso se diferencia de tantos outros que aqui foram julgados pelo fato de a ação de execução ter sido ajuizada pelo Banco do Brasil S/A, na condição de endossatário, contra os fiadores da sacadora/endossante das duplicatas sem causa, e não contra o sacado.

Por isso, a solução jurídica é distinta.

In casu, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sen-tido de que não é lícito ao emitente/endossante de duplicata simulada, e por conseqüência lógica aos seus garantes, invocar a ausência de protesto ou do com-provante de entrega da mercadoria para se eximir da obrigação de pagamento do título de crédito.

Disso se extrai que para esse efeito, ao contrário do que ficou decidido no acórdão recorrido, as duplicatas, mesmo sem causa, não perdem a natureza de título de crédito, estando aptas a embasar a execução da carta de fiança.

Acompanho, por isso, o Relator.

RECURSO ESPECIAL N. 877.672 - RS (2006/0189374-4)


Recorrente: Construtora Rava Campos Ltda - Massa Falida

Repr.Por: Marco Antônio Saraiva Collares Machado - Síndico

Advogado: Roberto Ozelame Ochoa e Outros

Recorrido: Montepio dos Funcionários do Município de Porto Alegre -

Massa Insolvente

Advogado: Décio Gianelli Martins

Recorrido: Torres Praia Hotel Ltda

Advogado: Clair Gralha


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EMENTA

Comercial. Falência. Praça. Os bens arrecadados pelo síndico da massa falida estão sujeitos à jurisdição do juiz da falência; nenhum outro pode designar praça para a alienação dos aludidos bens sem in-vadir a competência daquele. Caso em que o ato de arrecadação foi re-gistrado no Ofício Imobiliário. Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unani-midade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificada-mente, o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Pelo recorrente, Dr. Roberto Ozelame Ochoa.

Brasília, 14 de novembro de 2006 (data do julgamento).


DJ 18.12.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Ari Pargendler: Nos autos da execução fundada em título extrajudicial proposta pelo Montepio dos Funcionários do Município de Porto Alegre contra Torres Praia Hotel Ltda, julgados improcedentes os embargos do devedor, a MM. Juíza de Direito — provocada pelo credor a designar data para a praça (fl. 119, 1o vol.) — decidiu pedir informações ao Juízo da Vara de Fa-lências e Concordatas de Porto Alegre a respeito do imóvel penhorado (fls. 122 e 129, 1o vol.).

A decisão foi atacada pelo Montepio dos Funcionários do Município de Porto Alegre por meio de agravo de instrumento, destacando-se nas respectivas razões os seguintes trechos:

“O impasse que leva o Juízo a não determinar praça, nem designar leiloeiro advém do ‘fechamento’ do Torres Praia Hotel (fundo de comércio), por força da decretação da falência de terceiro (Construtora Rava Campos Ltda), ocorrida em Porto Alegre, que realizou negociação com a devedora e proprietária do imóvel (bem judicialmente constrito), através de instru-mento particular.

324


Insiste o Juízo sobre manifestação do Juízo falimentar sobre o interes-se da massa falida sobre o bem constrito (confunde o fundo de comércio com o imóvel).

O síndico, por determinação do Juízo falimentar, já respondeu o ques-tionado, fl. 844 (cópia anexa), porém, o Juízo de Torres quer manifestação do Juiz da Falência, pelo que se depreende.

Data venia, este impasse não se justifica, porquanto há, nos autos, pro-va insofismável de que a propriedade do bem constrito é do devedor, nada tendo com o falido, como se verá, inclusive, com decisão judicial, transitada em julgado, especificamente sobre a matéria.” (Fls. 79/80, 1o vol.)

O relator do agravo de instrumento, reconsiderando decisão anterior, deter-minou que fosse marcado dia para a praça e designado leiloeiro (fl. 192, 1o vol.).

Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda, sucessora de Torres Praia Ho-tel Ltda., interpôs agravo interno contra esse ato judicial (fls. 258/261, 1o vol.).

Lê-se nas respectivas razões:

“Torres Praia Hotel era uma pessoa jurídica localizada naquele Municí-pio (Torres [RS]). Veio a ter sua falência decretada. Numa solução sui gene-ris, a empresa Construtora Rava Campos adquiriu o ativo daquela falência, no caso o hotel. O preço de compra era o pagamento dos credores. Pagou alguns deles. Outros, não. Dois desses credores impagos ajuizaram ação de falência que veio a ser decretada e é esta da qual o signatário é o síndico.

No entanto, o imbroglio vai mais adiante. Um dos credores também era o Banco do Brasil, com garantia hipotecária. Cedeu esta ao Montepio agravante, que ora tenta executá-la. Ora, essa hipoteca pretendida executar pelo agravan-te cessionário do direito de garantia do Banco do Brasil, na verdade está total-mente absorvida pelo processo falimentar, porquanto tais créditos são exigíveis na falência e devem ser nela liquidados, inclusive com observância da ordem de preferência dos credores.

Em sede do agravo de número 70005021290, a massa e o MFPPA con-tenderam acerca da posse do empreendimento, restando decidido em favor do ora agravante interno, pois evidente o domínio do imóvel, com o respectivo gravame hipotecário.

A existência de execução singular movida pelo cessionário de direito de crédito do Banco do Brasil não modifica a situação.

Se provado que o Montepio agravante é titular a condição de credor hipotecário, diante da realidade da quebra, há de se observar o art. 119 da Lei de Falências, que reza:


325


‘Art. 119 – Os bens gravados com hipoteca serão levados a leilão, em conformidade com a lei processual civil, notificado o credor, por despacho do juiz, sem prejuízo do disposto nos arts. 821 e 822 do Código Civil.

§ 1º - Se o síndico, dentro de 30 (trinta) dias após a publicação do aviso a que se refere o art. 114 e seus parágrafos não notificar o credor hipotecário do dia e hora em que se realizará venda do imóvel hipotecado, poderá o credor propor a ação competente e terá o direito de cobrar as multas que no contrato tiverem sido estipuladas, para o caso de cobrança judicial.

§ 2º - Se a venda do imóvel for urgente, como nos casos do art. 762, I, do Código Civil, o credor, justificando os fatos alegados, poderá pedir a venda imediata do imóvel hipotecado.’

Como se depreende da própria decisão, na execução singela estaria pendente ainda a marcação da data de leilão.

Portanto, a norma é expressa no sentido de que tal execução deve ser suspensa, a teor do disposto no art. 24, caput, e § 1º, da Lei de Falências.

‘Art. 24 – As ações ou execuções individuais dos credores sobre direitos e interesses relativos à massa falida, inclusive as dos credores particulares dos sócios solidários da sociedade falida, ficam suspensas, desde que seja declarada a falência até o seu encerramento.’

O recorrente somente teve conhecimento da respeitável decisão agrava-da nesse momento, oportunidade em que está a apresentar o recurso cabível à espécie, como terceiro interessado, porque jamais foi intimado da existência desse agravo, interposto com malícia evidente.” (Fls. 259/261, 1o vol.)

O recurso foi instruído com cópia do auto de arrecadação dos bens da Mas-sa Falida da Construtora Rava Campos Ltda, dele constando lojas e apartamentos do Edifício Torres Praia Hotel (fls. 262/268 1o e 2o vols.), bem assim de cópia de decisão judicial determinando ao Cartório do Registro de Imóveis da Comarca de Torres “para que, em 24hs, ultime o registro da arrecadação de todos os bens que compõem o acervo do Torres Praia Hotel (R. Júlio de Castilhos, 411, Centro)” (fl. 271, 2o vol.).

O agravo interno deixou de ser conhecido pelo tribunal a quo, por ocasião do julgamento do agravo de instrumento, à base da seguinte motivação:

“Inicialmente cumpre esclarecer que a petição da Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda não pode ser conhecida como agravo inter-no como postula o peticionário.

326


Primeiro, porque qualquer interferência da Massa Falida já foi de-vidamente sepultada quando do julgamento do agravo de instrumento n. 70004001228 (fls. 32/38). É certo também que a falência superveniente da Construtora Rava Campos em nada altera a situação. Assim, ficou deci-dido que a Massa Falida de Construtora Rava Campos não tem interferência nenhuma na relação estabelecida entre agravante e agravado. Segundo, pelo parecer do Ministério Público de fls. 175/178, ficou afastada qualquer intervenção da Massa Falida no presente caso quando o ilustre representante do Ministério Público afirmou que inexiste necessidade de manifestação do Juízo falimentar. Terceiro e, ainda que assim não fosse, a própria Massa Falida afirma que por erro e incorreção distribuiu o chamado agravo interno para a 5ª Câmara Cível desta Corte. Assim, em que pese a nominação equivocada dada ao ‘recurso’, não há como esta Câmara apreciá-lo tendo em vista que foi distribuído, de forma errada, pela própria requerente a outra Câmara. E, finalmente, o quarto motivo está no fato de que ‘Não cabe agravo regimental ou agravo interno da decisão do Relator que nega ou concede efeito suspen-sivo ao agravo de instrumento, bem como daquela em que o Relator decide a respeito de antecipação de tutela ou tutela cautelar’. É a conclusão n. 6, do Centro de Estudos do nosso TJ.

Assim, afasto a pretensão esposada na petição da Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda.” (Fls. 277/278, 2o vol.).

A final, o agravo de instrumento, relator o Desembargador Claudir Fidelis Faccenda, foi provido (fls. 274/280, 2o vol.).

Lê-se no voto condutor:

“Das manifestações prestadas pelas partes e, tendo em vista a promoção do representante do Ministério Público, verifica-se a necessidade de provi-mento do recurso.

Inicialmente, cumpre esclarecer que o despacho de fl. 172 (quando foi determinado o envio do presente recurso ao representante do Ministério Público), foi absolutamente salutar na medida em que se afasta futura ar-güição de nulidade por parte de terceiros interessados.

Dessa forma, conforme já havia decidido no julgamento do agravo de instrumento n. 70004001228 (fls. 32/98 dos autos) ‘eventual negócio subjacente entre executado e peticionário deverá ser decidido em demanda apropriada’.

Assim, verifica-se que a falência da Construtora Rava Campos Ltda não representa obstáculo algum ao prosseguimento da execução movida contra Torres Praia Hotel Ltda.


327


Vejamos um excerto do parecer do Ministério Público de fl. 176:

‘É que na documentação do registro de imóveis (fls. 136/143) verifica-se que, quando do registro da promessa de compra e venda em favor da Construtora Rava Campos Ltda, ocorrido em 30.01.1997, já constava nas matrículas nº 50.757, 50.758, 50.759 e 50.760, desde 15.01.1997, averbação de ‘confissão de dívida com hipoteca’ em favor do Banco do Brasil, registrada originalmente na matrícula nº 47.068 em 01.10.1996. Verifica-se, ainda, que tais direitos creditórios foram cedidos ao Montepio dos Funcionários do Município de Porto Ale-gre, ora agravante, conforme averbado nas referidas matrículas em 29.03.1999.’

Ainda, fl. 177:

‘Cumpre, ainda, esclarecer que o agravante não tem qualquer re-lação com a falida, mas tão-somente com o Torres Praia Hotel, sendo, portanto, estranho ao seu concurso de credores.’

(...)

‘De qualquer forma, restasse alguma pretensão da massa falida ainda não afastada, cumpriria ao seu síndico tomar a iniciativa de deuzi-la oportunamente, sabedor que é do gravame hipotecário que recai sobre o bem.’

Assim, inexistindo necessidade de manifestação do juízo falimentar, deve a execução prosseguir em seus trâmites normais até a ultimação e sa-tisfação do crédito do agravante. Outrossim, os valores advindos da venda do bem penhorado poderão ser levantados pelo exeqüente normalmente, sem necessidade de depósito em conta judicial, cancelando-se, assim, a úl-tima disposição do despacho de fl. 172.” (Fls. 278/280, 2o vol.)

Seguiram-se embargos de declaração, opostos pela Massa Falida de Torres Praia Hotel Ltda (fls. 302/306, 2o vol.), ao fundamento de que:

“... a decisão do julgamento do agravo de instrumento n. 70004001228 (fls. 32/98 dos autos), ao ver do ora embargante, não faz coisa julgada ma-terial frente à nova condição de falida da empresa antes alcançada pela r. decisão, forte na interpretação dos arts. 469, I e III; 471, I e 472 do CPC.” (Fl. 304, 2o vol.)

(...)

“Vale lembrar ‘que as ações ou execuções individuais dos credores, sobre direitos e interesses relativos à massa falida, ficam suspensas, desde

328


que seja declarada a falência até o seu encerramento’ (art. 24 da LF)” (Fl. 304, 2o vol.)

Os embargos de declaração foram rejeitados porque:

“... houve pronunciamento, claro e incontroverso, acerca do tema en-focado nos presentes embargos, mencionando o acórdão considerado omis-so que qualquer interferência da massa falida já foi inteiramente sepultada quando do julgamento do agravo de instrumento de n. 70004001228. É certo também que a falência superveniente da Massa Falida da Construtora Rava Campos não tem interferência nenhuma na relação estabelecida entre agravante e agravado.” (Fl. 312, 2o vol.)

Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda, sucessora de Torres Praia Ho-tel Ltda, renovou os embargos de declaração reclamando manifestação a respeito do fato de que os imóveis penhorados foram arrecadados pelo Juízo em que tramita o processo de falência da Construtora Rava Campos Ltda (fls. 316/320, 2o vol.).

Ainda uma vez os embargos de declaração foram rejeitados(fls. 458/467, 2o vol.).

Lê-se no acórdão:

“... a Massa Falida da Construtora Rava Campos tenta, de todas as formas possíveis, interferir no andamento do processo de execução. É de ser salientado que o agravante, Montepio dos Funcionários do Município de Porto Alegre”, “... não tem qualquer relação com a falida, mas tão-somente com o Torres Praia Hotel, sendo, portanto, estranho ao seu concurso de credores.” (Parecer do Ministério Público, fl. 177)

Tanto isso é verdade que o contrato de fls. 69/73, “contrato irretratá-vel de promessa de compra e venda” realizado entre Torres Praia Hotel e Construtora Rava Campos dispõe na cláusula 3ª que “no ato do pagamento final dos valores referidos no item ‘2.b’, o vendedor outorgará ao compra-dor a escritura definitiva de compra e venda, correndo por conta deste as despesas oriundas da transferência” (fl. 70). Conclusão lógica é que a Cons-trutora Rava Campos, hoje Massa Falida, possuía apenas a posse do Torres Praia Hotel e não a sua propriedade pois não adimpliu completamente o contrato firmado entre ela e Torres Praia Hotel como mesmo confessa nas fl. 240 de sua petição a qual nomeia como embargos de declaração de terceiro interessado. Ali, a Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda afirma que não pagou o restante do valor fixado no contrato de fls. 69/73, não podendo afirmar, dessa forma, ser a dona do imóvel que alega ter arre-cadado. Talvez tenha se olvidado o Síndico da Massa Falida que os contratos


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bilaterais não se resolvem pela falência (art. 43 do DL n. 7.661/1945). Para se dizer dona do imóvel, objeto da ação de execução movida pelo Montepio, deveria ter adimplido todo o contrato, o que não fez.

Assim, o devedor do Montepio é Torres Praia Hotel conforme já deci-dido nos autos da apelação cível n. 70000027086 (11ª Câmara Cível, TJRS, Relator Roque Miguel Fank, julgado em 09.12.1999), tendo sido afastada qualquer pretensão da Construtora Rava Campos, hoje Massa Falida, de intervenção no feito conforme já decidi nos autos do agravo de instru-mento n. 70006153357. Como visto, eventual negócio subjacente entre executado (Torres Praia Hotel) e peticionário (Massa Falida de Constru-tora Rava Campos Ltda) deverá ser decidido em demanda apropriada.” (Fls. 463/464, 2o vol.)

Daí recurso especial, interposto pela Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda., por violação dos arts. 462, 499 e 535 do Código de Processo Civil, bem assim dos arts. 24, caput, e § 2º, II, 102 e 119 do Decreto-lei n. 7.661, de 1945 (fls. 473/480, 2º vol.).

VOTO

O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator):

Preliminar

1. O recurso especial teve o seguimento negado (fls. 508/509, 3o vol.), por decisão publicada em 02 de março de 2005 (fl. 511, 2o vol.), recaindo a intima-ção da Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda na pessoa do síndico, Roberto Ozelame Ochoa.

Nessa mesma data, 02 de março de 2005, Roberto Ozelame Rocha peticio-nou nos autos dando conta de

“... não desempenha mais o múnus de síndico da massa falida supra referenciada, razão pela qual entende deva ser republicada a nota de expe-diente que circulou na data de hoje.” (Fl. 516, 3o vol.)

Massa Falida de Torres Praia Hotel Ltda (sic) opôs embargos de declaração, requerendo a republicação à base do mesmo fundamento (fls. 513/515, 3o vol.), e o pedido foi deferido, in verbis:

“Ante o exposto, republique-se a nota de expediente que negou segui-mento ao recurso especial, fazendo constar o nome do novo síndico, Sr. Marco Antônio Collares Machado, devendo este ser intimado pessoal-mente.” (Fl. 523)

330


Provavelmente porque as partes devem ser intimadas dos atos processuais por meio de advogado regularmente habilitado na Ordem dos Advogados do Bra-sil, a decisão foi cumprida com temperamentos intimando-se, em 08 de abril de 2005, por via postal, Marco Antônio Saraiva Collares Machado, síndico da Massa Falida de Construtora Rava Campos, “para constituir novo procurador no prazo de 10 (dez) dias, tendo em vista a renúncia de seus procuradores” (fl. 524, 3o vol.).

Paralelamente, o MM. Juiz de Direito Dr. Newton Fabrício encaminhou ofí-cio ao Presidente do Tribunal a quo (fl. 524, 3º vol.), informando que

“... não se faz necessária a intimação da Massa Falida para constituir novo procurador, na medida em que já houve a constituição deste pelo atual Síndico, Sr. Marco Antônio Saraiva Collares Machado, na pessoa do Dr. Sérgio José Dulac Müller, OAB/RS 41.441, com escritório em Porto Alegre (RS).” (Fl. 526, 3o vol.)

A 17 de junho de 2005, sexta-feira, a decisão que negara seguimento ao re-curso especial foi republicada, recaindo a intimação da Massa Falida de Construto-ra Rava Campos Ltda na pessoa do Dr. Sérgio José Dulac Müller (fl. 528, 3o vol.).

A 28 de junho de 2005, ainda não decorrido o prazo de recurso, João Almei-da Pereira — terceiro interessado — requereu nova republicação ao fundamento de que, desde 18 de maio de 2005, conforme comunicação feita ao Juízo da Vara de Falências e Concordatas, o Dr. Sérgio José Dulac Müller, já não era — por for-ça de renúncia ao mandato — procurador da Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda (fls. 529/531, 3o vol.).

O pedido foi indeferido, nestes termos:

“Indefiro o requerimento de fl. 452/453, eis que o síndico da massa falida, ora recorrente, foi intimado pessoalmente para constituir novo pro-curador bem como da decisão de fl. 431/433.” (Fl. 534, 3o vol.)

Data venia, sem razão.

O síndico foi intimado, em 08 de abril de 2005 (fl. 524, verso, 3o vol.), por via postal, a constituir novo procurador para a massa falida. Aparentemente não atendeu ao despacho, mas o tribunal a quo aceitou a informação, correta à data do ofício de fl. 526 (19 de abril de 2005), de que a massa falida já tinha novo procurador, o Dr. Sérgio José Dulac Müller, em quem recaiu a intimação, ocor-rida em 17 de junho de 2005 (3o vol.), resultante da republicação da decisão que negou seguimento ao recurso especial (fl. 528, 3o vol.). A essa altura, e desde 18 de maio de 2005 (fl. 531, 3o vol.), o Dr. Sérgio José Dulac Müller não mais era procurador da Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda., de modo que a republicação foi mal feita. Conseqüentemente, o agravo de instrumento, que — provido — foi transformado neste recurso especial, é tempestivo.


331


Nada importa que a Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda tenha constituído, como procuradores solidários, os Drs. Sérgio José Dulac Müller e Gui-lherme Caprara (fl. 251, 3o vol.). Subsistentes que sejam os poderes outorgados ao Dr. Guilherme Caprara, a republicação da decisão que negou seguimento ao recur-so especial lhe é inoponível, porque seu nome dela não constou (fl. 528, 3o vol.).

Tudo isso é dito a título de esclarecimentos, porque a matéria está venci-da porque, decorrido o prazo de recurso contra a decisão que deu provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do recurso especial, a preclusão se consumou.

Com efeito, a decisão que dá provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do recurso especial é irrecorrível quanto ao mérito, não quanto à formação do instrumento ou à respectiva tempestividade — a cujo respeito o relator carece de discrição; ausente peça essencial ou intempestivo o agravo de ins-trumento, a parte a quem interessa o reconhecimento de um desses defeitos pode exigir sua declaração, a modo de impedir o processamento do recurso especial.

Mérito

2. O agravo interno deixou de ser conhecido “porque qualquer interfe-rência da Massa Falida já foi devidamente sepultada quando do julgamento do agravo de instrumento n. 70004001228 (fls. 32/38). É certo também que a falência superveniente da Construtora Rava Campos em nada altera asituação. Assim, ficou decidido que a Massa Falida de Construtora Rava Camposnão tem interferência nenhuma na relação estabelecida entre agravante e agravado” (fl. 277, 2o vol.).

O fundamento voltou a ser utilizado no julgamento do agravo de instrumento:

“Dessa forma, conforme já havia decidido no julgamento do agravo de instrumento n. 70004001228 (fls. 3/98 dos autos), eventual negócio subjacente entre executado e peticionário deverá ser decidido em demanda apropriada.

Assim, verifica-se que a falência da Construtora Rava Campos Ltda. não representa obstáculo algum ao prosseguimento da execução movida contra Torres Praia Hotel Ltda.” (Fls. 278/279, 2o vol.)

No aludido julgamento, o tribunal a quo manteve, em sessão realizada em 12 de junho de 2002, a decisão que, no primeiro grau de jurisdição, rejeitara a exceção de pré-executividade oposta pela Construtora Rava Campos Ltda. à execução ajuizada pelo Montepio dos Funcionários do Município de Porto Alegre (fls. 107/113, 1o vol.), acrescentando:

332


“Também, como manifestado pelo magistrado a quo em sua decisão (fl. 146), eventual negócio subjacente entre executado e peticionário deve-rá ser decidido em demanda apropriada.” (Fl. 112, 1o vol.)

Quid, se desde 27 de março de 2002 havia sido decretada a falência da Construtora Rava Campos Ltda (fl. 100, 1o vol.), e arrecadados os respectivos bens pelo síndico nos termos de registro no Ofício Imobiliário da Comarca de Torres (fls. 321/454 verso).

O tribunal a quo decidiu que

“... o agravante, Montepio dos Funcionários do Município de Porto Alegre, não tem qualquer relação com a falida, mas tão-somente com o Torres Praia Hotel, sendo, portanto, estranho ao seu concurso de credores.” (Parecer do Ministério Público, fl. 177)

...

“... a Construtora Rava Campos, hoje Massa Falida, possuía apenas a posse do Torres Praia Hotel e não a sua propriedade pois não adimpliu com-pletamente o contrato firmado entre ela e Torres Praia Hjotel como mesmo confessa nas fls. 240 de sua petição a qual nomeia como embargos de de-claração de terceiro interessado. Ali, a Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda afirma que não pagou o restante do valor fixado no contrato de fls. 69/73, não podendo afirmar, dessa forma, ser dona do imóvel que alega ter arrecadado. Talvez tenha se olvidado o Síndico da Massa Falida que os contratos bilaterais não se resolvem pela falência (art. 43 do DL n. 7.661/1945). Para se dizer dona do imóvel, objeto da ação de execução mo-vida pelo Montepio, deveria ter adimplido todo o contrato, o que não fez.

Assim, o devedor do Montepio é Torres Praia Hotel conforme já foi decidido nos autos da apelação cível n. 70000027086 (11ª Câmara Cível, TJRS, Relator Roque Miguel Fank, julgado em 09.12.1999), tendo sido afas-tada qualquer pretensão da Construtora Rava Campos, hoje Massa Falida, de intervenção no feito conforme já decidi nos autos do agravo de instru-mento n. 700061533357. Como visto, eventual negócio subjacente entre exe-cutado (Torres Praia Hotel) e peticionário (Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda.) deverá ser decidido em demanda apropriada.” (grifo original, fls. 463/464, 2o vol.)

Data venia, arrecadados os bens pertencentes ao Torres Praia Hotel Ltda pelo síndico da Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda, o Juiz da exe-cução proposta Montepio dos Funcionários do Município de Porto Alegre contra Torres Praia Hotel Ltda não poderia ter designado praça para a alienação dos respectivos bens, sem sobrepor-se à competência do Juiz da falência.


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Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial e de dar-lhe pro-vimento para sustar a realização da praça.


Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros

Recorrente: Getúlio Brasil Jorge

Advogados: Roberto Ricardo Mader Nobre Machado e Getúlio Brasil Jorge

(em causa própria)

Recorrido: Renato Augusto Platz Guimarães

Advogado: Paulo Roberto Campos Vaz

Sustentação oral: Roberto Ricardo Mader, pelo recorrente

EMENTA

Recurso especial. Advogado. Excesso verbal. Referência a conde-nações e punições desconstituídas. Dano moral. Inexistência.

1. Age em exercício regular de direito o advogado que opõe ex-ceção de suspeição e tenta demonstrar que o excepto rotineiramente foge ao dever da imparcialidade.

2. Não age com excesso o advogado que noticia punições verídicas sofridas pelo excepto, referentes às suas atribuições profissionais, ainda que desconstituídas posteriormente.

3. O ato praticado em exercício regular de direito não gera dano moral indenizável.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Carlos Alberto

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Menezes Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Ari Pargendler. Pelo recorrente, Dr. Roberto Ricardo Mader.


Ministro Humberto Gomes de Barros, Relator

DJ 27.11.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros: Getúlio Brasil Jorge, advogando em causa própria, opôs exceção de suspeição contra Renato Augusto Platz Gui-marães, escrivão do cartório em que tramitava o processo. Alegou, em resumo, que o excepto:

1) nutria-lhe sentimento de inimizade e tinha intenção clara de prejudicá-lo, retardando seus processos ou acelerando-os injustificadamente; e

2) havia sido condenado criminalmente, por sentença transitada em julgado, quando exercia função pública anterior.

A exceção foi rejeitada. O excepto, dizendo-se ofendido, ajuizou ação de indenização por danos morais, afirmando, em síntese, que o réu/excipiente:

1) noticiou a condenação criminal mas omitiu que os efeitos da sentença foram cassados posteriormente pelo Superior Tribunal de Justiça, ao reconhecer a prescrição retroativa do delito; e

2) extrapolou sua imunidade profissional e, pelo excesso, deve responder pela reparação dos danos causados.

O pedido condenatório foi julgado procedente e a indenização fixada em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná manteve a condenação mas reduziu a indenização para R$ 8.000,00 (oito mil reais). Eis a ementa do acórdão recorrido:

“Apelação cível. Indenização. Exceção verbal em exceção de suspeição. Dano moral configurado. Valor. Redução. Precedentes. Recurso parcialmente provido.” (Fls. 198/203)

Embargos de declaração opostos e acolhidos em parte, sem efeito modifica-tivo. Outros embargos foram opostos. Houve novo acolhimento parcial, também sem revogar a condenação.


335


No recurso especial (alíneas a e c) o recorrente argüiu a nulidade do julga-mento, por ofensa aos arts. 458, II, e 535, I e II, do CPC. Apontou violação aos arts. 131, 459 e 460 do CPC, e 160, I, do Código Beviláqua, além de divergência jurisprudencial. Alegou, em síntese, que:

1) o Tribunal de origem ignorou os fatos incontroversos dos autos;

2) o acórdão recorrido extrapolou a causa de pedir, porque considerou como fundamentos fatos não mencionados pelo autor/recorrido;

3) ao opor a exceção de suspeição, agiu em exercício regular de um direito;

4) a menção a fatos desabonadores do passado do excepto vinham de encontro à necessidade de demonstração da parcialidade com que exercia suas funções de escrivão; e

5) a condenação fixada em R$ 8.000,00 (oito mil reais) é excessiva e deve ser reduzida a, no máximo, R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

Houve contra-razões. Na origem, o juízo de admissibilidade foi negativo.

Inicialmente, neguei seguimento ao Ag n. 693.728-PR. No entanto, ao exa-minar o agravo regimental, reconsiderei minha decisão anterior. Determinei a conversão do agravo de instrumento em recurso especial.

VOTO

O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros (Relator): A questão a ser resol-vida é: o recorrente, advogado, extrapolou sua imunidade profissional ao opor exceção de suspeição contra o recorrido?

Embora a inicial da exceção seja, nestes autos, elemento de prova, sua leitura é indispensável e obrigatória. Em seus termos é que se verificará a existência ou não do alegado excesso.

O excipiente inicia sua exceção narrando fatos relativos ao processo prin-cipal, na tentativa de demonstrar a parcialidade do excepto. Posteriormente, afirma que a par de tais fatos o excepto “(...) é portador de condutas muito mais ousadas e perniciosas, como bem demonstra a prova de condenação criminal pela prática de atos delituosos cometidos em âmbito de repartição cartorial em que funcionava, registrando condenação à pena de 2 anos e 1 mês de reclusão e 50 dias-multa, transitada em julgado, pela prática do delito tipificado no art. 299 c.c. 219 ambos do Código Penal (...)” (fl. 200).

Logo em seguida, diz que “(...) a função cartorial não é uma ação entre amigos ou inimigos. O seu exercício requer, além de conhecimento técnico ne-

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cessário, e sólida formação moral, (art. 37 da Constituição) e robusta isenção, virtudes de que o escrivão e seus familiares carecem (...)” (fl. 201).

Intimado a se manifestar sobre a resposta oferecida pelo escrivão, o ex-cipiente informa que “(...) o Excepto vem reincidindo no seu comportamento deletério, uma vez que foi punido com a suspensão, por mais de dois anos, da atividade como Escrivão, tendo sido, na oportunidade, substituído por Oficial de Justiça desta Comarca (...)” (fl. 244).

Os três trechos acima transcritos são os únicos que poderiam, em tese, ser motivo de ofensa à moral do excepto.

Em princípio, a exceção de suspeição deve restringir-se à atuação do ex-cepto no processo que a originou. Fatos que não estejam relacionados com as atribuições profissionais do excepto dispensam notícia, até porque não servem de fundamento para o acolhimento ou rejeição da exceção.

No caso concreto, as duas punições sofridas pelo recorrido têm evidente ligação com suas atividades profissionais.

Ocorre que, antes mesmo da oposição da exceção de suspeição, foi concedi-da ordem de habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça (HC n. 14.776-MT,relatado pelo eminente Ministro Gilson Dipp), para decretar a extinção da punibilidade do paciente, ora recorrido, em virtude do reconhecimento da prescrição retroativa.

Também antecedeu à oposição da exceção o arquivamento do processo administrativo, no qual o excepto teria sido suspenso por dois anos de suas funções cartorárias.

Porque tais fatos foram omitidos pelo excipiente, sentiu-se ofendido o excepto.

Ora, duas conclusões podem ser extraídas facilmente desse contexto:

1) ao noticiar as punições sofridas pelo excepto, o excipiente quis demons-trar que as condutas narradas na exceção de suspeição não eram fatos isolados;

2) não foram noticiadas inverdades.

O arquivamento do processo administrativo não fez desaparecer a suspen-são. Também assim com o reconhecimento da prescrição retroativa: os fatos que deram origem à condenação não foram negados ou desconstituídos.

A intenção de difamar do recorrente, apregoada pelo recorrido, não existiu. A leitura atenta da exceção de suspeição leva a tal conclusão. É que não há, na-quela peça, qualquer elemento a comprovar dolo ou malícia. O que se pretendia era afastar do processo o excepto, não atingir sua honra ou sua moral.


337


Daí que não houve excesso na conduta do recorrente. Não lhe toca, portanto, o dever de indenizar.

Dou provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido con-denatório formulado pelo recorrido. Fixo os honorários em R$ 6.000,00.

Jurisprudência da Quarta Turma

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTON. 401.773-RJ (2001/0091800-6)

Relator: Ministro Massami UyedaAgravante: Roberto Freire Severino Duarte Advogados: Cristiane Romano e outrosAgravado: Ministério Público Federal

EMENTA

Processual Civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Rela-tor (negativa de seguimento). CPC, art. 557. Possibilidade. Recurso es-pecial obstado em 2º grau. Instituição financeira. Regime de liquidação extrajudicial. Responsabilidade civil de ex-administrador. Ministério Público. Lei n. 6.024/1974, art. 45. Necessária fiscalização. Interpreta-ção restritiva. Impossibilidade. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na con-formidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Hélio Qua-glia Barbosa votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha.


Ministro Jorge Scartezzini, Presidente

Ministro Massami Uyeda, Relator

DJ 04.12.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Massami Uyeda: Cuida-se de agravo regimental (fls. 596/611, vol. 3) interposto por Roberto Freire Severino Duarte, contra a r. decisão (fls. 592/593, vol. 3) que negou provimento a agravo de instrumento (fls. 2/16, vol. 1), nos seguintes termos:

“Vistos etc.

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Cuida-se de agravo de instrumento interposto de decisão que negou seguimento ao recurso especial, fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional. Sustenta o agravante violação do art. 814, I, do CPC; art. 46, parágrafo único da Lei n. 6.024/1974 e dissídio jurisprudencial.

O Acórdão recorrido restou assim ementado, in verbis:

‘Liquidação Extrajudicial de Instituição Financeira. Arrolamento e arresto de bens de ex-administrador. Arts. 45 e 46 da Lei n. 6.024/1974 e respectivos parágrafos.

A contagem de prazo, para que seja proposta a ação de responsa-bilidade prevista no art. 46 da Lei n. 6.024/1974, somente tem início após arrestados todos os bens relacionados na inicial da Medida Cau-telar, não se podendo cogitar da ineficácia da Medida se apenas alguns bens foram arrestados.

A única condição para o deferimento do arresto dos bens dos ex-administradores da instituição financeira em liquidação extrajudicial, conforme previsto no art. 45 da Lei n. 6.024/1974, é que o inquérito realizado pelo Banco Central do Brasil tenha concluído pela existência de prejuízos, o que ocorreu na espécie, não cabendo nesta fase analisar o eventual acerto ou erro de tais conclusões, nem se ocorreram ou não as hipóteses dos arts. 39 e 40 da Lei n. 6.024/1974, discussão essa que deverá ser travada no âmbito da ação de responsabilidade.

Desprovimento da apelação.’ (Fls. 37/38)

Afirma o venerando acórdão que o prazo para a propositura da ação principal somente começa a correr depois de integralmente arrestados todos os bens indicados na inicial da medida cautelar. Neste sentido é também a posição desta Corte como se constata no REsp n. 69.870-SP, da relatoria do Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar: ‘Enquanto não cumprido integralmente o mandato de arresto dos bens dos administradores da empresa liquidanda, não fluiu para o Ministério Público o prazo de decadência do direito de promover a ação principal’. Destarte, não há violação do art. 46, parágrafo único, da Lei n. 6.024/1974.

A norma do art. 45 da Lei n. 6.024/1974 é norma especial e prevalece sobre a regra genérica do art. 814 do CPC. Assim, escorreito o entendimento da Corte Estadual no sentido de que a única exigência para o arresto dos bens dos ex-administradores das instituições financeiras é que o inquérito tenha concluído pela existência de prejuízos, pois a nenhuma outra se reporta a referida norma.

JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA

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Pela alínea c, não restou configurada a divergência jurisprudencial eis que o julgado colacionado não possui a mesma moldura fática deste caso, qual seja, arresto de bens de ex-administrador de instituição financeira em liquidação extrajudicial.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 10 de outubro de 2002.”

Busca o presente recurso, em resumo, a reforma da r. decisão agravada, sob o argumento de violação do: [1] art. 814, inciso I, do CPC; [2] art. 46, parágrafo único, da Lei n. 6.024/1974; além de [3] dissídio jurisprudencial a respeito do tema em tela.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator): O presente agravo não merece prosperar.

Com efeito.

De início, deve ser ressaltado que, em situação similar à dos presentes au-tos, o ilustre Ministro José Delgado teceu as oportunas considerações a respeito da situação processual em tela:

“O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurispru-dência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior’ (CPC, art. 557). Essa nova sistemática pretendeu de-safogar as pautas dos tribunais, ao objetivo de que só sejam encaminhados à sessão de julgamento as ações e os recursos que de fato necessitem de decisão colegiada. Os demais — a grande maioria dos processos nos Tribunais — de-vem ser apreciados o quanto e o mais rápido possível. Destarte, ‘o recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior’ devem ser julgados, por decisão una, pelo próprio relator, em homenagem aos tão perseguidos prin-cípios da economia processual e da celeridade processual.

Argumentos da decisão a quo que são claros e nítidos. Não dão lu-gar a omissões, obscuridades, contradições ou ausência de motivação. O não-acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento

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de defesa. Ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso. Não obstante a oposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância especial, se não há omissão a ser suprida. Inexiste ofensa aos arts. 165 e 535, I e II, do CPC quando a matéria enfocada é devidamente abordada no aresto a quo.” (STJ, AgRg no REsp n. 759.867-RJ, Primeira Turma, v.u., DJ 20.09.2005, DJ 17.10.2005, p. 223).

Sobre o tema de fundo proposto no presente recurso, no mesmo sentido do v. acórdão recorrido, deve ser ressaltado que não houve afronta ao parágrafo único do art. 46 da Lei n. 6.024/1974, uma vez que tal dispositivo legal deve ser interpretado conjuntamente com o art. 45 do mesmo Diploma Legal, o qual atri-bui ao Ministério Público (sob pena de responsabilidade) a promoção do arresto dos bens de ex–administradores, nas hipóteses do art. 36 da mesma Lei, ou seja, aqueles ainda não atingidos pela indisponibilidade. Nesses termos, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação de responsabilidade civil dos adminis-tradores de instituições financeiras que sofrerem intervenções, e continua tendo para dar-lhe seguimento, independentemente do término da intervenção e de prova atual do prejuízo.

A lógica imanente a tal assertiva é a de que os prejuízos existem e decorrem dos próprios fatos que determinaram a intervenção, ainda que posteriormente possam ter sido compostos com dinheiro público. Deve ser destacado que se cuida, in casu, da área de interesses coletivos, interesses de massa, e, nessa hipótese, há instituições que atuam no mercado financeiro cujos atos assumem grande repercussão, do ponto de vista econômico e social, razão por que suas atividades devem ser investigadas sempre que chegarem a situação de crise que determine a intervenção do Banco Central.

Dentro do espectro das premissas anteriores, se a tese veiculada nas razões recursais fosse adotada, poderia tal entendimento ter reflexos ainda mais graves, se for observado que se poderia estar sob mira, na ação de responsabilidade, a legitimidade do próprio ato de intervenção, e alguém neste País tem de verificar a legitimidade de atos dessa natureza. Ad argumentandum, no momento em que se retirasse do Ministério Público a possibilidade de levar a juízo uma questão dessas, por interpretação restritiva do espírito da Lei, estar-se-ia fechando a por-ta a uma eficaz e necessária fiscalização (nesse sentido: STJ, AgRg nos EREsp


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n. 590.490-GO, Relator Ministro Jorge Scartezzini, Segunda Seção, v.u., DJ 23.11.2005, DJ 05.12.2005, p. 217; STJ, REsp n. 475.044-SP, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, v.u., DJ 17.12.2002, DJ 24.03.2003, p. 159; STJ, REsp n. 424.250-GO, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, v.u., DJ 22.10.2002, DJ 09.12.2002, p. 341), o que é inadmissível.

Sob outro aspecto, ressalte-se que a Lei n. 9.447 (de 14.03.1997), veio manter e reforçar, de forma clara, a legitimidade do Ministério Público para prosseguir no processo:

“Art. 7º A implementação das medidas previstas no artigo anterior e o encerramento por qualquer forma, dos regimes de intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária não prejudicarão:

I - o andamento do inquérito para apuração das responsabilidades dos controladores, administradores, membros dos conselhos da instituição e das pessoas naturais ou jurídicas prestadoras de serviços de auditoria inde-pendente às instituições submetidas aos regimes de que tratam a Lei n. 6.024/1974, e o DL n. 2.321, de 1987;

II - a legitimidade do Ministério Público para prosseguir ou propor as ações previstas nos arts. 45 e 46 da Lei n. 6.024, de 1974.”

Desta forma, verifica-se que as alegações do recorrente foram apreciadas e rechaçadas, não tendo as razões do agravo trazido qualquer novo argumento que justificasse a inversão do r. decisum anterior.

No tocante ao cabimento do recurso com fundamento na alínea c do per-missivo constitucional, esta colenda Corte tem decidido que, a teor do art. 255 e parágrafos, do RISTJ, para comprovação e apreciação do dissídio jurispru-dencial, devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais de tais julgados ou, ainda, citado repositório oficial de jurisprudência, sendo de se ressaltar que tais requisitos não foram observados, uma vez que não foram juntadas cópias autenticadas dos julgados, nem foi citado qualquer repositório oficial de jurisprudência do qual foram retirados os julgados, cabendo salientar que este egrégio Tribunal Superior não aceita a simples referência ao Diário da Justiça (nesse sentido: STJ, AgRg nos EDcl no Ag n. 676.220-MG, Relator Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, v.u., DJ 06.06.2006, DJ 26.06.2006, p. 152; STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 510.688-DF, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, v.u., DJ 10.02.2004, DJ 1º.03.2004, p. 131; STJ, REsp n. 151.008-PE, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, v.u., DJ 27.06.2002, DJ 24.02.2003, p. 234).

Ademais, se o egrégio Tribunal a quo (ut fls. 37/43; 51/53; 85/90, vol. 1), tendo analisado e decidido pleito relativo a tema de indenização por respon-

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sabilidade civil em regime de administração especial, a postulada revisão do r. julgado demandaria o incontornável reexame do conjunto probatório dos autos, providência vedada em sede especial, conforme o óbice previsto na Súmula n. 7 deste egrégio Sodalício.

Por tais fundamentos, nega-se provimento ao agravo, nos termos do art. 34, incisos VII e XVIII, do RISTJ.

É o voto.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 588.235-MS (2004/0024292-7)

Relator: Ministro Massami UyedaAgravante: Caixa Econômica Federal (CEF) Advogados: Ricardo Tavares Baraviera e outrosAgravados: Carolina Queiroz Saddi e outroRepr. por: Valéria Figueiredo de Queiroz Advogado: Flávio José Van Den Bosch

EMENTA

Processo Civil. Agravo regimental. Carimbo de protocolo ilegível. Impossibilidade de aferimento da tempestividade. Improvimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir: A Turma, por unanimi-dade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Hélio Quaglia Barbosa votaram com o Sr. Ministro-Relator.




DJ 04.12.2006


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RELATÓRIO

O Sr. Ministro Massami Uyeda: Cuida-se de agravo regimental em agravo de instrumento interposto pela Caixa Econômica Federal contra decisão de fl. 143, da lavra do eminente Relator Ministro Barros Monteiro, in verbis:

“Vistos etc.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto de decisão que negou seguimento ao recurso especial, fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional.

A irresignação não merece guarida, eis que o carimbo do protocolo de recebimento da petição do recurso especial está ilegível, não sendo possível a verificação da tempestividade do apelo extremo. Nesse sentido, confira-se o que ficou decidido no julgamento do Agravo Regimental no Ag n. 425.568-RS, sob a relatoria do Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, in verbis:

‘Processo Civil. Carimbo de protocolo de recebimento do especial ilegível. Agravo de instrumento. Não conhecimento. Recurso despro-vido.

I - Não se conhece do agravo de instrumento quando o carimbo do protocolo de recebimento do recurso especial encontrar-se ilegível, inviabilizando a aferição da tempestividade do apelo extremo.

II - Ao examinar o agravo de instrumento, resta devolvido a esta Corte o exame de todos os requisitos de admissibilidade do recurso especial, entre eles a tempestividade, uma vez independentes os juízos proferidos pelo tribunal de segundo grau e pela instância especial.

III - A juntada da referida certidão na oportunidade da interposi-ção do agravo interno não produz o efeito de suprir a irregularidade.’


Publique-se. Intime-se”.

Em suas razões (fls. 149/150), alega a ora agravante que o recurso de agravo de instrumento não é intempestivo, “uma vez que em hora nenhuma fora mencionada a intempestividade do mesmo. Logo, não há razão para o não provi-mento do agravo de instrumento”.

Autos atribuídos em 21 de junho de 2006 (fl. 252).

É o relatório.

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VOTO

O Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator): O recurso não merece provimento.

Com efeito.

Na realidade, constitui obrigação da parte recorrente providenciar a correta formação do instrumento do agravo, para que seja possível verificar-se a tempes-tividade do recurso especial.

In casu, estando ilegível o protocolo do Tribunal a quo, caberia ao agravan-te, quando da formação do instrumento, apresentar certidão que atestasse a data de interposição do recurso especial, sob pena de seu não-conhecimento.

Nesse sentido a jurisprudência desta egrégia Corte Superior de Justiça:

“Agravo Regimental. Agravo de instrumento. Falta de peças obriga-tórias. Carimbo do protocolo do recurso especial ilegível. Verificação da tempestividade. Juízo de admissibilidade do tribunal a quo. Não vinculação. Procuração outorgando poderes ao advogado da agravada. Contra-razões ao recurso denegado. Ausência. 1. É indispensável o traslado de todas as peças obrigatórias à formação do instrumento, importando a ausência de quaisquer delas no não-conhecimento do recurso. 2. Cabe à parte agravante juntar cópia do recurso especial, com carimbo do protocolo legível, para fins de verificação da tempestividade do apelo nobre. 3. Esta Corte não está adstrita ao juízo de prelibação exarado pelo Tribunal a quo, pois na instân-cia especial deve-se verificar novamente a presença dos requisitos recursais. 4. Consoante entendimento pacificado desta Corte, a procuração outorgada ao advogado da parte agravada é peça obrigatória na formação do instru-mento. 5. Não merece trânsito o agravo de instrumento cuja formação resta deficiente, pois é obrigação do agravante juntar ao instrumento a cópia das contra-razões ao recurso denegado ou a certidão indicando a sua não interposição, a fim de atender ao comando do art. 544 do CPC. 6. Agravo regimental improvido.” (AgRg no Ag n. 582.488-RJ, Relator Ministro Fer-nando Gonçalves, DJ 02.08.2004).

Assim, sem a existência nos autos das peças obrigatórias, cujo ônus da sua juntada cabe à ora agravante, conforme os art. 544, § 1º, do Código de Processo Civil e 253, parágrafo único, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, e Súmula n. 223-STJ, não há como dar-se guarida ao inconformismo recursal.

Pelo exposto, nega-se provimento ao agravo.


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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 623.094-RS (2004/0108425-4)

Relator: Ministro Hélio Quaglia BarbosaAgravante: Total Comunicações de Radiodifusão Sonora e Televisada Ltda Advogados: João Carlos Silva dos Anjos e outrosAgravado: Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD)Advogados: Gelsa Pinto Serrano e outros

EMENTA

Agravo Regimental em Agravo de Instrumento. ECAD. Legiti-midade. Inexigibilidade de prova da filiação. Evento organizado por particular. Ausência de prova do caráter beneficente e da colaboração espontânea dos titulares dos direitos autorais. Agravo improvido.

1. A legitimidade ativa do ECAD independe da prova de outorga de poderes por parte dos artistas, ou sequer de sua filiação junto ao órgão.

2. Inexistindo prova do caráter beneficente do evento e da cola-boração espontânea dos titulares dos direitos autorais, seu pagamento é devido.

3. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini vo-taram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Jorge Scartezzini.


Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Relator

DJ 13.11.2006

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RELATÓRIO

O Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa: Cuida-se de agravo regimental tirado de r. decisão monocrática do eminente Ministro Fernando Gonçalves, cujo inteiro teor é o seguinte (fls. 165/166):

“Trata-se de agravo de instrumento interposto por Total Comunicações de Radiodifusão Sonora e Televisada Ltda, em face de decisão do 3º Vice-Presi-dente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, indeferitória do processamento de recurso especial fundado nas alíneas a e c do permissi-vo constitucional, contra acórdão daquele Pretório, assim ementado:

‘Agravo Retido. Cerceamento de defesa. Apelação cível. ECAD. Ilegitimidade ativa. Ausência de recolhimento de valores devidos a título de direitos autorais.

Não ocorrência de cerceamento de defesa pela negativa de pro-dução de prova testemunhal, tendo em vista que os fatos alegados poderiam ser demonstrados por prova exclusivamente documental. Agravo retido desprovido. Ecad é mandatário de seus associados por força de lei (art. 104 da Lei n. 5.988/1973), pelo que é desnecessá-ria a juntada de instrumento de outorga de poderes. Desnecessária, também, a comprovação de filiação. Legitimidade ativa. Preliminar afastada. mesmo em se tratando de evento beneficente, é devido pa-gamento por direitos autorais. Finalidade da multa e dos honorários advocatícios é diversa, pelo que não podem ser confundidos com o intuito de limitar sua soma à percentagem prevista no art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.

Negaram provimento ao agravo retido e ao apelo.’ (Fl. 72)

Sustenta a recorrente violação ao art. 98 da Lei n. 9.610/1998, além de divergência jurisprudencial.

A irresignação não merece prosperar.

De início, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento preconizado pela Segunda Seção desta Corte, no sentido de que a atividade do Ecad independe de comprovação de filiação dos titulares dos direitos vindicados, verbis:

‘Direito autoral. Aparelhos de rádio e de televisão nos quartos de motel. Comprovação da filiação. Legitimidade do Ecad. Súmula n. 63 da Corte. Lei n. 9.610, de 19.02.1998.

1. A Corte já assentou não ser necessária a comprovação da filiação dos autores para que o ECAD faça a cobrança dos direitos autorais.


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2. A Lei n. 9.610/1998 não autoriza que a disponibilidade de aparelhos de rádio ou de televisão nos quartos de motéis e hotéis, lugares de freqüência coletiva, escape da incidência da Súmula n. 63 da Corte.

3. Recurso especial conhecido e provido.’ (REsp n. 556.340-MG, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 11.10.2004)

Com efeito, malgrado a tese de dissídio jurisprudencial, verifica-se que o aresto indicado como paradigma não guarda a devida similitude fática com a hipótese dos autos. O acórdão recorrido trata de espetáculo beneficente promovido por empresa privada, enquanto que o acórdão colacionado trata de caso distinto, onde há retransmissão de músicas em festas populares promovidas pelo Poder Público. Dessa forma, o agravo não merece prosperar, pois o pretendido dissídio pretoriano não está devida-mente configurado, nos moldes do art. 255 do RISTJ, ante a ausência de semelhança fática entre os julgados confrontados.

Mesmo que assim não fosse, precedentes atuais desta Corte assen-taram entendimento no sentido de que mesmo o Poder Público não pode escapar do pagamento de direitos autorais quando organiza espetáculos públicos, salvo se de caráter beneficente, com a colaboração espontânea dos respectivos titulares.

A propósito, no que interessa:

‘Direitos autorais. Festa popular de carnaval realizada em logra-douro público, promovida pelo Município. Precedente da Corte.

1. Precedente da Corte assentou que o Poder Público não pode escapar do pagamento de direitos autorais quando organiza espetáculos públicos, salvo se de caráter beneficente, com a colaboração espontâ-nea dos respectivos titulares, o que não ocorre neste feito.

2. Recurso especial conhecido e provido.’ (REsp n. 468.097-MG, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 1º.09.2003)

Nego provimento ao agravo.

Publicar.”

Afirma-se, nesta oportunidade, que ainda persistem dúvidas no STJ sobre a legitimidade do Ecad para cobrança de direitos autorais, com necessidade de comprovação de filiação dos artistas à entidade, bem como se sustenta a absoluta semelhança de circunstâncias fáticas entre os arestos recorrido e paradigma (fls. 169/172).

É o relatório.

352


VOTO

O Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa (Relator): 1. A irresignação não merece prosperar.

Em primeiro lugar, incabíveis reparos no que tange à legitimidade ativa do Ecad, que independe da prova de outorga de poderes por parte dos artistas, ou sequer de sua filiação ao órgão. Confiram-se algumas decisões desta Corte:

“Civil. Direitos autorais. Baile de carnaval em clube. Ecad. Regulari-dade da representação. Legitimidade para a causa. Valores. Tabela própria. Validade. Lucros direto e indireto configurados. Lei n. 5.988/1973. Preques-tionamento. Ausência. Súmulas ns. 282 e 356-STF.

I - A ausência de prequestionamento impede a apreciação do STJ sobre os temas não debatidos no acórdão estadual.

II - O Ecad tem legitimidade ativa para, como substituto processual, co-brar direitos autorais em nome dos titulares das composições lítero-musicais, inexigível a prova de filiação e autorização respectivas.

III - Caracterização de ocorrência de lucro direto e indireto no caso de promoção, por clube social, de bailes de carnaval.

IV - Os valores cobrados são aqueles fixados pela própria instituição, em face da natureza privada dos direitos reclamados, não sujeitos a tabela imposta por lei ou regulamentos administrativos.

V - Precedentes do STJ.

VI - Recurso especial do autor conhecido e provido. Recurso adesivo da ré não conhecido.” (REsp n. 73.465-PR, Quarta Turma, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ 22.08.2005, grifei)

“Recursos especiais. Ação de cobrança. Direito autoral. Ecad. Legitimi-dade ativa ad causam. Correção monetária. Termo inicial.

I - O Ecad é parte legítima para ajuizar ação em defesa dos direitos de autores de obras musicais, independentemente de autorização ou prova de filiação destes.

II - A correção monetária da verba indenizatória decorrente de violação do direito autoral deve incidir a partir do ilícito praticado.

III - Recurso especial de Sistema Atual de Radiodifusão Ltda não co-nhecido e recurso especial do Ecad conhecido e provido.” (REsp n. 251.717-SP, Terceira Turma, Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 11.11.2002, grifei)


353


2. Lado outro, ainda que se possa argumentar que os arestos recorrido e paradigma apresentam circunstâncias fáticas semelhantes, a decisão agravada trouxe precedente deste Sodalício segundo o qual até mesmo o Poder Público deve pagar direitos autorais, quanto mais uma entidade privada.

Ademais, não restou comprovado, pelas instâncias anteriores, que o evento promovido teve caráter beneficente, como afirma a agravante; do mesmo modo, o documento acostado à fl. 27 dos autos é insuficiente para que não sejam, como pretendido, cobrados direitos autorais, conforme decidido também pelas instân-cias a quo; reapreciação dessas questões neste momento implicaria revolvimento do conteúdo fático-probatório, incabível em sede de recurso especial, em razão do óbice imposto pela Súmula n. 7-STJ.

Sobre o tema:

“Direitos autorais. Festa popular de carnaval realizada em logradouro público, promovida pelo Município. Precedente da Corte.

1. Precedente da Corte assentou que o Poder Público não pode escapar do pagamento de direitos autorais quando organiza espetáculos públicos, salvo se de caráter beneficente, com a colaboração espontânea dos respec-tivos titulares, o que não ocorre neste feito.

2. Recurso especial conhecido e provido.” (REsp n. 468.097-MG, Terceira Turma, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 1º.09.2003)

“Embargos de divergência. Direitos autorais. Espetáculos organizados pelo Poder Público Municipal.

1. Na linha de precedentes da Terceira Turma, o Poder Público deve pagar os direitos autorais relativos aos espetáculos organizados em local público, com a participação remunerada dos artistas, salvo se o evento for de caráter beneficente, com a colaboração espontânea dos titulares de di-reitos autorais.

2. Embargos de divergência conhecidos e providos, em parte.” (EREsp n. 111.991-ES, Segunda Seção, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 26.06.2000)

4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o meu voto.

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AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 399.083-RJ (2001/0086779-0)

Relator: Ministro Massami UyedaAgravante: Luxor Transportes Ltda Advogados: Eduardo Vicentini e outrosAgravado: João Evangelista Figueiredo da Silva Advogado: Sandra Regina de Lacerda

EMENTA

Agravo regimental nos embargos de declaração no agravo de ins-trumento. Ação de indenização por perdas e danos. Responsabilidade objetiva de empresa transportadora por ato de seu preposto. Cálculo dos honorários advocatícios. Incidência da regra contida no art. 20, § 3º, do CPC. Agravo provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir: A Turma, por unani-midade, deu provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Minis-tro-Relator. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Hélio Quaglia Barbosa votaram com o Sr. Ministro-Relator.




DJ 04.12.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Massami Uyeda: Cuida-se de agravo regimental interposto por Luxor Transportes Ltda em face da decisão de fl. 104, da lavra do eminente Ministro Barros Monteiro, que negou provimento a agravo de instrumento, in verbis:

“Vistos etc.


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Cuida-se de agravo interposto de decisão que inadmitiu recurso espe-cial fundado nas alíneas a e c do permissor constitucional.

Sustenta o recorrente afronta aos arts. 20, § 5º, 458 e 535 do CPC, bem como dissídio interpretativo.

A irresignação não merece acolhida.

Por primeiro, anoto que não restou configurada a afronta aos arts. 458 e 535 do CPC, porquanto o Acórdão recorrido decidiu todas as questões relevantes postas para apreciação e julgamento, embora não da forma al-mejada pela agravante, inexistindo qualquer vício a ser sanado. Pacífico é o entendimento jurisprudencial de que o órgão julgador não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão. Ademais, não há omissão quando o Acórdão recorrido adota outra fundamentação jurídica que não aquela requerida pela parte.

Anoto, ainda, que não houve qualquer afronta ao art. 20, § 5º do CPC que, aliás, restou bem aplicado pela Corte de origem.

Tocante ao dissenso interpretativo, não foram observadas as exigên-cias previstas nos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, § 2º, do RISTJ, porquanto o recorrente não logrou êxito na demonstração da divergência, deixando de mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Aliás, nem poderia ser de outra forma, pois trata-se de hipóteses fáticas diversas. Outrossim, a simples transcrição de ementas não configura o confronto analítico.

Por derradeiro, ressalto que a solução do litígio decorreu da convicção formada pelo Tribunal a quo em face dos elementos fáticos existentes nos autos. Rever a decisão recorrida importaria necessariamente reexame de provas, o que é defeso nesta fase recursal (Súmula n. 7-STJ).


Publique-se. Intime-se.”

Nas razões do agravo, alega a ora agravante que o cálculo da verba honorá-ria, tratando-se de responsabilidade civil objetiva do preponente por ato de seu preposto, deve ser feita nos moldes do art. 20, § 3º, do CPC, combinado com o art. 260, CPC (fls. 113/114).

Autos atribuídos em 21.06.2006 (fl. 122/verso).

É o relatório.

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VOTO

O Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator): O recurso merece provimento.

In casu, tratam os autos de ação de indenização por perdas e danos, em face de responsabilidade objetiva do preponente por ato de seu preposto.

Na realidade, razão assiste à empresa recorrente.

Com efeito.

No tocante aos honorários advocatícios, predomina nesta Corte o enten-dimento de que, em casos de responsabilidade objetiva do preponente por ato do preposto, não se aplica o § 5º do art. 20 do CPC, devendo o percentual da verba honorária ser calculado sobre a soma das prestações já vencidas e doze das vincendas.

Nesse sentido, assim já se decidiu:

“Ação de reparação de danos proposta contra empresa de transporte coletivo. Morte por atropelamento causado pelo preposto. Honorários advocatícios. No caso de pensionamento, o capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas nunca deve integrar a base de cálculo da verba honorária. Os honorários advocatícios, relativamente às prestações vincendas, devem ser arbitrados observando-se os critérios do § 4º do art. 20 do CPC, que trata das causas de valor inestimável. Assim, os honorários advocatícios são devidos em percentual sobre o somatório dos valores das prestações vencidas mais um ano das vincendas, não sendo aplicável o disposto no § 5º do art. 20 do CPC” (EREsp n. 109.675-RJ, Cor-te Especial, Relator o Ministro Milton Luiz Pereira, Relator para o acórdão o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ 29.04.2002). No mesmo sentido: REsp n. 347.978-RJ, Quarta Turma, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 10.06.2002; REsp n. 331.295-SP, Quarta Turma, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 04.02.2002; REsp n. 119.745-RJ, Quarta Turma, Relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ 18.09.2000.

Isso posto, conhece-se do recurso e dá-se provimento a ele, para determinar que a verba honorária seja calculada sobre o valor das parcelas correspondentes às prestações mensais vencidas até a data do pagamento e mais doze a vencer, nos moldes do art. 20, § 3º do CPC.

É o voto.


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Relator: Ministro Barros MonteiroR. p/ acórdão: Ministro Cesar Asfor RochaRecorrente: LM Empreendimentos e Participações Ltda S/A Advogados: Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira e outrosRecorridos: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e outroSustentação oral: Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, pela recorrente

EMENTA

Processual Civil. Ação de anulação de atos jurídicos praticados por incapaz. Posterior falecimento. Ministério Público. Perda da legi-timidade ativa.

A legitimidade ativa extraordinária do Ministério Público para defesa de interesse de pessoa portadora de debilidade mental cessou com a morte da incapaz.

Extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI e § 3º do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na con-formidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, conhecer do recurso especial e julgar extinto o processo, nos termos do voto do Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha, vencido o Sr. Ministro-Relator. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Hélio Qua-glia Barbosa e Massami Uyeda por não fazerem parte da Turma à época do início do julgamento.


Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator

DJ 16.12.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Barros Monteiro: O Ministério Público Estadual, no interesse da incapaz Gilberta D’Oliveira, com base no art. 81 do CPC, ajuizou ação ordinária

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contra Carlos Coutinho, Thyrse dos Anjos Meucci, Arnaldo Colocci Netto, Mauro Fernando Pedrosa Joppert, LM Empreendimentos e Participações S/A, James de Faro Bayley e sua mulher, Mercedes de Abreu Bayley, objetivando a declaração de nulidade de todos os atos e instrumentos de que participou a interdita Gilberta D’Oliveira.

Aduziu o autor que, em interdição requerida por Thyrse dos Anjos Meucci, tia de Gilberta, foi esta declarada interdita por sentença datada de 24.05.1977. Conforme o laudo pericial que instruiu aquele feito, a paciente apresentava oligofrenia, grau de imbecilidade, o que a tornava inteiramente incapaz para o exercício dos atos da vida civil. Tal incapacidade verificou-se desde a infância quando, aos três anos de idade, teve meningite, da qual resultou o grau defici-tário mental. Segundo o perito, a paciente assimilou a palavra falada, mas não lhe foi possível aprender a escrever; não possuía qualquer discernimento quanto aos fatos mais simples da vida, desconhecia a razão daquela entrevista e não tinha noção do patrimônio que herdara com a morte da mãe, Judith de Mello, em 26.03.1974. Daí decorre a incapacidade absoluta para a prática de ato da vida civil, que remonta à mais tenra idade. Não obstante, ela foi levada a praticar diversos atos e a participar de diversos instrumentos que, em face do disposto no art. 145, inciso I, do Código Civil, com remissão ao art. 5º, do mesmo código, são nulos de pleno direito.

Em 10.04.1974, mediante procuração lavrada no 17º Ofício de Notas, Gilberta D’Oliveira conferiu amplos poderes aos advogados Donaldo Armelim e Jurandyr Santos Silva para promover o inventário dos bens deixados por sua mãe, do qual fora nomeada inventariante em 15.04.1974. Com o propósito de negociar o imóvel sito à Avenida Vieira Souto, n. 236, Ipanema, Rio de Janeiro, objeto da herança, seu primo, Carlos Coutinho, fez lavrar três procurações: a) em 10.04.1975, no 17º Ofício de Notas; b) em 15.04.1974, no 6º Ofício de Notas; e c) em 15.01.1975, no 17º Ofício de Notas, por meio das quais Gilberta lhe outor-gou amplos e ilimitados poderes para, entre outros, alienar o referido imóvel. A nulidade de tais instrumentos decorre da condição da outorgante, de absoluta-mente incapaz, ainda que à época não declarada por sentença.

Valendo-se da procuração outorgada no 17º Ofício de Notas em 14.01.1975, Carlos Coutinho, como representante e legítimo mandatário de Gilberta, promo-veu a lavratura de escritura de cessão de direitos hereditários do patrimônio herdado em favor de Armando Colocci Netto no dia 31.01.1975, ato que contou com a interveniência de Thyrse, tia de Gilberta, e do próprio Carlos Coutinho, na qualidade de eventuais sucessores da outorgante. Em 26.03.1975, no mesmo Ofício de Notas, o referido cessionário e sua mulher transferiram os direitos de-


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correntes do negócio a Mauro Fernando Pedroza Joppert, com a interveniência de Gilberta, sempre representada por Carlos Coutinho. Com isso, Mauro Joppert habilitou-se no inventário de Judith de Mello como único titular dos direitos he-reditários. Em 13.09.1975, no 13º Ofício de Notas, o casal Mauro Joppert cedeu e transferiu à LM Administração de Bens Ltda, representada por seu sócio-geren-te, Luiz César Motta Magalhães, os direitos hereditários em questão. Contudo, essa transferência não foi levada ao inventário de Judith de Mello, permitindo que Mauro Joppert prosseguisse no inventário, até que, em 11.02.1976, por sentença, os bens do espólio foram-lhe adjudicados. Paralelamente, LM Empre-endimentos e Participações S/A, sucessora da LM Administração de Bens Ltda., representada por seu sócio-gerente, Luiz César Motta Magalhães, juntamente com Mauro Joppert lavraram escritura declaratória e de compromisso em que a primeira se comprometia a não apresentar a escritura anterior no Juízo do inven-tário, obrigando-se o segundo, tão logo fosse expedida a Carta de Adjudicação, a outorgar-lhe, de modo irrevogável e irretratável, a escritura de compra e venda do imóvel adjudicado, ou seja, o imóvel sito à Avenida Vieira Souto, n. 236, nada opondo a interdita, representada por Carlos Coutinho.

Em 24.05.1977, foi decretada a interdição de Gilberta D’Oliveira, e a sua tia, Thyrse dos Anjos Meucci, foi nomeada a curadora. Nessa qualidade, Thyrse denunciou pormenorizadamente a seqüência dos negócios ilícitos realizados, embora deles tivesse participado: a) em 07.06.1977, por meio da medida cautelar preparatória de seqüestro do imóvel da Avenida Vieira Souto: b) em 04.07.1977, ao ingressar nos autos do inventário de sua irmã Judith de Mello, com pedido de nomeação e remoção do então inventariante Mauro Joppert; e c) com a proposi-tura de ação ordinária 08.08.1977, apenso à Medida Cautelar de Seqüestro, a fim de que fossem declarados nulos todos os atos e contratos celebrados pela interdita.

No entanto, em 09.09.1977, desistiu ela do pedido, homologando-se a desistência na mesma data. Segundo o Ministério Público, o pedido de desis-tência teve o propósito de dar cumprimento ao pactuado em escritura lavrada naquela mesma data, 09.09.1977, no 1º Ofício de Notas, na qual LM Empre-endimentos e Participações S/A, James Faro Bayley e sua mulher, Thyrse dos Anjos Meucci (na qualidade de curadora de Gilberta D’Oliveira, representada por Paulo de Souza Carracedo), comprometiam-se a desistir das ações que envolviam o referido imóvel.

No Juízo da 2ª Vara de Órfãos e Sucessões, em petições datadas de 14.11.1977 e 15.11.1977, atribuídas à co-ré, Thyrse, houve pedido de remoção do curador de Gilberta D’Oliveira, indicando Carlos Coutinho em substituição. No entanto, por petição de 02.03.1978, Thyrse Meucci negou ter assinado as

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petições anteriores, relatando àquele juízo a atividade criminosa do primeiro suplicado. Em despacho de 20.06.1978, foi nomeado curador à interdita.

Diante de tais fatos, na defesa do interesse da incapaz, propôs o Ministério Público esta ação para declarar nulos, de pleno direito, todos os instrumentos e atos jurídicos dos quais tenha participado.

Proferida a primeira sentença em 04.02.1985, julgou-se o Ministério Público carecedor da ação. A decisão foi reformada pelo acórdão de fls. 1.026/1.028, de cuja ementa se colhe:

“Ministério Público. Legitimidade para atuar no pólo ativo no interesse da interdita.

É o representante do Ministério Público parte legítima para propor ação no interesse de interdita, a fim de ser declarada a nulidade de todos os atos e instrumentos de que participou a mesma.

Interpretação dos arts. 6º, 81 e 82 do CPC, do art. 3º da Lei Federal Complementar n. 40 de 14.12.1981 e do art. 29, V da Lei Complementar n. 28 de 21.05.1981.

Provimento aos recursos da 16ª Curadoria de Ausentes, Órfãos e Inter-ditos e da própria interdita, através da Drª. Tutora Judicial para que, anulada a sentença apelada, dê o Dr. Juiz prosseguimento ao feito, decidindo, afinal, o meritum causae, prejudicado o recurso da Fazenda Estadual.” (Fl. 1.026)

A segunda sentença (fls. 1.290/1.304) julgou improcedente o pedido ini-cial, revogada a liminar concedida na cautelar.

O acórdão de fls. 1.385/1.393 foi anulado pelo decisório de fls. 1.440/1.441 em razão de o edital-pauta do julgamento não conter o nome do advogado da LM Empreendimentos e Participações Ltda.

Às fls. 1.451/1.453, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Es-tado do Rio de Janeiro, à unanimidade, não conheceu do primeiro agravo retido, negou provimento ao segundo e deu provimento ao apelo do Ministério Público para julgar procedente a ação, em acórdão cujos fundamentos se resumem na seguinte ementa:

“Declaratória de nulidades. Atos e negócios por incapacitada mental em seu desfavor. Portadora de imbecilidade à época da prática dos mesmos. Exclusão total da capacidade para os atos de disponibilidade, para cuja eficácia a lei exige livre manifestação da vontade. Faltante o consentimento de uma das partes, os atos são nulos de pleno direito. Arts. 5º, II, 82, parte inicial e 145, I, do CC. Provimento.” (Fl. 1.451)


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Os embargos declaratórios foram rejeitados por inexistência de omissão no julgado.

Irresignada, a co-ré LM Empreendimentos e Participações Ltda manifestou este recurso especial com arrimo nas alíneas a e c do permissivo constitucional, apontando afronta aos arts. 82, 145, inciso I, 452 do Código Civil de 1916 c.c. o art. 1.184 do CPC, 178, § 9º, inciso V, do CC de 1916, além de dissenso juris-prudencial. Argüiu a ocorrência da prescrição. Sustentou a inadmissibilidade da anulação dos atos praticados antes da interdição de Gilberta D’Oliveira. Aduziu que, para anular os atos praticados pela interdita, não basta provar a incapaci-dade da parte, mas, especialmente, provar que o outro contratante disso tinha conhecimento. Afirmou terem os cessionários agido de boa-fé, inclusive porque pagaram pelo imóvel o preço de mercado vigente à época. Alegou que o Minis-tério Público é carecedor de ação, pois pediu a declaração de nulidade dos atos praticados por Gilberta, quando na verdade são eles anuláveis. Asseverou que os vários laudos periciais não conseguiram precisar a causa da anomalia mental e o tempo em que essa se desenvolveu. Quanto à alínea c alegou divergência com os julgados RT n. 493/130, RJTJSP n. 9/19, RJTJSP n. VI/221.

Contra-arrazoado, o apelo extremo foi admitido na origem, subindo os autos a esta Corte.

O Parecer do Ministério Público Federal (fls. 1.674/1.677) é pelo não-conhe-cimento do recurso especial.

À fl. 1.679, o recorrente informou o óbito de Gilberta D’Oliveira em 3 de setembro de 1999.

O Ministério Público Federal novamente se manifestou às fls. 1.683/1.684, opinando pelo normal prosseguimento do feito.

Deu-se vista dos autos aos recorrentes e demais réus, mas somente a re-corrente peticionou, invocando a perda superveniente da legitimidade ativa do Ministério Público em razão do falecimento da interdita.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Barros Monteiro (Relator): 1. A legitimação extraordinária do Ministério Público Estadual foi admitida pelo acórdão de fls. 1.026/1.028, irrecorridamente.

A ora recorrente carreia aos autos, à fl. 1.680, a certidão de óbito da inter-dita Gilberta D’Oliveira, defendendo, em conseqüência, a perda superveniente da legitimidade ativa do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (fl. 1.704).

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Desassiste-lhe razão pelo simples motivo de que, com a morte da incapaz, a ação não perdeu o seu objeto. Trata-se no caso de nulidade absoluta (art. 145, inciso I, c.c. o art. 5º, inciso II, e 82 do Código Civil de 1916, da qual, como se sabe, não surte efeito algum, não sendo o ato passível sequer de convalescimen-to. Além disso, a espécie versa direitos indisponíveis.

A propósito, Antônio Cláudio da Costa Machado, ao cuidar da intervenção do Ministério Público pelos incapazes, escreve:

“Dissemos, no início deste trabalho, que o fundamento único de toda atuação do Ministério Público é a indisponibilidade de direitos. Uma das formas pelas quais esse fenômeno se expressa no mundo material é aquela representada pelo direito de que é titular o incapaz.

Não se trata, como vimos, de indisponibilidade do direito em si mesmo considerado, porquanto o interesse, objeto de tutela da lei, não é, o mais das vezes, provido de essencialidade social: é o direito a uma prestação qualquer (de dar, fazer ou não fazer) que não tem repercussão nenhuma no nível da existência ou permanência da sociedade. O que torna indisponível tal direito é a circunstância da incapacidade do seu titular, ou seja, a falta, real ou presumida, de desenvolvimento mental suficiente que lhe permita a autodeterminação no mundo do direito. A indisponibilidade do direito do incapaz não resulta, portanto, da relevância social do interesse de que é titular, mas da relevância social do interesse genérico de que se dê proteção adequada àquele que se encontra em situação de extrema fragilidade. À or-dem e ao equilíbrio sociais interessam, sobremodo, o amparo e o resguardo do hipossuficiente, razão por que a lei, para alcançar a consecução desse de-sideratum, torna todos os direitos do incapaz indisponíveis.” (A intervenção do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro, p. 216, 2ª ed., 1998)

A indisponibilidade é nota marcante na atuação do Ministério Público, di-lo Hugo Nigro Mazzilli em sua obra Regime Jurídico do Ministério Público (p. 199, 2ª ed, 1995).

Tratando-se de anulação de atos jurídicos em decorrência da incapacidade absoluta da outorgante dos mandatos e da cessão de direitos hereditários impug-nados, não há de ter-se como desaparecido o interesse do Ministério Público no prosseguimento da causa, dado o cunho de ordem pública que a qualifica.

2. De outro lado, não colhe a argüição de prescrição.

Prima facie, é impertinente ao caso a invocação da regra inscrita no art. 178, § 9º, inciso V, do CC de 1916, uma vez que se cogita aqui de atos nulos e não anuláveis. De todo modo, a respeito o julgado recorrido contém um fundamento


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por si só suficiente que não chegou a ser censurado nas razões do apelo especial, isto é, o de que contra a incapaz não corre a prescrição. Efetivamente, essa é a norma constante do art. 169, inciso I, do Código Civil de 1916.

3. No tocante ao mérito, é esta a motivação expendida pelo acórdão combatido; sucinta, é verdade, mas suficiente para embasar a procedência do pedido inicial:

“No atinente ao tema principal, Gilberta nasceu de parto complicado. Teve meningite aos três anos de idade, que provocou imbecilidade imediata.

Foi interditada em 1977 com fulcro em laudo psiquiátrico, contando 69 anos e já praticados os atos alvejados.

O laudo suso foi ratificado pelos laudos constantes no presente pro-cesso do Dr. Talvane de Moraes e do professor Isaac Charam (fls. 1.121 e 1.180). Inaceitável a peça técnica do Dr. Heimar Camarinha à fl. 1.153, posto que rogava vênia claudicante. Robora não haver sido possível colher elementos sobre os antecedentes pessoais e hereditários, concluindo por forte demência senil, mas sem fixar a época do surgimento.

Os compradores são de má-fé, réus que são da ação com a tia e o pe-dido primo, seu representante legal com os maiores poderes possíveis. Evi-dente o intuito de se beneficiarem em detrimento da portadora do estigma.

Atos jurídicos nulos são insubsistentes. A ineficácia é absoluta, prova-da ex abundantia a insanidade mental. Ausente o consentimento de uma das partes, os atos são nulos de pleno direito, nos termos dos artigos supra, visto que requisito indispensável à perfectibilidade.” (Fls. 1.452/1.453)

Inequívoca, portanto, a conclusão do decisum atacado no sentido de que a outorgante da procuração e cedente dos direitos hereditários era portadora de enfermidade mental, em conseqüência da qual era desprovida do discernimento mínimo necessário à prática dos atos da vida civil. Para reverter-se a conclusão a que chegou o Tribunal de origem a respeito da incapacidade absoluta de Gilberta d’Oliveira, indispensável é o reexame dos fatos e das circunstâncias da causa, o que é defeso nesta sede, a teor da Súmula n. 7 desta Casa. O acórdão sopesou os laudos apresentados para concluir, de modo incisivo, pela insanidade mental da cedente.

Não é hipótese à evidência de “valoração da prova”. “A denominada ‘valori-zação da prova’, a ensejar o recurso especial, é aquela que diz respeito à errônea aplicação de um princípio legal ou negativa de vigência de norma de Lei Federal, ambos pertinentes ao direito probatório” (REsp n. 23.618-0-PR, de minha relatoria).

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O mesmo é de ser dito quanto à alegada boa-fé com que teriam agido os cessionários de direitos hereditários, incluindo a ora recorrente. A simples des-crição dos fatos, com a cadeia sucessiva de cessões de direitos em breve período temporal, corrobora a asserção do decisório hostilizado de que o falecido Carlos Coutinho e os cessionários co-réus agiram de má-fé. De todo modo, incide de maneira clara também aí o verbete Sumular n. 7-STJ, acima mencionado. A no-toriedade ou não da insanidade mental é aspecto que, outrossim, está a depender da reapreciação do quadro fático-probatório.

Ainda que a doença mental pudesse ser desconhecida da ora recorrente, tal circunstância é irrelevante. A colenda Terceira Turma, em aresto de que foi Relator o Sr. Ministro Ari Pargendler, teve ocasião de decidir que é nula a compra e venda em face da insanidade mental de uma das partes (art. 5º, inciso II, do Código Civil de 1916), mesmo que o fato seja desconhecido da outra (REsp de n. 38.353-RJ). Em seu douto voto, o Ministro-Relator do referido precedente re-produz ensinamento de Pontes de Miranda, de conformidade com o qual:

“A respeito da incapacidade, é primacial o princípio da preponderância da tutela do incapaz; se alguma regra jurídica o limita, é excepcional.”

Nesse mesmo precedente, o Ministro Waldemar Zveiter, em voto-vista, teve ocasião de acentuar:

“Não há, portanto, segundo a sistemática adotada pelo Código Civil, que se perquirir da boa ou má-fé dos adquirentes. O que importa é que o ato foi realizado por pessoa absolutamente incapaz, o que o torna nulo pleno iure, segundo a dicção do art. 145, I do Código Civil.”

A decretação da nulidade de ato jurídico praticado pelo incapaz independe da sentença de interdição. Carvalho Santos lembra que “a falta de interdição, portanto, exercerá influência decisiva sobre a prova e sobre o valor do ato. Assim, na falta de interdição, a incapacidade natural deve ser alegada e provada em cada caso, só se anulando os atos anteriores, provando-se que, ao tempo em que foram praticados, subsistia já a causa da incapacidade” (Código Civil Brasileiro interpretado, vol. I, p. 262, 14ª ed.).

O Supremo Tribunal Federal, à época em que se lhe achava afeto também o controle da legislação infraconstitucional, decidira que “são nulos os atos praticados pelo alienado anteriormente à interdição, desde que demonstrada a contempo-raneidade do ato com a doença mental geradora da incapacidade” (RTJ vol. 82, p. 213, Relator Ministro Cordeiro Guerra).

Nesta Corte, a orientação é idêntica: “Os atos praticados pelo interditado anteriores à interdição podem ser anulados, desde que provada a existência de


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anomalia psíquica — causa da incapacidade — já no momento em que se prati-cou o ato que se quer anular” (REsp n. 255.271-GO, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha. No mesmo diapasão: REsp n. 296.895-PR, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito).

Não há falar, nesses termos, em ofensa aos arts. 82, 145, inciso I, 452 do Código Civil de 1916 e 1.184 do CPC, tampouco em dissenso jurisprudencial; pri-meiro, porque a recorrente deixou de cumprir as normas dos arts. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, § 2º, do RISTJ; segundo, porque a jurisprudência desta Casa se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida (Súmula n. 83-STJ).

3. Isso posto, não conheço do recurso.

É o meu voto.

VOTO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, por meio do titular da 9ª Curadoria de Ausentes, Órfãos e Interdi-tos, ajuizou ação ordinária contra Carlos Coutinho, Thyrse dos Santos Meucci, Arnaldo Colocci Netto, Mauro Fernando Pedroza Joppert, LM Empreendimentos e Participações S/A, James de Faro Bayley e Mercedes de Abreu Bayley, visando anular todos os atos praticados pela interdita, Srª. Gilberta D’Oliveira, represen-tada, na época, por seu primo Carlos Coutinho, especialmente os instrumentos públicos de procuração por ela outorgados antes da declaração judicial de sua interdição, que resultaram na cessão de seus direitos hereditários sobre o imóvel situado na Avenida Vieira Souto, n. 236, Praia de Ipanema, Rio de Janeiro (RJ), à empresa LM Empreendimentos e Participações S/A. O autor da ação sustentou que a incapaz já era portadora de debilidade mental quando da realização dos mencionados atos.

O MM. Juiz de Direito proferiu sentença julgando o Ministério Público care-cedor da ação. Em grau de apelação, o decisório foi reformado, determinando-se o prosseguimento do feito (fls. 1.026/1.028).

Foi proferida nova sentença, agora de improcedência do pedido.

Todavia, o egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro acolheu apelação do autor, sob a seguinte ementa:

“Declaratória de nulidades. Atos e negócios por incapacitada mental em seu desfavor. Portadora de imbecilidade à época da prática dos mesmos. Exclusão total da capacidade para os atos de disponibilidade, para cuja eficácia a lei exige livre manifestação da vontade. Faltante o consentimento de uma das partes, os atos são nulos de pleno direito. Arts. 5º, II, 82, parte inicial e 145, I, do CC. Provimento.” (Fl. 1.451)

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Daí o presente recurso especial, interposto pela empresa LM Empreendi-mentos e Participações S/A, no qual veicula ofensa aos arts. 82, 145, I, 452 do Código Civil de 1916, além de dissídio jurisprudencial. A recorrente sustenta a ocorrência de prescrição, afirma a inadmissibilidade de anulação dos atos prati-cados e a boa-fé dos cessionários.

Com as contra-razões, o recurso foi admitido na origem (fls. 1.659/1.664).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não-conhecimento do re-curso especial (fls. 1.674/1.677).

A recorrente noticiou, às fls. 1.679/1.680, o óbito de Gilberta D’Oliveira.

Novo parecer do MPF pelo prosseguimento normal do feito.

Aberta vista dos autos à recorrente e aos demais réus (fl. 1.701), apenas a primeira se manifestou, apontando a perda superveniente da legitimidade ativa do Ministério Público Estadual em virtude do óbito da incapaz (fl. 1.704).

O eminente Ministro Barros Monteiro, relator do recurso, proferiu voto no sentido de não conhecer do recurso especial. Entendeu S. Exª. que a ação não perdeu o seu objeto com a morte da incapaz, pois a questão debatida nos autos refere-se a nulidade absoluta e versa sobre direitos indisponíveis, não havendo como se reconhecer a ausência de interesse do Ministério Público no prossegui-mento da causa, dado o cunho de ordem pública que a qualifica. No mérito, não conheceu do recurso pela incidência do Verbete n. 7 da Súmula-STJ.

Pedi vista para melhor exame da matéria.

Quanto à legitimidade do Parquet, ouso divergir do entendimento do emi-nente Ministro Barros Monteiro. Penso que, com o falecimento da interditada, cuja capacidade fora até então suprida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, falta a este legitimidade ativa ad causam.

O Ministério Público ajuizou a presente ação de anulação de atos jurídicos praticados por Gilberta D’Oliveira, defendendo que a mesma não tinha capacida-de de exercício para realizá-los, por ser portadora de debilidade mental desde a sua infância. Assim o fez, primeiro porque a interessada não poderia fazê-lo, em razão da sua incapacidade absoluta e, também, porque lhe faltava representante hábil para tanto, em virtude da suspeita levantada sobre sua curadora. Agiu em nome próprio, defendendo os interesses de terceira pessoa, a interditada, que era a titular dos direitos envolvidos no litígio, conforme se verifica da inicial, verbis:

“O representante do Ministério Público, abaixo assinado, titular da 9ª Curadoria de Ausentes, Órfãos e Interditos (Doc. n. 1), no uso de suas atribuições legais (art. 30, V e XIX, da Lei Complementar Estadual n. 5, de


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1976), vem, no interesse da incapaz Gilberta D’Oliveira, exercer o direito de ação previsto no art. 81 do CPC e propor ...”

E, nessa condição, foi o Ministério Público considerado parte legítima pelo egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em acórdão irrecorrido, que porta a seguinte ementa:

“Ministério Público. Legitimidade para atuar no pólo ativo no interesse da interdita.

É o representante do Ministério Público parte legítima para propor ação no interesse da interdita, a fim de ser declarada a nulidade de todos os atos e instrumentos de que participou a mesma.

Interpretação dos arts. 6º, 81 e 82 do CPC, do art. 3º da Lei Federal Complementar n. 40 de 14.12.1981 e do art. 29, V, da Lei Complementar n. 28 de 21.05.1981.

Provimento aos recursos da 16ª Curadoria de Ausentes, Órfãos e Interditos e da própria interdita, através da Drª. Tutora Judicial para que, anulada a sentença apelada, dê o Dr. Juiz prosseguimento ao feito, decidin-do, a final, o meritum causae, prejudicado o recurso da Fazenda Nacional.” (Fl. 1.026)

Relevante transcrever também parte do voto do relator, que consignou:

“Diante da expressa autorização decorrente de leis intercalares de hierarquia superior às leis ordinárias, por serem leis complementares, a legitimação extraordinária do representante do Ministério Público para aforar ação no interesse de interdito — interesse público — é irrecusável com parte legítima, inserida no polo ativo da relação processual.

De fato, na legitimação extraordinária pleiteia-se direito alheio como alheio, em virtude de autorização legal para tal; grosso modo a legitimação extraordinária se traduz na autorização legal para a defesa, em nome pró-prio, de direito alheio, enquanto tal.” (Fl. 1.028)

Assim, restou decidido nestes autos que o Ministério Público agiu em nome próprio defendendo direito alheio e, por isso, entendo que, com o falecimento de Gilberta D’Oliveira, cessou a causa justificadora da atuação do Parquet, não pos-suindo este mais legitimidade para figurar no pólo ativo da demanda que visava a anular atos jurídicos praticados pela interdita.

Nos termos do art. 168 do Código Civil, o Ministério Público tem legiti-midade para argüir nulidades de negócios jurídicos apenas nas causas que lhe couber intervir, ou seja, nas hipóteses do art. 82 do Código de Processo Civil, que dispõe:

368


“Compete ao Ministério Público intervir:

I - nas causas em que há interesses de incapazes;

II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;

III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.”

Sobre o tema, leciona o ilustre jurista Humberto Theodoro Júnior:

“Ao Ministério Público também se reconhece legitimidade para argüir a nulidade, mas apenas nas causas em que cabe intervir (art. 168, caput [do Código Civil de 2002]). Como simples custos legais, não pode propor ação, por iniciativa própria, para ver declarada a nulidade de algum negó-cio. Quando for titular do direito de ação, sim, terá condições de aforar, em nome próprio, a ação declaratória da nulidade. Nesses casos, o Ministério Público atua como advogado da sociedade, na defesa de interesses que transcendem os indivíduos.” (Comentários ao Novo Código Civil, volume 3,t. 1: dos defeitos do negócio jurídico ao final do livro III, 1ª ed. Rio deJaneiro: Forense, 2003)

Portanto, não sendo o titular do direito de ação e perdendo a sua qualidade de defensor dos interesses de incapaz, não pode mais argüir a nulidade dos ne-gócios aqui discutidos.

De outra parte, entendo, data venia, que o fato de a presente demanda tratar de nulidade absoluta de ato jurídico, por si só, não legitima o Parquet. Isso por-que, como já dito, sua atuação nos autos é justificada pela incapacidade da titular do direito, de acordo com a legislação vigente, e não pela natureza jurídica do direito defendido.

Outro ponto a ser observado é que a presente ação versa sobre direitos pa-trimoniais, os quais são transferidos aos herdeiros com o falecimento da incapa-citada. Cuida-se de direitos disponíveis, nos termos do art. 1.581 do CCB de 1916 e do art. 1.806 da atual Lei Civil, uma vez que o objetivo da ação é a anulação de cessão de direitos hereditários.

Isso posto, em face da perda superveniente da legitimidade ativa ad causam do Ministério Público Estadual, voto no sentido de extinguir o processo sem jul-gamento de mérito, nos termos do art. 267, VI, e § 3º, do CPC.


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Relator: Ministro Aldir Passarinho JuniorRecorrente: Banco América do Sul S/A Advogado: Ítalo Dalla Barba Recorridos: Vale Couros Trading S/A e outrosAdvogados: Adriano Kalfelz Martins e outro

EMENTA

Civil e Processual. Contrato de adiantamento de câmbio. Inadim-plemento. Deságio pactuado. Validade. Lei n. 4.728/1965, art. 75, § 2º. Dissídio configurado.

I - Cabível a cobrança de deságio, equivalente a juros remune-ratórios, pelo valor do adiantamento cambial, ao final inadimplido, quando prevista contratualmente.

II - Divergência jurisprudencial configurada.

III - Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas cons-tantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Partici-param do julgamento os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Hélio Quaglia Barbosa, Massami Uyeda e Cesar Asfor Rocha.


Ministro Aldir Passarinho Junior, Relator

DJ 23.10.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Banco América do Sul S/A interpõe, pelas letras a e c do art. 105, III, da Constituição Federal, recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 366):

370


“Contrato de Câmbio. Valor adiantado. Em caso de não-pagamento pelo vendedor da moeda estrangeira sofrerá execução, incluída a dife-rença de taxa de câmbio do contrato à data do ajuizamento do protesto. Juros, apenas moratórios. Não autorizado pelos §§ 1º e 2º do art. 75 da Lei n. 4.728/1965, o deságio é de ser excluído. Apelação provida.”

Alega o recorrente que moveu, contra os ora recorridos, Vale Couro Trading S/A e outros, ação de execução de contratos de câmbio de exportação, no valor total de R$ 3.928.510,62; que, opostos embargos do devedor, foram eles julgados improcedentes em 1º grau, sentença baseada no resultado de prova pericial; que o Tribunal a quo acolheu a apelação, para deduzir do montante cobrado a parcela relativa ao deságio incluída na execução, de R$ 566.201,50, que representa os juros remuneratórios previamente estipulados para a utilização do capital.

Aduz o banco que tal parcela foi expressamente contratada em todas as operações de câmbio, pelo que é devida de conformidade com o art. 75, § 2º, da Lei n. 4.728/1965.

Salienta o recorrente que (fls. 391/392):

“7. O deságio representa a parcela de juros remuneratórios em função do adiantamento da moeda estrangeira, mas, para um melhor entendimen-to do seu real significado, é preciso compreender um pouco do mecanismo de uma operação de câmbio. Assim, o Banco recorrente situa-se na condi-ção de comprador da moeda estrangeira, sendo que, atendendo ao pedido dos recorridos, adiantou-lhes uma determinada soma em reais, na expec-tativa de que os mesmos, na condição de vendedores da moeda, pudessem futuramente lhe devolver as divisas em função da exportação.

9. Prorrogadas as liquidações destas operações e não embarcadas as mercadorias ao estrangeiro, restaram protestados os contratos executados, sujeitando-se a recorrente a comprar novamente os dólares para manter equilibrada sua posição frente ao Banco Central do Brasil.

10. Assim, durante o prazo assinado no contrato para que os recor-ridos cumprissem suas obrigações (embarcassem as mercadorias e pagas-sem o adiantamento com as divisas arrecadadas no exterior), ficaram os recorridos ‘girando’ com o dinheiro adiantado, utilizando-o para outras finalidades.

Essa utilização desvirtuada deve ser remunerada, pois não é justo que os recorridos se utilizem das importâncias adiantadas (milhões de dólares) sem qualquer remuneração. É o que se designa de deságio, ou seja, juros remu-neratórios pelo uso indevido do valor adiantado.”


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Invoca doutrina e jurisprudência paradigmática em apoio à sua tese.

Contra-razões às fls. 409/413, apontando o óbice das Súmulas ns. 5 e 7-STJ, 282 e 356 do colendo STF. Impugnam os recorrentes o dissídio jurispru-dencial, que têm por não-demonstrado formalmente e não-caracterizado, e, no mérito, sustentam que não há previsão legal à cobrança do deságio, e que porta-rias ou resoluções do Banco Central não podem impor encargos sem amparo na legislação, nem podem ser apreciados na instância especial.

O recurso especial foi admitido na instância de origem pela decisão presi-dencial de fls. 414/417.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (Relator): Discute-se no recurso especial, aviado pelas letras a e c do permissivo constitucional, sobre a vali-dade ou não da cobrança aos devedores, ora recorridos, de parcela da dívida correspondente a deságio, em contratos de adiantamento de câmbio por eles não-honrados.

Em primeiro, afasto os óbices apontados nas contra-razões, eis que, a toda evidência, não se discutem fatos ou cláusulas contratuais, mas apenas a aplicação do direito à espécie retratada de forma incontroversa.

No mérito, estou em que merece reforma o julgado estadual.

Reza o art. 75, § 2º, da Lei n. 4.728 de 04.07.1965, litteris:

“§ 2º Pelo mesmo rito, serão processadas as ações para cobrança dos adiantamentos feitos pelas instituições financeiras aos exportadores, por conta do valor do contrato de câmbio, desde que as importâncias correspon-dentes estejam averbadas no contrato, com anuência do vendedor.”

O chamado deságio representa uma compensação ao credor pela importân-cia adiantada ao exportador.

Oportuno trazer à colação excerto do voto do ilustre Ministro Castro Filho, no julgamento do REsp n. 440.151-RS, verbis:

“As operações de câmbio estão ligadas diretamente à exportação e im-portação de mercadorias. No caso do contrato de adiantamento de câmbio, o exportador brasileiro recebe da instituição financeira credenciada, anteci-padamente, o valor em reais equivalente à quantia em moeda estrangeira que receberá ao final do negócio de compra e venda da mercadoria exportada. O custo do adiantamento é composto, basicamente, da correção cambial e

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juros, nos quais está embutida a margem de lucratividade do banco. Em ar-tigo publicado sob o título ‘A restituição falimentar do adiantamento sobre contrato de câmbio’, Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa explica que, nos adiantamentos sobre contratos de câmbio, o chamado deságio é o valor que o banco cobra de seu cliente, ‘calculado sobre o montante do contrato de câmbio, o qual corresponde à sua remuneração pelo negócio’, salientando a vantagem para o exportador, porquanto referido ‘deságio costuma ser in-ferior aos juros correntes nos empréstimos bancários.’ (in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, Revista dos Tribunais,1979, p. 28/29). O deságio, por conseguinte, representa os juros cobrados pela instituição financeira para adiantar ao exportador a soma que este receberá por ocasião da conclusão do contrato de exportação.”

Observa, ainda, Fernando G. M. Cavalcanti (Contrato de câmbio de expor-tação em juízo), doutrina invocada pelo recorrente, que:

“... descumprido o contrato de câmbio, por decurso do prazo pactua-do, e caso o banco não tenha interesse em prorrogá-lo, fica o exportador obrigado a restituir-lhe o valor do adiantamento do preço, mais o deságio (forma de indenização pelo uso do adiantamento do preço).” (Op. cit, p. 85, Renovar, 1989).

Ora, imaginar-se que os contratos de mútuo — e os de adiantamento de câmbio o são, muito embora sob forma peculiar — não geram juros, é ir contra-riamente à sua própria natureza, pois que eles constituem, justamente, uma das formas de remuneração do capital antecipado ao exportador.

Judiciosa a explanação contida na r. sentença, proferida pela MMª. Juíza Kátia Ziede Coelho Leal, quando afirma (fls. 338/339):

“O contrato de câmbio de exportação, no dizer de Fernando G. M. Ca-valcanti, é um contrato de compra e venda de coisas, de liquidação pronta ou a termo, e que se perfectibiliza com o consentimento, ou seja, conver-gência de vontades sobre a coisa (divisas ou moedas estrangeiras) preço (equivalência em moeda nacional), e demais condições de negócio.

A execução do contrato a termo é diferida no tempo, em data previa-mente estabelecida, quando o exportador deverá entregar as divisas (docu-mentação de exportação) ao banco, e este, em contrapartida, deverá pagar o preço (moeda nacional).

Normalmente, nos contratos de compra e venda a termo, na mesma data ajustada, deve ocorrer a entrega da mercadoria e o pagamento do preço, mas as partes podem convencionar, que o comprador adiantará parte do preço, sendo que esta prática também ocorre nos contratos de câmbio.


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Com base no contrato de compra e venda de moeda estrangeira já perfectibilizado, entre exportador e instituição financeira, o exportador pode requerer ao banco que lhe adiante parte do preço ajustado, o que não caracteriza um novo contrato, mas apenas adiantamento do preço que rece-beria quando do prazo estipulado para entrega das dívidas (documentação de exportação).

Com base neste adiantamento, o banco pode cobrar um deságio, que significa um desconto entre o valor que pagaria na data contratada e o valor que paga em adiantamento.

Tem a mesma natureza do deságio praticado nos descontos de duplicatas, em que a empresa prefere receber menos, e antes, para possuir capital de giro, do que esperar o vencimento de seus títulos. Não se trata de desconto ilegal, mas de um preço, por pagar antes do contratado.

Se não houvesse o deságio, não haveria sentido os bancos adiantarem a moeda estrangeira, pois cumpririam sua parte do contrato, antes do pac tuado, sem qualquer contrapartida por parte do vendedor de divisas. O adiantamento, por outro lado, visa, muitas vezes, financiar a própria produção das mercadorias a serem exportadas.

A remuneração para o banco que adianta as divisas e para aquele que não as adianta seria exatamente a mesma: apenas a diferença de taxa cam-bial, o que levaria as instituições financeiras simplesmente a não realizarem esta operação, de risco, pois representa valores alcançados às empresas.”

Os arestos paradigmáticos, dos Tribunais de Justiça de Santa Catarina e Minas Gerais, cujas cópias se acham colacionadas às fls. 404/407, também res-paldam a divergência e a tese do recorrente.

Portanto, não há, tenho eu, restrição legal à cobrança do dito deságio, espé-cie de juros remuneratórios, desde que previstos contratualmente, como ocorre no caso dos autos.

Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou provimento, para restabelecer a r. sentença monocrática, que julgou improcedentes os embargos à execução.

Custas pelos recorridos.

É como voto.

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Relator: Ministro Aldir Passarinho JuniorRecorrente: Best Way Importação e Exportação Ltda Advogados: Carlos Roberto Fornes Mateucci e outrosRecorrido: The Best Way Informática Ltda Advogado: Júlio César Martins Casarin

EMENTA

Comercial e Processual Civil. Acórdão estadual. Nulidade não configurada. Nome comercial. Registro. Anterioriedade. Conjugação de palavras inglesas (Best Way). Atividades semelhantes. Ausência de expressão comum. Identificação própria. Uso desautorizado. Proteção legal. Lei n. 8.934/1994, arts. 33 e 35, V.

I - A conjugação de palavras corriqueiras, mas que, conjugadas, criam expressão que traz significado próprio e identificação específica para quem a emprega em seu nome (Best Way), constitui marca a que a lei confere proteção a partir do registro da empresa na Junta Comer-cial, de sorte que se afigura ilegítima a utilização, por outra, da mesma denominação, notadamente quando ainda exercem atividades sociais semelhantes, caso dos autos.

II - Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas cons-tantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Partici-param do julgamento os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Hélio Quaglia Barbosa, Massami Uyeda e Cesar Asfor Rocha.



DJ 16.10.2006


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RELATÓRIO

O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Best Way Importação e Exportação Ltda interpõe, pela letra a do art. 105, III, da Constituição Federal, recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 103):

“Nome Comercial. Proteção pela anterioridade do registro. Caso em que pretende-se utilização exclusiva para expressão comum. Recurso aco-lhido, para ser julgada improcedente a ação rejeitada preliminar de cer-ceamento de defesa.”

Alega a recorrente que ajuizou ação declaratória cumulada com obrigação de fazer contra The Best Way Informática Ltda, objetivando seja declarado seu direito à titularidade do nome comercial “Best Way”, em face de anterior registro, condenada, ainda, a ré, a abster-se do uso do referido nome, sob pena de multa.

Em primeiro grau a ação foi julgada procedente, decisão revertida em ape-lação, pela Corte a quo.

Inicialmente, sustenta a nulidade do aresto por ausência de enfrentamento dos temas propostos e de falta de correlação entre o pedido e a sentença, com ofensa aos arts. 535, I e II, e 128, do CPC.

Aduz que possui registro anterior na Junta Comercial, desde dezembro de 1991, do nome “Best Way” e inobstante o acórdão tenha reconhecido isto, bem assim que as litigantes exercerem atividades semelhantes, desconsiderou a prote-ção legal consubstanciada nos arts. 33 e 35 da Lei n. 8.934/1994, bem assim nos arts. 122, 124 e 129 da Lei n. 9.279/1996, que restaram violados.

Salienta a higidez do ato jurídico decorrente do registro, que somente poderia ser desconstituído por ação própria.

Fala, ainda, a recorrente, da possibilidade de confusão entre as empresas, rejeitando cuide-se, na espécie, de expressão comum.

Contra-razões às fls. 138/142, afirmando que não existe omissão no acórdão, e que o nome “Best Way” é trivial nas atividades comerciais, de sorte que não poderia ser objeto de arquivamento, lembrando o art. 35, V, da Lei n. 8.934/1994. Ressalta que não há possibilidade de confusão entre os nomes comerciais em comento.

O recurso especial foi admitido na instância de origem pelo despacho presidencial de fls. 144/146.

É o relatório.

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VOTO

O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (Relator): Trata-se de recurso es-pecial, aviado pela letra a do permissivo constitucional, decorrente de ação declaratória cumulada com pedido condenatório e cominatório, ao fundamento de que a ré se utiliza, indevidamente, de nome comercial “Best Way”, que está registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo desde dezembro de 1991 a seu favor.

O voto condutor do aresto objurgado, de relatoria do eminente Desembar-gador Silveira Netto, diz o seguinte (fls. 104/105):

“A apelada e autora denomina-se Best Way Importação e Exportação. A apelante e ré tem como nome comercial The Best Way Informática Ltda. Ambas atuam no comércio de equipamentos de informática, materiais de escritório. Pretende a apelada ter o uso exclusivo do nome Best Way, pela anterioridade do registro, e também porque sempre há possibilidade de confusão no espírito de possíveis usuários, em face dos nomes de uma e de outra das litigantes. Busca a apelante combater a pretensão, afirmando ser a expressão de uso comum, insuscetível de exclusividade. A r. sentença recorrida acolheu o pedido e garantiu à apelada o uso do nome Best Way.

A exclusividade do nome ou denominação tem motivo e finalidade para evitar confusão quanto à identidade do comerciante, tanto quanto serve para afastar a possibilidade de exercício, ainda que em tese, de con-corrência desleal. E a jurisprudência tem se firmado que expressões em que se guardam semelhança, verificável até mesmo na forma de pronúncia, para identificação de produtos e nomes, quando aparece como motivo para hesitação entre possíveis usuários e consumidores, merece a proteção da exclusividade.

Todavia, a expressão Best Way firma-se como expressão comum e não pode ser apropriada por empresa para composição de seu nome com exclusividade. Não se concede proteção às palavras de uso comum ou cor-rente, nem mesmo quando estão formando nome juntamente com outras palavras, ainda que assumam significado de fantasia.

Em tal circunstância, fica reconhecida a improcedência do pedido inicial.

Em face da solução acima, sem interesse avançar no tema nulidade da sentença recorrida, posto lançada no estado da lide, significando cerce-amento de defesa.


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De qualquer forma, o processo vinha maduro para solução, mediante as provas encartadas nos autos que dispensavam outras, não havendo que se acolher a preliminar.

Pelo exposto, rejeitada a preliminar, dou provimento ao recurso para julgar improcedente a ação, invertidos os ônus da sucumbência.”

Em sede de aclaratórios, ainda acrescentou a Corte estadual, verbis (fls. 117/118):

“A omissão apontada inexiste.

A ora embargante, figurando como apelada e autora da ação decla-ratória que busca proteção de uso exclusivo de nome comercial, trazendo como fundamentos anterioridade do registro e possibilidade de confusão no espírito dos possíveis usuários, viu-se frente à defesa produzida pela ora embargada, ré na ação e apelante, a qual tinha como mote ser a expressão discutida (Best Way) de uso comum, insuscetível de exclusividade.

Foi acolhida em r. sentença a pretensão inicial. Daí o recurso de apela-ção. O v. acórdão embargado, ao proceder o julgamento do recurso, não só traça algumas considerações sobre exclusividade e proteção de nomes que guardam semelhança, como, ainda, acolheu o ponto de vista contrário ao da ora embargante, proclamando tratar-se de expressão comum e que não pode ser apropriada mediante exclusivismo.

Ora, uma vez que o julgamento se fazia pelo motivo acima destacado, irrelevante que houvesse largo debate sobre a questão do resguardo do nome ou da marca, quer no aspecto da proteção constitucional, quer pela anterioridade do registro e suas conseqüências, quer por qualquer dos artigos de lei invocados neste recurso.

Incorreto afirmar que a linha adotada para a solução do pleito é ir-relevante, na medida em que a discussão levantada e debatida era outra (anterioridade do registro), exatamente porque a pugna também trazia a questão do nome comum para o qual ausente proteção, mesmo com registro pretérito.

Pelo exposto, rejeito os embargos de declaração.”

Inicialmente, rejeito a alegada nulidade do aresto objurgado, porquanto suas conclusões se acham fundamentadas, dentro, é claro, da ótica que o Tribunal de Justiça teve sobre a controvérsia.

No mérito, todavia, estou em que assiste razão à recorrente.

De efeito, a autora, empresa que se dedica ao ramo da informática (impor-tação, exportação, comércio atacadista de materiais de escritório, prestação de

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serviços na área de manutenção de equipamentos de informática etc.), se acha registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo desde 13.12.1991, com o nome de “Best Way Importação e Exportação Ltda”, enquanto quase seis anos depois foi registrada, na mesma Junta, a ré, com o nome The Best Way Informá-tica Ltda, exercendo a atividade social de “comércio varejista de equipamentos de materiais para escritório, informática e comunicação”.

É apontada contrariedade aos arts. 33 e 35, V, da Lei n. 8.934/1994, 122, 124 e 129 da Lei n. 9.279/1996, que dispõem:

“Art. 33. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações.

(...)

Art. 35. Não podem ser arquivados:

(...)

V - os atos de empresas mercantis com nome idêntico ou semelhante a outro já existente;”

(...)

“Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.

(...)

Art. 124. Não são registráveis como marca:

I - brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monu-mento oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação;

II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;

III - expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimento dignos de respeito e veneração;

IV - designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público;

V - reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos;


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VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simples-mente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distin-guir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualida-de e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;

VII - sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda;

VIII - cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo;

IX - indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica;

X - sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina;

XI - reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza;

XII - reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154;

XIII - nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento;

XIV - reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país;

XV - nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;

XVI - pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artísti-co singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;

XVII - obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confu-são ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular;

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XVIII - termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que te-nha relação com o produto ou serviço a distinguir;

XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia;

XX - dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva;

XXI - a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acon-dicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico;

XXII - objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro; e

XXIII - sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua ativi-dade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idên-tico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia.

(...)

Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às mar-cas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.

§ 1º Toda pessoa que, de boa-fé, na data da prioridade ou depósito, usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro.

§ 2º O direito de precedência somente poderá ser cedido juntamente com o negócio da empresa, ou parte deste, que tenha direta relação com o uso da marca, por alienação ou arrendamento.”

Induvidosamente, os nomes são iguais no que tange à expressão em idioma inglês “Best Way”, além do que também muito semelhante a atividade desenvolvida por ambas as litigantes. Imaginar, portanto, que não haveria con-


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fusão entre os clientes se me afigura hipótese de nenhuma razoabilidade, mui-to pouco provável de ocorrer, inclusive porque os demais nomes adicionados (“Importação e Exportação”, na primeira, e “Informática”, na segunda), são, eles sim, comuníssimos.

Mas, em relação a “Best Way” em si, não chego à mesma compreensão, porquanto a conjugação de ambas as palavras inglesas traz identidade própria, significado específico (melhor caminho), que permite a individualização do ti-tular, não se podendo afirmar que é nome corriqueiro, comum, a desmerecer a proteção legal conferida pelos arts. 33 e 35, V, da Lei n. 8.934/1994.

Recordo que o STJ, em julgamentos passados, considerou que nomes como “Marisqueira” (REsp n. 210.076-RJ, Quarta Turma, Relator Ministro Barros Mon-teiro, DJ 13.12.1999), e “Rádio-Cidade” (REsp n. 7.259-CE, Quarta Turma, Rela-tor Ministro Athos Carneiro, DJ 18.11.1991) não eram comuns e concederam a proteção ora vindicada ante a precedência do registro da marca.

Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou provimento, para res-tabelecer a sentença monocrática, apenas determinando que a multa terá início após o trigésimo dia a contar da citação para o cumprimento da decisão.

É como voto.


Relator: Ministro Aldir Passarinho JuniorRecorrente: Voltaire Giavarina Marensi (em causa própria)Advogado: Voltaire Giavarina Marensi (em causa própria)Recorrido: Banco do Brasil S/AAdvogados: Patrícia Netto Leão e outrosSustentação oral: Voltaire Giavarina Marensi, pelo recorrente

EMENTA

Civil e Processual. Execução contra a esposa. Fraude. Desconsti-tuição da venda de 50% do imóvel alienado. Preservação da meação do cônjuge varão. Embargos de terceiro movido por este. Carência da ação por falta de interesse de agir. Decisão judicial que não afeta seu patrimônio.

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I - A desconstituição da venda de 50% do imóvel alienado, por fraude à execução cometida pela esposa, não afeta a meação do côn-juge varão, porquanto, do modo como decidido, as compradoras não podem dele vindicar a sua parte do preço recebido, e nem é possível ao banco exeqüente estender a cobrança sobre o mesmo, circunstâncias peculiares essas que terminam por afastar a sua legitimidade e interesse em ajuizar embargos de terceiro para a defesa do seu patrimônio.

II - Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, não conhecer do recurso, vencido o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha, que dele conhecia e dava-lhe provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Jorge Scartezzini e Hélio Quaglia Barbosa.



DJ 23.10.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Inicio por adotar o relatório da sen-tença, verbis (fls. 52/54):

“Voltaire Giavarina Marensi ajuizou os presentes embargos à execução n. 39.525/1995, proposta pelo Banco do Brasil S/A contra Magda Beatriz Silveira Marensi, todos qualificados nos autos, alegando, em resumo, que foi declarada a ineficácia da venda do Apartamento n. 304, do Bloco ‘I’, da SQS 316, nesta Capital, que teria sido alienado por sua esposa, que figura naqueles autos como executada, sem que fosse observado o princípio do contraditório.

Ressalta que a declaração de fraude à execução não aproveita àqueles que não figuraram na relação processual da execução.

Informa, ainda, que, sendo cônjuge da devedora, não foi intimado da penhora efetivada.


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Traz à colação doutrina e jurisprudência sobre o tema e aduz ser im-penhorável o bem de família.

Insurge-se contra a declaração de ineficácia de compra e venda efetua-da em 20 de abril de 1992, argumentando que o Embargante não é devedor de qualquer obrigação para com terceiros.

Diz ter alienado o bem ora constritado, cuja venda foi declarada inefi-caz, sem que pudesse se manifestar a respeito.

Salienta que, não obstante a penhora tenha recaído sobre 50% (cinqüenta por cento) da unidade condominial, a compra e venda foi considerada totalmente ineficaz, sem qualquer participação do cônjuge do Embargante.

Conclui pedindo a procedência dos embargos com a condenação do Embargado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

A petição inicial veio instruída com os documentos de fls. 14/20.

Resposta do Embargado às fls. 25/27.

Em preliminar, o Embargado aponta a falta de interesse de agir, uma vez que a penhora preservou a sua meação.

Aduz, ainda em preliminar, que o Embargante é parte ilegítima para discutir o que não lhe pertence e para questionar sobre a validade da decla-ração de ineficácia da venda do bem posteriormente penhorado.

Insurge-se contra a discussão do débito em execução, salientando que esta não é a sede própria.

Pede a rejeição dos embargos, com as cominações de estilo.

Réplica às fls. 30/36.”

Em 1º grau os embargos foram extintos por carência da ação (fls. 52/57), decisão confirmada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em acórdão assim ementado (fl. 102):

“Embargos de terceiro opostos pelo marido. Penhora de meação da mulher. Carência da ação.

Não tem o marido interesse de agir e legitimidade para opor embargos de terceiro se a penhora recaiu sobre a meação da mulher, e fora preservada a sua meação que ele, inclusive, alienou a terceiros, hipótese em que se im-põe a extinção do processo, sem julgamento do mérito, em face da carência da ação. Apelo improvido.”

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Opostos embargos declaratórios (fls. 108/115), foram eles rejeitados às fls. 119/121.

Inconformado, Voltaire Giavarina Marensi interpõe, pelas letras a e c do autorizador constitucional, recurso especial alegando, em síntese, que a questão nodal reside na decisão de fl. 37 dos autos da execução embargada, que tornou sem efeito a alienação de 50% do imóvel constituído pelo apto. 304, do bloco I, da SQS 316, porque teria sido, no entender do juízo, alienado em fraude à execução. Assim, como a venda foi desconstituída, ele, embargante, tem legitimidade e interesse de agir para aforar embargos de terceiro, de sorte que o não-reconheci-mento disso importa em violação aos arts. 669 e 1.046 do CPC.

Invoca precedentes que aludem à indivisibilidade do bem, bem como à Súmula n. 134-STJ.

Pede, preliminarmente, a nulidade do acórdão que decidiu os aclaratórios, por omisso, e, no mérito, o provimento do recurso para que sejam julgados procedentes os embargos de terceiro.

Contra-razões às fls. 177/183, apontando o óbice da Súmula n. 7-STJ e salientando que o entendimento desta Corte permite o praceamento do bem em toda a sua totalidade, de sorte que se foi preservada, no caso, a meação do cônjuge-varão, falece a ele interesse e legitimidade de agir para embargar a execução como terceiro.

O recurso especial não foi admitido na instância de origem pelo despacho presidencial de fl. 187, subindo ao STJ por força de provimento dado ao Ag n. 298.782-DF (fl. 189).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (Relator): O Banco do Brasil S/A, ora recorrido, moveu execução extrajudicial contra Magda Beatriz Siveira Marenzi, terminando por ser desconstituída a venda por ela feita a Nádia da Cunha Fer-nandes e Denise da Cunha Fernandes, do único imóvel que possuía para garantir a dívida, situado na SQS 316, bloco I, apto. 304, Brasília, (DF), ao fundamento de fraude à execução.

A decisão proferida na execução traz a seguinte conclusão (fl. 37):

“Isto posto, torno sem efeito, para estes autos, a alienação de 50% do imóvel constituído pelo apartamento de n. 304, do bloco I, da SQS 316, Brasília (DF), alienado pela executada em fraude à execução. Desentranhe-


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se o mandado para penhora, deixando-se como fiel depositário o Sr. Depo-sitário Público Judicial.”

Opostos embargos de terceiro pelo cônjuge varão, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal confirmou a sentença que julgou o embargante carecedor da ação, nos termos do voto condutor, de relatoria do eminente Desembargador Jair Soares, verbis (fls. 103/104):

“A constrição judicial recaiu sobre cinqüenta por cento do apartamento 304, bloco I, da SQS 316. Esse imóvel fora alienado pelo embargante e sua mulher. Porque em fraude à execução, a alienação de 50% — parte perten-cente à mulher do apelante — fora declarada sem efeito.

Significa, que a venda, quanto à meação do apelante, é válida e, por conseguinte, não mais é esse proprietário de parte do imóvel, não tendo, assim, legitimidade para opor embargos de terceiro ou do devedor.

A constrição não alcançou sua meação, já que sua parte foi alienada a terceiros, alienação que não fora declarada ineficaz. O que pretende o apelante, na verdade, é discutir meação que não lhe pertence, objetivando afastar penhora que recaiu sobre a parte de sua esposa, e não sobre a sua, que foi preservada. Carece de interesse de agir e de legitimidade.

A propósito do tema, decidiu esta Corte no julgamento da AC n. 21.419, Relator o eminente Desembargador José Jerônymo de Souza:

‘Embargos de terceiro. Penhora do imóvel. Não tem a mulher interesse processual se a penhora preserva a sua meação. Extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, IV, do CPC).’

Não sendo mais proprietário do imóvel, nem possuindo posse, não pode opor embargos de terceiro. Caso realizada a venda em hasta pública, não será dele a metade do produto dessa, mas daqueles que adquiriram o imóvel. A indivisibilidade que invoca em nada lhe aproveita, porquanto — repita-se — não é mais proprietário da metade do imóvel. Inaplicável na espécie a Súmula n. 134-STJ.

Com propriedade e acerto a MMª Juíza, Drª. Maria de Fátima Rafael de Aguiar Ramos. Peço vênia para ler os fundamentos da r. sentença (fls. 54/7).”

É apontada ofensa aos arts. 669 e 1.046 do CPC e dissídio jurisprudencial.

Quanto à divergência, tenho que ela não serve à hipótese, porquanto a si-tuação fática, aqui, não se repete nos paradigmas, eis que a peculiaridade de já haver sido alienado o imóvel — de modo que não se cuida de defesa da posse —, e preservada a meação, não se vê nos arestos trazidos à colação.

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No tocante à letra a, inobstante a qualidade da argumentação exposta pelo ilustre advogado e parte, estou em que não prospera a irresignação.

É que a orientação mais recente do Superior Tribunal de Justiça, firmada na Corte Especial, é no sentido de que a meação não constitui fator impeditivo da venda, de sorte que o bem executado pode ser alienado, apenas reservada do resultado obtido a metade do outro cônjuge.

A propósito:

“Processo Civil. Execução. Embargos de terceiro. Mulher casada. Lei n. 4.121/1962, art. 3º. Bens indivisíveis. Hasta pública. Possibilidade. Mea-ção. Aferição no produto da alienação. Recurso desacolhido.

I - Os bens indivisíveis, de propriedade comum decorrente do regime de comunhão no casamento, na execução podem ser levados à hasta pública por inteiro, reservando-se à esposa a metade do preço alcançado.

II - Tem-se entendido na Corte que a exclusão da meação deve ser considerada em cada bem do casal e não na indiscriminada totalidade do patrimônio.” (Corte Especial, REsp n. 200.251-SP, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, por maioria, DJ 29.04.2002)

“Embargos de terceiro. Mulher casada. Meação. Bem indivisível. Pra-ceamento do bem em sua totalidade. Entrega da metade do preço alcançado ao cônjuge-meeiro.

O bem que não comporte cômoda divisão será levado por inteiro à hasta pública, entregando-se a metade do preço alcançado ao cônjuge-meeiro, após o praceamento. Hipótese em que se deu por preservada a meação da mulher, pois a constrição do bem decorreu de aval prestado pelo marido sem nenhum benefício para a sua mulher.

Recurso especial conhecido e provido.” (Quarta Turma, REsp n. 171.275-SP, Relator Ministro Barros Monteiro, por maioria, DJ 14.06.1999)

Ora, em assim sendo, se no caso dos autos o imóvel já foi alienado, a des-constituição da venda, porque em fraude à execução, não prejudicou o direito do cônjuge embargante. A sua meação foi preservada pela decisão acima repro-duzida, de modo que os compradores não podem reivindicar o valor correspon-dente à metade que o cônjuge, ora embargante, recebeu. O valor está imune aos efeitos da decisão de fl. 37, porque ela desfez, literalmente, “a alienação de 50% do imóvel” (sic). Assim, juridicamente, nem as compradoras poderão, ante os termos daquela decisão, ir regressivamente contra o embargante, nem, tampouco,


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o Banco do Brasil, que executa apenas o patrimônio da devedora, isto é, os outros 50%. Dessa forma, infenso, objetivamente, às conseqüências da decisão, padece o embargante de interesse de agir nos embargos de terceiro.

Portanto, estou em que, pela particularidade da situação, correto o aresto objurgado, com a máxima vênia.

Ante o exposto, não conheço do recurso especial.

É como voto.

VOTO-VENCIDO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Sr. Presidente, peço vênia ao eminente Relator e aos eminentes Ministros que o acompanharam para, pelas razões já expostas nos debates, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, reco-nhecendo a legitimidade do ora recorrente.


Relator: Ministro Hélio Quaglia BarbosaRecorrentes: Real Administradora de Cartões e Serviços Ltda. e outroAdvogados: Vinícius Mari e outrosRecorrido: Adriana Bloss Advogados: Gustavo Marcondes Ferraz e outroSustentação oral: Eveline Silva Baesada, pela recorrida

EMENTA

Recurso especial. Dano moral. Cartão de crédito. Lançamento in-devido. Adulteração. Recurso conhecido em parte e, no ponto, provido.

1. Reconhecido o dano moral na espécie, pois, não obstante a comunicação à instituição-recorrente de que o débito lançado na fatura, mediante uso de cartão de crédito adulterado, seguiram-se novas cobranças, lançadas na conta-corrente, ocasionando o resgate de pou-pança, para cobertura de saldo negativo de cheque especial.

2. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação,

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pelas instâncias ordinárias, viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo possível, assim, a revisão da aludida quantificação.

3. Recurso conhecido em parte e no ponto provido para determinar a redução da indenização para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em co-nhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justifica-damente, o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Jorge Scartezzini.



DJ 13.11.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa: Cuida-se de recurso especial inter-posto por Real Administradora de Cartões e Serviços Ltda. e outro, com fulcro no art. 105, inc. III, alíneas a e c, contra acórdão proferido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:

“Ação de indenização por danos materiais e morais movida por cor-rentista por retirada indevida de quantia de sua conta-corrente para quitar compras efetuadas fraudulentamente com cartão de crédito. Recurso provido parcialmente para reconhecer o dano moral reclamado.” (Fl. 160)

A autora ajuizou ação de anulação de cobrança cominada com reparação de danos morais e materiais em desfavor da ré, em virtude de lançamentos indevidos provenientes de fraude em cartão de crédito. O pedido restou parcialmente aco-lhido para determinar o pagamento dos danos materiais suportados.

Irresignada, interpôs apelo ao Tribunal a quo, pugnando pela procedência do pedido da reparação por danos morais, pois, nada obstante a inexistência de


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inscrição do nome em órgão restritivo de crédito, tal fato não excluiria o dano moral sofrido; o recurso foi parcialmente agasalhado, reconhecendo o dano moral e arbitrando em cem salários mínimos a indenização.

A ré interpõe o presente recurso especial, sustentando violação do art. 159 do Código Civil.


Recurso especial não admitido na instância a quo (fls. 193/195).

Agravo de instrumento perante este Superior Tribunal de Justiça provido, determinando a subida do recurso especial interposto (fl. 202).

É o sucinto relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa (Relator): 1. Cuida-se de recurso especial, interposto para reforma de acórdão que concedeu indenização por danos morais suportados pela autora, além dos materiais já objeto de contemplação em primeiro grau.

A instituição recorrente alega violação do art. 159 do Código Civil. Colaciona arestos divergentes. Pugna pela inexistência de dano moral ou pela redução do valor indenizatório.

2. Em linha de princípio, ainda que o mero dissabor suportado não possa ser equiparado ao dano moral, a espécie dos autos está a espelhar situação diversa.

Leia-se a fundamentação do acórdão:

“Com efeito, o aborrecimento e incômodo sofridos pela recorrente, ao ter invadida sua privacidade e intimidade, que restou demonstrada, pela incursão de sua conta-corrente pelos recorridos, que, não obstante adverti-dos quanto à falsificação de sua assinatura, ao invés de averiguar a veraci-dade da constestação apresentada pela cliente, optou por reincluir, em ou-tra fatura, as despesas de compras que não foram feitas e já impugnadas.

De resto, a alegação dos recorridos, segundo a qual também foram vítimas da fraude, não os isenta de reparar o dano moral reclamado, na me-dida em que poderão acionar o comerciante onde foram feitas as compras com o cartão de crédito adulterado.

Tendo em vista que o ressarcimento do dano moral se identifica com a compensação da dor e sofrimento experimentados, já que o patrimônio moral é formado de bens e ideais inatos, e levando em consideração tam-

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bém a capacidade econômica do ofensor, arbitra-se o dano moral em cem salários mínimos, mantendo-se no mais a sentença.” (Fl. 161)

Por conseguinte, em razão dos elementos trazidos aos autos, conclui-se não se tratar de mero dissabor suportado pela autora-recorrente, pois, não obstante a comunicação à instituição-recorrente de que o débito lançado na fatura tinha origem em cartão de crédito adulterado, seguiram-se novas cobranças, lançadas na conta-corrente, ocasionando o resgate de poupança, para cobertura de saldo negativo de cheque especial, resultante daqueles dé-bitos, efetuados automaticamente.

Ademais, consoante jurisprudência remansosa deste Sodalício Superior, “não há falar em prova de dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam, para gerar o dever de indenizar”. (AgRg no Ag n. 701.915-SP, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJ 21.11.2005)

Nesse sentido, a doutrina assinala: “o dano moral, salvo casos especiais, como o do inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a pro-va da perturbação na esfera anímica do lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa.” (Responsabilidade Civil, Carlos Roberto Gonçalves, Saraiva, São Paulo, 2005, p. 570).

Em que pese a autora-recorrida não haver tido o nome inscrito em órgão restritivo de crédito, isso não exclui o dano moral, porquanto este já se configu-rara com a dor e o sofrimento suportados a partir das cobranças e dos débitos indevidos em sua conta-corrente.

3. Por outro lado, merece reforma o v. acórdão, com vista à redução do quantum arbitrado.

O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação, pelas instâncias ordinárias, ou viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo possível, assim, a revisão da aludida quantificação.

Nesse sentido:

“Civil. Processual civil. Dano moral. Cobrança indevida. Cancelamento. Cartão de crédito. Prova. Dano. Nexo causal. Análise. Impossibilidade. Súmula n. 7-STJ. Indenização. Excessividade. Redução. Possibilidade.

1. Não se verifica maltrato à letra do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido mostra-se suficientemente claro, inexistindo qualquer omissão ou contradição.


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2. A insurgência que provoca o reexame do contexto fático-probatório não merece trânsito na esfera do especial, na linha estatuída pela Súmula n. 7-STJ.

3. ‘Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório’ (Súmula n. 98-STJ).

4. Deve ser revisto, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o valor das indenizações fixadas a título de dano moral, reduzindo a excessividade, caso destoante dos parâmetros fixados pela egrégia Corte.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.” (REsp n. 467.213-MT, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, DJ 16.02.2004, grifos nossos)

4. Pelo exposto, conheço em parte do recurso e, no ponto, lhe dou provi-mento, para reduzir a indenização a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 511.023-PA (2003/0045544-7)

Relator: Ministro Jorge ScartezziniRecorrentes: Gilberto do Carmo Souza Ferreira e outrosAdvogado: Adriana Ribas Melo Recorrido: Dieselub Comércio de Petróleo Ltda Advogados: Ione Arrais de Castro Oliveira e outros

EMENTA

Recurso Especial. Embargos de terceiro. Desconstituição da penhora do imóvel no qual residem os embargantes. Legitimidade ativa ad cau-sam. Membros integrantes da entidade familiar. Nomeação à penhora do bem de família. Inexistência de renúncia ao benefício previsto na Lei n. 8.009/1990. Medida cautelar. Efeito suspensivo a recurso espe-cial. Julgamento deste. Perda de objeto. Prejudicialidade. Extinção do processo sem exame do mérito.

1. Os filhos da executada e de seu cônjuge têm legitimidade para a apresentação de embargos de terceiro, a fim de desconstituir penhora incidente sobre o imóvel no qual residem, pertencente a seus genitores, porquanto integrantes da entidade familiar a que visa a proteger a Lei

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n. 8.009/1990, existindo interesse em assegurar a habitação da fa-mília diante da omissão dos titulares do bem de família. Precedentes (REsp ns. 345.933-RJ e 151.238-SP).

2. Esta Corte de Uniformização já decidiu no sentido de que a indicação do bem de família à penhora não implica renúncia ao benefício garantido pela Lei n. 8.009/1990. Precedentes (REsp ns. 526.460-RS, 684.587-TO, 208.963-PR e 759.745-SP).

3. Recurso conhecido e provido para julgar procedentes os em-bargos de terceiro, afastando a constrição incidente sobre o imóvel, invertendo-se o ônus da sucumbência, mantido o valor fixado na r. sentença.

4. Tendo sido julgado, nesta oportunidade, o presente recurso es-pecial, a Medida Cautelar n. 2.739-PA perdeu o seu objeto, porquanto foi ajuizada, exclusivamente, para conferir-lhe efeito suspensivo.

5. Prejudicada a Medida Cautelar n. 2.739-PA, por perda de objeto, restando extinta, sem exame do mérito, nos termos do art. 808, III, c.c. o art. 267, IV, ambos do CPC. Este acórdão deve ser trasladado àqueles autos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, prejudicada a MC n. 2.739-PA, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, com quem votaram de acordo os Srs. Ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior.


Ministro Jorge Scartezzini, Relator

DJ 12.09.2005

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Jorge Scartezzini: Infere-se dos autos que Gilberto do Carmo Souza Ferreira e outros apresentaram embargos de terceiro contra Dieselub Comér-cio de Petróleo Ltda, objetivando desconstituir penhora incidente sobre o imóvel no qual residem, de propriedade de seus genitores, bem como o cancelamento ou a suspensão do leilão judicial designado (fls. 3/6).


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O douto Juízo de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Belém (PA) rejei-tou os embargos, “por mais de um motivo: os embargantes não são possuidores nem proprietários do imóvel; o bem foi oferecido pela executada, o que impede seja alegado o benefício invocado pelos embargantes, ou seja, o de impenhorabili-dade do bem de família, previsto no art. 1º da Lei n. 8.009/1991” (fls. 29/31).

Inconformados, os embargantes apelaram. A c. 3ª Câmara Cível Isolada do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, negou provimento ao apelo, conforme se depreende da ementa a seguir transcrita (fls. 78/81):

“Apelação Cível. Direito processual civil. Embargos de terceiro.

Preliminar de nulidade da penhora por falta de intimação do cônjuge da executada. Rejeição unânime.

Mérito: desconstituição da penhora. Impenhorabilidade de bem de família. Lei n. 8.009/1990. Imóvel nomeado à penhora pela própria de-vedora, sendo intimado o cônjuge. São partes ilegítimas para oferecerem embargos de terceiro os filhos do casal, por não serem proprietários nem possuidores do imóvel penhorado.

Recurso improvido. Decisão unânime.”

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 93/95).

Gilberto do Carmo Souza Ferreira e outros, irresignados, interpuseram recurso especial, com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal de 1988, alegando, em síntese, que o v. acórdão recorrido violou o art. 1º da Lei n. 8.009/1990 (impenhorabilidade do bem de família), além de ter divergido de julgados do 1º Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo e desta Corte (fls. 99/114).

Contra-razões apresentadas às fls. 132/138.

Inadmitido o recurso (fls. 139/140), subiram os autos a este Tribunal Supe-rior após o provimento do agravo de instrumento em apenso (fl. 121 do apenso).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Jorge Scartezzini (Relator): Sr. Presidente, inicialmente, no que tange ao cabimento da via especial com base no art. 105, III, a e c, da Carta Magna, verifico ter sido prequestionado o art. 1º da Lei n. 8.009/1990, bem como haver o indispensável cotejo analítico, com a citação do repositório oficial, autorizado ou credenciado de jurisprudência, pelo que passo à análise das con-trovérsias suscitadas.

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Compulsando os autos, observo que Dieselub Comércio de Petróleo Ltda., ora recorrida, ajuizou ação de execução contra Maria de Nazaré Souza Ferreira, genitora dos recorrentes. No processo executivo, a executada nomeou à penhora imóvel de sua propriedade e de seu cônjuge Raimundo de Oliveira Ferreira.

Os filhos do casal, aduzindo residirem no imóvel constrito juntamente com “seus pais, esposa, filhos e demais familiares”, opuseram embargos de terceiro, objetivando a desconstituição da penhora e o cancelamento ou a suspensão do leilão judicial designado.

O douto Juízo a quo rejeitou os embargos, por ilegitimidade ativa ad cau-sam, uma vez que os embargantes não são possuidores nem proprietários do bem penhorado, e pelo fato de o imóvel ter sido oferecido à penhora pela própria executada, também proprietária, renunciando ao benefício da impenhorabilidade do bem de família, previsto na Lei n. 8.009/1990.

Em sede de apelação, o Colegiado de origem afastou a preliminar de nuli-dade da penhora por falta de intimação do cônjuge da executada e manteve a r. sentença no que tange à ilegitimidade ativa ad causam e à renúncia ao benefí-cio da impenhorabilidade do bem de família. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

Foi, então, interposto o presente recurso especial, cujo cerne cinge-se em analisar a legitimidade ativa ad causam dos embargos de terceiro e em saber se a indicação à penhora do bem de família feita pela executada implica renúncia à impenhorabilidade prevista no art. 1º da Lei n. 8.009/1990.

Os recorrentes, filhos da executada e de seu cônjuge, têm legitimi-dade para a apresentação de embargos de terceiro, a fim de desconstituir penhora incidente sobre o imóvel no qual residem, pertencente a seus geni-tores, porquanto integrantes da entidade familiar a que visa proteger a Lei n. 8.009/1990, existindo interesse em assegurar a habitação da família diante da omissão dos titulares do imóvel.

Nas palavras da ilustre Ministra Nancy Andrighi, proferidas quando na rela-toria do REsp n. 345.933-RJ, DJ 29.04.2002: “A Lei n. 8.009/1990 merece inter-pretação ampliativa, conferindo proteção não apenas ao ‘imóvel do casal’, mas à entidade familiar como um todo, protegendo e conferindo legitimidade a todos aqueles que residam no imóvel e que sejam integrantes da entidade familiar para se insurgir contra a sua penhora”.

Na mesma esteira, o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, nos autos do REsp n. 151.281-SP, DJ 1º.03.1999, assentou, verbis:

“Dispõe o art. 1º da Lei n. 8.009/1990:


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‘O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.’

(...), o legislador buscou resguardar a impenhorabilidade do imóvel resi-dencial do casal ou da entidade familiar como um todo, detendo legitimidade, assim, para argüir a impenhorabilidade, qualquer integrante da família com quem o executado resida.

No tema, Rainer Czajkowski, como luva à espécie, doutrina:

‘Se o devedor não alega a impenhorabilidade do bem, qualquer integrante de sua família e que com ele lá resida poderá fazê-lo. A legiti-midade ativa, neste caso, não decorre da titularidade (ou da co-titula-ridade) dos direitos sobre o bem, decorre sim da condição de possui-dor (ou co-possuidor) que o familiar detenha, e do interesse jurídico e moral de salvaguardar a habitação da família, diante da omissão ou da ausência do titular do bem. Não se pode esquecer que, na generali-dade dos casos, o abrigo dos familiares próximos com quem o devedor convive, no imóvel residencial, é também forma indireta de prestação de alimentos.

Enquanto o titular do bem, como executado, pode argüir a impe-nhorabilidade do bem de família na própria execução ou em embargos do devedor, tal argüição, quando feita por algum integrante da família, guarda algumas particularidades. Se o familiar é co-executado, pode alegar impenhorabilidade nas mesmas condições do titular. Se o fa-miliar não é co-executado, deverá, preferencialmente, servir-se dos embargos de terceiro. (...)’ (A impenhorabilidade do bem de família, Juruá, 3ª ed., 1998, n. 10, p. 76/79).

Outra, outrossim, não é a lição de Carlos Gonçalves:

‘Executado o devedor e penhorado o bem tido legalmente como de família, a quem competirá defendê-lo e quais os instrumentos que a lei coloca à sua disposição?

O bem é de família e, assim, quaisquer de seus membros pode defendê-lo se o caso, ou a entidade familiar, através de seu chefe, não o fizer.

Dessarte, dado o caráter protetivo da lei, preservando a casa de moradia, o vínculo legal da família ao bem autoriza a intervenção de quaisquer de seus integrantes, por via de embargos de terceiro, na forma

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do art. 1.046 do CPC e seguintes, se o ato constritivo alcançou bem móvel ou imóvel que goza de proteção especial.

No correr deste trabalho, por diversas oportunidades, enfati-zamos ser de ordem pública a Lei n. 8.009 de 990 e com todas as características de Direito Público, porquanto independe da vontade do indivíduo que sobre determinados bens se estenda o manto prote-tor lançado pelo Estado para assegurar ao casal e à entidade familiar aquilo que representa o anseio de todo homem: a Casa de Moradia’ (Impenhorabilidade do bem de família, Síntese, 3ª ed., capítulo 9, p. 182).” (grifei)

No tocante ao fato de a devedora-executada, genitora dos recorrentes, ter nomeado à penhora o imóvel em que residem, esta Corte de Uniformização Infraconstitucional já decidiu no sentido de que a indicação do bem de família à penhora não implica renúncia ao benefício garantido pela Lei n. 8.009/1990.

Em precedente da egrégia Segunda Seção deste Tribunal Superior, qual seja, REsp n. 526.460-RS, DJ 18.10.2004, restou decidido que “não renuncia à impenhorabilidade prevista na Lei n. 8.009/1990 o devedor que oferta em penhora o bem de família que possui”. Por oportuno, transcrevo trecho do voto condutor daquele julgamento, na relatoria da ilustre Ministra Nancy Andrighi:

“A corrente firmada na Quarta Turma, (...), considera que o ato do de-vedor que oferece, em penhora, bem impenhorável não caracteriza renúncia à proteção legal, ao fundamento de que: (a) a questão é de ordem pública (o interesse público, tais como a proteção à família e aos bens indispensáveis ao exercício da atividade profissional do devedor, se sobrepõe ao interesse privado), o que afasta a possibilidade de renúncia tácita, (b) a validade da penhora, na hipótese, implicaria cerceamento do direito de defesa do devedor, e (c) a pró-pria índole do processo executivo estimula o devedor a indicar o bem a ser pe-nhorado, pois, do contrário, poderia incorrer nas sanções de litigância de má-fé.

Cite-se, a respeito: REsp n. 178.317-SP, Relator Ministro Ruy Rosa-do de Aguiar, Quarta Turma, unânime, DJ 1º.02.1999, REsp n. 201.537-PR, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, maioria, DJ 02.08.1999, REsp n. 208.963-PR, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, unânime, DJ 07.02.2000, REsp n. 242.175-PR, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, unânime, DJ 08.05.2000, REsp n. 172.058-MG, Relator Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, unânime, DJ 04.06.2001, REsp n. 192.133-MS, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 21.06.1999 e REsp n. 262.654-RS, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 20.11.2000.


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Não há como deixar de se reconhecer que os dispositivos legais que resguardam alguns bens do devedor da constrição patrimonial são normas de ordem pública.

No caso da Lei n. 8.009/1990, visou o legislador proteger a moradia da família do devedor, o que denota inegável interesse social.

De fato, se a proteção do bem visa atender à família, e não apenas ao devedor, deve-se concluir que este não poderá, por ato processual individual e isolado, renunciar à proteção, outorgada por lei em norma de ordem pública, a toda a entidade familiar.” (grifei)

Válido, ainda, trazer à colação os precedentes a seguir elencados:

“Processual Civil. Execução. Embargos. Bem de família. Imóvel ina-bitado devido a desmoronamento parcial. Único bem. Renúncia incabível. Proteção legal. Norma de ordem pública. Lei n. 8.009/1990.

I - A proteção legal conferida ao bem de família pela Lei n. 8.009/1990 não pode ser afastada por renúncia ao privilégio pela devedora, constituindo princípio de ordem pública, prevalente sobre a vontade manifestada, que se tem por viciada ex vi legis.

II - (...)

III - Recurso especial conhecido e provido, para afastar a constrição incidente sobre o imóvel.” (REsp n. 684.587-TO, Relator Ministro Aldir Pas-sarinho Junior, DJ 14.03.2005) (grifei)

“Bem de Família. Execução. Nomeação à penhora. Renúncia.

O simples fato de nomear o bem à penhora não significa renúncia ao direito garantido pela Lei n. 8.009/1990.

Desnecessidade de nova avaliação.

Recurso conhecido em parte e provido.” (REsp n. 208.963-PR, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 07.02.2000) (grifei)

“Processo Civil. Execução. Bem de família. Nomeação à penhora. Im-penhorabilidade não afastada. Natureza dos bens constritos.

1. O fato de o devedor haver nomeado bens à penhora não o impede de alegar a impenhorabilidade dos mesmos nos termos da Lei n. 8.009/1990. Precedentes.

2. (...)

3. Recurso conhecido e provido, tornando insubsistente a penhora levada a efeito sobre os bens da recorrente.” (REsp n. 759.745-SP, de minha Relatoria, Julgado em 16.08.2005) (grifei)

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Note-se que seria despicienda toda essa discussão acerca da irrenunciabili-dade do benefício previsto no art. 1º da Lei n. 8.009/1990 caso o imóvel penho-rado não configurasse bem de família.

Por tais fundamentos, conheço do recurso e dou-lhe provimento para julgar procedentes os embargos de terceiro, afastando a constrição incidente sobre o imóvel, invertendo-se o ônus da sucumbência, mantido o valor fixado na r. sentença.

Registro, por fim, que, tendo sido julgado, nesta oportunidade, o presente recurso especial, a Medida Cautelar n. 2.739-PA perdeu o seu objeto, porquanto foi ajuizada, exclusivamente, para conferir-lhe efeito suspensivo.

Neste contexto, dou por prejudicada a Medida Cautelar n. 2.739-PA, por per-da de objeto, julgando-a extinta, sem exame do mérito, nos termos do art. 808, III, c.c. o art. 267, IV, ambos do Estatuto Processual Civil.

Determino, ademais, que este acórdão seja trasladado àqueles autos.

É como voto.


Relator: Ministro Cesar Asfor RochaRecorrente: Cimento Cauê S/AAdvogados: José Rogério Cruz e Tucci e outrosRecorridos: Clóvis de Arruda Campos Júnior e outroAdvogados: Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim e outros

EMENTA

Processo Civil. Antecipação de tutela. Sentença revogando ex-pressamente a antecipação concedida. Apelação recebida no duplo efeito. Retorno imediato à situação anterior.

A revogação da tutela importa retorno imediato ao statu quo anterior à sua concessão, devido a expresso comando legal.

Eventual apelação recebida no duplo efeito contra a sentença que revogou a antecipação de tutela não tem o condão de restabelecê-la, tendo em vista a completa descaracterização da verossimilhança da alegação.

Recurso não conhecido.


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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na con-formidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini votaram com o Sr. Ministro-Relator.

Brasília (DF), 16 de maio de 2006 (data do julgamento).


DJ 18.09.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Cimento Cauê S/A ajuizou ação de imis-são na posse, com fundamento em termo de cessão de direito, contra Clóvis de Arruda Campos Júnior e outra, que, por sua vez, propuseram conexa ação decla-ratória de nulidade do aludido termo.

A antecipação de tutela foi concedida na ação de imissão na posse.

Todavia, a r. sentença, decidindo ambas as ações conjuntamente, julgou procedente a ação declaratória e extinguiu a ação de imissão na posse, revogando expressamente no dispositivo a tutela antecipada.

Interposta apelação pela autora da ação possessória, recebida no duplo efeito, os réus requereram, então, a restituição imediata do bem objeto da ante-cipação revogada, restando seu pedido indeferido pelo Juízo de primeiro grau, por representar suposta execução provisória do julgado.

Irresignados, os réus da possessória interpuseram agravo de instrumento, que foi provido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em v. acórdão assim ementado:

“Antecipação de Tutela. Revogação no disposto da sentença. Produ-ção de efeitos desde logo. Inteligência do art. 273, § 4º, do Código de Processo Civil. Duplo efeito atribuído à apelação. Irrelevância. Ação de imissão na posse. Vitória dos agravantes. Verossimilhança dos argumen-tos da agravada. Desaparecimento. Antecipação da pretensão recursal em sede de agravo de instrumento. Possibilidade. Aplicação do art. 527, inc. III, do mesmo estatuto. Perigo de irreversibilidade. Inexistência. Recurso provido.” (Fl. 754)

400


Rejeitados os embargos declaratórios opostos, a autora da ação de imissão na posse interpôs o presente recurso especial com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, por alegada afronta dos arts. 273, § 4º, e 520 do Código de Processo Civil, além de dissídio pretoriano.

Respondido, o apelo foi admitido na origem, ascendendo os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): 1. Não merece prosperar o in-conformismo.

Sustenta a recorrente violação dos arts. 520 e 273, § 4º, da Lei Adjetiva Ci-vil, aduzindo que o efeito suspensivo conferido à apelação abrange a revogação da tutela antecipada na sentença de mérito.

O v. acórdão recorrido aplicou o art. 273, § 4º, do Código de Processo Civil, para que a revogação da tutela antecipada produza efeitos desde logo, porquanto “os argumentos expendidos na sentença fazem desaparecer a verossimilhança das alegações da agravada, que outrora motivaram a antecipação da tutela em seu favor.” (Fl. 355)

Dispõe o art. 273, § 4º, verbis:

“A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.”

Na espécie, a sentença revogou expressamente a tutela, extinguindo o pro-cesso sem julgamento do mérito.

Ora, a antecipação da tutela possui conteúdo precário em virtude de seu juízo preliminar e perfunctório, contemplando apenas a verossimilhança das alegações. Uma vez proferida a sentença de mérito e refutada a verossimilhança antes contemplada, não podem subsistir os efeitos da antecipação.

Assim, a revogação da tutela importa retorno imediato ao statu quo anterior à sua concessão, devido a expresso comando legal. Evidentemente, a circunstân-cia de ter sido revogada a tutela na sentença não acarreta seu restabelecimento em razão de apelação recebida em duplo efeito, tendo em vista a completa des-caracterização da verossimilhança da alegação.

Dessarte, não se trata de execução provisória da sentença, mas de reversão ao estado anterior da coisa, que se encontrava na posse dos recorridos. Isto é, a execução provisória que havia com a antecipação da tutela é que deve ficar, desde logo, desconstituída.


401


Aproveita-se ao caso a conclusão da colenda Terceira Turma, no julgamento do REsp n. 251.058, em voto da lavra do eminente Ministro Castro Filho:

“Os efeitos da antecipação se conservam até o julgamento definitivo e perene da demanda, ou até seu trânsito em julgado?

O Ministro Athos Gusmão Carneiro, em sua obra da antecipação de tutela no Processo Civil, em capítulo especialmente dedicado ao tema, assevera:

‘Uma vez proferida a sentença, cumpre distinguir.

No caso de sentença de procedência, a ‘satisfação’ já efetivada pela AT incorpora-se à eficácia de declaração (com capacidade de gerar coisa julgada material) contida na sentença; assim a ‘proviso-riedade’ é sucedida pela ‘definitividade’. Caso a ‘satisfação’ haja sido ‘incompleta’ (pelas limitações previstas no art. 588), a ‘execução pro-visória’ irá convolar-se em execução definitiva.

No caso da sentença de improcedência, terá desaparecido o ‘juízo de verossimilhança’, e destarte a AT considerar-se-á automaticamente revogada, devendo as coisas retornarem ao estado anterior (art. 588, III e parágrafo único).’

(...)

Não há mais sentido em persistir uma execução provisória, baseada em juízo preliminar de verossimilhança do direito, se o direito perseguido foi negado em sua totalidade. A menos que o vencido pleiteie e obtenha, liminarmente, do tribunal a antecipação da tutela recursal (...).” (DJ 08.04.2002, RSTJ n. 156/227)

Desse modo, a recorrente não logrou demonstrar a alegada violação dos dispositivos processuais.

2. Por outro lado, tampouco assiste razão à recorrente quanto à divergência jurisprudencial, tendo em vista a dessemelhança da moldura fática e normativa entre o aresto hostilizado e os paradigmas apontados, que não decidem sobre antecipação de tutela.

3. Diante do exposto, não conheço do recurso.

QUESTÃO DE ORDEM

O Sr. Ministro Jorge Scartezzini: Srs. Ministros, conforme se infere dos autos, na assentada de 16.09.2003, o Sr. Ministro-Relator Cesar Asfor Rocha não conhe-ceu do recurso especial, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira pediu vista

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antecipada dos autos, restando no aguardo os Srs. Ministros Fernando Gonçal-ves, Aldir Passarinho Junior e Barros Monteiro.

Anoto, porém, que o Sr. Ministro Fernando Gonçalves já não integra esta c. Quarta Turma, como, brevemente, da mesma não mais fará parte o Sr. Ministro Barros Monteiro.

Destarte, entendo necessária a renovação do julgamento, encaminhando-se o voto ao Sr. Ministro-Relator Cesar Asfor Rocha.

Submeto a presente Questão de Ordem à Turma.


Relator: Ministro Jorge Scartezzini

Recorrente: Terezinha Gomes Cerqueira

Advogados: José Gilson de Paula e outro

Recorrida: Companhia de Seguros Minas Brasil

Advogados: Rafael Furtado Ayres e outros

EMENTA

Civil. Cobrança de diferença de seguro obrigatório. DPVAT. Juros moratórios. Termo inicial. Inaplicabilidade da Súmula n. 54-STJ. Dis-sídio não comprovado.

1. Os juros, in casu, contam-se a partir da data em que a segura-dora foi constituída em mora para proceder ao pagamento da diferença pleiteada pela recorrente, ou seja, a partir de sua citação.

2. A obrigação de indenizar decorrente do evento danoso, impu-tada a quem deu causa ao mesmo, não se confunde com a obrigação de pagar a importância segurada devida em razão do acidente, lastreada em contrato de seguro DPVAT.

3. Não sendo a seguradora a causadora dos danos que ensejaram o pagamento do seguro, não há que se cogitar na aplicação de juros de mora contados desde a data do evento danoso, prevista no enunciado da Súmula n. 54-STJ.

4. Dissídio não comprovado na forma legal e regimental.



403


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, com quem votaram de acordo os Srs. Ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior.



DJ 12.09.2005

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Jorge Scartezzini: Infere-se dos autos que Terezinha Gomes Cerqueira moveu ação de cobrança de seguro em face de Cia de Seguros Minas Brasil, pleiteando a diferença de valores previstos no seguro obrigatório DPVAT, em decorrência de acidente automobilístico ocorrido em 15.08.1990, causador da morte de sua filha.

Tendo recebido da seguradora, na data de 02.04.1991, apenas a quantia de 9,21 salários mínimos, referente ao seguro obrigatório DPVAT, a autora ingressou em Juízo na data de 07.12.2001, requerendo o pagamento da diferença entre os valores recebidos da seguradora e aqueles que entende serem realmente devidos (40 salários mínimos), nos termos da Lei n. 6.194/1974.

A sentença de fls. 31/33 julgou procedente o pedido inicial, condenando a seguradora ao pagamento de 30,79 vezes o valor do salário mínimo vigente na data do sinistro, corrigido monetariamente e acrescido de juros moratórios de 0,5% ao mês, contados a partir da data do ato omissivo da requerida de pagar a quantia legalmente devida à autora.

Ao recurso de apelação de fls. 62/73, a 3ª Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento, à unanimidade de votos (fls. 97/106), reformando a r. sentença apenas para determinar que os juros mo-ratórios incidissem a partir da citação da cia. seguradora.

Irresignada, Terezinha Gomes Cerqueira interpôs o recurso especial de fls. 110/115, com fulcro nas alíneas a e c do art. 105, III, da CF de 1988, sob alega-ção de afronta ao art. 186 do CC e ao art. 3º da Lei n. 6.194/1974, e da ocorrência de dissídio jurisprudencial acerca da data inicial de fluência dos juros moratórios.

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O presente recurso fora inicialmente provido, por meio da decisão mono-crática de fl. 123, de lavra do Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, tendo sido interposto o recurso de agravo regimental de fls. 126/133 pela recorrida.

Em seguida, foi dado provimento ao agravo regimental, invertendo-se o posicionamento anterior, nos termos da decisão de fl. 136, para análise cole-giada desta Turma, vindo-me os autos conclusos por atribuição.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Jorge Scartezzini (Relator): Sr. Presidente, conforme rela-tado, insurge-se a recorrente, com fulcro nas alíneas a e c do art. 105, III, da CF de 1988, contra o v. decisum Colegiado de fls. 97/106, sob alegação de afronta ao art. 186 do CC e ao art. 3º da Lei n. 6.194/1974, e de ocorrência de dissídio jurisprudencial acerca da data inicial de fluência dos juros moratórios.

Pois bem, o ponto nodal do presente recurso cinge-se à discussão acerca da data inicial de incidência dos juros moratórios sobre os valores devidos pela cia. seguradora como parte do pagamento do seguro obrigatório DPVAT à recorrente.

O Tribunal a quo firmou o entendimento de que os juros moratórios hão de ser contados a partir da citação da recorrida, tendo em vista que o inadimplemento configura um ilícito contratual, nos termos do voto assim ementado:

“Apelação. Cobrança de diferença de seguro obrigatório (DPVAT). Valor previsto em lei. Pagamento a menor. Alegação de quitação geral e plena. Investigação da real vontade das partes. Inteligência do art. 85 do código civil. Interpretação mais benéfica ao favorecido. Princípio da boa-fé. Juros moratórios. Obrigação contratual. Termo a quo. Citação. Reforma parcial do ‘decisum’.” (Destaquei)

Aduz a recorrente que os juros de mora devem ser contados a partir da data do evento que ensejou o pagamento do seguro, qual seja, o acidente auto-mobilístico causador da morte de sua filha, ocorrido em 15.08.1990. Argumen-ta que a indenização decorrente do seguro DPVAT é resultado de imposição legal, e não de convenção contratual, havendo de se aplicar ao presente caso o enunciado da Súmula n. 54 desta Corte: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.


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Invoca a recorrente a aplicação do texto dos arts. 186 do CC e 3º da Lei n. 6.194/1974, que estabelecem, respectivamente, o conceito de ilícito extracon-tratual e quais os eventos cobertos pelo seguro obrigatório DPVAT.

Em que pese a argumentação da recorrente, tenho que a inconformidade não merece acolhida. Os juros, in casu, contam-se a partir da data em que a seguradora foi constituída em mora para proceder ao pagamento da diferença pleiteada pela recorrente, ou seja, a partir de sua citação.

A seguradora procedera ao pagamento da importância segurada, tendo re-cebido a quitação da ora recorrente, na data de 02.04.1991. Apenas na data de 07.12.2001, dez anos mais tarde, é que veio a recorrente pleitear o recebimento da diferença do valor do seguro, pretendendo receber os juros de mora contados desde a data do evento danoso.

A mora ocorre no momento em que o credor manifesta o propósito de cobrar a dívida, seja ao se vencer, seja depois de vencida, e os juros moratórios “são devidos como pena imposta ao devedor em atraso com o cumprimento da obri-gação” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. II, Forense: Rio de Janeiro, 2004, p. 123).

In casu, por não ser a seguradora a causadora dos danos que ensejaram o pagamento do seguro, não há que se cogitar na aplicação de juros de mora contados desde a data do evento danoso, prevista no enunciado da Súmula n. 54-STJ.

A obrigação de indenizar decorrente do evento danoso, imputada a quem deu causa ao mesmo, não se confunde com a obrigação de pagar a importância segurada devida em razão do acidente, lastreada em contrato de seguro DPVAT. Na primeira, regida pelo art. 186 do CC, os juros incidem a partir do evento da-noso, conforme entendimento cristalizado no enunciado da Súmula n. 54-STJ. Na segunda obrigação, os juros são devidos como pena imposta ao devedor em atraso com o seu cumprimento.

Não se vislumbra, por conseguinte, violação ao art. 3º da Lei n. 6.195/1974, que dispõe acerca das coberturas da modalidade de seguro DPVAT, assim como ao texto do art. 186 do CC, eis que inaplicável ao caso em tela, de forma que o presente recurso não merece ser conhecido com espeque na alínea a do permis-sivo constitucional.

Passo a analisar o cabimento da via especial com fulcro na alínea c do art. 105, III da CF de 1988. Anoto que a recorrente, em suas razões, limitou-se a considerar a ocorrência de ofensa à legislação federal, não fazendo menção à divergência interpretativa na qual o v. acórdão hostilizado teria incorrido.

406


Ademais, não há que se cogitar sequer da indicação, ainda que indiretamente, do dissenso jurisprudencial com base na transcrição de ementas pelo recorrente quando da exposição de seu posicionamento nas razões recursais.

Isso porque, como cediço, a teor do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, para apreciação e comprovação do dissídio pretoriano, não basta a mera transcrição de ementas, devendo-se expor as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, impondo-se a similitude fática entre o v. acórdão em-bargado e o paradigma com tratamento jurídico diverso. Outrossim, devem-se juntar cópias integrais e autenticadas (ou declaradas autênticas pelo patrono da parte) dos julgados paradigmas ou, ainda, citar repositório oficial, autorizado ou credenciado de jurisprudência.

Desta feita, não havendo o recorrente, como assinalado, sequer indicado em que consistiria a divergência jurisprudencial e, por conseguinte, não a com-provando nos moldes legais, reputo, neste particular, inviável o conhecimento recursal com espeque na alínea c do permissivo constitucional.

Por tais fundamentos, não conheço do presente recurso especial, mantendo íntegro o v. aresto recorrido.

É como voto.


Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha

Recorrente: Ademir da Rosa Silva

Advogado: Fábio Adriano Sturmer Kinsel

Recorrido: Banco do Brasil S/A

Advogados: Patrícia Netto Leão e outros

EMENTA

Responsabilidade Civil. Dívida de correntista. Retenção integral de vencimentos. Dano moral. Configuração.

Ainda que expressamente ajustada, a retenção integral do salário de correntista com o propósito de honrar débito deste com a instituição bancária enseja a reparação moral. Precedentes.

Recurso especial conhecido e provido.


407


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na con-formidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini, Hélio Quaglia Barbosa e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro-Relator.



DJ 18.09.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Ademir da Rosa Silva, ora recorrente, ajuizou ação indenizatória por danos morais contra o Banco do Brasil S/A, pois este “apropriou-se do salário do autor para o fim de pagamento de dívida” (fl. 3). Tal fato teria ocorrido quando o débito com a instituição aumentou até que “o limite de crédito foi extrapolado”, oportunidade em que o réu “simples-mente impediu o acesso do Autor ao seu salário, ou seja, quando do depósito dos proventos pela prefeitura, o acesso à conta funcional foi bloqueado; o saque com cartão nos ‘autocaixas’ não foi possível e diretamente nos caixas, idem” (fl. 3). Em razão disso, o autor pleiteia, além da indenização por ofensa moral, a inter-rupção da retenção salarial.

O MM. juízo sentenciante atendeu apenas a este último pedido, rejeitando a reparação moral porque o autor “tornou-se co-partícipe (...), conjuntamente com o réu, da ilegalidade praticada por este” (fl. 45), ao aquiescer contratualmente com a prática por ele mesmo impugnada.

O egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou acolhida aos apelos de ambas as partes em v. aresto assim sumariado:

“Dano moral. Cheque especial. Salário. Débito clausulado. Recurso adesivo. Contraposição. Inexistente o dano moral quando o débito em conta ocorreu por força de cláusula contratual. Recurso adesivo não conhecido por ausência de contraposição ao apelo. Apelação improvida e recurso ade-sivo não conhecido.” (Fl. 249)

Daí o recurso especial do demandante, fundado nas alíneas a e c do per-missivo constitucional, por alegada afronta ao art. 159 do Código Civil e dissídio pretoriano. Sustenta o cabimento da indenização por danos morais.

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Transcorrido in albis o prazo para a resposta e inadmitido, o apelo teve seu trânsito desembaraçado por força de decisão prolatada pelo eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar no Ag n. 464.648-RS (DJ 25.11.2002).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): Assiste razão ao recorrente.

Com efeito, a retenção, desde que integral, dos vencimentos de correntista para o fim de saldar débito junto à instituição bancária é ilícita e sujeita-se à reparação moral, mesmo havendo prévio ajuste entre as partes.

No ponto, tal entendimento emana dos seguintes precedentes:

“Dano moral. Retenção de salário para pagamento de cheque especial vencido. Ilicitude.

Mesmo com cláusula contratual permissiva, a apropriação do salário do correntista pelo banco-credor para pagamento de cheque especial é ilícita e dá margem a reparação por dano moral. Recurso não conhecido.” (REsp n. 507.044-AC, relatado pelo eminente Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 03.05.2004)

“Banco. Cobrança. Apropriação de depósitos do devedor. O banco não pode apropriar-se da integralidade dos depósitos feitos a título de salários, na conta do seu cliente, para cobrar-se de débito decorrente de contrato bancário, ainda que para isso haja cláusula permissiva no con-trato de adesão.

Recurso conhecido e provido.” (REsp n. 492.777-RS, relatado pelo eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 1º.09.2003)

Deste último julgado, colho os seguintes judiciosos fundamentos, que ora reitero:

“Entendeu a r. instância ordinária, nos dois graus, que a autorização dada em contrato de adesão para efetuar tais descontos era suficiente para permitir ao banco-credor apropriar-se de todos os recursos que eram men-salmente depositados a título de salário na conta do seu devedor. Penso que também nesse caso deve ser mantida a orientação adotada nos paradigmas acima citados, pois, se o desconto em folha é permitido — desde que auto-rizado pelo correntista —, é bem de ver que sua integral apropriação pelo banco é inadmissível, pois atinge os recursos que servem à sobrevivência do cliente. Embora esse direito à sua vida não seja um valor muito respeitado


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nessas relações bancárias, impende reconhecer que a retenção integral da remuneração do devedor não pode ser considerada conduta adequada, porque, na verdade, concede ao banco (usado para o pagamento de folhas de empregados) a posição de credor especialmente privilegiado, sem limi-tações legais para penhorar e diretamente se cobrar, pelas suas próprias forças, de todos os haveres depositados na conta de seu cliente. Nenhum juiz deferiria a penhora do faturamento integral de uma empresa ou a penhora do salário de um trabalhador. Logo, não me parece razoável que se julgue lícito o comportamento descrito nos autos. A disposição constante do contrato de adesão é ilícita.”

No mesmo sentido, o AgRg no Ag n. 425.113-RS, relatado pelo eminente Ministro Humberto Gomes de Barros (v. Informativo n. 288).

Superada a questão referente ao cabimento da reparação moral, arbitro o respectivo quantum indenizatório no valor de R$ 5.000,00, assim como no pre-cedente recém-transcrito, corrigidos a partir desta data.

Isso posto, conheço do recurso especial e lhe dou provimento.

Custas pelo réu, que arcará com honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor da condenação.

QUESTÃO DE ORDEM

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): Sr. Presidente, trago o processo para, ad referendum da Turma, seja submetido à Segunda Seção.


Relator: Ministro Jorge Scartezzini

Recorrente: Rádio Cidade de Cambuí Ltda

Advogado: Hélio Gervasio dos Reis

Recorridos: Amadeu Avelino Pereira e outros

Advogado: Jardel Benedito de Almeida

EMENTA

Processo Civil. Civil. Recurso especial. Responsabilidade civil. Divulgação de notícias. Responsabilidade para quantos contribuíram para o dano.

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1. Ausente o prequestionamento da matéria impugnada no recurso especial, porquanto não apreciada pelo julgado recorrido, inadequado o seu conhecimento. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356-STF.

2. A Segunda Seção desta Corte, na esteira do decidido pelo Su-premo Tribunal Federal (REsp n. 225.488-PR, Relator Ministro Moreira Alves, DJ 11.04.2000), decidiu ser vedada a vinculação do salário mínimo ao valor da indenização por danos morais. Precedentes.

3. Constatado evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação, pelas instâncias ordinárias, do montante indenizatório do dano moral, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcio-nalidade, é possível a revisão, nesta Corte, da aludida quantificação.

4. Considerando as peculiaridades do caso em questão — grau de culpa do recorrente, as repercussões da ofensa e posição social dos ofendidos, tal como foi demonstrado nas instâncias ordinárias — e compatibilizando a compensação dos prejuízos advindos do evento danoso com a precaução de evitar enriquecimento indevido, o quantum indenizatório a título de danos morais é fixado em quantia certa, na soma total de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, com quem votaram de acordo os Srs. Ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior.



DJ 12.09.2005

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Jorge Scartezzini: Infere-se dos autos que Amadeu Avelino Pereira e outros moveram ação de reparação de danos, contra Rádio Alvorada, Luiz Guilherme da Silva e Paulo José Cardoso, alegando, em síntese, que o meio


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de comunicação veiculou nota informativa do Prefeito Municipal de Cambuí (Luiz Guilherme da Silva), cujo conteúdo não era verdadeiro. Afirmaram que os locutores da requerida, além de divulgarem a nota, fizeram comentários pessoais a respeito dos vereadores, contribuindo para uma divulgação maior dos fatos. Aduzem que a requerida e seus locutores não tiveram nenhum cuidado em veri-ficar se os fatos noticiados naquela nota eram falsos, verdadeiros ou truncados. Informam que a Rádio, descumprindo ordem judicial que determinou a suspen-são da veiculação da nota informativa, permitiu que o Procurador do Município (Paulo José Cardoso) fizesse no ar a leitura da nota, ocasião em que ele cometeu excessos verbais. Requerem a condenação dos requeridos ao pagamento dos da-nos morais que sofreram (fls. 2/9).

Em contestação, os requeridos alegaram, preliminarmente, ilegitimidade ad causam e carência de ação. No mérito, aduzem que não agiram com dolo nem culpa e que apenas informavam a população sobre a tramitação do projeto de lei de iniciativa do prefeito (fls. 66/76).

O douto juízo de primeiro grau rejeitou as preliminares e, no mérito, julgou procedentes os pedidos dos autores, arbitrando o valor condenatório em danos morais, em 50 (cinqüenta) salários mínimos para cada autor, considerando que:

“A rádio, mesmo ciente da determinação judicial para que ela não transmitisse a nota, deixou que o Procurador do Município fizesse sua lei-tura no ar e que ele fizesse comentários desairosos contra os vereadores, sendo acompanhado pelo locutor.

Com tais condutas, ficou manifesto o conluio dos requeridos, com o intuito de prejudicar a imagem dos vereadores, o que torna a responsabili-dade de todos solidária.

(...) Ao divulgar notícias inverídicas e notícias de forma truncada, bem como divulgando comentários desairosos contra os vereadores, os requeridos causaram danos morais aos requerentes” (fls. 192/193).

Quanto ao arbitramento da indenização dos danos morais, em 50 (cinqüenta) salários mínimos para cada um dos autores, assim decidiu a r. sentença:

“Considerando as condições das partes, o nível social, o grau de esco-laridade, o prejuízo sofrido pelas vítimas, o sofrimento causado às vítimas, a repercussão da ofensa e a posição social e política dos ofendidos e a intensi-dade do dolo dos envolvidos, que agiram em conluio e com má-fé para des-moralizar e pressionar o Poder Legislativo de Cambuí, desobedecendo ordem judicial que determinava a suspensão da veiculação das notas, fixo para cada requerente uma indenização de cinqüenta salários mínimos.” (Fl. 194)

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Os requeridos interpuseram recursos de apelação, retomando os argumentos exposto em sede de contestação.

O Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais rejeitou as preliminares argüidas pelos apelantes e deu parcial provimento ao recurso, reduzindo a inde-nização para 25 (vinte e cinco) salários mínimos e mantendo a sentença singular no tocante à culpa dos requeridos, concluindo que “o dano moral está demons-trado, pois as notícias sem o suporte na verdade e envenenadas com as opiniões desairosas contra os vereadores da oposição caracterizam a culpa dos requeridos e tudo bem examinado na sentença apelada.” (fl. 231)

O v. acórdão restou assim ementado (fl. 226):

Ementa: Responsabilidade civil. Dano moral. Divulgação de notícias não verdadeiras. Responsabilidade para quantos contribuíram para o dano.

Constitui dano moral a divulgação de notícia sem o suporte na verdade, envolvendo a dignidade das pessoas.

A divulgação com opiniões desairosas contra quem quer que seja caracteriza culpa, sujeitando à sanção quantos participaram desta divulgação.

No arbitramento da condenação levar-se-á em conta as condições das partes e a repercussão do ato danoso.

Interpostos embargos de declaração, estes foram rejeitados; considerados protelatórios, e com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, foram os embar-gantes condenados ao pagamento de multa de um por cento sobre o valor da causa, a favor dos embargados (fls. 249/251, 256/260).

Inconformada, a Rádio-apelante apresentou recurso especial, com fulcro nas alíneas a e c, do permissivo constitucional (art. 105, III). Alega contrarieda-de aos arts. 458 e 515, do CPC, ao argumento de que o decisum Colegiado, ao rejeitar os embargos interpostos, não se manifestou acerca dos critérios adotados na fixação do valor da indenização. Aduz, ainda, infringência aos arts. 1º, da Lei n. 6.205/1975, e 3º, da Lei n. 7.789/1989, bem como dissídio interpretativo, argüindo ser inaplicável a vinculação da indenização ao salário mínimo, postu-lando, também, redução do quantum indenizatório.

As contra-razões foram apresentadas às fls. 280/283.

O recurso teve seguimento negado no Tribunal de origem (fls. 293/297), subindo a esta Corte por força da decisão proferida no Ag n. 593.167-MG (fl. 300).

É o relatório.


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VOTO

O Sr. Ministro Jorge Scartezzini (Relator): Sr. Presidente, como relatado, insurge-se a recorrente contra o decisum Colegiado de fls. 220/247, que, dando parcial provimento à apelação da ora recorrente, reduziu a indenização por danos morais, fixada na sentença de primeiro grau em 50 (cinqüenta) salários mínimos, para 25 (vinte e cinco) vezes o valor do salário mínimo para cada um dos cinco autores.

Alega o recorrente contrariedade aos arts. 458 e 515, do CPC, ao argumento de que o decisum Colegiado, ao rejeitar os embargos declaratórios, não se mani-festou acerca dos critérios adotados na fixação do valor da indenização. Aduz, ainda, infringência aos arts. 1º, da Lei n. 6.205/1975, e 3º, da Lei n. 7.789/1989, bem como dissídio interpretativo, argüindo ser ináplicável a vinculação da inde-nização ao salário mínimo.

Primeiramente, no tocante à alegada infringência aos arts. 458 e 515, do CPC, o recurso não merece conhecimento. De fato, os referidos dispositivos processuais não foram mencionados pelo recorrente nem examinados pelo Tri-bunal a quo, tanto na apelação como em sede de embargos. Destarte, carece o recurso, neste ponto, do devido prequestionamento, incidindo as Súmulas ns. 282 e 356-STF.

Ainda que assim não fosse, a verificação dos critérios fáticos adotados pelo Tribunal de origem na fixação do valor indenizatório dos danos morais reclamaria reexame de provas, providência inadequada em sede especial, consoante o Enun-ciado Sumular n. 7, desta Corte.

No tocante à insurgência com relação ao valor indenizatório fixado pelo Tribunal a quo em 25 (vinte e cinco) salários mínimos para cada um dos cin-co autores, tenho que, neste tópico, o recurso deva ser conhecido e provido. Alega o recorrente a impossibilidade legal da fixação do quantum indeniza-tório em salários mínimos, além de considerar elevado o valor estimado no acórdão recorrido.

De fato, este Colegiado de Uniformização entende ser vedada a vinculação do valor da indenização por danos morais ao salário mínimo, na esteira do que decidiu o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do REsp n. 225.488-PR (Relator Ministro Moreira Alves, DJ 11.04.2000), cuja ementa encontra-se ex-pressa nos seguintes termos:

“Dano moral. Fixação de indenização com vinculação a salário mínimo. Vedação constitucional. Art. 7º, IV, da Carta Magna.

414


O Plenário desta Corte, ao julgar, em 1º.10.1997, a ADIn n. 1.425, firmou o entendimento de que, ao estabelecer o art. 7º, IV, da Constituição que é vedada a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim, ‘quis evitar que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter influên cia na fixação do valor mínimo a ser observado’.

No caso, a indenização por dano moral foi fixada em 500 salários míni-mos para que, inequivocamente, o valor do salário mínimo a que essa indeni-zação está vinculado atue como fator de atualização desta, o que é vedado pelo citado dispositivo constitucional.

Outros precedentes desta Corte quanto à vedação da vinculação em causa. Recurso extraordinário conhecido e provido.”

A propósito, os precedentes das Terceira e Quarta Turmas desta Corte:

“Processual Civil e Civil. (...). Danos morais. Indenização. Fixação em salários mínimos. Impossibilidade.

(...).

É vedada a fixação da indenização por danos morais em número de sa-lários mínimos.

Recurso especial provido na parte em que conhecido.” (REsp n. 332.576-RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ 19.11.2001)

“Responsabilidade Civil. Indenização. Danos morais. Salário mínimo. Vinculação. Impossibilidade. Orientação da Segunda Seção e do Supremo Tribunal Federal. Recurso acolhido parcialmente e fixado o valor.

A Segunda Seção deste Tribunal, na linha do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, decidiu ser vedada a vinculação do salário mínimo ao valor da indenização por danos morais.” (REsp n. 345.807-MG, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 12.08.2002)

“Ação de indenização. Embargos de declaração de redução do valor da indenização por dano moral. Fixação da indenização em salário mínimo. (...).

(...).

3. Nos termos de precedentes da Corte, é possível o reexame da verba do dano moral ‘para compatibilizá-la com padrão razoável, diante das cir-cunstâncias de fato apuradas nas instâncias ordinárias’.

(...).

7. A fixação da indenização por meio de salários mínimos, diante de re-cente precedente do Supremo Tribunal Federal, não é mais possível.


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8. Recurso especial conhecido e provido, em parte.” (REsp n. 252.760-RS, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 20.11.2002)

“Indenização. Banco. Devolução indevida de cheque. Dano moral. (...). Quantum indenizatório reputado excessivo. Correspondência ao salário mínimo.

(...).

Inadmissível a fixação do montante indenizatório em determinado número de salários mínimos.

(...).

Recurso especial conhecido, em parte, e provido.” (REsp n. 443.095-SC, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ 14.04.2003)

Por outro lado, porém, tem-se que, constatado evidente exagero ou mani-festa irrisão na fixação, pelas instâncias ordinárias, do montante indenizatório do dano moral, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da propor-cionalidade, é possível a revisão, nesta Corte, de aludida quantificação.

O Tribunal a quo, ao reduzir a indenização fixada em primeiro grau, de 50 para 25 salários mínimos, assim concluiu (fls. 231/232):

“São cinco autores, e, neste caso, a reparação total vai resultar em soma elevada, notadamente levando-se em conta os acréscimos de juros e correção monetária.

Não há lei indicando uma tabela a ser adotada no arbitramento, ficando tudo ao arbítrio do Juiz, e, por isso, a jurisprudência tem adotado a fixação da condenação entre cinco e cem salários mínimos, levando-se em conta as condições econômicas das partes, o grau de culpa, a participação das partes, não se recomendando o arbitramento elevado para que não se transforme em enriquecimento sem causa para os que serão contemplados e nem muito reduzido, para não fugir do sentido da punição para os que forem pagar.

No caso dos autos, entendo que o arbitramento está a merecer modi-ficação, para reduzir o valor do arbitramento em 50% do que consta na condenação, passando, conseqüentemente, o valor do arbitramento para 25 vezes o valor equivalente do salário mínimo para cada autor, mantendo-se as demais condenações.”

Destarte, tenho que, considerando as peculiaridades do caso em questão — no-tadamente, o grau de culpa do requerente, as repercussões da ofensa e a posição social e política dos ofendidos, tal como foi demonstrado nas instâncias ordi-

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nárias —, e compatibilizando a compensação dos prejuízos advindos do evento danoso, com a precaução de se evitar o enriquecimento ilícito, fixo o quantum indenizatório em um total de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Por tais fundamentos, conheço parcialmente do recurso, e, nesta parte, dou-lhe provimento, para fixar o quantum indenizatório em quantia certa num total de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

É como voto.

Jurisprudência da Terceira Seção

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 24.698-AL (1998/0099282-0)

Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis MouraAutor: Valdemir Raimundo dos Santos Advogado: Paulo Romero da Costa Barros Ré: Rádio Difusora de Alagoas Advogado: Antônio Gameleira Cavalcante Suscitante: Juízo de Direito da 26ª Vara de Maceió (AL) Suscitado: Primeira Junta de Conciliação e Julgamento de Maceió (AL)

EMENTA

Competência. Conflito negativo.

É da Justiça Comum Estadual a competência para a ação em que servidor público busca enquadramento em cargo.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça: Retificação de proclamação: A Seção, por unanimidade, conheceu do conflito e declarou competente o Suscitante, Juízo de Direito da 26ª Vara de Maceió (AL), nos ter-mos do voto da Srª. Ministra-Relatora. Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Felix Fischer, Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Laurita Vaz, Paulo Medina e Arnaldo Esteves Lima. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Nilson Naves.


Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Relatora

DJ 09.10.2006

RETIFICAÇÃO

A Srª. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: De acordo com certidão de julgamento referente ao Conflito de Competência n. 24.698-AL, esta Terceira Seção, na assentada de 23 de fevereiro de 2000, proferiu a seguinte decisão:

“A Seção, por unanimidade, conheceu do conflito e declarou compe-tente o Suscitado, Primeira Junta de Conciliação e Julgamento de Maceió (AL), nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.” (Fl. 61)

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No entanto, da leitura do voto proferido pelo Ministro Fontes de Alencar, acompanhado por unanimidade por esta Seção, verifica-se que foi declarado competente o Juízo suscitante, qual seja, o Juízo da 26ª Vara de Maceió (AL) (cf. fl. 59).

Dessa forma, diante da desconformidade existente, deve ser retificada a mencionada certidão, bem como a proclamação do voto. A decisão passa a ser a seguinte:

“A Seção, por unanimidade, conheceu do conflito e declarou compe-tente o Suscitante, Juízo da 26ª Vara de Maceió (AL), nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.”

Jurisprudência da Quinta Turma

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 733.390-RR (2005/0043394-8)

Relatora: Ministra Laurita VazAgravante: Estado de Roraima Procuradores: Thiciane Guanabara Souza e outrosAgravado: Márcia Schaffer Salvadori Advogados: Alexander Ladislau Menezes e outros

EMENTA

Processual Civil. Acórdão recorrido. Assinatura de todos os de-sembargadores. Ausência. Nulidade inexistente.

1. Não há violação ao art. 164 do Código de Processo Civil se no acórdão proferido pelo Tribunal de origem inexistir a assinatura de todos os membros do Colegiado que participaram do Julgamento. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com a Srª. Ministra-Relatora.


Ministra Laurita Vaz, Relatora

DJ 30.10.2006

RELATÓRIO

A Srª. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de agravo regimental interposto pelo Estado de Roraima em face de decisão de minha relatoria, que restou ementada nos seguintes termos, in verbis:

“Administrativo. Violação ao art. 535 do CPC. Omissão. Análise de ma-téria constitucional. Ausência de interesse em recorrer. Violação ao art. 164 do CPC. Assinatura de todos os membros do Colegiado que participaram do

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julgamento. Desnecessidade. Recurso especial a que se nega seguimento.” (Fl. 233)

Pugna o ora Agravante pela reconsideração do decisum agravado, apresen-tando os seguintes argumentos:

a) que “a validade do ato jurídico exarado pelo magistrado só se faz com-pleta com sua assinatura, sob pena de apresentar vício forma, sendo considerado como ato inexistente” (fl. 249).

b) que o acórdão recorrido, ao entender pela desnecessidade da apresentação da assinatura de todos os desembargadores participantes do julgamento com fundamento no Regimento Interno do Tribunal de Justiça, “não observou regra transcrita no art. 22, I da Constituição da República, ou seja, que cabe à União legislar sobre normas referentes ao processo” (fl. 249).

É o relatório.

VOTO

A Srª. Ministra Laurita Vaz (Relatora): O recurso não merece prosperar.

Nas razões do recurso especial alegou o Recorrente, em suma, violação ao art. 164 do Código de Processo Civil, sustentando que o acórdão recorrido encontra-se eivado de vício insanável, por ausência da assinatura de todos os julgadores que compõem a Corte a quo.

Com efeito, esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que não há violação ao art. 164 do Código de Processo Civil se no acórdão proferido pelo Tribunal de origem inexistir a assinatura de todos os membros do Colegiado que participaram do Julgamento.

Nesse sentido:

“Prestação de Contas. Apresentação pelo réu. Julgadas boas as contas, sem ofensa a dispositivo legal e indemonstrado dissídio com outros julga-dos, não se conhece do recurso especial.

Acórdão. Assinatura do Relator. O acórdão pode ser assinado apenas pelo Relator. Recurso não conhecido.” (REsp n. 140.743-MG, Quarta Turma, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 22.06.1998)

Confiram-se, nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos idênticos ao dos autos: REsp n. 733.595-RR, Relator Ministro Paulo Gallotti, DJ 08.11.2005; REsp n. 735.284-RR, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ 08.06.2005; REsp n. 743.063-RR, Relator Ministro Felix Fischer, DJ 27.05.2005.

JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA

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Por fim, no que se refere à alegada impossibilidade de a Corte a quo aplicar, no caso em apreço, norma prevista no Regimento Interno, tendo em vista a com-petência da União em legislar sobre normas referentes ao processo, nos termos do art. 22, inciso I, da Constituição Federal, cabe ressaltar que o exame da ques-tão requer, obrigatoriamente, a apreciação de matéria constitucional.

Desse modo, é inviável o apelo raro nesse ponto, uma vez que a via especial não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, de compe-tência exclusiva da Suprema Corte.

Assim, não obstante os argumentos apresentados pelo Agravante, o que se verifica é a inexistência de qualquer fundamento relevante a justificar a interposição de agravo interno que venha refutar as razões consideradas na decisão recorrida.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DESEGURANÇA N. 17.990-RS (2004/0033933-0)

Relator: Ministro Felix FischerEmbargante: Jorge Luis Hilgert Advogados: Celso Rui Domingues e outrosEmbargado: Rui Barbosa José Duarte Advogado: Moacir Leopoldo Haeser Embargado: Estado do Rio Grande do Sul Procuradores: Ricardo Antônio Lucas Camargo e outros

EMENTA

Embargos declaratórios. Recurso ordinário em mandado de segu-rança. Litisconsorte passivo necessário. Sessão de julgamento. Ausên-cia de intimação. Prejuízo evidenciado. Nulidade.

Se o litisconsorte passivo necessário não fora intimado da sessão de julgamento do recurso ordinário, ocasionando-lhe prejuízo com a falta de oportunidade de sustentar as suas razões, é de ser declarada a nulidade do julgamento, em razão do cerceamento de defesa.

Embargos declaratórios acolhidos para anular a sessão de julgamento.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por una-nimidade, acolher os embargos, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro-Relator.


Ministro Felix Fischer, Relator

DJ 04.12.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Felix Fischer: Cuida-se de embargos declaratórios opostos por José Luis Hilgert contra v. acórdão que deu provimento ao recurso ordinário de Rui Barbosa José Duarte.

Sustenta o embargante que, apesar de ter requerido a sua admissão no feito como litisconsorte passivo necessário desde 20.05.2004, o qual foi deferido pelo eminente Ministro-Relator, jamais restou cadastrado no feito para o recebimento de intimação dos atos processuais nem para a sessão de julgamento, realizada em 06.06.2006.

Assim, requer a nulidade parcial do processo, a partir da sessão de julga-mento ocorrida em 06.06.2006.

Alternativamente, requer o acolhimento dos embargos declaratórios para, reformando a decisão recorrida, extinguir a impetração pela perda do objeto, ou negar provimento ao recurso ordinário, mantendo o acórdão de denegação da ordem.

Intimado, o embargado não ofertou contraminuta (certidão de fl. 291).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): Argúi o embargante a nulidade do feito tendo em vista que, apesar de ter sido deferido o seu pedido de ingresso no feito como litisconsorte passivo necessário, não foi cadastrado no feito, o que o impossibilitou de receber as intimações e tomar conhecimento da sessão de julgamento do recurso ordinário.


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De fato, o embargante, como delegatário da serventia pretendida pelo ora embargado, requereu, em 20.05.2004 (fls. 186/203), o seu ingresso no feito na qualidade de litisconsorte passivo necessário.

Apesar de ter sido deferido o pedido (fl. 212), o embargante até a sessão de julgamento não havia sido cadastrado nos autos do recurso, o que o impossi-bilitou de tomar conhecimento da sessão de julgamento, caracterizando, assim, cerceamento de defesa.

Assim, o julgamento do recurso causou prejuízo ao embargante, que não teve oportunidade de sustentar suas razões na sessão, razão pela qual deve ser declarada a nulidade do feito, desde a sessão de julgamento.

Nesse sentido:

“Processual Civil. Embargos declaratórios no recurso ordinário em mandado de segurança. Sessão de julgamento. Publicação da inclusão do feito em pauta. Ausência de intimação dos litisconsortes sequer cadastrados. Recurso provido. Prejuízo evidenciado. Nulidade absoluta. Precedentes. Acórdão anulado.

1. Ausente nos autos qualquer comprovação de que os litisconsortes tenham sido intimados para a sessão de julgamento do recurso interposto pelo Impetrante, a declaração de nulidade é providência que se impõe, sobretudo se houve prejuízo para as partes.

2. Na espécie, resta evidente o prejuízo aos litisconsortes, porquan-to foi dado provimento ao recurso do Impetrante, sem que às partes fosse oportunizado sustentar suas razões na sessão própria, ensejando a declaração de sua nulidade, consoante entendimento já manifestado por esta Corte.

3. Preliminar acolhida para anular o julgamento do recurso ordinário em mandado de segurança, determinando a sua reinclusão em pauta, para que outro seja proferido com a prévia intimação dos litisconsortes, os quais deverão ser devidamente cadastrados nos autos, com as correções pertinen-tes, inclusive na capa do processo, restando, assim, prejudicados os embar-gos de declaração.” (EDcl no RMS n. 18.022-MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 29.06.2006, DJ 14.08.2006, p. 302)

“Processual Civil. Recurso especial. Agravo. Nulidade de acórdão. Au-sência de intimação dos advogados constituídos. Art. 236, § 1º, do CPC.

I - Nulo é o acórdão que deixa de intimar o advogado anteriormente constituído pela agravada para a sessão de julgamento perante o tribunal

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de segundo grau, bem como do posterior acórdão publicado no diário de justiça em evidente cerceamento de defesa (art. 236, § 1º, do CPC).

II - Agravo desprovido.” (AgRg no REsp n. 329.889-MG, Relator Mi-nistro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 27.08.2002, DJ 28.10.2002, p. 323)

Ante o exposto, acolho os embargos declaratórios, para anular o julgamento do recurso ordinário, determinando a sua reinclusão em pauta para que outro seja proferido com a prévia intimação do litisconsorte passivo necessário.

É o voto.

HABEAS CORPUS N. 51.102-RS (2005/0197927-2)

Relator: Ministro Gilson DippImpetrante: Claudiomiro Rodrigues Goularte Impetrado: Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do

Rio Grande do Sul Paciente: Claudiomiro Rodrigues Goularte (preso)

EMENTA

Criminal. HC. Homicídio qualificado. Execução da pena. Luta corporal com outro detento. Falta média. Recurso ministerial. Classifi-cação como falta grave. Regressão ao regime fechado. Impossibilidade. Perturbação leve à ordem. Regime Disciplinar Penitenciário do Rio Grande do Sul. Conduta que caracteriza falta média. Constrangimento ilegal configurado. Retorno ao regime semi-aberto determinado. Ordem concedida.

I - Hipótese na qual se alega a ocorrência de constrangimento ilegal, pois a conduta praticada pelo paciente, consistente no envol-vimento em luta corporal com outro detento, não caracterizaria falta grave, devendo ser classificada como falta média.

II - Não há que se falar em participação em movimento subver-sivo à ordem do estabelecimento, pois o ato do acusado não chegou a abalar gravemente a disciplina local, estando caracterizada somente leve perturbação à ordem, tendo em vista ter sido fato isolado, que não causou maiores inquietações.


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III - Correta a classificação feita pela Juíza singular, considerando o envolvimento do réu em luta corporal com outro detento como perturbação à ordem do estabelecimento prisional, nos termos doart. 12, inciso II, do Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul, que especifica as faltas médias.

IV - Se a hipótese dos autos não configura falta grave, resta caracterizado constrangimento ilegal decorrente da perda de benefí-cios pelo paciente.

V - Deve ser cassado o acórdão recorrido e restabelecida a deci-são monocrática que classificou a falta cometida pelo acusado como média, determinando o seu retorno ao regime semi-aberto, bem como afastando o óbice da falta grave na análise acerca da possibilidade de concessão de livramento condicional ao réu.

VI - Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator”. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro-Relator.


Ministro Gilson Dipp, Relator

DJ 09.10.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Gilson Dipp: Trata-se de habeas corpus contra decisão do Desembargador-Relator do Agravo em Execução n. 70012421517 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que deu provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público em desfavor de Claudiomiro Rodrigues Goularte, para reconhecer a prática de falta grave pelo acusado.

O paciente foi condenado à pena de 14 anos e 6 meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, inciso III, do Código Penal.

No decorrer do cumprimento da pena, o acusado foi punido com sanção disciplinar por ter se envolvido em luta corporal com outro detento, ocorrên-

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cia esta considerada falta média pela Magistrada singular, com fundamento no art. 12, inciso II, do Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul, sendo determinada a perda do benefício de saída temporária.

Irresignado, o órgão ministerial interpôs agravo em execução, pugnando pela classificação da natureza da falta como grave.

O Desembargador-Relator do recurso, por decisão monocrática, deu parcial provimento ao agravo, nos seguintes termos:

“Agravo em execução. Controvérsia acerca da natureza das faltas co-metidas pelo apenado. Briga com outro detento e porte de faca.

Independentemente do mérito da punição disciplinar, no que se in-cluem as razões que teriam levado o apenado à prática das condutas falto-sas, é mister reconhecer, notadamente a falta prevista no art. 50, inciso I, da LEP, que a natureza da mesma é grave. Já com relação à conduta prevista no inciso III, não há prova de que tenha ocorrido, razão pela qual fica excluída da apreciação.

Agravo provido em parte.” (Fl. 56)

Daí a presente impetração, na qual se sustenta, em síntese, estar o paciente submetido a constrangimento legal, pois a conduta por ele praticada não carac-terizaria falta grave, devendo ser classificada como média, consoante o entendi-mento da Magistrada singular, em acordo com o disposto no art. 12, inciso III, do Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul.

Pugna-se, então, pela classificação como média da falta cometida pelo réu, com o seu conseqüente retorno ao regime semi-aberto, permitindo-lhe o convívio social e familiar.

Não houve pedido liminar.

Informações prestadas (fls. 15/16).

A Subprocuradoria Geral da República opinou pela denegação da ordem (fls. 46/49).

É o relatório.

Em mesa para julgamento.

VOTO

O Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator): Trata-se de habeas corpus contra decisão do Desembargador-Relator do Agravo em Execução n. 70012421517 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que deu provimento ao recurso


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interposto pelo Ministério Público em desfavor de Claudiomiro Rodrigues Gou-larte, para reconhecer a prática de falta grave pelo acusado.

O paciente foi condenado à pena de 14 anos e 6 meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, inciso III, do Código Penal.

No decorrer do cumprimento da pena, foi punido com sanção disciplinar por ter se envolvido em luta corporal com outro detento, ocorrência esta consi-derada falta média pela Magistrada singular, com fundamento no art. 12, inciso II, do Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul, sendo determinada a perda do benefício de saída temporária.

Irresignado, o órgão ministerial interpôs agravo em execução, o qual foi parcialmente provido pelo Desembargador-Relator do recurso, para reconhecer como grave a falta praticada pelo réu.

Em razões, sustenta-se, em síntese, estar o paciente submetido a constran-gimento legal, pois a conduta por ele praticada não caracterizaria falta grave, devendo ser classificada como média, consoante o entendimento da Magistrada singular, em acordo com o disposto no art. 12, inciso III, do Regimento Discipli-nar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul.

Pugna-se, então, pela classificação como média da falta cometida pelo réu, com o seu conseqüente retorno ao regime semi-aberto, permitindo-lhe o convívio social e familiar.

Merece prosperar a argumentação.

O impetrante sustenta que a conduta perpetrada pelo paciente não se ade-qua ao conceito de falta grave, devendo ser reconhecida a natureza média da falta, com o seu conseqüente retorno ao regime semi-aberto.

O art. 49 da Lei de Execuções Penais assim dispõe acerca das faltas dis-ciplinares:

“Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e gra-ves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções.” (grifos nossos)

No tocante às faltas graves, o mesmo Diploma Legal, em seu art. 50, define taxativamente as hipóteses, nos seguintes termos:

“Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

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II - fugir;

III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integri-dade física de outrem;

IV - provocar acidente de trabalho;

V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do art. 39, desta Lei.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.” (grifos nossos)

Como se vê, diversamente do disposto na decisão recorrida, não se pode classificar a conduta perpetrada pelo réu como falta grave.

No caso dos autos, o acusado foi apenado com a perda do benefício da saída temporária, em virtude da prática de falta reconhecida como média, pois teria se envolvido em luta corporal com outro apenado.

O Desembargador-Relator, com base no art. 50, inciso I, da LEP, classificou a falta como grave, pois o réu teria participado de movimento para subverter a ordem ou a disciplina do estabelecimento prisional.

A conduta de se envolver em luta corporal com outro apenado, todavia, não se adequa à circunstância descrita no inciso I do dispositivo acima transcrito, pois não chega a subverter a disciplina do estabelecimento prisional, causando, na verdade, apenas uma perturbação à ordem.

Não há que se falar em participação em movimento apto a subverter a or-dem do estabelecimento, pois o ato do acusado não chegou a abalar gravemente a disciplina local, estando caracterizada somente leve perturbação à ordem, tendo em vista ter sido fato isolado, que não causou maiores inquietações.

Dessarte, assiste razão à Magistrada singular, a qual reconheceu a falta como média, determinando ao acusado a perda do benefício da saída temporária.

Conforme o art. 49 da Lei de Execuções Penais, a especificação das faltas leves e médias será feita pela legislação local.

O Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul, em seu art. 12, elucidou as faltas médias, asseverando:

“Art. 12. Serão consideradas faltas de natureza média:

I - realizar compra e venda não autorizadas pela direção do estabele-cimento;

II - praticar atos que perturbem a ordem nas ocasiões de descanso, de trabalho ou reuniões;

(...)” (grifos nossos)


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Deste modo, não há incorreção na classificação feita pela Juíza singular, considerando o envolvimento do réu em luta corporal com outro detento como perturbação à ordem do estabelecimento prisional.

Assim, se a hipótese dos autos não configura falta grave, resta caracterizado constrangimento ilegal decorrente da perda de benefícios pelo paciente.

Portanto, deve ser cassado o acórdão recorrido e restabelecida a decisão mo-nocrática que classificou a falta cometida pelo acusado como média, determinando o seu retorno ao regime semi-aberto, bem como afastando o óbice da falta grave na análise acerca da possibilidade de concessão de livramento condicional ao réu.

Diante do exposto, concedo a ordem, nos termos da fundamentação acima.

É como voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 12.588-RJ (2000/0127057-5)

Relator: Ministro Felix FischerRecorrente: Marco Aurélio Farias dos Santos Advogados: Antônio Ricardo Mesquita da Silva e outroT. Origem: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Impetrado: Conselho de Justificação n. 3/1994 da Seção Criminal do

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Recorrido: Estado do Rio de Janeiro Procuradores: Luiz Fernando Rodrigues dos Santos e outros

EMENTA

Recurso ordinário em mandado de segurança. Processo admi-nistrativo disciplinar. Defensor constituído nos autos. Perda do prazo decadencial. Nomeação de outro defensor. Renovação do prazo deca-dencial. Impossibilidade.

I - Se o impetrante já tinha defensor constituído nos autos do procedimento administrativo e este, seja por desídia ou eventual es-tratégia processual, deixou transcorrer o prazo para a impetração do mandado de segurança, a constituição de novo defensor não tem o condão de restaurar esse prazo.

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II - A parte, que tem livre disposição para contratar ou não o seu defensor, é quem deve suportar os ônus e prejuízos decorrentes da má atuação do seu causídico.

III - Se o ato coator foi publicado em 03.03.1997 e o writ só foi impetrado em 29.12.1997, patente a ocorrência do prazo decadencial.

Recurso ordinário desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por una-nimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro-Relator.



DJ 16.10.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de recurso ordinário interposto por Marco Aurélio Farias dos Santos, com fulcro no art. 105, inciso II, alínea b, da Constituição Federal, contra v. acórdão proferido pela Seção Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:

“Constitucional. Administrativo. Servidor Público. Conselho de Justificação. Reforma com proventos proporcionais ao tempo de serviço. Constitucionali-dade da Lei Estadual n. 427/1981. Legalidade. Devido Processo legal. Ilícito penal e ilícito administrativo.

1. A Lei Estadual n. 427, de 10 de junho de 1981, que dispõe sobre os Conselhos de Justificação para militares estaduais não padece do vício de inconstitucionalidade, pois alberga as garantias constitucionais, do contra-ditório e da ampla defesa, proporcionando a imparcialidade do julgamento, recepcionada pela Carta de 1988;

2. Se a absolvição no juízo criminal está fulcrada no art. 386, VI do Código de Processo Penal [“não existir prova suficiente para a condenação”], inexiste repercussão da decisão penal absolutória, ocorrendo incomunicabi-lidade de instância, erigindo-se a decisão administrativa em coisa julgada;


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3. Prova colhida em processo administrativo regular, sem defeitos for-mais, com exercício efetivo da ampla defesa, torna-se o ato indestrutível, a despeito da absolvição no juízo criminal (art. 386, incisos III e VI do Código de Processo Penal).

4. MS indeferido.” (Fl. 153)

O ato reputado coator, emanado da egrégia Seção Criminal do Tribunal a quo, não acolheu a justificação do recorrente, e determinou a sua reforma, com proventos proporcionais, até que transitasse em julgado a sentença penal que o condenou nas penas do art. 159, § 1º, CP.

Sustenta o recorrente, a inconstitucionalidade dos arts. 5º, 9º, e 12, §§ 1º a 3º da Lei Estadual n. 427, de 10.06.1981, que estabelecem o “sistema inquisitivo nos processos de Conselho de Justificação”, porquanto um mesmo órgão estaria exercendo, concomitantemente, as funções de acusador e julgador.

Aduz, ainda, a nulidade do v. acórdão, porquanto o recorrente não fora intimado pessoalmente do acórdão indigitado coator, eis que o Código de Processo Penal Militar, de aplicação subsidiária no âmbito do Conselho de Justificação, determina a intimação pessoal do acusado que se encontrar preso, não suprindo a simples intimação do seu defensor.

Salienta, por fim, que perdeu razão de ser a pena imposta pelo ato coator, uma vez que a decisão condenatória penal foi cassada pelas instâncias superiores, já tendo, inclusive, transitado em julgado o acórdão que o absolveu.

Admitido o recurso na origem, subiram os autos a esta egrégia Corte.

Contra-razões (fls. 199/203).

A douta Subprocuradoria Geral da República, às fls. 211/216, opina pelo desprovimento do recurso ordinário, em parecer assim ementado:

“Recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público militar. Sanção administrativa. Reforma compulsória. Posterior absolvição em Ação Penal. Irrelevância. Precedentes deste colendo Superior Tribunal de Justiça.

1. Doutrina e jurisprudência são unânimes quanto à independência das esferas penal e administrativa; a punição disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração Pública a aguardar o desfecho dos mesmos.

2. Parecer pelo conhecimento e não provimento do recurso.” (Fl. 211)

É o relatório.

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VOTO

O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): Antes de adentrar o mérito, necessário analisar a observância ou não do prazo decadencial para a impetração do writ.

O acórdão da Seção Criminal que o recorrente aponta como coator foi pu-blicado no Diário Oficial do Estado em 03.03.1997, conforme certidão à fl. 21 dos autos.

Assim, em tese, o termo inicial do prazo decadencial para a impetração do writ seria a data da publicação do ato coator.

Ocorre que o recorrente invoca o disposto no art. 288, § 2º do Código de Processo Penal Militar, segundo entende, de aplicação subsidiária no procedi-mento especial do Conselho de Justificação (art. 16 da Lei n. 427/1981), para sustentar a tese de que o prazo decadencial só se iniciaria quando da ciência inequívoca pelo impetrado dos termos do v. acórdão coator, o que somente se aperfeiçoaria com a sua notificação pessoal.

Sem razão o recorrente.

Com efeito, segundo o próprio recorrente, “o ilustre advogado constituído para a formulação defensiva perante o Conselho de Justificação não mantém qualquer contato com o impetrante desde o julgamento do processo, não lhe tendo dado conhecimento dos termos do v. Acórdão ora sub censura” (fl. 4).

Se o recorrente já tinha defensor constituído nos autos do procedimento administrativo, caberia a esse causídico suscitar eventual irregularidade na inti-mação do impetrante, que até então não fora argüida.

Se apenas o outro causídico constituído posteriormente atentou para essa irregularidade, não há como ressuscitar o prazo, em razão da desídia do causídico anterior, para a impetração do mandamus.

O impetrante não pode se beneficiar da desídia ou até mesmo de eventual estratégia processual do seu próprio causídico para postergar o termo inicial do prazo decadencial que já havia expirado.

Nesse sentido:

“Habeas corpus. Recurso especial intempestivo. Alegada desídia do de-fensor constituído do paciente. Pedido de novo prazo. Impossibilidade.

1. Não há constrangimento ilegal na decisão que não admite recurso especial interposto fora do prazo, não sendo possível sua reabertura sob a ale-gação de ter o advogado agido desidiosamente.


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2. Ordem denegada.” (HC n. 37.679-MG, Relator Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 19.10.2004, DJ 26.09.2005, p. 464)

“Criminal. RHC. Homicídio qualificado. Nulidade na formulação de quesito. Falta de questionamento no momento oportuno. Preclusão. Deficiênciade defesa. Não-caracterização. Recurso desprovido.

I - Tratando-se de nulidade relativa, eventual irregularidade na quesi-tação ao Tribunal do Júri deve ser argüida no momento oportuno, sob pena de restar convalidada.

II - Não se caracteriza deficiência de defesa, se evidenciado que tal ale-gação se restringe em apontar a desídia de advogado, ao perder o prazo para apresentação de recurso de apelação, e a diferença de estratégia dos diversos defensores que atuaram no caso.

III - Recurso desprovido.” (RHC n. 15.293-MG, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 28.04.2004, DJ 14.06.2004, p. 241)

Se o ato coator foi publicado em 03.03.1997 e o writ só foi impetrado em 29.12.1997, patente a ocorrência do prazo decadencial.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário, em razão da deca-dência da impetração.

É o voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 17.393-SC (2003/0170815-9)

Relatora: Ministra Laurita VazRecorrente: Gilberto Del Prato Advogados: Francisco May Filho e outroT. Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina Impetrado: Governador do Estado de Santa Catarina Impetrado: Presidente da Comissão do Processo Disciplinar n. 38/2000 Recorrido: Estado de Santa Catarina Procuradores: Kátia Simone Antunes Laske e outros

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EMENTA

Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Oitiva testemunhal. Ausência do acusado. Cerceamento de defesa. Não-caracterização. Presença do defensor.

1. Não há falar em cerceamento de defesa e, conseqüentemente, em nulidade do processo administrativo disciplinar, nas hipóteses em que, embora não presenciada pelo próprio acusado, a oitiva testemu-nhal é acompanhada pelo seu advogado. Precedentes.

2. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das no-tas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com a Srª. Ministra-Relatora.



DJ 16.10.2006

RELATÓRIO

A Srª. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Gilberto Del Prato, com fundamento no art. 105, inciso II, alínea b, da Constituição Federal, em face de v. acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que restou assim emen-tado, in verbis:

“Direito Administrativo. Mandado de segurança preventivo. Policial ci-vil. Escrivão de polícia. Infração ao art. 210, inciso XVII e ao art. 211, inciso II, da Lei n. 6.843/1986. Instauração de processo administrativo disciplinar. Observância dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Requisitos presentes. Violação de direito líquido e certo ausente. Ordem denegada.

‘A cientificação pessoal da acusação, seguida de observância do rito adequado, com garantia de oportunidade para contestação,


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acompanhamento e produção de prova, assim como de defesa final, significam que foram assegurados, à (o) servidora (o) acusada (o), o contraditório e a ampla defesa.’ (Nilton Macedo Machado)

Ordem Denegada.” (Fl. 1.830)

No presente recurso ordinário, alega o Recorrente que houve cerceamento ao seu direito de defesa, vez que foi impedido de comparecer à determinada fase do processo administrativo que culminou em sua demissão do cargo de escrivão da polícia civil estadual.

Alega, em síntese, que, litteris:

“Nega o r. acórdão o cerceamento da sua defesa ao argumento de que a sua defensora compareceu a todos os atos do processo.

Ocorre, que a defensora não presenciou os fatos e não estava sufi-cientemente informada nem esclarecida para propor as perguntas e refutar as respostas dadas pelas testemunhas às perguntas feitas pela autoridade administrativa.” (sic, Fl. 1.841)

O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 1.883/1.883v, pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

A Srª. Ministra Laurita Vaz (Relatora): Gilberto Del Prato impetrou mandado de segurança contra ato do Governador do Estado de Santa Catarina e do Presi-dente da Comissão de Processo Disciplinar, objetivando a anulação do Processo Administrativo n. 38/2000, que resultou em sua demissão do cargo de escrivão de polícia daquela unidade federativa, argumentando que não restaram observados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, vez que não lhe fora permitido participar da oitiva testemunhal, realizada em 18.12.2000.

Ao prestar as informações, aduziu o Sr. Governador do Estado que, in verbis:

“Primeiramente, cabe ressaltar que os fatos que deram origem ao pro-cesso disciplinar contra o impetrante foram apurados em Processo Criminal n. 075.96.005016-1, tendo sido prolatada sentença que condenou o impe-trante em 3 (três) anos de reclusão com multa, como incurso no art. 157, § 2º, incisos I e II c.c. o art. 14, II e art. 62, I, todos do Código Penal.

Por ocasião da impetração, o impetrante faz constar um despacho que o impossibilitava de participar dos atos de ouvida das testemunhas de acusação, e sustentou que não foi respeitada a ampla defesa e o contraditório em processo administrativo.

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Durante o andamento do processo administrativo, o impetrante foi chamado para acompanhar os depoimentos das testemunhas de acusação, contudo, já estava sob a custódia do Estado em estabelecimento carcerário, tendo comparecido sem a autorização do Juízo responsável. O Presidente da Comissão de Processo Disciplinar, ao tomar conhecimento da situação irregular do impetrante — estar preso e ter se afastado do estabelecimento carcerário sem autorização do Juízo —, providenciou o retorno do mesmo e cuidou para que situação semelhante não ocorresse.

Ao impedir o impetrante de desobedecer ordem judicial, não arqui-vou o processo administrativo, pois verificou que não haveria qualquer prejuízo ao impetrante, uma vez estar devidamente representado por advo-gado constituído por instrumento que lhe dava todos os poderes necessários para sua defesa.

Inaceitável seria obstar a apuração da responsabilidade administra-tiva, fundada nos mesmos fatos que levaram à condenação criminal, por ter o impetrante sua liberdade restringida legitimamente pelo Estado após sentença penal condenatória.

Toda a fudamentação da exordial, além de não ter relatado com fideli-dade os acontecimentos que envolvem o impetrante, não se mostra consis-tente frente ao Ordenamento Jurídico Pátrio, a uma, por afirmar que nada desabona a conduta do impetrante, o que pode ser verificado com a senten-ça penal condenatória acostada e pela sindicância que resultou em ‘adver-tência’ juntada pelo próprio impetrante, a duas, por não haver demonstrado qualquer prejuízo com a atitude do Presidente da Comissão Disciplinar, que, como se verifica, apenas foi zeloso para com o cumprimento das decisões judiciais.” (Fls. 31/33, grifos no original)

A Corte de origem, refutando as alegações expendidas na exordial, denegou a ordem, asseverando que, in verbis:

“Em que pese o impetrante alegar que houve ofensa ao princípio do contraditório e do devido processo legal, em razão de ter o Presidente da Comissão Processante indeferido a permanência do indiciado na audiência de inquirição de testemunhas (fl. 14), razão não lhe assiste, pois sua advogada, Ruthe Alves Costa, permaneceu na referida audiência.

Salienta-se que o impetrante fez-se representar, em todas as audiências durante a instrução processual, por sua procuradora, como comprovam alguns documentos constantes dos autos, por exemplo: fls. 1.414, 1.433 e 1.439.

(...)


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Oportuno destacar também que todos os passos no processo adminis-trativo disciplinar foram respeitados, a saber: o impetrante foi citado para acompanhar o processo disciplinar (fl. 1.352); constituiu advogado de de-fesa (fl. 1.353); sua procuradora foi intimada do interrogatório do acusado (fl. 1358); participou da inquirição das testemunhas (fls. 1.414; 1.433; 1.439 etc.); como também apresentou defesa escrita (fls. 1.000/1.047).

Dessa forma, não se constata qualquer vício ou cerceamento ao exer-cício da defesa em todo o desenrolar do Processo Administrativo Disciplinar instaurado para apurar as infrações (...).

(...)

Outrossim, embora a responsabilidade penal não se confunda com a responsabilidade administrativa, de pressupostos distintos, pois no pri-meiro caso há necessidade de prova cabal da existência de fato típico, antijurídico e culpável, já, no segundo, basta a infração à norma disciplinar ou de outra natureza. Convém mencionar que o impetrante foi condenado pelo mesmo fato na esfera criminal, pela sentença proferida nos autos da n. 075.96.005016-1, da Comarca de Tubarão, em 06.06.2001, ainda não transitada em julgado.” (Fls. 1.836/1.837, sem grifos no original)

Como se vê, merece ser prestigiado o aresto recorrido, ao firmar o entendi-mento no sentido de que não houve ofensa aos princípios norteadores do proces-so administrativo, vez que, embora a audiência de oitiva testemunhal não tenha sido presenciada pelo próprio acusado, contou com a presença de sua advogada, não havendo que se falar, na hipótese, em nulidade do processo administrativo disciplinar em razão de cerceamento de defesa.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados proferidos por este Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“Processual Civil e Administrativo. Mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Pena demissória aplicada. Pedido de revisão formulado. Suspensão ou interrupção do prazo para a impetração do writ. Não-ocorrência. Pleito recebido no efeito devolutivo. Aplicação da Súmula n. 430-STF. Decadência configurada. Tese de nulidade ocorrida no processo de revisão. Apreciação por esta corte. Nulidade inexistente. Direito líquido e certo não-evidenciado.

(...)

3. Quanto a suposto vício ocorrido nos autos do processo revisório, conquanto mereça ser apreciado por esta Corte, porque não atingido pela decadência, não comporta provimento, na medida em que não se vislumbra

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qualquer nulidade na oitiva de testemunha que, embora não presenciada pelo próprio acusado, contou com a presença do seu defensor. Precedentes.

4. Recurso desprovido.” (RMS n. 12.339-MS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJ 15.05.2006, sem grifos no original)

“Constitucional. Administrativo. Servidor público. Demissão. Processo disciplinar. Oitiva de testemunhas. Ausência dos acusados. Presença do de-fensor. Cerceamento de defesa. Não-ocorrência. Deficiência técnica da defesa. Ausência de demonstração. Recurso ordinário conhecido e improvido.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em processo admi-nistrativo disciplinar, não há cerceamento de defesa se, embora sem a presença do acusado, a oitiva de testemunhas é acompanhada pelo defensor.

2. Não obstante tenha sido alegado que a defesa se mostrou deficiente, os recorrentes não lograram demonstrar em que consistiu referida irregu-laridade, impedindo a análise da suscitada contrariedade aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

3. Recurso ordinário conhecido e improvido.” (RMS n. 18.846-BA, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 1º.07.2005, sem grifos no original)

“Administrativo. Processo administrativo. Disciplinar. Sindicância. Demissão.

(...)

III - Oitiva de testemunhas que, apesar de não presenciada pelo próprio acusado, contou com a presença do seu defensor.

(...)

Recurso desprovido.” (RMS n. 10.472-ES, Quinta Turma, Relator Ministro Felix Fischer, DJ 04.09.2000, sem grifos no original)

Ante o exposto, conheço do recurso ordinário, porém, nego-lhe provimento.

É como voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 18.675-MT (2004/0103287-0)

Relator: Ministro Felix FischerRecorrente: Luiz Vidal da Fonseca


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Advogado: Luiz Vidal da Fonseca (em causa própria)T. Origem: Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso Impetrado: Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso Recorrido: Estado de Mato Grosso Procurador es: Adérzio Ramires de Mesquita e outros

EMENTA

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Exercício cumu-lativo do cargo de Promotor de Justiça com membro e presidente de Conselho Penitenciário. Incorporação de vantagem aos proventos. Inviabilidade. Ausência de previsão legal.

I - A vantagem percebida pelo exercício da presidência do conselho penitenciário é de natureza modal ou condicional, o que pressupõe, para incorporação aos proventos, previsão legal expressa.

II - É pressuposto do art. 220, da Lei Complementar n. 4/1990, o exercício contínuo e de modo exclusivo, por parte do titular, das funções de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão.

III - O exercício cumulativo das funções de Promotor de Justiça e Presidente de Conselho Penitenciário não preenche o mencionado requisito de exclusividade do cogitado art. 220, da Lei Complementar n. 4/1990.

Recurso ordinário desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por una-nimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro-Relator.



DJ 18.09.2006

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RELATÓRIO

O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de recurso ordinário interposto por Luiz Vidal da Fonseca contra v. acórdão do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, cuja ementa assim dispõe:

“Ementa. Mandado de segurança. Procurador de justiça aposentado. Incorporação de gratificação. Conselho Penitenciário Estadual. Vedação cons-titucional art. 128, § 5º, II, letra d. Benefício instituído após o impetrante ter se afastado do Conselho. Decreto n. 4.388, de 11.04.1994. Segurança denegada.

Não se pode conceder incorporação a proventos de aposentadoria de gratificação por exercício de função, se esta decorreu preteritamente antes do advento da lei que a instituiu.” (Fl. 197)

Segundo o recorrente, o pleito de incorporação da gratificação pelo exercí-cio da presidência do Conselho Penitenciário seria amparado pelo direito adqui-rido, razão pela qual a ordem deveria ser concedida. Confirme-se:

“Ora, no caso concreto, o impetrante esteve à frente do Conselho Penitenciário — como seu Presidente e Membro (nato) —, desde o dia 1º de janeiro de 1968, e, portanto, até a promulgação da Constituição Federal de 1988, em outubro, já desempenhara o cargo por mais de 20 (vin-te) anos, adquirido o seu direito à incorporação da respectiva gratificação.

E, dessa forma, pelo menos desde a vigência do Decreto n. 1.208, de fevereiro de 1985 e do Ato governamental do mesmo mês e ano, o impe-trante passou a receber a gratificação correspondente ao Nível DAS-4, por 6 anos, 4 meses e 25 dias, em vigor tão-somente, e não a partir de 1994, após o Decreto n. 4.388/1994, conforme no voto do nobre Vogal, Desembargador Benedito Pereira do Nascimento.” (Fls. 174/175)

O Estado do Mato Grosso, às fls. 263/276, apresenta contra-razões, alegan-do, em síntese, que a Constituição da República de 1988 “impede ao membro do Ministério Público o exercício de outro cargo ou função pública, salvo a de magistério, mesmo quando em disponibilidade” (fl. 267). Assim, e considerando que o art. 220, da LC n. 4/1990, suscitado pelo impetrante (ora recorrente), é posterior à Carta Constitucional, “só se pode discutir a possibilidade de a vanta-gem que disciplina assistir a membro do Ministério Público na hipótese de o exer-cício excepcional dar-se em cargo comissionado ou função de direção, chefia ou assessoramento da própria instituição”. E conclui: “Essa proibição constitucional que impede ao membro do Ministério Público exercer função ou cargo estranho à Instituição corta, de vez, a simples pretensão de se discutir a respeito de ser-lhe possível falar em incorporação de vantagem em decorrência de exercício de cargo ou função fora do âmbito institucional”.


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Ademais, alega o recorrido, a função e o cargo considerados pelo “dispo-sitivo complementar invocado são os exercitáveis de modo contínuo, exigentes, assim, de exclusividade por parte dos respectivos titulares, previstos, portanto, em lei e dotados de remuneração à altura do ininterrupto atendimento das atri-buições que lhe dão conteúdo, que, por óbvio, não se confundem com atividades extraordinárias desenvolvidas em órgãos deliberativos auxiliares (...)” (fl. 268).

A douta Subprocuradoria Geral da República opina pelo desprovimento do recurso (fls. 290/292).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): A questão sob exame cinge-se ao cabimento ou não da incorporação da vantagem pecuniária percebida pelo re-corrente, quando do exercício da presidência do Conselho Penitenciário do Estado do Mato Grosso.

Antes, porém, cumpre observar que inexiste óbice constitucional quanto ao exercício dessa função por parte de membro do Ministério Público, haja vista o disposto no art. 129, IX. Eis esse dispositivo:

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que com-patíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedadas a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.”

Nesse sentido, dispõe o art. 25, inciso VII, da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgâ-nica Nacional do Ministério Público):

“Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadu-al, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

(...)

VII - deliberar sobre a participação em organismos estatais de defesa do meio ambiente, neste compreendido o do trabalho, do consumidor, de política penal e penitenciária e outros afetos à sua área de atuação.”

Todavia, no que concerne à incorporação da vantagem pecuniária percebida pelo recorrente, há que se analisar a natureza dessa vantagem, vez que nem todas incorporam-se automaticamente ao vencimento e, pois, não se convertem em proventos. Hely Lopes Meirelles discorre sobre esses aspectos:

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“As vantagens pecuniárias podem ser concedidas tendo-se em vista uni-camente o tempo de serviço, como podem ficar condicionadas a determina-dos requisitos de duração, modo e forma da prestação de serviço (vantagens modais ou condicionais). As primeiras tornam-se devidas desde logo e para sempre com o só exercício do cargo pelo tempo fixado em lei; as últimas (modais ou condicionais) exigem, além do exercício do cargo, a ocorrência de certas situações, ou o preenchimento de determinadas condições ou encargos estabelecidos pela Administração. Exemplo típico de vantagens dependentes apenas do tempo de serviço são os adicionais por biênio, triênio, qüinqüênio etc.; exemplos de vantagens condicionais ou modais temo-los nos adicionais de tempo integral, de dedicação plena e de nível universitário, como também, nas gratificações por risco de vida e saúde, no salário-família, na licença-prêmio conversível em pecúnia e outras dessa espécie.

O que convém fixar é que as vantagens por tempo de serviço integram-se automaticamente no padrão de vencimento, desde que consumado o tempo estabelecido em lei, ao passo que as vantagens condicionais ou mo-dais, mesmo que auferidas por longo tempo em razão do preenchimento dos re-quisitos exigidos para sua percepção, não se incorporam ao vencimento, a não ser quando essa integração for determinada por lei. E a razão dessa diferença de tratamento está em que as primeiras (por tempo de serviço) são vantagens pelo trabalho já feito (pro lavore facto), ao passo que as outras (condicionais ou modais) são vantagens pelo trabalho que está sendo feito (pro labore facien-do), ou, por outras palavras, são adicionais de função (ex facto officii), ou são gratificações de serviço (propter laborem), ou, finalmente, são gratificações em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). Daí porque, quando cessa o trabalho, ou quando desaparece o fato ou a situação que lhes dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens, sejam elas adicionais de função, gratificações de serviço ou gratificações em razão das condições pesso-ais do servidor.” (g.n.) (Direito Administrativo Brasileiro, 28 ed., p. 458)

Na espécie, o próprio recorrente, na exordial, demonstrou que a vantagem percebida durante o exercício da presidência do Conselho Penitenciário “caracte-riza-se como vantagem condicional ou modal” (fl. 6), a qual, na lição do citado administrativista Hely Lopes Meirelles não se incorpora “ao vencimento, a não ser quando essa integração for determinada por lei” (fl. 6).

Ocorre que, para o recorrente, o art. 220, da LC n. 4/1990, teria preenchido tal requisito — previsão expressa de incorporação — ao assim prescrever:

“Art. 220. O Servidor que tiver exercido função de direção, chefia, as-sessoramento, assistência ou cargo em comissão, por períodos de 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados, poderá se aposentar com


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gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão de maior va-lor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos.” (Fl. 3)

No entanto, entendo que esse dispositivo não autoriza a incorporação plei-teada pelo recorrente, uma vez que pressupõe o exercício contínuo das funções de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, ou seja, exige-se a exclusividade por parte dos titulares dessas funções, o que não ocorreu em relação ao exercício da função de presidente do Conselho Penitenciário.

O eminente Desembargador-Relator, ao repisar posicionamento do eminente Procurador do Estado do Mato Grosso, destacou o aspecto ora em exame:

“Além do mais, há o aspecto de que a função e o cargo considerado pelo dispositivo complementar invocado são os exercitáveis de modo contínuo, exi-gentes, assim, de exclusividade por parte dos respectivos titulares, previstos, portanto, em lei e dotados de remuneração à altura do ininterrupto atendi-mento das atribuições que lhes dão conteúdo, que, por óbvio, não se confun-dem com atividades extraordinárias desenvolvidas em órgãos deliberativos auxiliares, que, de fornecimento periódico, por meio de reuniões remuneradas mediante gratificação (característica do Conselho Penitenciário), não exigem dedicação exclusiva a seus integrantes, os quais, por isso mesmo, permanecem vinculados aos respectivos cargos de carreira, quando servidores, ou às ativi-dades profissionais privadas, quando não.” (Fl. 202)

Cumpre salientar que o recorrente não contestou tal argumentação, mas, ao contrário, reconheceu que exercia cumulativamente as funções de Promotor de Justiça com as de Membro e Presidente do Conselho Penitenciário (fls. 175/176). Preocupou-se, apenas, em defender a tese de que é possível essa acumulação, o que, como salientei no início desta manifestação, é de fato possível. Não obs-tante, o requisito da exclusividade no desempenho das funções, pressuposto do citado art. 220, da Lei Complementar n. 4/1990, não se verificou, razão pela qual correta a denegação da ordem. No mesmo sentido desse entendimento, há precedente desta colenda Corte:

“Mandado de segurança. Aposentadoria. Gratificação de função. In-corporação.

I - Correto o v. acórdão que indeferiu a pretensão do impetrante, tocante à incorporação aos proventos de aposentadoria de gratificação de função como representante do Ministério Público perante o Conselho Penitenciá-rio, por falta de lei que expressamente autorizasse esta incorporação.

II - Recurso desprovido.” (RMS n. 106, Paraná, Relator Ministro Geraldo Sobral, DJ 18.02.1991)

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Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

É o voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 18.887-MS (2004/0123452-8)

Relator: Ministro Arnaldo Esteves LimaRecorrente: Kênia Magalhães Braga Advogado: Isaias Braga T. Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul Impetrado: Governador do Estado de Mato Grosso do Sul Recorrido: Estado de Mato Grosso do Sul

Procuradores: Fabricio Griesbach e outros

EMENTA

Administrativo. Servidor Público Estadual. Cargo em comissão. Livre nomeação e exoneração. Gestante. Reintegração. Impossibilidade. Recurso ordinário improvido.

1. Os ocupantes de cargos em comissão não possuem direito à perma-nência no cargo, podendo ser exonerados a qualquer momento, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade da Administração.

2. É inviável a pretensão da recorrente de ser reintegrada ao cargo em comissão do qual fora exonerada quando estava no sétimo mês de gravidez.

3. Recurso ordinário improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por una-nimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro-Relator.


Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator

DJ 27.11.2006


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RELATÓRIO

O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso ordinário em man-dado de segurança interposto por Kênia Magalhães Braga, com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, assim ementado (fl. 146):

“Mandado de segurança. Preliminar de ilegitimidade passiva ad cau-sam. Estado de Mato Grosso do Sul na pessoa de seu Procurador Geral. Interesse direto na causa. Integração na lide, praticando ampla defesa. Preliminar rejeitada. Servidora gestante. Cargo em comissão. Exoneração ad nutum. Inaplicabilidade da estabilidade constitucional. Ausência de direito líquido e certo. Ordem denegada.

Pode figurar no pólo passivo a autoridade impetrada que possui in-teresse direto na causa, arcando com os efeitos da possível concessão do mandamus.

A servidora gestante não estável e ocupante do cargo em comissão pode ser exonerada ad nutum por ato imotivado, porquanto não goza da estabilidade provisória prevista constitucionalmente.”

A recorrente impetrou mandado de segurança objetivando desconstituir ato que a exonerou do cargo em comissão de Gestora de Processos da Secretaria de Infra-Estrutura e Habitação do Estado de Mato Grosso do Sul, sustentando ser esse ato ilegal, pois na época estava no sétimo mês de gravidez.

No presente recurso ordinário, a recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou as garantias asseguradas às trabalhadoras gestantes previstas nos arts. 7º, XVIII, e 39, § 2º, da Constituição Federal e 10, II, b, do ADCT.

O Estado de Mato Grosso do Sul apresentou contra-razões (fls. 158/163). Sustenta que (a) a estabilidade provisória das gestantes não se aplica aos ocu-pantes de cargos não-efetivos da Administração Pública; (b) “a ilegalidade na exoneração de um servidor em cargo de confiança só ocorre em uma hipótese, vale saber: quando o Administrador motiva o ato de exoneração e esse motivo se verifica insubsistente” (fl. 162); e (c) a exoneração da recorrente deu-se em cumprimento do art. 1º do Decreto n. 11.047/2002.

O Ministério Público Federal, pelo Subprocurador-Geral da República Pedro Henrique Távora Niess, opina pelo não-provimento do recurso ordinário (fls. 176/180).

É o relatório.

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VOTO

O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Conforme relatado, a recor-rente impetrou o presente mandado de segurança objetivando desconstituir ato que a exonerou do cargo em comissão de Gestora de Processos da Secretaria de Infra-Estrutura e Habitação do Estado de Mato Grosso do Sul, sustentando ser esse ato ilegal, pois na época estava no sétimo mês de gravidez.

Dos autos, entretanto, verifico que a exoneração da recorrente deu-se em virtude do Decreto n. 11.047/2002, que assim dispôs (fl. 8):

“Art. 1º. Ficam exonerados, a partir de 1º de janeiro de 2003, todos os ocupantes de cargos em comissão integrantes dos Quadros de Pessoal das Secretarias de Estado, das autarquias e das fundações integrantes da estru-tura do Poder Executivo.”

Sobre a natureza do cargo ocupado pela recorrente, cumpre salientar que, na lição de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 29ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 398), cargo em comissão “é o que só admite provi-mento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V)”. Nesse sentido, assim vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:

“Recurso ordinário. Mandado de segurança. Servidor público titular de cargo em comissão. Estado da Paraíba. Exoneração. Legalidade. Pre-tensão de indenização de licença especial não-gozada. Ausência de direito líquido e certo. Recurso improvido.

1. O titular de cargo em comissão não possui qualquer direito à perma-nência no cargo, podendo ser exonerado, a qualquer momento, de acordo com a oportunidade e a conveniência da autoridade que o nomeou.

(...)

3. Recurso improvido.” (RMS n. 17.726-PB, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJ 07.11.2005, p. 385)

“Recurso em mandado de segurança. Direito administrativo. Diretor de escola pública. Dispensa. Cargo em comissão. Exoneração ad nutum. Legalidade. Recebimento de vencimentos. Impossibilidade.

I - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que os ocupantes de cargos comissionados ou de funções gratificadas, em razão da insta-bilidade do vínculo e da precariedade da admissão, podem ser demitidos ad nutum.


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II - Não havendo nenhuma ilegalidade na exoneração do autor, do cargo de diretor de escola, demissível a qualquer tempo, não há que se falar em direito líquido e certo ao direito de receber os vencimentos relativos ao período pleiteado pelo recorrente.

Recurso desprovido.” (RMS n. 18.684-PR, Relator Ministro Felix Fis-cher, Quinta Turma, DJ 26.09.2005, p. 410)

Não obstante tal entendimento, a recorrente assim formulou o seu pedido (fls. 4/5):

“Ao final julgado provado e procedente o pedido, referendar como nulo o ato administrativo impugnado, reintegrando a impetrante no cargo do qual foi exonerada, restabelecendo-se todos os seus direitos e garantias, determinar o pagamento de seus salários e demais consecuções e incidên-cias, e ainda condená-lo no pagamento das custas processuais e honorários de advogado.”

Desta forma, mostra-se inviável o pedido da recorrente, já que inexistente direito a permanecer no cargo em comissão de que foi exonerada. Nesse sentido:

“Constitucional e Administrativo. Mandado de segurança. Cargo em comissão. Gestante. Exoneração. Falta de motivação do ato administrati-vo no sentido de que a exoneração se deu por outra razão que não a da gravidez. Inexistência de direito a permanecer no cargo, que e de con-fiança. Direito, contudo, a uma indenização equivalente a cinco meses de remuneração, a contar da gravidez. Invocação de normas protetivas da própria constituição para o trabalhador in genere (arts. 5º, § 2º, 7º, inciso XVIII, e 10, inciso II, alínea b, do ADCT). Recurso ordinário conhecido e provido.

I - A impetrante foi nomeada para exercer cargo em comissão. Alega que foi exonerada simplesmente por estar grávida. O impetrado, em suas informações, ao fazer a defesa do ato impugnado, não alegou nenhuma ra-zão para a exoneração. restou, assim, claro que o motivo foi a gravidez.

II - Ainda que não haja norma expressa para proteger a recorrente, pode-se-lhe aplicar, por força do art. 5. da constituição, dispositivos consti-tucionais relativos ao trabalhador em geral (art. 7º, inciso XVIII, combinado com o art. 10, inciso II, b, do ADCT).

III - Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido para que a recorrente, que não tem direito a permanecer no cargo, seja paga uma indenização equivalente à remuneração que ela teria em 5 (cinco) meses a contar da gravidez.”

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Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário.

É o voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 18.961-SC (2004/0131779-9)

Relator: Ministro Arnaldo Esteves LimaRecorrente: Sindicato dos Trabalhadores em Educação na Rede Pública do

Ensino do Estado de Santa Catarina Advogados: José Rogério da Silva Cristóvam e outroT. Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina Impetrado: Secretário de Estado da Administração do Estado de Santa

Catarina Recorrido: Estado de Santa Catarina Procuradores: Paulo Roney Ávila Fagúndez e outros

EMENTA

Administrativo. Servidor público estadual. Abono instituído pela Lei Estadual n. 12.667/2003. Pagamento aos professores readaptados. Im-possibilidade. Vantagem propter laborem. Recurso ordinário improvido.

1. O abono instituído pela Lei Estadual n. 12.667/2003 é van-tagem propter laborem, sendo devido apenas aos professores da rede de ensino do Estado de Santa Catarina enquanto permanecerem em efetivo exercício em sala de aula.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por una-nimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro-Relator.



DJ 09.10.2006


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RELATÓRIO

O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso ordinário em man-dado de segurança interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação na Rede Pública do Ensino do Estado de Santa Catarina — SINTE, com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (fl. 69):

“Mandado de segurança. Abono instituído pela Lei n. 12.667/2003. Pedido de percepção por servidoras readaptadas. Impossibilidade. Benesse instituída somente para quem se encontra em atividade na sala de aula. Ausência de previsão do pagamento em qualquer outra situação. Impetrantes que jamais receberam a referida gratificação. Direito líquido e certo não comprovado. Segurança denegada.”

O recorrente impetrou o presente mandado de segurança objetivando que o pagamento do abono de R$ 50,00 (cinqüenta reais) previsto no art. 2º da Lei Estadual n. 12.667/2003 seja estendido aos professores da rede estadual de ensino que se encontrem fora da sala de aula em virtude de readaptação por pro-blemas de saúde, nos termos do art. 49 da Lei Estadual n. 6.844/1986.

Em seu recurso ordinário, o recorrente sustenta que (a) os professores readap-tados, que tiverem que se afastar das salas de aula por motivo de saúde, fazem jus ao abono previsto no art. 2º da Lei Estadual n. 12.667/2003, sob pena de diminuição de sua remuneração; e (b) o art. 49 da Lei Estadual n. 6.844/1986 determina que a readaptação não acarreta decesso nem aumento de remuneração.

O Estado de Santa Catarina apresentou contra-razões (fls. 88/91). Sustenta que (a) o art. 2º da Lei Estadual n. 12.667/2003 prevê que o pagamento do abono será feito ao professor enquanto permanecer em efetivo exercício em sala de aula, não se prevendo a outorga desse direito quando afastado por motivo de qualquer outra razão; (b) é aplicável ao caso o disposto na Súmula n. 339-STF; e (c) “a gratificação de regência de classe não pode ser outorgada na readaptação, caso o servidor não a venha recebendo anteriormente” (fl. 90).

O Ministério Público Federal, pelo Subprocurador-Geral da República Benedito Izidro da Silva, opina pelo não-provimento do recurso ordinário (fls. 102/104).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Conforme relatado acima, o sindicato recorrente impetrou o presente mandado de segurança objetivando

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que o pagamento do abono de R$ 50,00 (cinqüenta reais) previsto no art. 2º da Lei Estadual n. 12.667/2003 seja estendido aos professores da rede estadual de ensino que se encontrem fora da sala de aula em virtude de readaptação por pro-blemas de saúde, nos termos do art. 49 da Lei Estadual n. 6.844/1986.

O art. 2º da Lei Estadual n. 12.667/2003 assim determina:

“Art. 2º. Aos servidores ativos, ocupantes do cargo de Professor do Quadro do Magistério Público Estadual e aos admitidos em caráter tem-porário na função de Professor pela Secretaria de Estado da Educação e Inovação, enquanto permanecer em efetivo exercício em sala de aula, é concedido um segundo abono no valor de R$ 50,00 (cinqüenta reais).”

Desta forma, o referido dispositivo legal estabelece expressamente as hipó-teses e condições nas quais o abono em tela será devido ao servidor, tendo níti-do caráter de vantagem propter laborem, que, na lição de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 29ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 461 e 463), é aquela paga “em razão das condições anormais em que se realiza o serviço”, motivo pelo qual, “quando cessa o trabalho, ou quando desaparece o fato ou a situação que lhes dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens, sejam elas adicionais de função, gratificações de serviço ou gratificações em razão das condições pessoais do servidor”. Nesse sentido:

“Administrativo. Oficial de justiça avaliador. Proventos. Incorporação. Função Comissionada FC-3. Impossibilidade.

Impossibilidade de se estender aos Oficiais de Justiça inativos, por força de norma constitucional, a Função Comissionada FC-3, criada pela Lei Distrital n. 10.417/2002, pois, pela sua própria natureza propter laborem, é devida apenas aos Oficiais de Justiça que estiverem no efetivo exercício do cargo e em razão de suas atribuições específicas. Precedentes.

Recurso desprovido.” (RMS n. 18.711-DF, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 13.06.2005, p. 325)

“Constitucional. Administrativo. Servidor público estadual. Gratificação de Participação em Resultados — GRP. Lei Estadual n. 13.547/1999. Decreto n. 5.443/2001. Vantagem pro labore faciendo. Inexistência de linearidade e generalidade. Agravo interno desprovido.

I - O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do Pretório excelso, consolidou entendimento acerca da impossibilidade de extensão de vantagens de natureza propter laborem, devidas aos servidores em razão de trabalho a ser realizado. Precedentes.


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II - A Gratificação de Participação em Resultados — GRP, instituída pela Lei Estadual n. 13.547/1999, tem natureza propter laborem, sendo devida somente aos servidores que estiverem em efetivo exercício e que cumprirem metas previamente definidas. Neste contexto, a gratificação em comento não incide durante o período de licença maternidade, mormente quando tal hipótese é expressamente vedada pelo decreto regulamentador do referido diploma legal estadual.

III - Agravo interno desprovido.” (AgRg no RMS n. 16.414-GO, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 06.09.2004, p. 273)

“Administrativo. Servidoras públicas inativas. Auxílio-transporte. In-corporação aos proventos. Impossibilidade. Natureza propter laborem.

A gratificação denominada Ajuda de Transporte é uma vantagem pecuniária do tipo propter laborem, que diz respeito ao efetivo exercício das funções, destinada exclusivamente à necessidade dos servidores se locomoverem, enquanto estiverem prestando serviços ao órgão a que estão vinculados.

Desaparecendo os motivos que justificaram a sua concessão, extingue-se a razão de seu pagamento, sendo que, somente através de expressa determinação legal é que a referida vantagem pode ser incorporada aos proventos. Ausência de direito líquido e certo à incorporação. Precedentes.

Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RMS n. 11.436-PI, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJ 17.05.2004, p. 286)

Assim, mostra-se descabida a pretensão do recorrente de que o pagamento do referido abono seja estendido aos professores readaptados, ante a absoluta falta de previsão legal.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinário.

É o voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 19.025-GO (2004/0074103-4)

Relator: Ministro Arnaldo Esteves LimaRecorrente: José Guimarães de Alcântara Advogado: Rodrigo Amorim Martins de Sá

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T. Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Impetrado: Secretário da Fazenda do Estado de Goiás Recorrido: Estado de Goiás

EMENTA

Administrativo. Servidor público estadual aposentado. Gra-tificação de incentivo funcional. Lei Estadual n. 10.460/1988. In-corporação. Conclusão de curso de graduação antes da extinção do benefício e da aposentadoria do servidor. Concessão. Precedentes. Recurso ordinário provido.

1. É firme o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que faz jus à incorporação da Gratificação de Incentivo Funcional o servidor que, quando em atividade e ainda na vigência do art. 175 da Lei n. 10.460/1988 do Estado de Goiás, tenha concluído curso de graduação que guarde relação com as atribuições do cargo ocupado, pouco importando que o requerimento somente tenha sido feito após sua aposentadoria. Precedentes.

2. Recurso ordinário provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro-Relator.



DJ 09.10.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso ordinário em man-dado de segurança interposto por José Guimarães de Alcântara, com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado (fl. 81):


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“Mandado de segurança. Funcionário público do Fisco aposentado. Inclu-são de gratificação de incentivo funcional. Curso superior. Impossibilidade.

É da essência do benefício pleiteado o exercício efetivo do respectivo cargo, não fazendo jus à inclusão da gratificação de incentivo funcional aos proventos o servidor que se encontra aposentado, mesmo que tenha con-cluído o curso de graduação em Direito sob a égide da Lei n. 10.460/1988. Segurança denegada.”

O recorrente, servidor público estadual aposentado, impetrou o presente mandado de segurança objetivando desconstituir o ato que indeferiu o pedido de incorporação aos seus proventos da Gratificação de Incentivo Funcional, afirmando que faz jus ao benefício por ter concluído o curso de Direito em 30.06.1984, quando ainda estava em vigor o art. 175 da Lei Estadual n. 10.460/1988.

Em seu recurso ordinário, o recorrente sustenta que (a) possui direito líquido e certo à incorporação da referida gratificação aos seus proventos, pois preenche todos os requisitos previstos no art. 175 da Lei Estadual n. 10.460/1988; (b) a Lei Estadual n. 12.706/1995, que extinguiu a gratificação pleiteada res-guardou, expressamente, as situações de direito adquirido já constituídas até a data de sua vigência; (c) “Se o objetivo da gratificação é remunerar o trabalho profissional aperfeiçoado em decorrência da conclusão do curso superior, como ficou enfatizado na decisão, deveria ser considerado que o Recorrente concluiu o curso de Direito em 1984 e aposentou-se em 1994, tendo, portanto, prestado à Administração Pública Estadual, na condição de Fiscal Arrecadador, um serviço mais qualificado por mais de 10 (dez) anos” (fl. 114); e (d) a decisão impugnada afronta o princípio da isonomia previsto no art. 40, § 8º, da Constituição Federal.

O Estado de Goiás apresentou contra-razões (fls. 122/130). Sustenta que (a) a Gratificação de Incentivo Funcional é de natureza ex facto officii, de modo que seu pagamento se encontra condicionado à efetiva prestação do serviço nas condições estabelecidas pela Administração; e (b) “o curso indicado pelo impe-trante, como embasador da concessão do benefício reclamado não se enquadra nem como curso de aperfeiçoamento nem como de especialização, estando na categoria de graduação, o que a legislação distingue com clareza inquestionável” (fl. 128).

O Ministério Público Federal, pelo Subprocurador-Geral da República João Pedro de Saboia Bandeira de Mello Filho, opina pelo provimento do recurso ordinário (fls. 144/147).

É o relatório.

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VOTO

O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Conforme relatado acima, o recorrente, Fiscal Arrecadador da Secretária da Fazenda do Estado de Goiás, aposentado desde 28.11.1994, impetrou o presente mandado de segurança ob-jetivando desconstituir o ato que indeferiu o pedido de incorporação aos seus proventos da Gratificação de Incentivo Funcional, afirmando que faz jus ao be-nefício por ter concluído o curso de Direito em 30.06.1984, quando ainda estava em vigor o art. 175 da Lei Estadual n. 10.460/1988, que assim previa:

“Art. 175. A título de incentivo funcional, será concedida uma gra-tificação mensal de até 20% (vinte por cento) sobre o vencimento ou a remuneração do funcionário portador de certificado de curso de aperfeiço-amento ou especialização ministrado:

(...)

VI - por entidade de ensino superior.

(...)

§ 1º - Os cursos de que trata este artigo deverão, obrigatoriamente, versar sobre disciplinas relacionadas com as atribuições do cargo ocupado pelo funcionário.”

Referida gratificação foi extinta pela Lei Estadual n. 12.706/1995, que assim determinou:

“Art. 1º Fica extinta, no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, a gratificação de incentivo funcional, respeitadas as situações de direito adquirido já constituídas até a vigência desta lei.”

Na hipótese, o Tribunal de origem reconheceu que, como as disciplinas cursadas pelo recorrente “têm relação com a função do cargo que exercia na atividade (...), o curso superior se caracteriza como aperfeiçoamento”, de modo que ele “fazia jus à referida gratificação, porque havia concluído curso de aperfeiçoamento e preenchera os requisitos necessários à sua concessão” (fl. 76). Entretanto, a ordem foi denegada ao argumento de que “a referida gratificação somente pode ser auferida pelo funcionário em pleno exercício de suas atividades funcionais” (fl. 77), e o recorrente somente requereu a conces-são após sua aposentadoria.

Ocorre que, apreciando casos idênticos ao dos autos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que faz jus à Gratificação de Incentivo Funcional o servidor que, quando em atividade e ainda na vigência do art. 175 da Lei Estadual n. 10.460/1988, tenha concluído curso de graduação que guarde relação com as


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atribuições do cargo ocupado, como no caso em tela, pouco importando que o requerimento somente tenha sido feito após sua aposentadoria. Nesse sentido:

“Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Grati-ficação de incentivo funcional. Lei estadual n. 10.460/1988. Conclusão do curso de graduação pelo impetrante antes da revogação do benefício pela Lei n. 12.706/1995 e antes de sua aposentadoria. Concessão.

1. A despeito da previsão do art. 175 da Lei n. 10.460/1988 da possi-bilidade de se gratificar os servidores pela conclusão de curso de aperfeiço-amento ou de especialização, já se pronunciou esta Corte no sentido de que a conclusão de curso de graduação que guarde relação com as atribuições do cargo ocupado, como na hipótese em comento, capacita o servidor, contribuindo para o melhor desempenho de suas funções, possibilitando, portanto, a concessão do benefício pleiteado. Precedentes.

2. O fato de o Impetrante somente ter pleiteado a concessão do be-nefício após o ato de aposentação não lhe retira o direito à gratificação pretendida, uma vez que preenchidos os requisitos legais antes de sua apo-sentadoria, vale dizer, o direito já havia se incorporado ao seu patrimônio jurídico. Precedentes.

3. Recurso provido, para conceder a segurança a partir da data da im-petração, ressalvando-se, contudo, a prescrição das parcelas anteriores ao qüinqüênio que antecedeu a propositura do mandamus.” (RMS n. 13.306-GO, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 06.02.2006, p. 288)

“Embargos de Declaração. Administrativo. Servidor público. Gratifica-ção de incentivo funcional. Conclusão do curso de graduação. Concessão. Aposentadoria. Vigência da Lei Estadual n. 10.460/1988. Art. 535 do CPC. Requisitos. Omissão, contradição e obscuridade. Inexistência.

I - Conforme uníssona jurisprudência desta Corte, faz jus à concessão da chamada “gratificação de incentivo funcional”, o servidor público que, à época de sua aposentação, já havia concluído o curso de nível superior, por-quanto, preenchia todos os requisitos necessários à percepção do aludido benefício em conformidade com o art. 175 da Lei n. 10.460/1988.

(...)

III - Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no RMS n. 10.864-GO, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 29.10.2001, p. 217)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário. Concedo a segurança a partir da data da impetração. Custas ex lege. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula n. 105-STJ.

É o voto.

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Relatora: Ministra Laurita VazRecorrente: Elpimar Ribeiro de Andrade Advogados: Márcia Dometila Lima de Carvalho e outrosRecorrida: Renata de Paula Moraes Advogados: Celino de Souza e outros

EMENTA

Locação. Execução. Penhora do imóvel do fiador. Doação anterior à citação da executada. Art. 593 do Código de Processo Civil. Fraude à execução não caracterizada. Precedentes.

1. É pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que só há a configuração de fraude à execução quando o ato tendente a frustrar a satisfação do crédito tenha ocorrido após a citação válida do devedor.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provi-mento, nos termos do voto da Srª. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com a Srª. Ministra-Relatora.



DJ 06.11.2006

RELATÓRIO

A Srª. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de recurso especial interposto por Elpimar Ribeiro de Andrade, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, em face de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que restou ementada nos seguintes termos, litteris:

“A Lei n. 8.245/1991, em seu art. 82, acrescentou o inciso VII ao art. 3º da Lei n. 8.009/1990, para excluir da proteção o ‘bem de família’ por obri-gação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, permitindo a sua penhora.” (Fl. 91)


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Nas razões do especial, sustenta a Recorrente, além de dissídio pretoriano, negativa de vigência aos arts. 593, inciso II, 219 e 263, do Código de Processo Civil. Alega, em síntese, que não restou caracterizada a fraude à execução na hipótese dos autos.

Apresentadas as contra-razões e admitido o recurso na origem, ascenderam os autos à apreciação desta Corte.

É o relatório.

VOTO

A Srª. Ministra Laurita Vaz (Relatora): Consoante alega a Recorrente — fiadora em contrato de locação celebrado entre Renata de Paula Moraes e Jo-seph Haikal El Alam —, o imóvel que está sendo objeto de penhora, em virtude de débitos locatícios, foi por ela doado à sua única filha em 30.08.2000, com reserva de usufruto vitalício. Tendo sido proposta a execução em 18.06.2001, entende que não restou caracterizada a fraude, uma vez que esta só ocorreria se a transferência do imóvel tivesse sido efetuada após a citação válida no processo executivo.

Com efeito, é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que só há a configuração de fraude à execução quando o ato tendente a frustrar a satisfação do crédito tenha ocorrido após a citação válida do devedor.

Por oportuno, confiram-se os seguintes precedentes:

“Processo Civil. Fraude de execução. Art. 593 do CPC. Requisitos. Citação válida do devedor. Conhecimento da lide pelo adquirente. Súmula n. 7-STJ. Prova da insolvência. Presunção relativa em favor do exeqüente. Precedentes. Súmula n. 83-STJ.

I - Este Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sen-tido de que a alienação ou oneração do bem, para que seja considerada em fraude de execução, deverá ocorrer após a citação válida do devedor, seja no curso da ação de execução, seja durante o processo de conhecimento.

II - A comprovação de que o adquirente já teria conhecimento da demanda e mesmo assim realizou o negócio, prova que deve ser realizada pelo credor, não encontra espaço em sede de recurso especial em razão do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte, pois as instâncias ordiná-rias não se pronunciaram, a qualquer momento, sobre a questão, sendo certo que a este Superior Tribunal de Justiça não cabe examinar os fatos e provas da causa.

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III - Nos termos da jurisprudência pacífica deste Tribunal, milita em favor do exeqüente a presunção iuris tantum de que a alienação do bem, no curso da demanda, levaria o devedor à insolvência, cabendo ao adquirente a prova em contrário.

IV - Recurso especial não conhecido.” (REsp n. 127.159-MG, Terceira Turma, Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 13.06.2005; sem grifo no original)

“Processo Civil. Fraude à execução. Fiador. Doação.

1. Em ação de execução, constatado que o imóvel penhorado fora trans-ferido por doação antes da citação do devedor, não há que se falar em fraude à execução.

2. Precedentes.

3. Recurso não conhecido.” (REsp n. 401.530-SP, Sexta Turma, Relator Ministro Paulo Gallotti, DJ 27.03.2006; sem grifo no original)

“Processo Civil. Fraude à execução. Art. 593 do CPC. Requisitos. Aliena-ção posterior à citação válida do devedor. Ocorrência.

O entendimento desta Corte é no sentido de que ocorrida a citação válida do devedor, posterior alienação ou oneração do bem por este consubstancia-se em fraude à execução.

Recurso desprovido.” (REsp n. 719.969-RS, Quinta Turma, Relator Ministro Felix Fischer, DJ 26.09.2005; sem grifo no original)

“Processual Civil. Fraude à execução. Citação regular do executado. Imprescindibilidade. Art. 593, II, CPC. Precedentes.

1. Não é possível a declaração de fraude à execução sem a existência de demanda anterior com citação válida.

2. Diversidade de precedentes.

3. Embargos de divergência rejeitados.” (EREsp n. 259.890-SP, Corte Es-pecial, Relator Ministro José Delgado, DJ 13.09.2004; sem grifo no original)

Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento, a fim de, reformando o acórdão recorrido, dar provimento ao agravo de instrumento interposto contra a decisão que declarou a fraude à execução.

É como voto.


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Relator: Ministro Gilson Dipp

Recorrente: Ministério Público do Estado de Goiás

Recorrida: Cíntia Arruda Rosa

Advogado: Ramos Gonçalves Lima

EMENTA

Criminal. REsp. Crimes contra a Administração Pública. Tranca-mento da . Denúncia embasada em material produzido em inquérito civil público conduzido pelo Parquet. Possibilidade. Recurso provido.

I - Não obstante se verifique, atualmente, o debate em torno da questão pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento consolidado desta Corte é no sentido de que são válidos, em princípio, os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público.

II - A interpretação sistêmica da Constituição e a aplicação dos pode-res implícitos do Ministério Público conduzem à preservação dos poderes investigatórios deste Órgão, independentemente da investigação policial.

III - Independentemente da investigação policial, o Ministério Públi-co pode se valer de outros elementos de convencimento, como diligências complementares a sindicâncias ou auditorias desenvolvidas por outros órgãos, peças de informação, bem como inquéritos civis que evidenciem, além dos fatos que lhe são próprios, a ocorrência, também, de crimes.

IV - A vedação dirigida ao Ministério Público é quanto a presidir e realizar inquérito policial. Precedente do STF.

V - Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.” Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro-Relator.



DJ 09.10.2006

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RELATÓRIO

O Sr. Ministro Gilson Dipp: Trata-se de recurso especial interposto pelo Mi-nistério Público do Estado de Goiás, com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado, que concedeu ordem em habeas corpus em favor de Cíntia Arruda Rosa, nos termos da seguinte ementa:

“Habeas Corpus. Ausência de justa causa. Trancamento. Possibilida-de. Ordem concedida. 1) A ação mandamental de habeas corpus é remédio processual apropriado para fazer cessar qualquer constrangimento ilegal ou ameaça à liberdade de locomoção. Este remédio constitucional pode ser também utilizado em hipóteses excepcionais para trancar a , quando evidente a falta de justa causa para propô-la. 2) O inquérito civil públi-co não é meio hábil para instaurar. 3) Não é da atribuição do Ministério Público promover a coleta e produção de provas com vistas a propor . Tal comportamento configura ingerência indébita no exercício da atividade policial, além de causar desequilíbrio em desfavor do réu, no decorrer do embate judicial. 4) De acordo com determinação constitucional, o inqué-rito policial, cuja prerrogativa é da polícia judiciária, é procedimento que enseja a promoção da referida ação. 5) O inquérito civil, cuja atribuição é realmente do Ministério Público, presta-se apenas a embasar possível ação civil pública. 6) Se evidente nos autos que a foi instaurada com base em inquérito civil público, autoriza-se a concessão do mandamus para o trancamento da , uma vez que indiscutível a falta de justa causa. 7) Writ concedido.” (Fls. 62/63)

Cíntia Arruda Rosa foi denunciada, juntamente com Maria Divina Ser-radourada de Moura, Maria Rosa Barcelos de Faria e Rita de Cássia Raposo Correa, como incursa nas sanções do art. 312 do Código Penal, tendo como base inquérito civil público instaurado pelo representante ministerial.

Alegando a impossibilidade de denúncia com base em inquérito civil, a defesa impetrou habeas corpus, pugnando pelo trancamento da ação penal.

O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, entendendo que o inquérito civil não é meio hábil para instaurar ação penal, concedeu a ordem para trancá-la.

Contra essa decisão foram opostos embargos de declaração, que restaram rejeitados.

No presente recurso especial, aponta o Ministério Público contrariedade ao art. 39, § 5º, 40 e 43, todos do Código de Processo Penal e divergência jurispru-dencial com julgados desta Corte no sentido da possibilidade de propositura de sem inquérito policial, embasada em inquérito civil público.


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Requer a cassação do acórdão recorrido para que se dê prosseguimento à ação penal.

Não foram apresentadas contra-razões (fl. 157).

Admitido o recurso (fls. 158/159), a Subprocuradoria Geral da República opinou pelo seu provimento (fls. 172/181).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Goiás, com fulcro nas alíneas a e c do per-missivo constitucional, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado, que concedeu ordem em habeas corpus em favor de Cíntia Arruda Rosa para trancar a contra ela instaurada.

Em razões, aponta o Ministério Público contrariedade ao art. 39, § 5º, 40 e 43, todos do Código de Processo Penal e divergência jurisprudencial com jul-gados desta Corte no sentido da possibilidade de propositura de sem inquérito policial, embasada em inquérito civil público.

Requer a cassação do acórdão recorrido para que se dê prosseguimento à ação penal.

O recurso é tempestivo. O Ministério Público foi intimado na pessoa do Procurador de Justiça no dia 02.03.2004 (fl. 104), e a petição de interposição do recurso especial foi protocolada em 16.03.2004 (fl. 107).

A matéria foi devidamente prequestionada e a divergência encontra-se configurada nos moldes determinados no art. 255-RISTJ.

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial, merecendo prosperar a irresignação.

Em primeiro lugar, o oferecimento da denúncia não está adstrito a prévio procedimento investigatório, o qual constitui peça meramente informativa, como ocorre com o inquérito policial.

O entendimento consolidado desta Corte é no sentido de que são válidos, em princípio, os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, o qual pode, inclusive, requisitar informações e documentos a fim de instruir os seus procedimentos administrativos, visando ao oferecimento da denúncia.

A atividade de investigação é consentânea com a finalidade constitucional do Ministério Público (art. 129, inciso IX, da Constituição Federal), vez que cabe a este exercer, inclusive, o controle externo da atividade policial.

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A interpretação sistêmica da Constituição e a aplicação dos poderes implí-citos do Ministério Público conduzem à preservação dos poderes investigatórios do MP, independentemente da investigação policial.

Segundo preceituam os arts. 127 e 129 da Constituição Federal, o Parquet que tem a seu cargo a “defesa da ordem jurídica e do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”, exerce “o controle externo da atividade policial, incumbindo-lhe ainda ‘requisitar diligências investigatórias e instauração do inquérito policial, bem como outras punições’ que lhe forem con-feridas, desde que compatíveis com a sua finalidade”.

Resta subentendido, portanto, que dentro destas amplas finalidades e atri-buições insere-se o poder da investigação criminal, compatível com a natureza do Ministério Público e indispensável à implementação de seus objetivos consti-tucionais. Este poder não precisa estar explícito, além de que o MP é o destinatário exclusivo da investigação.

Além disto, a pode ser proposta sem inquérito policial, a teor do art. 46, § 1º, da Lei Processual Penal, sendo inteiramente coerente com as finalidades do Minis-tério Público a obtenção de elementos de convencimento por meio de diligências complementares a sindicâncias ou auditorias desenvolvidas por outros órgãos, pe-ças de informação, bem como por intermédio de inquéritos civis que evidenciem, além dos fatos que lhe são próprios, a ocorrência, também de crimes.

Por outro lado, a plena defesa e o contraditório são reservados para o processo, quando há a acusação.

Sendo assim, não há que se discutir acerca da validade da denúncia emba-sada em inquérito civil público, que, como o inquérito policial é procedimento pré-processual que, apresentando indícios de crime, pode ser peça informativa da inicial acusatória.

A respeito do assunto, trago à colação os seguintes precedentes desta Corte:

“Criminal. RHC. Sindicância. Denúncia. Nulidade do procedimento administrativo que não afeta a ação penal. Peça acusatória que atende aos requisitos legais. Dispensabilidade de procedimento investigatório. Cons-trangimento ilegal não-evidenciado. Recurso desprovido.

I - Hipótese em que o processo administrativo a que se refere a impe-tração foi anulado por inobservância de preceito legal que garante a presença de representante sindical na Comissão de Sindicância.

II - Aspecto que não é capaz de macular o conteúdo material do proce-dimento administrativo que fundamentou a denúncia, não se podendo falar em prova ilícita.


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III - É descabido o propósito de desentranhamento de documentos referentes à sindicância anulada, pois a peça acusatória encontra-se for-malmente perfeita, narrando os fatos e apresentando a materialidade e a autoria dos delitos.

IV - O oferecimento da denúncia não está adstrito a prévio procedimento investigatório, o qual constitui peça meramente informativa, como ocorre com o inquérito policial.

V - Recurso desprovido.” (RHC n. 13.946-RS, de minha Relatoria, DJ 06.10.2003)

“Processual Penal. Recurso especial. Art. 68 da Lei n. 9.605/1998. Poder investigatório do Ministério Público. Ação penal embasada em provas colhidas em inquérito civil público. Possibilidade.

I - Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Minis-tério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder investigações. A ordem jurídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público, art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar n. 75/1993. (Precedentes).

II - Por outro lado, o inquérito policial, por ser peça meramente informa-tiva, não é pressuposto necessário à propositura da ação penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de seu titu-lar, a exemplo do inquérito civil público. Se até o particular pode juntar peças, obter declarações etc., é evidente que o Parquet também pode. Desta forma, o fato da opinio delicti para a propositura da ação penal ter se formado em razão de provas colhidas em inquérito civil público não pode, por si só, levar à rejeição da denúncia (Precedentes).

Recurso provido para que o egrégio Tribunal a quo, superada a ques-tão posta, analise a viabilidade do recebimento da peça acusatória con-forme entender de direito.” (REsp n. 665.997-GO, Relator Ministro Felix Fischer, DJ 30.05.2005)

“Habeas Corpus. Processual penal. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Prisão preventiva. Ausência de fundamentação. Excesso de prazo. Revogação deferida na origem. Prejudicialidade. Trancamento da ação pe-nal. Atos investigatórios praticados pelo Ministério Público. Possibilidade. Titular da e dispensabilidade do inquérito policial.

1. Em razão da notícia da revogação da prisão preventiva dos pacientes pelo Juiz natural do processo-crime, juntada aos autos, encontra-se preju-dicado o exame dos argumentos defensivos de ausência de fundamentação

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para a decretação da medida constritiva de liberdade e excesso de prazo no encerramento da instrução criminal.

2. A legitimidade do Ministério Público para conduzir diligências in-vestigatórias decorre de expressa previsão constitucional, oportunamente regulamentada pela Lei Complementar, mesmo porque proceder à colheita de elementos de convicção, a fim de elucidar a materialidade do crime e os indí-cios de autoria, é um consectário lógico da própria função do órgão ministerial de promover, com exclusividade, a pública.

3. A competência da polícia judiciária não exclui a de outras autoridades administrativas. Inteligência do art. 4º, parágrafo único, do Código de Pro-cesso Penal. Precedentes do STJ.

4. Writ parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado.” (HC n. 29.159-SP, DJ 19.12.2003, Relatora Ministra Laurita Vaz)

“Processual Penal. Inquérito policial. Dispensabilidade. Proposição de pública. Ministério público. Investigação criminal. Possibilidade. Denúncia. Despacho de recebimento. Falta de fundamentação. Não ocorrência. Inép-cia. Inexistência. Crime em tese. Trancamento. Impossibilidade.

1. Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido da dispensabili-dade do inquérito policial para propositura de ação penal pública, podendo o Parquet realizar atos investigatórios para fins de eventual oferecimento de denúncia, principalmente quando os envolvidos são autoridades policiais, sub-metidos ao controle externo do órgão ministerial.

2. O despacho que recebe a denúncia não contém carga decisória, examinando apenas as condições da ação e a caracterização, em tese, de infração penal, prescindindo, por isso mesmo, de fundamentação, assim entendida aquela preconizada pelo art. 93, IX, da Constituição Federal.

3. Revestida a denúncia dos requisitos do art. 41, do CPP, tendo sido suficientemente descritos os fatos delituosos, ensejando ao paciente possa, amplamente, exercer o seu direito de defesa, fica afastada qualquer alegação de sua inépcia.

4. Recurso improvido.” (RHC n. 11.670-RS, DJ 04.02.2002, Relator Ministro Fernando Gonçalves)

A propósito, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a vedação dirigida ao Ministério Público é quanto a presidir e realizar inquérito policial (HC n. 81.326-DF,Relator Ministro Nelson Jobim, DJ 1º.08.2003).

A respeito do assunto, trago à colação os seguintes precedentes desta Corte:


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“Criminal. RHC. Falsidade ideológica. Trancamento da ação penal. Denúncia embasada em material produzido em processo administrativo conduzido pelo Parquet. Possibilidade. Interceptação telefônica. Incompe-tência do juiz da central de inquérito. Ilegalidade não demonstrada. Ausência de justa causa não-evidenciada de plano. Ausência de dolo. Impropriedade do meio eleito. Recurso denegado.

I - Não obstante se verifique, atualmente, o debate em torno da ques-tão pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento consolidado desta Corte é no sentido de que são válidos, em princípio, os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público.

II - A interpretação sistêmica da Constituição e a aplicação dos poderes implícitos do Ministério Público conduzem à preservação dos poderes inves-tigatórios deste Órgão, independentemente da investigação policial.

III - Independentemente da investigação policial, o Ministério Público pode se valer de outros elementos de convencimento, como diligências complementares a sindicâncias ou auditorias desenvolvidas por outros órgãos, peças de informação, bem como inquéritos civis que evidenciem, além dos fatos que lhe são próprios, a ocorrência, também, de crimes.

IV - A vedação dirigida ao Ministério Público é quanto a presidir e realizar inquérito policial. Precedente do STF.

V - Quando a interceptação telefônica constitui medida cautelar, no curso da investigação criminal, a exigência de que a autorização seja feita pelo juiz competente da ação principal deve ser entendida e aplicada com temperamento, para evitar eventual obstáculo da atuação da Justiça. Precedente do STF.

VI - O trancamento da ação penal por falta de justa causa, na via es-treita do habeas corpus, somente é possível se constatado, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo dos elementos dos autos, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade.

VII - Hipótese em que a conduta narrada constitui, em tese, o crime previsto no art. 299 do Código Penal, vindo a denúncia acompanhada de veementes indí-cios de materialidade e autoria dos crimes, cuja participação também é atribuída ao recorrente, não sendo possível, initio litis, o trancamento da ação penal.

VIII - A verificação a respeito da existência, ou não, do elemento subje-tivo necessário à caracterização do crime de falsidade ideológica, represen-tado pela intenção dirigida para criar, alterar ou extinguir uma obrigação

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com prejuízo ou dano de um terceiro, dependeria de minuciosa análise do conjunto probatório, sendo imprópria a via estreita do habeas corpus.

IX - Recurso desprovido.” (RHC n. 15.128-PR, de minha Relatoria, DJ 07.03.2005)

“Processual Penal. Habeas corpus. Art. 89, da Lei n. 8.666/1993. Pre-feito. Recebimento da denúncia. Afastamento do cargo. Fundamentação. Término do mandato eletivo. Perda de objeto. Poder investigatório do Mi-nistério Público. Inépcia da denúncia. Trancamento da . Atipicidade.

I - Encerrado o mandato eletivo do paciente, resta sem objeto o pedido que visava sua reintegração em seu cargo de Prefeito.

II - Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder investigações. A ordem ju-rídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público, art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da LC n. 75/1993 (Precedentes).

III - Por outro lado, o inquérito policial, por ser peça meramente infor-mativa, não é pressuposto necessário à propositura da ação penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de seu titular. Se até o particular pode juntar peças, obter declarações etc., é evidente que o Parquet também pode. Além do mais, até mesmo uma inves-tigação administrativa pode, eventualmente, supedanear uma denúncia.

IV - Não há que se falar em inépcia da denúncia se esta preenche os requisitos do art. 41 do CPP e fornece todos os elementos necessários para o exercício da defesa. (Precedentes).

V - O trancamento de ação por falta de justa causa, na via estreita do writ, somente é viável desde que se comprove, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, hipóteses não ocorrentes na espécie. In casu, qualquer entendimento contrário de-mandaria, necessariamente, aprofundada dilação probatória, o que é vedado na estreita via do writ (Precedentes).

Writ parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado.” (HC n. 38417-BA,Ministro Felix Fischer, DJ 07.03.2005)

Desta forma, deve ser cassada a ordem concedida, para determinar o pros-seguimento da instaurada.


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Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos da fundamentação acima.

É como voto.


Relator: Ministro Gilson DippRecorrente: Ângelo Gueri Emmerich (preso)Advogada: Tânia Jungbluth Recorrido: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul

EMENTA

Criminal. REsp. Crimes contra o patrimônio. Pedido de justificação criminal indeferido. Pedido com fundamentação suficiente. Valor da prova que deve ser aferido pelo juízo competente para o julgamento do pedido revisional. Pretensão de constituir prova para futura propo-situra de revisão criminal. Cerceamento de defesa. Recurso provido.

I - Hipótese em que o Juízo de primeiro grau indeferiu pedido de realização de justificação criminal.

II - O art. 3º do Código de Processo Penal admite a aplicação sub-sidiária e analógica do Código de Processo Civil, onde a justificação é regulada pelo art. 861 ao art. 866, além do art. 423 daquele diploma processual penal prever a possibilidade de realização de justificações.

III - Deve ser admitida a justificação criminal com o fim de cons-tituir material probatório para instruir ação de revisão criminal, tendo em vista que a prova utilizada para tal fim deve ser pré-constituída.

IV - A manifesta intenção do recorrente em propor ação revisio-nal — que exige a existência de prova pré-constituída — com o fim de se ver absolvido, constitui fundamento suficiente ao deferimento de realização de audiência de justificação.

V - Compete ao órgão jurisdicional, quando do julgamento da re-visão criminal, dar às provas colhidas o valor que lhes for admissível.

VI - Estando demonstrado o cerceamento ao direito de ampla defesa do recorrente, resta patente a ilegalidade da decisão que in-deferiu a justificação, bem como do acórdão que a manteve, sendo

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necessária a desconstituição do julgado para determinar a realização da requerida justificação criminal.

VII - Recurso provido, nos termos do voto do Relator.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator”. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro-Relator.



DJ 25.09.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Gilson Dipp: Trata-se de recurso especial interposto por Ân-gelo Gueri Emmerich, com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pela Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que negou provimento ao recurso de apelação da defesa, nos termos da seguinte ementa:

“Apelação-crime. Justificação criminal. Rejeição do pedido.

Merece mantida a decisão que rejeita o pedido de justificação criminal quando, à ausência da necessária fundamentação, a inicial deixa de deduzir a finalidade da prova a ser produzida. Em pretendendo o requerente a pro-dução de provas, sob o crivo do contraditório, para fins de embasar ulterior ação de revisão criminal, deveria ter enquadrado seu pedido em alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP, sob pena de não restar demonstrado, de forma inequívoca, seu interesse processual.

À unanimidade, negaram provimento ao apelo.” (Fl. 43)

Ângelo Gueri Emmerich, condenado pela prática de roubo, ingressou com ação de justificação judicial, visando provar fato para fundamentação de revisão criminal através da oitiva de 4 testemunhas e a realização de uma diligência.

O pedido que restou rejeitado pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Novo Hamburgo-RS.


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Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso de apelação, argumentando no sentido de que não poderia o juiz ter procedido a uma análise meritória da prova a ser produzida, mas limitar-se à verificação dos requisitos formais do procedimento.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento ao apelo, ao entendimento de que o pedido deveria ter sido embasado em alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP, bem como explicitado os objetivos pretendidos com a produção das provas.

No presente recurso especial, aponta o recorrente negativa de vigência ao art. 423 do CPP, argumentando acerca do seu direito de postular a justificação, bastando-lhe tão-somente expor o objetivo e demonstrar suas razões, de modo a obter prova de inocência.

Foram apresentadas contra-razões (fls. 67/68).

Admitido o recurso (fls. 70/71), a Subprocuradoria Geral da República opinou pelo seu provimento (fls. 86/89).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por Ângelo Gueri Emmerich, com fulcro na alínea a do permissivo constitucio-nal, em face de acórdão proferido pela Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que negou provimento ao recurso de apelação da defesa.

Em razões, aponta o recorrente negativa de vigência ao art. 423 do CPP, argumentando acerca do seu direito de postular a justificação, bastando-lhe tão-somente expor o objetivo e demonstrar suas razões, de modo a obter prova de inocência.

O recurso é tempestivo. O acórdão foi publicado no dia 29.09.2004 (fl. 49), a petição de interposição do recurso especial via fax foi protocolada em 14.10.2004 (fl. 53) e os originais em 18.10.2004 (fl. 59).

A matéria foi devidamente prequestionada, conforme se verifica no seguinte trecho do acórdão recorrido:

“À ausência de regulamentação específica, são aplicáveis à justificação criminal, prevista no art. 423 do CPP, o que dispõem os art. 861 a 866 do CPC. Logo, quer no âmbito cível, quer no âmbito penal, o procedimento de

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justificação objetiva a constituição de prova, sob o crivo do contraditório, para que ela seja utilizada em processo futuro.

Nos termos do caput do art. 866 do CPC, ao deduzir seu pedido ini-cial, deve o requerente fundamentar, circunstanciadamente, a finalidade da prova que pretende seja produzida em juízo. Por conseguinte, em sendo a justificação ajuizada para fins de instruir ulterior revisão criminal, deveria a defesa de Ângelo ter embasado seu pedido em alguma das hipóteses pre-vistas no art. 621 do CPP.” (Fl. 45)

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial, merecendo prosperar a irresignação.

Após o trânsito em julgado da condenação, o paciente requereu a realização de justificação, para a realização de diligências e inquirição de testemunhas, com a finalidade de instruir futura ação de revisão criminal.

O Magistrado indeferiu o pedido, nos termos da seguinte decisão:

“(...) O que revela dizer é que a revisão criminal teria lugar se prova nova viesse, de fato, a inocentar o acusado. Isso não existe no caso concreto, o que se pretende a nova defensora do réu Ângelo é fazer prova que os seus defensores no processo não fizeram, mas poderiam ter feito, e deveriam, pois lá era o lugar apropriado. Pior que isso, sequer se cogita de que eventual prova a ser feita na justificação viesse realmente a inocentar o acusado. Cuida-se, somente, de rea-brir a instrução para afastar dúvidas da defesa, mas não do juízo.

Aliás, a própria inicial da presente cautelar deixa claro que ela tem lugar em razão do que entendeu ser falta de diligência da defesa técnica do ora autor no requerer e mesmo analisar provas.

Isso, entretanto, não é motivo suficiente para intentar uma revisão criminal.” (Fl. 15)

A Corte Estadual, ao negar provimento ao recurso de apelação, asseverou:

“Ocorre que a inicial de fls. 2/11, ao fundamentar a justificação judicial, limita-se a mencionar a necessidade de embasar ulterior pedido de revisão criminal, detendo-se, tão-somente, em análise da prova já produzida nos autos da movida contra o requerente. Inexiste menção específica da finalidade das provas requeridas. Em verdade, sequer res-tou explicitada a intenção, o objetivo pretendido com a oitiva das tes-temunhas arroladas. Em última análise, requer a defesa, tão-somente, a reabertura da instrução criminal, ao que não se presta o procedimento da justificação.” (Fl. 45)


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O Código de Processo Penal, em seu art. 423, prevê a possibilidade de realização de justificações e o art. 3º do mesmo diploma legal admite a aplicação subsidiária e analógica do Código de Processo Civil, onde a justificação é regulada pelo art. 861 ao art. 866.

Tal instituto tem por objetivo “justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular” (art. 861 do CPC).

O Código de Processo Penal, em seu art. 621, permite a revisão de processos findos visando ao reconhecimento da inocência do condenado, desde que a pro-va utilizada para a propositura do pedido revisional seja pré-constituída, não se permitindo a oitiva de testemunhas, por exemplo, em sede revisional.

Assim, deve ser admitida a justificação criminal para fins de constituir pre-viamente material probatório para instruir ação de revisão criminal.

Ressalta-se que, justamente por ser inadmissível a oitiva de testemunhas na revisão criminal, além de ser incabível a prova testemunhal constituída uni-lateralmente, é que se torna relevante a realização da justificação, onde a prova passa pelo crivo do Magistrado, com a fiscalização e participação do órgão do Ministério Público, em respeito ao princípio do contraditório.

Ademais, ao contrário do que asseverado pelo Tribunal a quo, a petição inicial deixa claro o intuito da justificação como subsídio para ajuizamento de futura revisão criminal. Confira-se:

“A despeito de não ter sido muito significativa a instrução processual, considerando ter-se sustentado em procedimento inquisitorial incompleto e defeituoso, faz-se necessária a presente justificação criminal, posto que a revisão criminal futura é um instituto de alta dignidade porque tem origem na garantia do direito de liberdade e constitui projeção do princípio da am-pla defesa.” (Fl. 9)

A manifesta intenção do recorrente, portanto, em produzir provas para a propositura de pedido revisional é motivo suficiente para o pleito de realização de audiência de justificação.

Por outro lado, não permitir a realização do apontado procedimento consis-tiria em ofensa ao princípio da ampla defesa, inconcebível no sistema penal bra-sileiro, especialmente em se tratando de depoimentos que não foram apreciados no decorrer da instrução criminal.

Por fim, cabe a ressalva de que compete ao órgão jurisdicional, quando do julgamento da revisão criminal, dar às provas colhidas o valor que lhes for admissível.

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Dessarte, estando demonstrado o cerceamento ao direito de ampla defesa do recorrente, resta patente a ilegalidade da decisão que indeferiu a justificação, bem como do acórdão que a manteve, sendo necessária a desconstituição do jul-gado para determinar a realização da requerida justificação criminal.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso, nos termos da fundamen-tação acima.

É como voto.

Jurisprudência da Sexta Turma

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 759.079-SP (2006/0057792-6)

Relator: Ministro Paulo GallottiAgravantes: Oswaldo dos Anjos e outroAdvogados: Maria Cristina Lapenta e outrosAgravada: Fazenda do Estado de São Paulo Procuradores: Anita Maria Vaz de Lima Marchiori Keller e outros

EMENTA

Administrativo. Servidor público. Complementação de aposenta-doria. Comgás. Controle acionário que passou ao Estado de São Paulo após a edição da Lei Estadual n. 200/1974. Inexistência de direito ao benefício.

1. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não fazem jus à complementação de aposentadoria prevista na Lei n. 4.819/1958 os funcionários de empresa que passou ao controle acionário do Estado de São Paulo após a edição da Lei n. 200/1974.

2. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Paulo Medina, Maria Thereza de Assis Moura e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Nilson Naves. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Medina.


Ministro Paulo Gallotti, Relator

DJ 25.09.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Paulo Gallotti: A hipótese é de agravo regimental em ataque à decisão do seguinte teor:

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“Cuida-se de agravo de instrumento desafiando decisão que não admi-tiu recurso especial, este calcado nas alíneas a e c do permissivo constitu-cional, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo assim ementado:

‘Previdência. Complementação de aposentadoria. Leis Estadu-ais ns. 4.819/1958 e 200/1974. Empregado de empresa pública do Estado (Comgás) admitido antes da Lei n. 200/1974. Direito à com-plementação de aposentadoria inexistente. Co-autor que nem mesmo comprovou a relação empregatícia. Ação improcedente. Ausência de interesse recursal para o decreto de carência. Recurso de apelação improvido e recurso adesivo não conhecido.’ (Fl. 50)

Opostos embargos declaratórios, restaram rejeitados. (Fl. 62)

Apontam os agravantes, preliminarmente, violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, porquanto o Tribunal de origem, mesmo instado em sede de embargos declaratórios, teria sido omisso ao não apreciar ques-tões relevantes ao deslinde da controvérsia.

No mérito, alegam, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos arts. 5º e 6º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, bem como aos arts. 10 e 448 da Consolidação das Leis Trabalhistas, sustentando terem o direito de receber a complementação de aposentadoria pleiteada.

A irresignação não merece acolhimento.

Percebe-se claramente que a pretensão deduzida nos autos foi enfren-tada e decidida, tendo o Tribunal de origem apreciado as questões postas ao seu crivo, apresentando-se devidamente fundamentado o julgado. Daí porque não é aceitável a alegação de violação do art. 535 do CPC, não se demonstrando a existência dos pressupostos que autorizariam a oposição de embargos declaratórios, instrumento processual que não se destina ao exame de matérias já devidamente analisadas.

De outro lado, não há confundir entre decisão contrária ao interesse da parte e falta de prestação jurisdicional.

Confira-se:

‘Recurso Especial. Processo civil. Liquidação. Modificação do critério de cálculo fixado pela sentença liquidanda. Violação à coisa julgada. Ocorrência. Violação ao art. 535 do CPC. Inocorrência.

1. Não há falar em violação ao art. 535 do CPC, se o acórdão recorrido, longe de ser omisso, deu aos dispositivos de regência a

JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA

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interpretação que, sob sua ótica, melhor se coaduna com a espécie. O fato de não ser satisfatória ao recorrente não tem o condão de macular o julgado atacado, a ponto de determinar provimento jurisdicional desta Corte, no sentido de volverem os autos à instância de origem para que lá seja suprida a falta inexistente.

2. É incontroverso na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que, em sede de liquidação de sentença, é cabível a retificação dos cálculos tão-somente quando constatada a ocorrência de erro mate-rial, referente à aritmética e não aos critérios do cálculo, que ficam acobertados pela autoridade da coisa julgada. O quantum debeatur a ser apurado deve limitar-se ao comando inserto na sentença exeqüenda, sendo indevida a incidência de novos critérios, sob pena de ofensa à coisa julgada.

3. Recurso especial conhecido.’ (REsp n. 252.757-SP, Relator o Ministro Fernando Gonçalves, DJ 24.02.2003)

No mérito, ressalte-se, inicialmente, a mudança de orientação de nossa jurisprudência, no que diz com a impossibilidade de se examinar em recurso especial a eventual violação do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, como se vê do julgado proferido pela Corte Especial ao apre-ciar hipótese semelhante:

‘Recurso Especial. Previdenciário e administrativo. Servidor público estadual. Complementação de pensão. Leis Estaduais ns. 4.819/1958 e 200/1974. Revogação. ‘Direito adquirido’. Alegada vio-lação do art. 6º, § 2º, da LICC. Implementação das condições. Vigência da Lei n. 200/1974.

Decisão que proclama direito adquirido tem duplo fundamento: legal e constitucional.

Não inibe o Superior Tribunal de Justiça de conhecer de recurso especial se este se funda em alegação de desrespeito a direito adquiri-do sob invocação do art. 6º, § 2º, da LICC, ainda que seja necessário, para tal constatação, o confronto de legislação que não a federal.

Preliminar acolhida.’ (REsp n. 274.732-SP, Relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 06.12.2004)

A jurisprudência deste Tribunal, interpretando a legislação pertinente, tem proclamado que aos beneficiários e empregados admitidos até a data da entrada em vigor da Lei Estadual n. 200/1974 assiste o direito à comple-mentação integral de proventos, direito esse assegurado pelas disposições da revogada Lei n. 4.819/1958.

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Não é, entretanto, a hipótese em exame, como deixou certo o Tribunal de Justiça de São Paulo:

‘A Lei n. 4.819/1958, como se viu, tinha por destinação benefi-ciar os empregados das empresas onde o Estado detinha o controle acionário que, então, não era o caso da Comgás. Por isso, seus antigos empregados não tinham direito amparado nessa lei. Quando o Estado assumiu o controle acionário da empresa, obviamente não assumiu obrigações fundadas naquela lei, porque inexistentes tais obrigações. Por isso, não tem lugar pleitear benefício fundado naquela lei e na respectiva ressalva da lei que a revogou.’ (Fl. 56)

Sendo assim, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com o entendimento desta Corte de que não fazem jus à complementação de apo-sentadoria prevista na Lei n. 4.819/1958 os funcionários de empresa que passou ao controle acionário do Estado de São Paulo após a edição da Lei n. 200/1974.

De se destacar que o fato de a Administração estadual ter assumido na integralidade os contratos de trabalho não tem o condão de alterar a situação em exame, uma vez que o autor nunca se enquadrou nos requisitos da Lei Estadual que concedia o benefício pleiteado.

Vejam-se:

A - ‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Complementa-ção de aposentadoria. Lei n. 4.819/1958. Controle acionário da em-presa somente passou ao Estado após a vigência da Lei n. 200/1974. Ausência de similitude fática. Divergência não caracterizada. Agravo regimental não provido.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem se orientado, à custa do art. 1º da própria Lei n. 200/1974, que ressalvou, expressamente, os direitos dos empregados e beneficiários admitidos até a data da sua vigência, preservando, em seu favor, os benefícios do diploma revogado, a saber, a complementação integral de proventos, assegurada pela Lei n. 4.819/1958. Precedentes.

2. Na hipótese dos autos, o ora agravante foi admitido pela Light em 1949, isto é, quando o controle acionário da empresa era privado, o qual só passou para o Estado de São Paulo em 1971, com a criação da Eletropaulo, ou seja, quando já estavam em vigor as disposições da Lei n. 200/1974, não se lhe aplicando as benesses da revogada lei.


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3. Os arestos colacionados como paradigma, conquanto tratem da mesma questão de direito versada no acórdão recorrido, cuidam de situações fáticas distintas.

4. Agravo regimental não provido.

5. Tendo em vista a ausência de divergência jurisprudencial, já que não restou demonstrada a identidade fática entre o acórdão cola-cionado e a decisão agravada, inviável a instauração do incidente de uniformização de jurisprudência.’ (AgRg no Ag n. 594.934-SP, Relator o Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ 09.05.2005)

B - ‘Embargos de declaração no recurso especial. Efeito infringente. Situação excepcional. Possibilidade. Sanada a omissão.

São raras as situações nas quais aos embargos declaratórios se emprestam efeitos modificativos ao decisum. Constata-se a omissão no aresto embargado em analisar que a empresa para a qual prestava serviços o autor somente passou ao controle estatal em 1985, quando já não mais vigorava os ditames da Lei n. 4.819/1985, o que interfere no deslinde da controvérsia.

Embargos declaratórios recebidos com caráter infringente para negar provimento ao recurso especial interposto por Gentil José de Oliveira.’ (EDcl no REsp n. 332.626-SP, Relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 09.05.2005)

C - ‘Administrativo e Processual Civil. Agravo regimental. Recurso especial. Litigância de má-fé. Honorários. Fixação. Razões de equidade. Súmula n. 7-STJ. Complementação de aposentadoria. Servidores da Comgás. Controle acionário que passou ao Estado de São Paulo so-mente após a revogação da Lei Estadual n. 4.819/1958. Inexistência de direito ao benefício. Precedentes.

I - Esta Corte já tem o entendimento pacificado de que, mesmo para fins de prequestionamento, os embargos declaratórios só serão admitidos quando a decisão embargada estiver eivada de omissão, contradição ou obscuridade, o que não é o caso dos autos.

II - O recurso especial em que se discute a condenação da recor-rente em litigância de má-fé ou na verba honorária, desde que esta não tenha sido fixada de forma irrisória ou exorbitante, esbarra no enunciado da Súmula n. 7-STJ.

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III - Apesar de o agravante ter sido admitido na Companhia de Gás de São Paulo (Comgás) em 22 de dezembro de 1969, esta somente passou ao controle acionário do Estado em 16.02.1985, através do Decreto Municipal n. 20.653/1985, quando já havia sido revogada a Lei n. 4.819/1958. Por conseguinte, não faz jus à ressalva estabelecida no art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 200/1974. Precedentes.

IV - Agravo regimental desprovido.’ (AgRg no AgRg no REsp n. 685.146-SP, Relator o Ministro Felix Fischer, DJ 10.04.2006)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.” (Fls. 165/170)

Alegam os agravantes que “é irrelevante que o servidor fosse, ao tempo da Lei n. 200/1974, funcionário de sociedade anônima controlada pelo Estado de São Paulo, pois admitiu esse colendo STJ a tese de que a assunção, pelo Estado, do controle acionário da companhia, mesmo depois de revogadas as Leis ns. 1.386/1951 e 4.819/1958, implica a extensão do plexo de direito por estes diplo-mas legais estatuído àqueles que passaram a ostentar a condição de servidores da Administração indireta do Estado de São Paulo.” (Fl. 180)

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Paulo Gallotti (Relator): Não têm razão os agravantes.

A decisão agravada foi proferida em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual não fazem jus à com-plementação de aposentadoria prevista na Lei n. 4.819/1958, os funcionários de empresa que passou ao controle acionário do Estado de São Paulo após a edição da Lei n. 200/1974.

Em reforço, confiram-se:

A - “Agravo Regimental. Recurso especial. Competência. Art. 114, I, CR/1988. STF. Interpretação. Suspensão. Justiça comum. Complementação de aposentadoria. Comgás. Integralidade. Estado. Controle acionário al-cançado somente após a revogação da Lei Estadual n. 4.819/1958.

I - A competência desta Corte para o julgamento da causa não foi alterado com a edição da EC n. 45/2004, porquanto o colendo Supremo Tribunal Federal suspendeu qualquer interpretação relacionada ao art. 114, I, da CR/1988, dispositivo alterado pela citada emenda, mediante liminar concedida nos autos da ADIn n. 3.395-DF.


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II - A jurisprudência desta Corte tem-se orientado no sentido de asse-gurar os direitos dos servidores, admitidos até a data da vigência da Lei n. 200/1974, de continuarem fazendo jus aos benefícios decorrentes da comple-mentação integral de proventos, assegurada pela Lei n. 4.819/1958.

III - Entretanto, in casu, embora o autor tenha sido admitido na Com-panhia de Gás de São Paulo (Comgás) antes do advento da Lei n. 200/1974, o controle acionário foi alcançado pelo Estado de São Paulo somente após a revogação da Lei Estadual n. 4.819/1958. Precedentes.

IV - Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp n. 702.154-SP, Relator o Ministro Felix Fischer, DJ 03.04.2006)

B - “Administrativo e Previdenciário. Servidor público estadual. Comgás. Complementação de pensão. Leis Estaduais n. 4.819/1958 e 200/1974. Re-vogação. Direito adquirido. Afronta ao art. 6º, § 2º, da LICC. Implementação das Condições na Vigência n. 200/1974. Dissídio jurisprudencial. Súmula n. 83-STJ. Ofensa ao art. 535 do CPC. Não-ocorrência.

1. Não ocorre afronta ao art. 535, II, do Código de Processo Civil quan-do o Tribunal de origem decide fundamentadamente as questões postas ao seu crivo.

2. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de resguar-dar o direito à complementação integral dos proventos, assegurado pela revogada Lei n. 4.819/1958, aos beneficiários e empregados admitidos até a entrada em vigor da Lei n. 200/1974.

3. A Comgás, empresa para qual o autor trabalhava, passou para o controle acionário do Estado de São Paulo em 1984, após a revogação da Lei Estadual de São Paulo n. 4.819/1958 pela Lei n. 200/1974. Neste con-texto, o recorrente não se enquadrou nos ditames previstos na Lei n. 4.819/1958 para fins de complementação de aposentadoria.

4. ‘Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.’ Súmula n. 83-STJ.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp n. 578.859-SP, Relator o Ministro Paulo Medina, DJ 12.06.2006)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 695.482-CE (2004/0148483-1)

Relator: Ministro Paulo Medina

Agravante: União

Agravado: Raimundo Milton Coelho

Advogado: José Célio Peixoto Silveira

EMENTA

Administrativo. Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária (GDAFA). Inativos. Extensão.

O Fiscal Federal inativo tem direito a receber a Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária (GDAFA), cria-da pela MP n. 2.048-26/2000. Precedentes da Corte.

Agravo regimental a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto doSr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Nilson Naves, Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti votaram com o Sr. Ministro-Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Medina.


Ministro Paulo Medina, Presidente e Relator

DJ 16.10.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Paulo Medina: Trata-se de agravo regimental interposto pela União Federal contra decisão proferida às fls. 121/123, assim ementada:

“Administrativo. Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscali-zação Agropecuária (GDAFA). Inativos. Extensão.

O Fiscal Federal inativo tem direito a receber a Gratificação de Desem-penho de Atividade de Fiscalização Agropecuária (GDAFA), criada pela MP n. 2.048-26/2000. Precedentes da Corte.

Recurso especial a que se nega seguimento”.


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Sustenta a agravante que a jurisprudência desta Corte não é uníssona no sentido de que o Fiscal Federal inativo tem direito a receber a Gratificação de Atividade de Fiscalização Agropecuária (GDAFA) criada pela MP n. 2.048/2000.

Afirma, ainda, que não restou examinada a tese de que o art. 30 desta Medida Provisória atinge somente os Fiscais Agropecuários em efetivo exercício.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Paulo Medina (Relator): A controvérsia que se apresenta está em definir se servidor aposentado possui direito a receber a Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária instituída pela MP n. 2.048-46/2000.

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o Fiscal Federal inativo tem direito a receber a Gratificação de Desempenho de Atividade de Fis-calização Agropecuária (GDAFA), criada pela MP n. 2.048-26/2000.

Nesse sentido:

“Processo Civil. Administrativo. Gae. Extinção. GDAFA. Criação. MP n. 2.048-26/2000. Inativos. Vantagem linear. Atribuição própria do cargo.

O art. 30 da referida norma determina que a GDAFA é devida ao servi-dor ‘quando em exercício de atividades inerentes às atribuições da respecti-va carreira no Ministério da Agricultura e do Abastecimento’.

Não se está criando situação peculiar ao requisito específico para a percepção da vantagem guerreada, mas atribuindo-a de forma linear a todo o servidor que exerça as funções próprias de seu cargo.

Recurso desprovido.” (AgRg no REsp n. 546.318-SC, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 27.06.2005)

Este também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal que já se pro-nunciou no sentido de que o caráter geral e extensivo a todos os servidores em atividade — independente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado — da gratificação ora discutida, permitem que esta seja estendida também aos servidores inativos (RE n. 244.697, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 31.08.2001).

Não há nas razões do regimental argumento capaz de modificar o decisum, motivo pelo qual o mantenho integralmente.

Posto isso, nego provimento ao agravo regimental.

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL N. 801.439-RS (2005/0200036-5)

Relator: Ministro Paulo GallottiEmbargante: Nairo Pacheco Martins Advogados: Maria Cláudia Felten e outrosEmbargado: Estado do Rio Grande do Sul Procuradores: Elder Boschi da Cruz e outros

EMENTA

Administrativo. Processo Civil. Servidor militar. Lei Estadual n. 10.990/1997. Extinção de graduação. Promoção ao grau hierárqui-co imediato. Prescrição do fundo de direito.

1. Em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal, os de-claratórios opostos com o objetivo de obter a reconsideração de provi-mento monocrático, sem indicação de quaisquer dos vícios elencados no art. 535 do Código de Processo Civil, devem ser recebidos como agravo regimental.

2. Se a lei cria, modifica ou extingue determinada vantagem ou direito de servidor público, a prescrição alcança o próprio fundo de direito e de sua vigência há de ser contado o respectivo prazo prescricional.

3. A violação de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, não pode ser apreciada em sede de recurso especial.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer dos embargos de declara-ção como agravo regimental e lhe negar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Paulo Medina, Maria Thereza de Assis Moura e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Nilson Naves. Presidiu o julgamento o Sr. Mi-nistro Paulo Medina.


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DJ 30.10.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Paulo Gallotti: Cuida-se de embargos de declaração opostos contra decisão de cujo teor se colhe:

“A hipótese versa sobre ação ajuizada por servidor militar estadual transferido para a reserva remunerada, na qual se pleiteia a promoção a segundo-sargento, com as vantagens daí decorrentes, conforme estabelecido na Lei Estadual n. 10.990, de 18 de agosto de 1997, que revogou a Lei n. 7.138/1978.

Conforme precedentes desta Corte, se a lei cria, modifica ou extingue determinada vantagem ou direito de servidor público, a prescrição alcança o próprio fundo de direito e de sua vigência há de ser contado o respectivo prazo prescricional.

Vejam-se:

A - ‘Processual Civil e Administrativo. Prescrição do fundo de direito. Recurso desprovido.

I - Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando a ação visa a configurar ou restabelecer uma situação jurídica, cabe ao servidor reclamá-la dentro do qüinqüênio seguinte, sob pena de ver o seu direito prescrito, consoante estipulado no art. 1º do De-creto n. 20.910/1932. Precedentes.

II - Agravo interno desprovido.’ (AgRg no Ag n. 576.670-RS, Relator o Ministro Gilson Dipp, DJ 1º.07.2004)

B - ‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Servidor. Enquadramento. Revisão. Prescrição do fundo de direito. Pedidos administrativos posteriores à prescrição.

A hipótese dos autos está em sintonia com a jurisprudência desta Casa no sentido de que, cuidando-se de ação que visa ao ato de enqua-dramento funcional, prescrito encontra-se o próprio fundo de direito se a ação é ajuizada há mais de cinco anos de tal ato.

Os pedidos administrativos feitos pelo autor foram movidos após o ano de 1978, quando já se encontrava prescrito o fundo de direito.

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Agravo desprovido.’ (AgRg no REsp n. 574.949-RJ, Relator o Mi-nistro José Arnaldo da Fonseca, DJ 30.08.2004)

Anotem-se, ainda, relativamente a processos cuidando de situações idênticas, as seguintes decisões: REsp n. 754.735-RS, Relator o Ministro Ha-milton Carvalhido, DJ 26.08.2005; REsp n. 763.887-RS, Relator o Ministro Gilson Dipp, DJ 10.08.2005; Ag n. 644.741-RS, Relator o Ministro Nilson Naves, DJ 24.02.2005; e Ag n. 637.876-RS, Relator o Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 04.03.2005.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, restando prejudi-cadas as demais questões argüidas.” (Fls. 108/181)

Requer o embargante pronunciamento a respeito da Súmula n. 85 do STJ e do art. 40, § 8º, da Constituição Federal de 1988. (Fl. 191)

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Paulo Gallotti (Relator): Busca-se aqui a reconsideração da decisão agravada, motivo pelo qual, aplicando o princípio da fungibilidade recursal, recebo o presente recurso como agravo regimental.

A irresignação, contudo, não merece acolhimento.

Com efeito, o provimento recorrido foi proferido em consonância com a ju-risprudência pacífica da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, se a lei cria, modifica ou extingue determinada vantagem ou direito de servidor público, a prescrição alcança o próprio fundo de direito e de sua vigência há de ser contado o respectivo prazo prescricional, não sendo aplicável, in casu, o Enunciado n. 85 da Súmula desta Corte.

Vale citar, em reforço, as seguintes decisões monocráticas: REsp n. 740.920-RS, Relator o Ministro Paulo Medina, DJ 30.06.2006; Ag n. 767.784-RS, Relator o Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 29.06.2006 e REsp n. 741.533-RS, Relator o Ministro Nilson Naves, DJ 21.03.2006.

No que se refere ao art. 40, § 8º, da Constituição Federal, registre-se que, a par de as questões de mérito terem restado prejudicadas com o reconhecimento da prescrição do próprio fundo de direito, a violação de dispositivos constitucio-nais, ainda que para fins de prequestionamento, não pode ser apreciada em sede de recurso especial.

Veja-se:


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“Embargos de declaração. Inexistência de seus pressupostos. Alegação de ofensa a dispositivos constitucionais. Inadmissibilidade na via excepcional.

Nos termos do art. 535, I e II, do CPC, os embargos de declaração são cabíveis somente quando houver, na decisão recorrida, obscuridade, con-tradição ou omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado. No caso, não se faz presente nenhuma das hipóteses.

Não se presta a via excepcional a impugnação de ordem constitucional, ainda que com o intuito de prequestionamento. Precedentes.

Embargos rejeitados, com aplicação de multa.” (EDcl nos EDcl no AgRg no EREsp n. 589.837-SC, Relator o Ministro Barros Monteiro, Corte Especial, DJ 17.04.2006)

Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração como agravo regi-mental e lhe nego provimento.

É como voto.

HABEAS CORPUS N. 40.497-SP (2004/0180393-1)

Relator: Ministro Nilson Naves

Impetrante: Ubirajara Ferreira de Aguiar

Impetrado: Décima Segunda Câmara do Tribunal de Alçada Criminal do

Estado de São Paulo

Paciente: Celso Prado Spinelli

Paciente: Eliasar Pereira de Brito (preso)

Paciente: Inocêncio Hora da Assunção (preso)

Paciente: Luiz Carlos Resende (preso)

EMENTA

Prisão preventiva/sentença penal condenatória. Fundamentação (necessidade). Apelação (em liberdade).

1. A prisão provisória só há de ser imposta por meio de decisão fundamentada, por exemplo, no caso da preventiva, o despacho (ou a decisão) que a decretar “será sempre fundamentado”.

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2. Tal é o que, de igual sorte, acontecerá com a sentença penal, se e quando o juiz entender que o réu, para apelar, haverá de ser re-colhido à prisão.

3. Faltando à sentença persuasiva motivação, o melhor dos enten-dimentos é o de que o réu, já em liberdade, pode apelar em liberdade.

4. A fuga do réu não justifica se lhe imponham restrições ao direito de apelar em liberdade.

5. Habeas corpus prejudicado em relação a três pacientes, deferido em relação ao quarto paciente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, considerar em parte prejudicado o pedido e, na parte da qual se conheceu, conceder a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Paulo Medina e Hélio Quaglia Barbosa votaram com o Sr. Ministro-Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.


Ministro Nilson Naves, Relator

DJ 03.04.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Nilson Naves: Em caso de prisão em flagrante de três pa-cientes — Eliasar Pereira de Brito, Inocêncio Hora da Assunção e Luiz Carlos Rezende —, com posterior denúncia fundada no art. 180, § 1º, do Código Penal e decretação da prisão preventiva de um quarto denunciado — Celso Prado Spinelli —, o Ministro Edson Vidigal, ao receber inicialmente os autos do habeas corpus aqui impetrado, indeferiu o pedido de liminar. Vindo pedido de recon-sideração, o Ministro Sálvio de Figueiredo novamente indeferiu a liminar, tendo solicitado informações, que foram assim prestadas pelo Tribunal de Justiça (2ª Vice-Presidência):

“Por fatos ocorridos aos 18 de março de 2004, os pacientes Luiz Car-los, Eliasar e Inocêncio foram presos em flagrante e denunciados nos autos da n. 050.04.021383-8, Controle n. 417/2004, da Vigésima Oitava Vara


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Criminal da Comarca de São Paulo, sendo decretada a prisão preventiva do paciente Celso, por ocasião do recebimento da denúncia, que os deu como incursos no art. 180, § 1º, c.c. o art. 29, do Código Penal.

Após manifestação do Ministério Público, resultaram indeferidos os pedidos de revogação da custódia cautelar do réu Celso e de liberdade pro-visória dos demais co-réus.

Não tendo o paciente Celso Prado comparecido ao interrogatório designado, foi-lhe decretada a revelia, nomeando-se Procuradoria do Estado para patrocinar a causa.

Designado o início da instrução, o Juiz a quo negou pedidos de li-berdade provisória e relaxamento da prisão em flagrante pelo excesso de prazo, formulados pelos defensores dos pacientes.

Impetrados em favor dos pacientes os Habeas Corpus ns. 474.858/0, 484.478/6, 788.494/2 e 505.906/9, a colenda Décima Segunda Câmara do extinto Tribunal de Alçada Criminal, à unanimidade, denegou a ordem nas três primeiras insurgências, sendo que a última aguarda distribuição.”

O que se requer neste habeas corpus é a revogação da prisão preventiva do paciente Celso e o deferimento de liberdade provisória em favor dos pacientes Luiz Carlos, Inocêncio e Eliasar. Veja-se:

“Ante o exposto, face aos fatos alegados que geraram a injusta decretação da sua prisão preventiva, aguarda-se, que este egrégio Superior Tribunal de Justiça, analise o pedido da ordem de habeas corpus com a concessão de liminar e que determine a revogação da prisão preventiva do réu Celso Prado Spinelli, expedindo-se o respectivo contramandado de prisão a seu favor ao setor de capturas da Polícia Civil do Estado de São Paulo e as devi-das comunicações de tal decisão a todos os setores de informações criminais competentes no Estado de São Paulo.

Em relação ao pacientes, Eliasar Pereira Brito, Inocêncio Hora da As-sunção e Luiz Carlos Resende, que seja concedida a tão esperada ordem de habeas corpus, expedindo-se em favor dos mesmos os respectivos alvarás de soltura...”

Pelo Ministério Público Federal, pronunciou-se o Subprocurador-Geral Pessoa Lins em parecer de seguinte ementa:

“Habeas corpus. Receptação qualificada. Concurso de agentes. Prisão preventiva de um co-réu decretada após a sua ausência no interrogatório. Primariedade e bons antecedentes. Alegada inexistência de motivo para a

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custódia. Impossibilidade. Co-réu que manifestamente tentou se esquivar dos compromissos processuais. Prisão em flagrante de três co-réus. Alega-ção de excesso prazal na formação da culpa. Pedido de liberdade provisória. Impossibilidade. Princípio da razoabilidade. Demora justificada. Complexi-dade do feito. Denegação.

A decretação da prisão preventiva justifica-se quando presente, além de indícios de materialidade e autoria, qualquer requisito insculpido no art. 312 do Código de Processo Penal.

Presente a possibilidade de comprometimento do regular trâmite pro-cessual e da aplicação da lei penal, a custódia preventiva é de rigor.

O constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser reconhecido quando a demora for injustificada (precedentes do STJ).

Eventual dilação do prazo para a conclusão da instrução criminal justifica-se na hipótese de feito complexo, por aplicação do princípio da razoabilidade.

Parecer pela denegação da ordem.”

Foi juntada nova petição pelo impetrante. Ei-la em suas conclusões:

“Que, de acordo com sentença prolatada pelo MM. Juiz da 28ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, constante na inter-net (http://www.tj.sp.gov.br) com data de 29.04.2005, o réu Celso Prado Spinelli, ora paciente, que pleiteia o habeas corpus preventivo, foi senten-ciado por infração ao art. 180, § 1º, do Código Penal, com uma condenação de 4 (quatro) anos de reclusão em regime fechado nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e 13 (treze) dias multa. Não podendo recorrer em liberdade, face à sua revelia.

Já na mesma sentença, em relação aos outros 3 (três) pacientes, Elia-sar Pereira de Brito, Inocêncio Hora da Assunção e Luiz Carlos Resende, que mesmo após a configuração do excesso de prazo para a conclusão da instrução criminal, ficaram presos desde 18.03.2004 até o dia 10.05.2005, ou seja, quase 1 (um) ano e 2 (dois) meses, sem que tivessem dado causa a qualquer atraso no andamento do feito processual, foram absolvidos com base no art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal Brasileiro.

(...)

Ante ao exposto, em relação aos pacientes Eliasar Pereira de Brito, Ino-cêncio Hora da Assunção e Luiz Carlos Rezende, o impetrante vem respeitosa-mente declinar do pedido de habeas corpus, pois face à absolvição e posterior


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expedição de alvarás de soltura em favor destes, por determinação judicial do MM. Juízo da 28ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, restando prejudicado o pedido supra em nome dos mesmos.

(...)

Em relação ao paciente Celso Prado Spinelli, o mesmo preenche os seguintes requisitos que lhe garantem o direito constitucional de responder o processo e recorrer em liberdade, a saber:

a) É primário, conforme faz prova a folha de antecedentes anexa,fl. 153 e verso dos autos principais (doc. 43 em anexo);

b) Tem residência fixa na Alameda dos Anapurus, n. 1.370, apto. n. 13, Bairro de Moema, Capital-SP, conforme faz prova a conta de luz juntada a fl. 99 dos autos (doc. 44 em anexo), endereço oficialmente constatado pela certidão da Oficial de Justiça que confirma que o encontrou e citou o em seu endereço residencial às fls. 114/115 dos autos (docs. 12/13 em anexo);

c) Tem ocupação lícita, como sócio gerente da firma denominada, SSB Comércio de Metais Ltda, oficialmente existente desde 23.05.1990, conforme faz prova a última alteração do Contrato Social registrada perante o Cadastro da Junta Comercial do Estado de São Paulo (SP), em data de 20.01.2003 (doc. 45/50 em anexo);

d) Em tempo algum tentou tumultuar o andamento do processo, ou ainda, constranger ou intimidar qualquer testemunha a ele vinculada.”

Em relação ao paciente Celso Prado Spinelli, o então Tribunal de Alçada Criminal denegou a ordem em 08.11.2004, portando o acórdão a seguinte ementa:

“Habeas corpus. Paciente denunciado por receptação qualificada. Pedido de revogação da prisão preventiva. Requisitos da prisão preventiva, contudo, presentes. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada.”

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Nilson Naves (Relator): Como noticiado pelo impetrante, Eliasar, Inocêncio e Luiz Carlos foram absolvidos. Com isso, em relação a eles, ficou prejudicado o pedido de liberdade provisória.

Em 30.03.2004, quando denunciou Celso Prado Spinelli, o representante do Ministério Público requereu, também, a prisão preventiva do denunciado, e o Juiz da 28ª Vara Criminal de São Paulo a decretou desde logo, nestes termos:

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“É requerimento do Ministério Público, para que seja decretada a pri-são preventiva do co-réu, Celso Prado Spinelli, RG n. 08.323.443 (fl. 70).

É o relatório.

Decido.

É ela decretada.

Existem nos autos os indícios da materialidade e da autoria criminosa receptadora de produtos de crime imputada aos réus, aliás, os objetos encon-trados foram reconhecidos por representantes da empresa vítima como pro-duto de anterior roubo, conforme auto de apreensão e exibição (fls. 16/18), tendo todos os bens sido encontrados inclusive traziam o nome da empresa vítima, havendo indícios da autoria criminosa receptadora, uma vez que os bens foram encontrados prontos para o transporte na empresa na qual os réus trabalham.

Presentes, ainda, os requisitos informadores da cautelaridade prisio-nal, garantia da ordem pública, porque se imputa aos réus a prática de crime de receptação dolosa. Tal crime está intimamente ligado ao crime de roubo, uma vez que tem por objetivo garantir a utilidade deste, sendo autêntico flagelo que, de uns tempos a esta data, incentivaram e possibi-litaram crime que tem crescido na cidade de São Paulo, causando grande insegurança e medo no seio da população ordeira desta Comarca. De outra banda, aqueles que praticam o crime de receptação de produto de roubo estão contribuindo para este crime, estando nesses casos envolvidos com os criminosos. É claro, por outro lado, que não se decreta a prisão preventiva dos réus apenas pela gravidade do crime a eles imputado, malgrado entender-se que se poderia, sim, decretá-la apenas com esse motivo, inconvenientes os entendimentos em sentido contrário, que por exemplo levariam autores de homicídio e latrocínio, quando não presos em flagrante, a resposta de processo-crime em liberdade. Um escândalo e um escárnio para com a sociedade, uma indevida indiferença da justiça criminal. Entrementes, a par da gravidade do crime, curial que o réu reve-la periculosidade, má conduta social e desajustada personalidade, quem se vê acusado do crime de receptação de produto de roubo e tenta fugir revela-se intimamente ligado às quadrilhas roubadoras, naturalmente, sendo pessoa que não se presta ao convívio social.

Conveniência da instrução criminal, porque necessária a presença físi-ca do réu, em audiência, para fins de eventual reconhecimento pessoal pe-las autoridades que efetuaram a apreensão, ademais, nada garantindo que


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o prenda ao distrito da culpa, daí o requisito da segurança na aplicação da lei penal, sendo que o réu está foragido, tendo fugido no momento da abor-dagem, não havendo garantias de sua permanência no distrito da culpa.”

Ao prolatar a sentença condenatória, o Juiz manteve a prisão cautelar do paciente. Eis a fundamentação:

“O réu Celso Prado está foragido da Justiça, com prisão preventiva de-cretada, apesar de ter sido citado pessoalmente, nem sequer comparecendo para ser interrogado em Juízo, aliás, nem na fase extrajudicial tendo sido encontrado e se quiser recorrer desta sentença deverá recolher-se ao cárce-re, pois não faz jus a qualquer benefício legal, tendo revelado má conduta social e desajustada personalidade, nos termos que ensejaram o exaspera-mento da sua pena-base, garantia da ordem pública, pois praticou crime gravíssimo, que vem intranqüilizando a sociedade, gerando clamor públi-co, revelando temibilidade, inegável a repercussão, no seio social, que os crimes de receptação dolosa vêm tendo, tristemente, em quantidade cada vez maior, deixando toda a população Paulistana com receio e assustada, segurança na aplicação da lei penal, a profissão do réu, comerciante, não o prendendo ao distrito da culpa, tanto assim que é foragido da Justiça há mais de um ano, deixando claro que não ter interesse em se subsumir aos ditames da lei penal.”

Verifico que o decreto de prisão preventiva se deveu, essencialmente, à gravidade abstrata do delito (receptação) e ainda ao fato de o paciente ter-se ocultado, o que, conforme vimos, encaminhou o Juiz no sentido da manutenção da prisão cautelar.

Ocorre, contudo, que é outro o nosso posicionamento. Veja-se a jurisprudência da Casa a respeito de casos assemelhados ao presente, por exemplo, o RHC n. 16.054 (DJ 16.08.2004) e o HC n. 36.096 (DJ 06.09.2004), ambos de minha relatoria:

“Prisão preventiva em processo por crimes falimentares. Fundamen-tação (falta).

1. O ato judicial de prisão preventiva ‘será sempre fundamentado.’ (Cód. de Pr. Penal, art. 315).

2. Por si só, a gravidade do fato não justifica prisão preventiva tendente a garantir a ordem pública.

3. Recurso ordinário provido. Habeas corpus concedido sem prejuízo de outra decisão, devidamente fundamentada.”

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“Prisão preventiva. Estelionato (Código Penal, art. 171).

1. Por si só, a fuga do acusado não justifica se lhe imponha preventiva-mente a prisão, tampouco a sua revelia, quando o processo, como no caso, estiver parado por outras circunstâncias.

2. O despacho ou a decisão que decreta a prisão há de estar suficiente-mente fundamentado (Cód. de Pr. Penal, art. 315).

3. Habeas corpus deferido.”

Já tive também a oportunidade de escrever o seguinte para o HC n. 33.340, entre outros:

“Antes da sentença penal condenatória transitada em julgado, a pri-são dela decorrente tem a natureza de medida cautelar, a saber, de prisão provisória, classe de que são espécies a prisão em flagrante, a temporária, a preventiva etc. Em casos tais, requer-se se fundamente a sua imposi-ção; por exemplo, quanto à preventiva, reza o art. 315 da lei processual que o despacho (ou a decisão) que a decrete ou a denegue ‘seja sempre fundamentado’. Outra não tem sido a nossa jurisprudência quanto ao procedimento a ser adotado em relação ao flagrante, à vista do disposto no parágrafo único do art. 310.

De outra banda, presume-se que toda pessoa é inocente, isto é, não será considerada culpada até o trânsito em julgado de sentença penal con-denatória, princípio que, de tão eterno e de tão inevitável, prescindiria de norma escrita para tê-lo inscrito no ordenamento jurídico. Em qualquer lugar, a qualquer momento, aqui, ali e acolá, esse princípio é convocado em nome da dignidade da pessoa humana.”

Pelo exposto, de um lado, julgo prejudicado o pedido quanto a Eliasar, Ino-cêncio e Luiz Carlos e, de outro, concedo a ordem a fim de, revogando a prisão recaída sobre Celso Prado Spinelli, garantir-lhe a apelação em liberdade.

HABEAS CORPUS N. 43.084-SP (2005/0056860-7)

Relator: Ministro Hamilton CarvalhidoImpetrante: Ayrton Prates de Paula Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Paciente: Cristiany Aguiar Silva (presa) Sustentação oral: Cristina Antunes Viana Rêgo, pela paciente


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EMENTA

Habeas Corpus. Extorsão e quadrilha. Direito Processual Penal. Excesso de prazo. Fase do art. 500 do CPP. Prejudicialidade. Prisão pre-ventiva. Ausência dos fundamentos da custódia cautelar. Inocorrência. Ordem parcialmente prejudicada e denegada.

1. “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de cons-trangimento por excesso de prazo.” (Súmula do STJ, Enunciado n. 52).

2. A toda evidência, a fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal como resulta da letra do inciso IX do art. 93 da Consti-tuição da República, é condição absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficácia, substanciando-se na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes.

3. Tal fundamentação, para mais, deve ser deduzida em relação necessária com as questões de direito e de fato postas na pretensão e na sua resistência, dentro dos limites do pedido, não se confundindo, de modo algum, com a simples reprodução de expressões ou termos legais, postos em relação não raramente com fatos e juízos abstratos, inidôneos à incidência da norma invocada.

4. Não é ilegal a prisão cautelar decretada e mantida para garan-tia da instrução criminal, da aplicação da lei penal e da ordem pública, mormente quando a periculosidade do agente se mostra manifesta, integrando, em liberdade e livre de processo criminal, quadrilha com-posta por condenados presos e voltada à prática de extorsão. Prece-dentes do STJ.

5. Em sede de prisão preventiva, deve-se prestar máxima confia-bilidade ao Juízo de primeiro grau, por mais próximo e, pois, sensível às vicissitudes do processo.

6. Eventuais condições pessoais favoráveis ao réu, tais como residência fixa e profissão lícita, não lhe são garantidoras ao direito à revogação da prisão preventiva, se existem outras que lhe recomen-dam a custódia cautelar.

7. Ordem parcialmente prejudicada e denegada.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por una-nimidade, julgar em parte prejudicado o habeas corpus e, na parte conhecida, denegar a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Paulo Medina e Hélio Quaglia Barbosa votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Nilson Naves. Presidiu o julga-mento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.


Ministro Hamilton Carvalhido, Relator

DJ 20.02.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Habeas corpus contra o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, denegando writ impetrado em favor de Cristiany Aguiar Silva, preservou-lhe a prisão preventiva decretada nos autos do processo da a que responde pela prática dos delitos tipificados nos arts. 158, § 1º (por dez vezes), combinado com o art. 69, e art. 288, caput, ambos combinados com o art. 29, todos do Código Penal.

Narram os autos ser a paciente integrante de quadrilha formada para a prática, a partir do início do mês de dezembro de 2003, de extorsão contra em-presários residentes em São Paulo e em outras localidades, por meio de ligações telefônicas em que se exigia a entrega de valores em dinheiro ou créditos telefô-nicos, sob pena de violências e até morte.

Consta, ainda, que “com levantamento técnico, deslindou-se que as ligações eram oriundas de duas penitenciárias situadas no Estado do Rio de Janeiro e que os presos Manoel, Anderson, Alexsandro e Felipe seriam autores das ameaças, ou seja, fazia-se a ligação telefônica a uma vítima, utilizando-se de centrais telefô-nicas existentes em São Paulo e no Rio de Janeiro, operadas pelas indiciadas, e no momento que a vítima atendia, recebia a exigência de entrega em dinheiro ou créditos telefônicos, sob a ameaça de morte ou mal grave a ela ou sua família. Como se não bastasse, identificaram-se como integrantes de facção criminosa, PCC e CV, logicamente com o intuito de atemorizar, ainda mais, a vítima” (fl. 133).

Especificamente contra a ora paciente, há registros nos autos de que era res-ponsável, juntamente com as co-rés Cláudia e Marta Júlia, “(...) pela obtenção de


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telefones celulares, por meio de documentos falsos e entrega para os indiciados Manoel Luciano Sobrinho Filho, vulgo ‘ML’, Felipe Ferreira Valentim, vulgo ‘Ma-zinho’, Anderson Luís Ricardino Campos, vulgo ‘Cabeça’ e Alexsandro Araújo de Souza Borges, vulgo ‘Lambari’, bem como uma pessoa de alcunha ‘Peixe’” (fl. 33).

Alega o impetrante excesso de prazo para o término da instrução criminal, eis que, “(...) mantida presa há mais de 414 dias, embora tenha terminado a oitiva das testemunhas de acusação há mais de 300 dias, estando apenas no aguardo da oitiva das testemunhas de defesa de co-réus (são onze réus), portanto absoluta-mente desnecessário o acautelamento da paciente” (fl. 3).

Sustenta, mais, que inexistem os requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, para a manutenção da custódia cautelar da paciente, porquanto “(...) a paciente, ré primária e sem antecedentes criminais, se antes da instrução criminal em momento algum afetou a ordem pública, muito mais se diga agora. Por conveniência da instrução criminal, também não procede mais, vez que já terminou a instrução para a acusação, com a oitiva de todas as dez vítimas e testemunhas (policiais). Finalmente o terceiro pressuposto para a decretação da medida odiosa seria para assegurar a aplicação da lei, e em momento algum do processo existe a prova (mínima, tênue) de que solta possa a paciente vir a não cumprir a lei. Não basta mera suspeita do magistrado ou do representante do Mi-nistério Público de que, em liberdade, a acusada venha a se furtar de comparecer em juízo, há que existir nos autos, de forma clara, definitiva, irretorquível, de que a acusada, em liberdade, não atenderá aos chamamentos da justiça, o que não é o caso dos autos” (fl. 8).

Invoca, ainda, a incidência do princípio da presunção da não culpabilidade, eis que “enquanto não for condenado, o réu goza do status de não culpado, porque inexiste contra ele uma sentença com trânsito em julgado, que tenha afirmado a sua culpabilidade, e só por exceção se admite seja submetido à restrição à sua liberdade” (fls. 10/11).

Assevera, por fim, que “a decretação da prisão preventiva há que estar convenientemente bem fundamentada, motivada, esmiuçada a participação in-dividual de cada um em casos de réus múltiplos, meras conjecturas de que o réu pode fugir, não são suficientes para a decretação da prisão preventiva” e que “não basta simples suposição, torna-se imprescindível que as circunstâncias revelem a procedência da valoração do magistrado para decretar a prisão preventiva, ou no caso, a manutenção da prisão preventiva apontada como desnecessária” (fl. 13).

Pugna, ao final, pela concessão da ordem, “(...) cassando-se o mandado de prisão preventiva contra a ré decretado e cumprido, devendo o Alvará ser expe-dido para o presídio feminino do Estado de São Paulo, onde a ré está recolhida à

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disposição do MM Dr. Juiz de direito da 19ª Vara Criminal da Capital, com sede na Barra Funda, nesta capital” (fl. 15).

Liminar indeferida (fls. 45/46).

As informações estão às fls. 54/55 e 130 dos autos, dando conta de que “(...) o processo encontra-se na fase do art. 500 do Código de Processo Penal, aguardando alegações finais dos co-réus”.

O Ministério Público Federal veio pelo parcial conhecimento e pela conces-são, em parecer assim sumariado:

“Habeas Corpus. Prisão preventiva. Excesso de prazo. Instrução encer-rada. Alegada falta de fundamentação e dos requisitos autorizadores para a decretação da custódia cautelar. Constrangimento ilegal evidenciado. Parecer pelo conhecimento parcial da ordem e, nessa parte, pela concessão.” (Fl. 136)

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator): Sr. Presidente, habeas cor-pus contra o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, denegando writ impetrado em favor de Cristiany Aguiar Silva, preservou-lhe a prisão preventiva decretada nos autos do processo da a que responde pela prática dos delitos tipi-ficados nos arts. 158, § 1º (por dez vezes), combinado com o art. 69, e art. 288, caput, ambos combinados com o art. 29, todos do Código Penal.

Narram os autos ser a paciente integrante de quadrilha formada para a prática, a partir do início do mês de dezembro de 2003, de extorsão contra em-presários residentes em São Paulo e em outras localidades, por meio de ligações telefônicas em que se exigia a entrega de valores em dinheiro ou créditos telefô-nicos, sob pena de violências e até morte.

Consta, ainda, que “com levantamento técnico, deslindou-se que as ligações eram oriundas de duas penitenciárias situadas no Estado do Rio de Janeiro e que os presos Manoel, Anderson, Alexsandro e Felipe seriam autores das ameaças, ou seja, fazia-se a ligação telefônica a uma vítima, utilizando-se de centrais telefôni-cas existentes em São Paulo e no Rio de Janeiro, operadas pelas indiciadas, e no momento que a vítima atendia, recebia a exigência de entrega em dinheiro ou cré-ditos telefônicos, sob a ameaça de morte ou mal grave a ela ou sua família. Como se não bastasse, identificaram-se como integrantes de facção criminosa, PCC e CV, logicamente com o intuito de atemorizar, ainda mais a vítima” (fl. 133).

Especificamente contra a ora paciente, há registros nos autos de que era res-ponsável, juntamente com as co-rés Cláudia e Marta Júlia, “(...) pela obtenção de


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telefones celulares, por meio de documentos falsos e entrega para os indiciados Manoel Luciano Sobrinho Filho, vulgo ‘ML’, Felipe Ferreira Valentim, vulgo ‘Ma-zinho’, Anderson Luís Ricardino Campos, vulgo ‘Cabeça’ e Alexsandro Araújo de Souza Borges, vulgo ‘Lambari’, bem como uma pessoa de alcunha ‘Peixe’” (fl. 33).

Alega o impetrante excesso de prazo para o término da instrução criminal, eis que, “(...) mantida presa há mais de 414 dias, embora tenha terminado a oitiva das testemunhas de acusação há mais de 300 dias, estando apenas no aguardo da oitiva das testemunhas de defesa de co-réus (são onze réus), portanto absoluta-mente desnecessário o acautelamento da paciente” (fl. 3).

Sustenta, mais, que inexistem os requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, para a manutenção da custódia cautelar da paciente, porquanto “(...) a paciente, ré primária e sem antecedentes criminais, se antes da instrução criminal em momento algum afetou a ordem pública, muito mais se diga agora. Por conveniência da instrução criminal, também não procede mais, vez que já terminou a instrução para a acusação, com a oitiva de todas as dez vítimas e testemunhas (policiais). Finalmente o terceiro pressuposto para a decretação da medida odiosa, seria para assegurar a aplicação da lei, e em momento algum do processo existe a prova (mínima, tênue) de que solta, possa a paciente vir a não cumprir a lei. Não basta mera suspeita do magistrado ou do representante do Ministério Público de que, em liberdade, a acusada venha a se furtar de compa-recer em juízo, há que existir nos autos, de forma clara, definitiva, irretorquível, de que a acusada, em liberdade, não atenderá aos chamamentos da justiça, o que não é o caso dos autos” (fl. 8).

Invoca, ainda, a incidência do princípio da presunção da não culpabilidade, eis que “enquanto não for condenado, o réu goza do status de não culpado, por-que inexiste contra ele uma sentença com trânsito em julgado, que tenha afirmado a sua culpabilidade, e só por exceção se admite seja submetido a restrição à sua liberdade” (fls. 10/11).

Assevera, por fim, que “a decretação da prisão preventiva há que estar convenientemente bem fundamentada, motivada, esmiuçada a participação in-dividual de cada um em casos de réus múltiplos, meras conjecturas de que o réu pode fugir, não são suficientes para a decretação da prisão preventiva” e que “não basta simples suposição, torna-se imprescindível que as circunstâncias revelem a procedência da valoração do magistrado para decretar a prisão preventiva, ou no caso, a manutenção da prisão preventiva apontada como desnecessária” (fl. 13).

Pugna, ao final, pela concessão da ordem, “(...) cassando-se o mandado de prisão preventiva contra a ré decretado e cumprido, devendo o Alvará ser expe-dido para o presídio feminino do Estado de São Paulo, onde a ré está recolhida à

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disposição do MM Dr. Juiz de direito da 19ª Vara Criminal da Capital, com sede na Barra Funda, nesta capital” (fl. 15).

Prejudicado, em parte, o writ.

É que, conforme as informações prestadas nos autos pelo próprio Juízo de origem, encontra-se já o processo na fase do art. 500 do Código de Processo Penal, no aguardo da apresentação das alegações finais dos co-réus, incidindo, na espécie, o Enunciado n. 52 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça:

“Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constran-gimento por excesso de prazo.”

Nesse sentido:

“Habeas Corpus. Alegação de excesso de prazo. Processo na fase doart. 500 do CPP. Súmula n. 52-STJ.

1. Encontrando-se o feito na fase de alegações finais, resta superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo na conclusão da instrução criminal, a teor do Enunciado n. 52 da Súmula desta Corte.

2. Recurso desprovido.” (RHC n. 13.897-MG, Relator Ministro Paulo Gallotti, DJ 16.11.2004)

Passo seguinte, denego a ordem.

A toda evidência, a fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal como resulta da letra do inciso IX do art. 93 da Constituição Federal, é condição absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficácia, substanciando-se na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes.

Tal fundamentação, para mais, deve ser deduzida em relação necessária com as questões de direito e de fato postas na pretensão e na sua resistência, dentro dos limites do pedido, não se confundindo, de modo algum, com a simples re-produção de expressões ou termos legais, postos em relação não raramente com fatos e juízos abstratos, inidôneos à incidência da norma invocada.

Em se tratando de prisão preventiva, a regra é a do art. 312 do Código de Processo Penal, em cujo texto são elencados os pressupostos e requisitos para a decretação da medida excepcional, verbis:

“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução crimi-nal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”


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In casu, é esta a letra da representação da autoridade policial para a decre-tação da prisão temporária:

“(...)

Como é do conhecimento de Vossa Excelência, esta unidade vem en-vidando esforços para esclarecer autoria dos delitos de extorsão, praticados por intermédio do sistema telefônico, que vem atingindo empresários do Estado de São Paulo.

Alguns criminosos, fazendo uso de terminais telefônicos móveis do Rio de Janeiro (021), contatam vítimas estabelecidas em São Paulo, intitulando-se integrantes de organizações criminosas amplamente divulgadas na mídia, e passam a exigir valores a serem depositados em contas bancárias ou cartões para crédito de tarifas telefônicas emitidos pelas principais operadoras de telecomunicações sediadas nesse Estado.

Centenas de vítimas noticiaram o evento ora aduzido, algumas delas identificaram os terminais chamadores e os forneceram à Polícia, propiciando a instalação do presente procedimento persecutório, formalizado no IP 153/2003.

Apoiadas em interceptações autorizadas Judicialmente dos sinais de áudio (devidamente gravados) das habilitações celulares apontadas pelas vítimas como instrumento dos delitos, verificamos que as extorsões são praticadas por dois grupos distintos, integrados por delinqüentes que se acham encarcerados em institutos penais situados em Bangu-RJ e Bairro da Fonseca em Niterói, pois os sinais dos respectivos celulares acionam princi-palmente as estações rádio-base n. 63, da Central Vivo 19, situada na Av. Brasil, 33020 — Bangu (RJ) e n. 71 da central Vivo 39, situada na Rua São Januário, 240 — Niterói (RJ).

A análise dos documentos carreados para os autos (boletins de ocor-rência, oitivas de vítimas, sumários de interceptações telefônicas, infor-mações prestadas pela Secretaria de Administração Carcerária do Rio de Janeiro, extratos telefônicos e relatórios de investigações) apontaram, sem dúvidas, Silvio, Artur, Sebastião, Cléber, Damião e José Augusto (recolhidos na Penitenciária de Niterói, Vieira Ferreira Neto), em unidades de propósi-tos com Cristine, Claudia, ‘Cris’, Eliete, Francine, Monica, ‘Gil’, Rita, Carla e Marta, como os autores intelectuais e executores de dezenas de extorsões e outros crimes que vitimaram empresários paulistas.

Assim sendo, visando a garantir a continuidade das investigações aqui inauguradas para esclarecer integralmente a autoria delitiva, pois alguns

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dos envolvidos: Cláudia, Cristiane e outros (em liberdade), responsáveis pela assistência e estrutura para os demais componentes do bando, através da operação de linhas telefônicas, fraudes documentais e relacionadas com a telefonia móvel do Rio de Janeiro, representamos e autorizada busca domiciliar para o imóvel localizado à Rua Ademar da Nóbrega, n. 7. Muni-cípio de Sepetiba (RJ) (Procedimento n. 050.04.009365-4), cumprida por policiais desta Delegacia, após o ‘Cumpra-se’ do R. Juízo daquela Comarca, foi possível se chegar à pessoa de ‘Cláudia’, identificada como sendo Claudia Pereira de Oliveira, Rg 20.610804-5-RJ, filha de Alexandre Pinto de Olivei-ra e Ana Lúcia da Silva Pereira, natural do Rio de Janeiro (RJ) e nascida aos 28.01.1982, bem como a pessoa de Cristiane, identificada como sendo Cris-tiany Aguiar Silva, RG. 9.812.343-3-RJ, filha de Antônio Inocêncio e Creuza Maria Aguiar Costa, natural de São Paulo-SP e nascida aos 08.12.1974.

Assim sendo, represento a Vossa Excelência, pela decretação da prisão temporária de: Claudia Pereira de Oliveira, RG 20.610804-5-RJ e Cristiany Aguiar Silva, RG. 9.812.343-3-RJ, acima qualificadas, nos termos da legis-lação vigente.” (Fls. 36/37)

E estes, os fundamentos do decreto de prisão preventiva do paciente:

“(...)

I - Trata-se de representação efetivada pela Autoridade Policial da 5ª Delegacia de Roubos a Banco/Deic, a qual pugna pela decretação da prisão preventiva de Eliete Moreira e outros qualificados nos termos do art. 311 e 312 do Código de Processo Penal.

II - O Mistério Público, de forma fundamentada, opinou pelo deferimento.

É o breve relato.

Decido.

III - Conforme resta informado nos documentos apresentados nos autos, os indiciados estão envolvidos em crime de extorsão e formação de quadrilha, pois no início do mês de dezembro iniciaram a realizar ligações telefônicas a empresários sediados nesta Comarca e fora dela, exigindo a entrega de valores em dinheiro ou créditos telefônicos, sob pena de violências e até morte. Com levantamento técnico, deslindou-se que as ligações eram oriundas de duas penitenciárias situadas no Estado do Rio de Janeiro e que os presos Manoel, Anderson, Alexsandro e Felipe, seriam os autores das ameaças, ou seja, fazia-se a ligação telefônica a uma vítima, utilizando-se de centrais telefônicas existentes em São Paulo e no Rio de Janei-ro, operadas pelas indiciadas, e no momento que a vítima atendia, recebia a


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exigência de entrega em dinheiro ou créditos telefônicos, sob a ameaça de morte ou mal grave a ela ou sua família. Como se não bastasse, identifica-ram-se como integrantes de facção criminosa, PCC e CV, logicamente com o intuito de atemorizar, ainda mais, a vítima.

A vítima no presente caso confirmou o ocorrido e logicamente que o crime acabou por consumar-se, ao que parecer quando a vítima atendeu o telefone nesta Comarca da capital, pelo menos até onde se pode vislumbrar, pois, se não tivesse atendido o telefonema, em seu local de trabalho nesta capital, ele não teria ocorrido.

Outrossim, segundo o relatório do Depol após cumprimento de medidas cautelares, chegou-se aos demais envolvidos na quadrilha, ou seja, exata-mente aqueles responsáveis pelo produto dos crimes, pois por estarem em liberdade, realizavam as comunicações e executavam ordens dos presos, ou seja, garantiam o sucesso das exigências, direcionando os lucros. Também a formação da quadrilha resta evidenciada, pois pelas escutas telefônicas e fichas de visitas, restou evidenciada a forma organizada e reiterada de praticar os delitos de extorsão.

Ora, os crimes são considerados delitos graves e quem nele se envolve demonstra possuir insensibilidade moral e extrema periculosidade, aliás ao que se percebe os indiciados que apresentam personalidade desviada são extremamente audaciosos, garantem a existência do crime organizado nos estados e, assim, logicamente não podem conviver em sociedade.

A comunidade paulista não pode ficar a mercê de indivíduos violentos e perigosos, que atentam de forma desmedida contra o patrimônio alheio, pondo em sobressalto as pessoas e gerando, na maioria dos casos, traumas e seqüelas irreparáveis como é no caso em tela.

Importante ressaltar, ainda, que a custódia cautelar além de resguar-dar a ordem pública imprime celeridade ao processo, permitindo a rápida formação da culpa, preservando a boa instrução criminal, notadamente porque enseja eventual reconhecimento dos agentes por parte das testemu-nhas e vítima.

Finalmente, a prisão provisória assegura a aplicação da lei penal, pois em caso de eventual condenação, incabível a concessão de qualquer benefí-cio liberatório imediato em razão da pena prevista nos preceitos sanciona-dores secundários, dos delitos impostos nos autos.

IV - Dessarte, por todas as razões expendidas é que decreto a Prisão Preventiva de Eliete Moreira, Andreia Cristina de Souza, Francine Mateuse,

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Fernando Rodrigues Rangel, Cristiany Aguiar Silva, Claudia Pereira de Oli-veira, Marta Julia da Conceição, Manoel Luciano Sobrinho Filho, Anderson Luiz Ricardino Filho, Alexsandro Araújo de Souza Borges e Felipe Ferreira Valentin, com fulcro no art. 311 e 312 do Código de Processo Penal.

(...)” (fl. 134).

Trata-se, ao que se tem, de crimes gravíssimos, praticados, segundo a pró-pria exordial acusatória, por diversas vezes e de forma organizada, encontrando-se a prisão preventiva devidamente fundamentada, mormente porque decretada para a garantia da ordem pública, ante a induvidosa periculosidade dos autores dos graves delitos perpetrados, concretamente evidenciada pelo modo como foram planejados e executados, nas quais alguns dos agentes, presos em cum-primento de pena, ligavam para as vítimas de dentro dos presídios de Bangu-RJ e Bairro da Fonseca-Niterói, com a participação indispensável da ora paciente, que fornecia os aparelhos telefônicos aos comparsas presos e mantinha uma ver-dadeira central telefônica fora dos presídios, ameaçando-as e a seus familiares, inclusive identificando-se como integrantes das facções criminosas do Rio de Janeiro e de São Paulo — CV e PCC, respectivamente —, o que, por certo, as atemorizavam ainda mais.

O sucesso dos crimes e o agir da quadrilha, assim, repousava fundamental-mente na atuação da paciente, tanto quanto, como se deve afirmar hoje, a proba-bilidade de suas renovações, ante a sua periculosidade e a proteção que os muros da prisão asseguram aos agentes condenados que cumprem pena.

A propósito da custódia cautelar como garantia da ordem pública, recolhe-se o seguinte comentário de Guilherme de Souza Nucci:

“11. Garantia da ordem pública: trata-se da hipótese de interpretação mais extensiva na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, via de regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de parti-cular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realidade um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. A garantia da ordem pública deve ser visualizada pelo binômio gravidade da infração + repercussão social. Um furto simples não justifica histeria, nem abalo à ordem, mas um latrocínio repercute, ne-gativamente, no seio social, demonstrando que as pessoas honestas podem ser atingidas, a qualquer tempo, pela perda da vida, diante de um agente interessa-do no seu patrimônio, o que gera, por certo, intranqüilidade. Note-se, também,


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que a afetação da ordem pública constitui importante ponto para a própria credibilidade do Judiciário, como vêm decidindo os tribunais. Ver: ‘É pro-vidência acautelatória, inserindo-se no conceito de ordem público, visando não só prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça, em face da gravidade do crime e de sua repercussão, convindo a medida quando revelado pela sensibilidade do juiz à reação do meio à ação criminosa’ (TJSP, HC n. 288.405-3, Bauru, 3ª C., rel. Walter Guilherme, 10.08.1999, v.u.). E ainda: ‘A periculosidade do réu evidenciada pelas circunstâncias em que o crime foi cometido basta, por si só, para embasar a custódia cautelar no resguardo da ordem pública, sendo irrelevante a primariedade, os bons antecedentes e a residência fixa’ (TJSP, HC n. 412.323-3/4, São José do Rio Preto, 3ª C. Extraordinária, rel. Marcos Zanuzzi, 13.03.2003, v.u., JUBI 82/03). Apura-se o abalo à ordem pública também, mas não somente, pela divulgação que o delito alcança nos meios de comunicação, escrito ou falado. Não se trata de dar crédito único ao sensacionalismo de certos órgãos da imprensa, interessados em vender jornais, revistas ou chamar audiência para seus programas, mas não é menos correto afirmar que o juiz, como outra pessoa qualquer, toma conhecimento dos fatos do dia-a-dia acompanhando as notícias veiculadas pelos órgãos de comunicação. Por isso, é preciso apenas bom senso para distinguir quando há estardalhaço indevido sobre um determinado crime, inexistindo abalo real à ordem pública, da situação de mera divulgação real da intranqüilidade da população, após o cometimento de grave infração. Outro fator responsável pela repercussão social que a prática de um crime adquire é a periculosidade demonstrada pelo réu e apurada pela análise de seus antecedentes e pela maneira de execução do crime. Assim, é indiscutível que pode ser decretada a prisão preventiva daquele que ostenta péssimos antecedentes, associando a isso a crueldade particular com que executou o crime.” (in Código de Processo Penal Comentado, Revista dos Tribunais, 3ª ed., 2004, p. 563/564, nossos grifos).

No mesmo sentido, o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal:

“Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Prisão em flagrante, liberdade provisória. Pressupostos da prisão preventiva. Periculosidade.

1. A periculosidade do agente justifica a custódia preventiva como garan-tia da ordem pública. Mantém-se, então, a prisão decorrente do flagrante.

2. H.C. indeferido.” (HC n. 84.981-ES, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 22.04.2005)

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“Associação para o tráfico de entorpecentes. Posse da droga. Prescindi-bilidade. Prisão preventiva. Garantia da ordem pública. Reiteração criminosa. Periculosidade dos agentes. Legalidade. Recurso improvido.

A comprovação do crime de associação para o tráfico de entorpecentes (Lei n. 6.368/1976, art. 14) deu-se no presente caso por meio de gravações telefônicas e confissões extrajudiciais. Não é imprescindível a posse da droga para configuração desse crime.

O decreto de prisão encontra-se devidamente fundamentado no res-guardo da ordem pública, ante a necessidade de fazer cessar a reiteração criminosa e em face da periculosidade dos agentes, fundada em fatos concretos, visto que há nos autos indícios de que a organização criminosa não se desfez. Recurso improvido.” (RHC n. 84.847-SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ 03.06.2005)

Assim decretada a prisão, é de ser mantida, até porque estando o magistrado em relação direta com os fatos do processo e suas circunstâncias, há de ser pres-tigiado no juízo da necessidade da cautela decretada.

Demais, eventuais condições pessoais favoráveis ao recorrente, tais como residência fixa e profissão lícita, não lhe são garantidoras ao direito à revogação da prisão preventiva, se existem outras que, como reconhecidas na decisão im-pugnada, lhe recomendam a custódia cautelar.

A propósito, e por todos, os seguintes julgados:

“Habeas Corpus. Processo Penal. Prisão preventiva: fundamentação. Primariedade, bons antecedentes e profissão lícita. Apresentação espontâ-nea. Gravidade do delito e periculosidade do agente. Ordem denegada.

1. In casu o decreto prisional se mostra suficientemente fundamentado com os elementos que revelam as circunstâncias que justificam a custódia preventiva, ainda que se reportando a cota ministerial, o que não o invalida.

2. A primariedade, os bons antecedentes, a profissão lícita e a residência fixa (mesmo quando devidamente comprovados) não obstam a segregação cautelar quando presentes seus pressupostos autorizativos (art. 312 do CPP).

3. “A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza”. Inteli-gência do art. 317 do CPP.

4. Se gravidade do delito não constitui, por si só, requisito autorizativo da custódia cautelar, sua ocorrência aliada à periculosidade do agente for-mar um todo suficiente a fundamentar o decreto preventivo como garantia da ordem pública. Precedentes deste STJ


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5. Ordem denegada.” (HC n. 38.574-SP, Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ 1º.07.2005)

“Processual Penal. Habeas corpus. Art. 121, § 2º, I, IV e V, do Código Penal. Custódia cautelar. Fundamentação. Condições pessoais favoráveis.

I - A custódia cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julga-do. É por isso que tal medida constritiva só pode ser decretada se expres-samente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do Código de Processo Penal.

II - A real possibilidade de fuga do acusado fundamenta a prisão cau-telar a fim de se resguardar futura e eventual aplicação da lei penal. (Prece-dentes da Quinta e Sexta Turma desta Corte e do Pretório excelso).

III - A periculosidade do agente, demonstrada não somente pela gra-vidade do delito, em tese, praticado por aquele, mas também pelo modus operandi em que o crime foi perpetrado, fundamenta a prisão cautelar para a garantia da ordem pública. (Precedentes da Quinta e Sexta Turma desta Corte e do Pretório excelso).

IV - Condições pessoais favoráveis tais como bons antecedentes, profissão lícita, domicílio no distrito da culpa, família constituída, dentre outros, não têm o condão de, por si só, garantir ao paciente o benefício da liberdade provisória, se há nos autos fundamentos suficientes à manutenção de sua custódia cautelar. (Precedentes da Quinta e Sexta Turma desta Corte e do Pretório excelso).

Habeas corpus denegado.” (HC n. 40.561-MG, Relator Ministro Felix Fischer, DJ 20.06.2005)

“Habeas Corpus. Processual Penal. Atentado violento ao pudor contra filha menor. Prisão preventiva. Requisitos presentes. Ameaça às testemu-nhas. Probabilidade de fuga do paciente. Necessidade.

A garantia à ordem pública e à conveniência da instrução criminal dão ensejo à decretação da prisão preventiva. Aliados a estes fundamentos estão a possibilidade concreta de fuga do paciente e a periculosidade do acusado, auferida durante o processo.

Primariedade, bons antecedentes, residência fixa e profissão definida, por si sós, não são suficientes para impedir a prisão, se essa se mostra necessária.

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Ordem denegada.” (HC n. 31.045-BA, Relator Ministro Jorge Scarte-zzini, DJ 28.06.2004)

Gize-se, em remate, que o parecer do Ministério Público Federal pela con-cessão da ordem não merece acolhimento, eis que não se invocação de gravidade abstrata de crime, mas, sim, de fundamentação concreta da prisão preventiva decretada, assentada nas circunstâncias do agir criminoso da paciente ele mesmo.

Pelo exposto, denego a ordem.

É o voto.

HABEAS CORPUS N. 47.680-MS (2005/0148714-5)

Relator: Ministro Nilson NavesImpetrante: Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul Procurador: Eny Cleyde de M. Sartori Nogueira — Defensora PúblicaImpetrado: Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Estado deMato Grosso do Sul Paciente: Dênis de Carvalho

EMENTA

Apelação. Conflito de vontades entre o réu e o defensor. Desistência do réu. Recurso interposto pelo defensor (prevalência).

1. Num sistema de duplo grau, é construtivo tenham os litigantes (mais no circuito em que se impõem penas do que em outros) maior garantia e maior proteção à defesa, em comemoração a princípios que dizem respeito à dignidade da pessoa.

2. O duplo grau visa a que as pessoas tenham, da forma mais aberta possível, duas oportunidades.

3. Quando em confronto a vontade do réu e a do defensor relati-vamente à interposição de recurso, a melhor das indicações é a de que prevaleça a vontade de recorrer.

4. Ordem concedida.


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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unani-midade, conceder a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Hélio Quaglia Barbosa votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.

Brasília (DF), 9 de março de 2006 (data do julgamento).


DJ 10.04.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Nilson Naves: É deste teor o parecer do Ministério Público Federal (Subprocuradora-Geral Deborah Macedo):

“Trata-se de habeas corpus impetrado com o propósito de que seja anulado o acórdão, que não conheceu de recurso interposto pela defesa técnica, em razão de manifestação do paciente que traduzia renúncia ao direito de recorrer.

A matéria está bastante pacificada nessa Corte Superior, de que fazem exemplo os acórdãos assim ementados:

‘Processo Penal. Apelação. Conflito de vontades. Desistência do réu. Interposição de recurso pelo defensor.

Existindo conflito entre a vontade do réu e a do seu defensor quanto à interposição de recurso, prevalece a manifestação técnica do defensor, porquanto tem este melhores possibilidades de avaliar as condições de êxito da impugnação. Precedentes.

Ordem concedida para determinar o recebimento e julgamento do recurso de apelação interposto perante o Tribunal a quo.’ (HC n. 33.093-SP, Relator Ministro Jorge Scartezzini, Quinta Turma, julga-do em 05.04.2004, DJ 14.06.2004, p. 259)

‘Habeas corpus. Desistência pelo réu do recurso. Apelação da de-fesa técnica não conhecida. Aplicação do due process of law. Princípios do contraditório e da igualdade. Ordem concedida.

No centro do modelo albergado pelo sistema jurídico brasileiro a idéia da solução jurisdicional dos conflitos de interesses pressupõe a exigência de igualdade entre o que se diz detentor da pretensão veicu-lada e aquele que resiste ao direito pretendido.

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Na seara penal, onde dois interesses indisponíveis estão em conten-da, o direito de punir e o direito de liberdade, tal disposição é presente com mais intensidade, sendo que o cumprimento inafastável do contradi-tório, com os qualificativos da ampla defesa, reclama a igualdade técnica, de modo a evitar que o termo de acusação se sobreponha aos dispositivos de contestação, e o status libertatis sofra com desproporções ocasionais.

Por outro lado, vale ressaltar que o feitio do nosso due process of law subentende a defesa técnica. Mesmo que o acusado abstenha-se do direito seu, confessando, desistindo, renunciando (ressaltem-se as exceções legais), mesmo assim, a proposição técnica do seu defensor deve prevalecer, porquanto o que está em jogo é o direito de liberdade, bem supremo não só do indivíduo, mas também de toda a coletividade.

Ordem concedida para determinar que o Tribunal de origem dê encaminhamento à pretensão recursal como de direito.’ (HC n. 28.481-SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16.09.2003, DJ 13.10.2003, p. 389)

‘Processo Penal. Roubo. Apelação. Desistência do réu. Interposi-ção pelo defensor. Possibilidade.

O recurso interposto pelo defensor público deve ser conhecido e julgado, ainda que o réu tenha manifestado sua desistência.

‘Existindo conflito entre a vontade do réu e a do seu defensor quanto à interposição de recurso, prevalece a manifestação técnica do defensor, porquanto tem este melhores possibilidades de avaliar as con-dições de êxito da impugnação’ (STJ-HC n. 18.750-MG). Precedentes.

Ordem concedida, para determinar à Corte ordinária que receba a apelação e a julgue como entender de direito.’ (HC n. 21.905-SP, Re-lator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 26.06.2003, DJ 25.08.2003, p. 375)

Assim sendo, opinamos pela concessão de ordem, a fim de que, anu-lado o acórdão, seja determinado o conhecimento e julgamento do recurso interposto em favor do paciente.”

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Nilson Naves (Relator): Segundo o acórdão local, “não se desconhece que duas são as correntes que tratam do assunto. De um lado, a que entende pertencer ao defensor a titularidade de apelar; de outro, a que, em sen-


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tido contrário, entende que cabe, tão-somente, a referida titularidade ao réu”. E a orientação do Superior Tribunal é a que foi recordada pela parecerista Deborah Macedo. Já ementei assim: “Num sistema de duplo grau, é construtivo tenham os litigantes (mais no circuito em que se impõem penas do que em outros) maior garantia e maior proteção à defesa, em comemoração a princípios que dizem res-peito à dignidade da pessoa. O duplo grau visa a que as pessoas tenham, da forma mais aberta possível, duas oportunidades” (HC n. 39.852, DJ 20.02.2006).

Especificamente, a Sexta Turma, quando do julgamento do HC n. 21.905 (Ministro Paulo Medida, DJ 25.08.2003), assim decidiu:

“Processo Penal. Roubo. Apelação. Desistência do réu. Interposição pelo defensor. Possibilidade.

O recurso interposto pelo defensor público deve ser conhecido e julgado, ainda que o réu tenha manifestado sua desistência.

‘Existindo conflito entre a vontade do réu e a do seu defensor quanto à interposição de recurso, prevalece a manifestação técnica do defensor, porquanto tem este melhores possibilidades de avaliar as condições de êxito da impugnação.’ (STJ-HC n. 18.750-MG). Pre-cedentes.

Ordem concedida, para determinar à Corte ordinária que receba a apelação e a julgue como entender de direito.”

Acolhendo, pois, o parecer, voto pela concessão da ordem.

RECURSO EM HABEAS CORPUS N. 15.713-MG (2004/0017460-2)

Relator: Ministro Hamilton CarvalhidoRecorrente: Welligton Marcos Rodrigues Advogados: Márcio Decat de Moura e outrosRecorrido: Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais Paciente: Welligton Marcos Rodrigues

EMENTA

Recurso em habeas corpus. Frustração de direito assegurado por lei trabalhista. Art. 203 do Código Penal. Recebimento de salário a menor. Trancamento de inquérito policial. Impossibilidade.

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1. O trancamento de inquérito policial, por força de sua função investigatória e da sua natureza administrativa, é medida de exceção que somente é cabível quando a atipicidade dos fatos ou a sua inexis-tência mesmo se mostra na luz da evidência, primus ictus oculi.

2. Pagar salário a menor do que consta na anotação da cartei-ra de trabalho configura, ao menos em tese, o delito de frustração de direito assegurado por lei trabalhista, tipificado no art. 203 do Código Penal.

3. Recurso improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Paulo Medina, Hélio Quaglia Barbosa e Nilson Naves votaram com o Sr. Ministro-Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.


Ministro Hamilton Carvalhido, Relator

DJ 06.02.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Recurso ordinário em habeas corpus contra a Segunda Câmara Mista do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais que, denegando writ impetrado em favor de Welington Marcos Rodrigues, pre-servou o andamento do inquérito policial a que responde o paciente como incurso nas sanções do delito tipificado no art. 203 do Código Penal.

Opostos embargos declaratórios, foram estes rejeitados (fls. 102/109).

Alega o impetrante que “(...) O Ministério Público da Comarca de Mar de Espanha, de forma inusitada, após o funcionário da empresa do paciente de nome Luiz Antônio da Silva ter prestado depoimento em ação de alimentos, o Promotor de Justiça colheu depoimento em seu gabinete no qual o funcionário teria alegado que percebe valor inferior ao salário mínimo regional, o que pode-ria configurar em tese crime contra a organização do trabalho” (fl. 120).


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Sustenta que o paciente esclareceu em depoimento perante a Delegacia de Polícia que “(...) Houve um mal entendido quando o declarante mencionou a respeito do valor que recebe mensalmente” e que “(...) a digna Delegada ainda ouviu duas pessoas empregadas da firma que confirmaram receber seus salários corretamente, e dentro da legislação pátria” (fl. 121).

Aduz, ainda, que “(...) não há crime algum na conduta do paciente, pois os empregados são uníssonos em declarar que recebem pontualmente seus salários, aliado ao fato de quando não há no inquérito policial nenhum apontamento de fraude ou de violência, caracterizadores do crime como elemento indispensável, o MP local, apenas por capricho, está requerendo diligências absurdas, e que infelizmente foram deferidas pelo MM Juiz a quo, que não percebeu, decerto, a perseguição que o MP local move ao paciente” (fl. 126).

Pugna, ao final, “(...) pelo trancamento do inquérito policial pela ausência de justa causa à propositura da persecutio criminis a ser ajuizada” (fl. 128).

O Ministério Público Federal veio pelo desprovimento do recurso, em parecer assim ementado:

“Processual Penal. Trancamento de inquérito policial. Impossibilidade.

O inquérito policial ‘é um procedimento de caráter administrativo’, cujo objetivo é, tão-somente, a ‘obtenção de dados informativos para que o órgão da acusação verifique se deve ou não propor a’.

Não se admite o trancamento de investigação se não evidenciada a atipicidade do fato ou a inexistência de autoria.

Parecer pelo desprovimento do recurso.” (Fl. 138)

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator): Sr. Presidente, é esta a letra do acórdão impugnado:

“(...)

O Ministério Público vislumbrou, em tese, a prática de delito previsto no art. 203 do Código Penal, quando ouviu do funcionário da Arte Final Confecções Ltda que recebeu salário inferior ao patamar mínimo. Diante dessa informação, requereu a instauração de inquérito para apuração de possível frustração de direito assegurado pela legislação do trabalho, me-diante fraude.

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A realização da investigação não caracteriza constrangimento ilegal, vez que não há arbítrio do Promotor de Justiça na requisitação da instauração do inquérito. Os fatos, em tese e a princípio, podem se adequar ao tipo previsto no art. 203 do Código Penal.

O Promotor de Justiça, em suas informações, asseverou que:

‘O aludido inquérito policial foi instaurado por força de um fato ocorrido no dia 22 de maio de 2002, durante uma audiência de ins-tauração de um processo de alimentos, quando o Sr. Luiz Antônio da Silva, suplicado na referida ação, declarou, perante o juízo de Mar de Espanha, que não recebia o valor anotado em sua carteira de trabalho, mas sim um valor inferior, e que para receber o valor anotado em sua carteira era necessário atingir a ‘produção’, o que nunca ocorria. De-clarou ainda que tal situação se repetia com todos os companheiros de trabalho do depoente.’

Em declarações prestadas no gabinete do Promotor de Justiça, o fun-cionário declarou que não sabia explicar a divergência entre o valor que recebe e o constante em sua carteira de trabalho.

São essas notícias que fundamentam a atuação do Parquet no sentido da instauração do inquérito e o requerimento do pedido ministerial pelo juiz da vara única da Comarca de Mar de Espanha não é arbitrário porquanto está assentado na possibilidade de existência de crime. O fato narrado, em tese, constitui crime.

O inquérito policial destina-se à investigação da prática de delito, sendo procedimento persecutório de caráter administrativo. Sua legalidade depende da existência de crime, em tese, que possa ser atribuído ao inves-tigado. Este é o substrato que afasta a hipótese de trancamento do procedi-mento em sede de habeas corpus.

O constrangimento ilegal sanável pela via do writ é vislumbrado quando a investigação realizada é, de modo evidente, despida de qualquer suporte fático em torno de alguma penalmente relevante. Este não é o caso dos autos.

A investigação de possível fato delituoso, se não claramente arbitrária, deve prosseguir, porquanto é função do inquérito policial fornecer elementos concretos para o oferecimento da denúncia.

(...)”

Nego provimento ao recurso.


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O trancamento de inquérito policial, por força de sua função investigatória e da sua natureza administrativa, é medida de exceção que somente é cabível quando a atipicidade dos fatos ou a sua inexistência mesmo se mostram na luz da evidência, primus ictus oculi.

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior de Justiça:

“Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Trancamento de inquérito policial. Falta de justa causa. Atipicidade da conduta correspondente ao de-lito de lavagem de dinheiro. Falta de comprovação, na atual fase de investi-gação preliminar,pela prática de um dos delitos prévios relacionados na Lei n. 9.613/1998. Desnecessidade, para o efeito de integração da conduta típica que constitui o delito acessório. Constrangimento ilegal não demonstrado.

O trancamento do inquérito policial, pela via estreita do habeas corpus somente é possível quando, pela mera exposição dos fatos investigados, constata-se que há imputação de fato penalmente atípico, inexistência de qualquer elemento indiciário demonstrativo da autoria do delito ou extinta a punibilidade.

A alegação de ausência de justa causa para o prosseguimento do inquérito policial só pode ser reconhecida quando, sem a necessidade de exame aprofundado e valorativo dos fatos, indícios e provas, restar inequi-vocamente demonstrada, pela impetração, a atipicidade flagrante do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a investigação, ou, ainda, a extinção da punibilidade.

(...)

Ordem denegada.” (HC n. 44.339-SP, Relator Ministro Paulo Medina, DJ 21.11.2005).

“Processual Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Possível crime contra a ordem tributária. Trancamento de inquérito policial. Atribuição exclusiva da Polícia Federal.

1. O trancamento do inquérito policial, conquanto possível, cabe apenas nas hipóteses excepcionais em que, prima facie, mostra-se evidente, v.g. a atipicidade do fato ou a inexistência de autoria por parte do indiciado, situ-ações essas não ocorrentes in casu. (Precedentes).

2. Qualquer entendimento em sentido contrário demandaria, necessa-riamente, no caso concreto, o amplo revolvimento do material fático-proba-tório o que, nesta estreita via, mostra-se inviável.

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Recurso desprovido.” (RHC n. 16.308-SP, Relator Ministro Felix Fischer, DJ 1º.07.2005).

“Recurso Ordinário em habeas corpus. Processual Penal. Trancamento de inquérito policial instaurado por requisição do Ministério Público. Con-duta que em tese configura ilícito penal. Indícios suficientes de autoria. Constrangimento ilegal não configurado. Recurso a que se nega provimento.

1. O trancamento do inquérito policial pela via do habeas corpus re-presenta excepcional medida, admissível tão-somente quando de pronto evidenciada a atipicidade dos fatos investigados ou a impossibilidade de a autoria ser imputada ao indiciado.

2. Não configura constrangimento ilegal a instauração de inquérito policial por autoridade competente, mediante requisição do Ministério Pú-blico, para apurar suposta prática de crimes de pública. Precedentes.

3. Recurso a que se nega provimento.” (RHC n. 17.201-SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 09.05.2005).

In casu, ao que se tem, foi o inquérito policial instaurado em função de de-claração prestada em juízo por funcionário da própria empresa de propriedade do ora paciente, no sentido de que percebia salário a menor do que constava das anotações em sua carteira de trabalho, prática que configura, ao menos em tese, o delito de frustração de direito assegurado por legislação trabalhista, tipificado no art. 203 do Código Penal.

Gize-se, em remate, que o fato de terem a vítima e mais dois funcionários da empresa prestado depoimento extrajudicial afirmando a inexistência de irre-gularidade qualquer nas relações de trabalho não tem o condão de afastar, por si só, a materialidade do delito, como alega o impetrante, eis que a imputação deve ser analisada à luz de todo um conjunto de prova a ser produzido nos autos do procedimento administrativo, sobretudo por prova documental, aliás, já requeri-da pelo Ministério Público local.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

É o voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 12.352-DF (2000/0086228-2)

Relator: Ministro Paulo Medina

R. p/ acórdão: Ministro Hélio Quaglia Barbosa


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Recorrente: Marilange da Silva Rocha

Advogados: Ulisses Riedel de Resende e outros

T. Origem: Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios

Impetrado: Secretário de Administração do Distrito Federal

Recorrido: Distrito Federal

Procurador: Eduardo Alecsander Xavier de Medeiros

EMENTA

Recurso ordinário em mandado de segurança. Constitucional. Administrativo. Servidor público. Acumulação de cargos. Cargo técnico. Não demonstração. Impossibilidade. Recurso improvido.

1. O fato de o cargo ocupado exigir apenas nível médio de en-sino, por si só, não exclui o caráter técnico da atividade, pois o texto constitucional não exige formação superior para tal caracterização, o que redundaria em intolerada interpretação extensiva, sendo imperiosa a comprovação de atribuições de natureza específica, não verificada na espécie, consoante documento de fl. 13, o qual evidencia que as atividades desempenhadas pela recorrente eram meramente burocráticas.

2. A recorrente não faz jus à acumulação de cargos públicos pre-tendida, apesar de aprovada em concurso público para ambos e serem compatíveis os horários, em razão da falta do requisito da tecnicidade do cargo ocupado, não merecendo reforma o acórdão vergastado.

3. Precedentes.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in-dicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, que lavrará o acórdão. Votaram com o Sr. Ministro Helio Quaglia Barbosa os Srs. Ministros Nilson Naves, Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti, vencido o Sr. Ministro Paulo Medina. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.

Brasília (DF), 30 de maio de 2006 (data do julgamento).


DJ 23.10.2006

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RELATÓRIO

O Sr. Ministro Paulo Medina: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança, interposto por Marilange da Silva Rocha, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que julgou a legalidade do ato do Exmo. Sr. Secretário de Administração do Distrito Federal, consubstanciado no indeferi-mento da cumulação do cargo público de Técnico de Administração Pública com o de professora da Fundação Educacional do Distrito Federal, por ela exercidos.

O acórdão recorrido encontra-se condensado em ementa do seguinte teor:

“Constitucional. Administrativo. Mandado de segurança. Servidor público. Cumulação dos cargos de professor e técnico de Administração Pública. Impossibilidade. Segurança denegada.

I - A cumulação de cargos públicos somente é admissível nas hipóteses restritas catalogadas na Constituição Federal (art. 37, XVI).

II - A qualificação de cargo técnico não emerge da mera designação, mas sim do seu caráter científico.

III - Segurança denegada.” (Fl. 87)

Irresignada, a impetrante interpõe o presente recurso ordinário, com fulcro no art. 105, b, da Constituição Federal. Verbera, em síntese, que a possibilidade da cumulação de cargos, no seu caso, encontra respaldo legal, haja vista que o cargo de Técnico de Administração Pública, que exerce na Consultoria Jurídica da Secretaria do Governo, embora seja de nível médio, é estritamente técnico, em virtude da natureza de suas atribuições.

Sem contra-razões, ascenderam os autos a esta Corte.

Em parecer de fls. 124/125, o ilustre representante do Ministério Público Federal opina pela denegação da ordem, ante a ausência de direito líquido e certo da servidora à cumulação, em virtude de exercer cargo de nível médio, cujas atribuições se caracterizam como de natureza burocrática, não podendo, portanto, ser considerado técnico ou científico.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Paulo Medina (Relator): A questão nodal posta neste recurso centra-se no pedido de servidora pública do Distrito Federal de cumular os cargos de Técnico da Administração Pública com o de professora da Fundação Educacional.

A recorrente foi admitida, por concurso público, em 20.09.1989, no quadro de pessoal do Governo do Distrito Federal, no cargo de Técnico da Administração


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Pública, com lotação na Consultoria Jurídica da Secretaria de Governo do Distrito Federal, onde cumpre carga horária de 30 horas.

Posteriormente, obteve aprovação no concurso público para compor o quadro de pessoal da Fundação Educacional do Distrito Federal, no cargo de professor, estando sujeita a uma carga horária de 20 horas.

É vedada a cumulação remunerada de cargos e funções públicas, excepcionan-do-se as hipóteses elencadas no art. 37, XVI, da Constituição Federal de 1988, que dispõe expressamente acerca das hipóteses de permissividade, da seguinte forma:

“Art. 37.

XVI - É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houve compatibilidade de horários:

a) dois cargos de professor;

b) um cargo de professor com outro de técnico ou científico;

c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas.”

No mesmo sentido é o teor da Lei n. 8.112/1990, permitindo a cumulação de cargos públicos na hipótese em que um deles for de nível técnico e outro de professor, entre outros.

Em princípio, o caso da recorrente está enquadrado na hipótese excepcio-nal, haja vista tratar-se de um cargo de professor e outro com a nomenclatura de técnico, para o qual, segundo a doutrina, exige, como requisito de investidura, que o servidor seja habilitado pela conclusão de curso de nível de 2º grau.

Não bastasse, vislumbra-se, ainda, na espécie, clara compatibilidade de horários.

É de simples interpretação que a proibição de acumular cargos públicos visa a impedir que um mesmo servidor exerça várias funções, sem que as possa desempenhar com eficiência; daí a compatibilidade de horários, como um dos requisitos basilares da possibilidade de cumulação.

O outro aspecto a ser considerado seria a remuneração em dobro, possi-bilitando a determinadas categorias perceber vencimentos superiores a outras, o que poderia, em uma análise acurada, agredir o princípio constitucional da isonomia de tratamento.

Ocorre que, as exceções a que alude o art. 37, XVI, da CF/1988 não cons-tituem privilégio injustificado para conceder prestígio a determinadas carreiras, mas, ao contrário, são autorizadas em prol da própria coletividade.

No caso da educação, a exclusão da regra permite que servidores preparados, tendo demonstrado sua capacidade ao lograrem êxito em concurso público,

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possam repassar seus conhecimentos técnicos e científicos no exercício da docência, em benefício da sociedade.

A importância dessas ressalvas, para proteger o interesse comum da so-ciedade, se apresenta adequada ao se confrontar o atual ordenamento jurídico pátrio com a realidade do país.

Evidente que não é a retribuição pecuniária o motor que impulsiona cida-dãos ao magistério, sendo de conhecimento público a má remuneração dessa categoria no nosso país, o que leva à conclusão de que a administração, ao obrigar um servidor considerado apto por aprovação em concurso público a uma opção entre o cargo técnico e o magistério, atinge não a ele, mas à educação.

Posto isso, dou provimento ao recurso ordinário para reconhecer à impe-trante o direito à cumulação do cargo de Técnico da Administração Pública com o de professor da Fundação Educacional do Distrito Federal.

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa: 1. Cuida-se de recurso ordinário em Mandado de Segurança, interposto por Marilange da Silva Rocha, com fun-damento no art. 105, inciso III, alínea b, da Constituição Federal, em face de acórdão do egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que de-negou a segurança vindicada, por entender ser inacumulável o cargo de técnico da Administração Pública como o cargo de professor da Fundação Educacional do Distrito Federal.

O acórdão recorrido estampa a seguinte ementa:

“Constitucional. Administrativo. Mandado de segurança. Servidor público. Cumulação dos cargos de professor e técnico de Administração Pública. Impossibilidade. Segurança denegada.

1. A cumulação de cargos públicos somente é admissível nas hipóteses restritas catalogadas na Constituição Federal (art. 37, XVI).

2. A qualificação de cargo técnico não emerge da mera designação, mas sim, do seu caráter científico.

3. Segurança denegada.” (Fl. 87)

Irresignada, sustenta a recorrente, em suma, que tem direito “à acumulação dos cargos que hoje exerce, quais sejam, o de Técnico de Administração e o de Professora, sem a obrigatoriedade de optar por um deles, pela certeza e liquidez do direito aparado pelo inciso XVI, letra b, do art. 37 da Constituição Federal.” (Fl. 108)


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O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 124/125).

O ilustre Relator, Ministro Paulo Medina, deu provimento ao recurso, por entender que a servidora faz jus à acumulação de cargos pretendida, ressaltando que não é a retribuição pecuniária o motor que impulsiona o cidadão ao magisté-rio, sendo de conhecimento público a má remuneração dessa categoria no nosso país, o que leva à conclusão de que a administração, ao obrigar um servidor considerado apto por aprovação em concurso público a uma opção entre o cargo técnico e o magistério, atinge não a ele, mas à educação.

O eminente Ministro Hamilton Carvalhido, em seu voto-vista, divergiu do eminente Relator, para negar provimento ao recurso, consignando que o cargo técnico exercido pala impetrante, ora recorrente, não se enquadra na exceção constitucional que autoriza a acumulação, pois, o seu exercício não exige qual-quer formação específica ou conhecimento técnico, sendo suas atribuições de na-tureza eminentemente burocráticas. Relacionou, ainda, remansosa jurisprudên-cia das duas turmas componente da Terceira Seção deste egrégio STJ, no mesmo sentido dos fundamentos lançados na divergência e do acórdão recorrido.

É o relatório.

2. Pedi vista dos autos, a fim de examinar mais detidamente a matéria, sem embargo da clareza do voto do eminente Relator, a quem peço vênia, para acom-panhar o voto divergente do eminente Ministro Hamilton Carvalhido.

A questão versada na presente irresignação se concentra em perquirir acerca da natureza dos cargos acumulados, no intuito de definir se a situação da re-corrente está ou não amparada pelo dispositivo constitucional que excepciona a regra da inacumulabilidade.

A norma de regência tem a seguinte redação:

“Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obede-cerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.

(...)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;”

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Cargo técnico, na lição de Hely Lopes Meirelles, é aquele “que exige conhe-cimentos profissionais especializados para o seu desempenho, dada a natureza científica ou artística que encerra” (Direito Administrativo Brasileiro, 17ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 362).

Essa questão foi bem delineada e decidida em acórdão prolatado pela Quinta Turma, de relatoria do Ministro Gilson Dipp, ao consignar que “a Car-ta Política de 1988 em seu art. 37, XVI, b estatui a possibilidade de acumu-lação de um cargo de professor com outro, técnico ou científico. O primeiro requer familiaridade com a metodologia empregada no exercício do mister, a fim de demonstrar conhecimento específico em uma área artística ou do saber. O segundo requer aprofundamento dos conhecimentos científicos de forma sistematizada, a fim de enriquecer o conhecimento humano”. (RMS n. 7.570-PB, DJ 22.11.1999, p. 163)

Deve-se registrar que, o fato do cargo ocupado exigir apenas nível médio de ensino, por si só, não exclui o caráter técnico da atividade, pois o texto constitu-cional não exige formação superior para tal caracterização, o que redundaria em intolerada interpretação extensiva, sendo imperiosa a comprovação de atribui-ções de natureza específica, não verificada na espécie, consoante documento de fl. 13, o qual evidencia que as atividades desempenhadas pela recorrente eram meramente burocráticas.

Sobre o tema, ilustrativamente, confiram-se os seguintes julgados:

“Recurso ordinário em mandado de segurança. Constitucional. Acumulação de cargos públicos. Professor e técnico judiciário. Impossibilidade.

1. A Constituição Federal vedou expressamente a acumulação de cargos públicos, admitindo-a apenas quando houver compatibilidade de horários, nas hipóteses de dois cargos de professor; de um cargo de professor e outro técnico ou científico; e de dois cargos privativos de profissionais de saúde.

2. E, para fins de acumulação, resta assentado no constructo doutrinário-jurisprudencial que cargo técnico é o que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional.

3. Não é possível a acumulação dos cargos de professor e Técnico Judi-ciário, de nível médio, para o qual não se exige qualquer formação específica e cujas atribuições são de natureza eminentemente burocrática.

4. Precedentes.


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5. Recurso improvido.” (RMS n. 14.456-AM; Ministro Hamilton Carva-lhido, Sexta Turma, DJ 02.02.2004, p. 364)

“Recurso em mandado de segurança. Administrativo. Servidor público estadual. Acumulação de cargos. Cargo técnico. Conceituação. Ausência de provas. Precedentes jurisprudenciais.

A despeito de o impetrante realmente não ter logrado demonstrar que o cargo por ele ocupado no respectivo instituto (Assistente de Adminis-tração) teria natureza técnica para os fins de acumulação com o cargo de professor por ele também exercido, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que ‘cargo técnico’ ‘... requer familiaridade com a metodolo-gia empregada no exercício do mister, a fim de demonstrar conhecimento específico em uma área artística ou do saber...’” (RMS n. 7.570-PB, DJ 22.11.1999, Relator Ministro Gilson Dipp).

Nesse contexto, é inconstitucional a acumulação entre um cargo de nature-za burocrática com outro de professor (RMS n. 15.660-MT; Ministro José Arnal-do da Fonseca, Quinta Turma, DJ 1º.09.2003, p. 303).

Conclui-se, portanto, que a recorrente não faz jus à acumulação de cargos públicos pretendida, apesar de aprovada em concurso público para ambos e serem compatíveis os horários, em razão da falta do requisito da tecnicidade do cargo ocupado, não merecendo reforma o acórdão vergastado.

3. Diante do exposto, peço vênia ao eminente Ministro-Relator Paulo Medina, para negar provimento ao recurso ordinário, acompanhando o voto divergente do Ministro Hamilton Carvalhido.

É o voto.

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Paulo Gallotti: A controvérsia, como amplamente delineada nos votos já proferidos, reside em verificar a possibilidade de acumulação dos cargos de Professor e Técnico de Administração Pública ocupados pela recorrente no âmbito da Administração do Governo do Distrito Federal.

Com a devida vênia do relator, acompanho a divergência.

Na linha de inúmeros precedentes da Corte, como destacado no voto do Ministro Hamilton Carvalhido, a irresignação da recorrente, Professora da Fundação Educacional de Brasília, há de ser avaliada com a natureza do cargo que pretende acumular, Técnico de Administração Pública da Secretaria do Governo do Distrito Federal, cujo exercício consiste no desempenho de ativi-

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dades burocráticas, pelo que se vê do documento de fl. 13, assinalado no voto do Ministro Hélio Quaglia Barbosa, não exigindo conhecimentos específicos da área de atuação.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 13.804-RS (2001/0125638-7)

Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis MouraRecorrente: Charles Luiz Policena Luciano Advogado: João Cacildo Przyczynski T. Origem: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Impetrado: Secretário de Educação do Estado do Rio Grande do Sul Impetrado: Delegado de Ensino da 6ª Delegacia de Ensino do Estado do

Rio Grande do Sul Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul Procuradores: Ronal Justo Maggi e outros

EMENTA

Recurso ordinário. Mandado de segurança. Administrativo. Professor contratado temporariamente pelo Estado. Ausência de direito à licença remunerada para concorrer a cargo eletivo municipal. Precedentes.

1. O direito à licença remunerada para concorrer a eleições não é compatível com a contratação temporária de professor pelo Estado baseada em necessidade de excepcional interesse público.

2. A Lei Complementar n. 64/1990, que estabelece o direito de afastamento de servidores públicos para concorrem a cargo eletivo, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais, aplica-se apenas aos servidores estatutários ou celetistas, ocupantes de cargos ou empregos com caráter de permanência no serviço público.



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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto da Srª. Ministra-Relatora.” Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti votaram com a Srª. Ministra-Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nilson Naves e Paulo Medina. Presidiu o julgamento a Srª. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.



DJ 09.10.2006

RELATÓRIO

A Srª. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Cuida-se de recurso ordinário, interposto por Charles Luiz Policena Luciano, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Emerge dos autos que o ora recorrente, contratado temporariamente para compor o quadro de professores do Estado do Rio Grande do Sul, impetrou man-dado de segurança contra ato da Secretária de Educação do Estado e da Delegada de Ensino da 6ª Delegacia de Ensino de Santa Cruz do Sul, consubstanciado no indeferimento de seu pedido de afastamento remunerado para concorrer às eleições municipais como candidato a prefeito.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul denegou a segurança ao fundamento, em síntese, de que “o pleito eletivo já ocorreu, assim não havendo mais o que julgar. A rigor, pois, não há mais interesse, o que autorizaria a decre-tação de extinção da demanda” (fl. 57).

Asseverou a Corte de origem, ainda, que na espécie, considerado o caráter temporário e emergencial do cargo ocupado pelo impetrante, não há direito líquido e certo a ser protegido pela via do mandamus.

Alega o recorrente que “se a lei complementar garante o afastamento remunerado do servidor público para concorrer ao pleito eletivo, omitindo-se em diferenciá-los de acordo com a contratação, certamente não o fez por acaso, mas respeitando o princípio constitucional da igualdade”. Nesse sentido, sustenta que “quando a Lei Complementar n. 64/1990 fala em servidores públicos, estatutá-rios ou não (art. 1º, II, l) incluiu entre estes os servidores contratados de forma temporária e emergencial” (fl. 65).

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Afirma, outrossim, que “os contratados temporariamente têm todos os direitos e garantias dos estatutários pelo período contratado” (fl. 67) e que sua contratação para mais um ano letivo evidencia a ausência do caráter de emergen-cialidade do seu contrato.


Opina o Ministério Público Federal, em consonância com a manifestação do Parquet Estadual (fls. 79/92), pelo desprovimento do recurso (fl. 90).

É o relatório.

VOTO

A Srª. Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): Inicialmente, cumpre esclarecer que persiste o interesse do ora recorrente no presente writ, uma vez que, apesar das eleições terem ocorrido, pleiteia-se o pagamento dos vencimentos do cargo de professor no período em que supostamente o recorrente teria direito à licença remunerada.

A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso IX, prevê que “a lei estabele-cerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

A contratação de pessoal temporário, consoante lição de José Afonso da Silva, é uma “forma de prestação de serviço público diferente do exercício de cargo, de emprego e de função. O contratado é, assim, um prestacionista de serviços tem-porários” (Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 681). Desse modo, dispensa-se a aprovação prévia em concurso público por “razões lógicas, sobretudo as que levam em conta a determinabilidade do prazo de contratação, a temporiedade da carência e a excepcionalidade da si-tuação de interesse público” (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 12ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Jures, 2005, p. 564).

In casu, o ora recorrente, contratado em caráter temporário em 1999, e prorrogado ao ano de 2000, pela Secretaria de Educação do Estado do Rio Grande do Sul para exercer a função de Professor no Ensino Médio, da disciplina Educação Física (fl. 14), requereu afastamento remunerado para concorrer às eleições municipais do ano de 2000, tendo sido indeferido seu pedido.

A Lei Complementar n. 64/1990, dispõe, em seu art. 1º, inciso II, alínea l, que:

“Art. 1º São inelegíveis:

II - para Presidente e Vice-Presidente da República:


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l) os que, servidores públicos, estatutários ou não, dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo Poder Público, não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais.” (grifo não-original)

Estabelece, ainda, no inciso IV da alínea a do art. 1º que são inelegíveis:

“IV - para Prefeito e Vice-Prefeito:

a) no que lhes for aplicável, por identidade de situações, os inelegíveis para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, observado o prazo de 4 (quatro) meses para a desincompatibilização.”

Conquanto a lei não tenha expressamente ressalvado a situação dos contrata-dos temporariamente, é evidente que se referiu apenas aos servidores estatutários ou celetistas, ocupantes de cargos ou empregos com caráter de permanência no serviço público e vínculo com o Estado. Com efeito, o direito à licença remunerada para concorrer a eleições não é compatível com a contratação temporária de profes-sor pelo Estado baseada em necessidade de excepcional interesse público.

Nesse diapasão, confiram-se os seguintes precedentes das colendas Turmas componentes da Terceira Seção desta Corte:

“Recurso ordinário. Mandado de segurança. Licença para concorrer a cargo eletivo. Contratação temporária. Incompatibilidade. Temporariedade desnaturada. Direito líquido e certo.

O instituto da licença com vencimentos para servidor público concorrer a eleições é incompatível com a contratação temporária para atender excep-cional interesse público.

Recurso improvido” (RMS n. 13.400-RS, Relator Ministro Paulo Medina, DJ 16.08.2004);

“Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Professor. Candidato a cargo eletivo. Licença remunerada. Impossibilidade. Contrato temporário. Caráter emergencial. Ausência de direito líquido e certo.

1. Tendo o recorrente sido admitido no cargo de professor da Rede Estadual de Ensino em caráter emergencial, este não possui direito à licença remunerada para concorrer a cargo eletivo. Isto porque, foi contratado para atender premente necessidade de serviço, tendo sido o seu contrato pror-rogado somente até o final do ano letivo de 2000, ano da eleição. Assim, é incompatível a contratação temporária com o licenciamento remunerado

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pretendido, pois a necessidade e a urgência de contratação surgem nova-mente com o afastamento do servidor anteriormente contratado. Ausência de liquidez e certeza a amparar a pretensão.

2. Recurso conhecido, porém, desprovido” (RMS n. 14.025-RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJ 13.10.2003).

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 18.877-RS (2004/0122412-7)

Relator: Ministro Paulo MedinaRecorrente: Carolina Etzberger Advogado: Rafael da Cás Maffini T. Origem: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Impetrado: Presidente da Comissão do XLIV Concurso de Ingresso na Carreirado Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul Procuradores: Silvio Guido Fioravanti Jardim e outros

EMENTA

Recurso ordinário. Administrativo. Mandado de segurança. Concurso público. Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Prova de tribuna. Quesito tempo de tribuna. Decréscimo de um ponto pela ultrapassagem de cinco segundos do tempo previsto. Critério de avaliação isonômico e aplicado aos demais candidatos. Impossibilidade de revisão da pontuação sob pena de favorecer a recorrente em favor dos demais. Ausência de direito líquido e certo. Recurso desprovido.

1. Assim como a Recorrente, todos os candidatos que excederam o tempo de tribuna, ultrapassaram-no no mesmo intervalo de 15 mi-nutos e 1 segundo a 15 minutos e 30 segundos, implicando, para todos eles, decréscimo de 1 ponto no referido quesito.


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2. A consideração de que a diminuição de 1 ponto, no quesito tempo de tribuna, pelo excesso de 5 (cinco) segundos do tempo estipulado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade admi-nistrativas, estar-se-ia prestigiando e favorecendo a Recorrente, em detrimento dos demais candidatos, que sofreram o mesmo decesso na pontuação do quesito.

Por conseguinte, restaria violado o princípio da isonomia.

3. Por esta razão, mister observar reiterada orientação deste Tribunal, no sentido de que não compete ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados pela Administração, na formulação, correção e atribuição de notas nas provas de concurso público, quando fixados de forma objetiva e imparcial.

4. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa acompanhan-do a Relatoria, no que foi seguido pelos Srs. Ministros Nilson Naves e Paulo Gallotti, a Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Hamilton Carvalhi-do. Os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa, Nilson Naves e Paulo Gallotti votaram com o Sr. Ministro-Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Medina.


Ministro Paulo Medina, Presidente e Relator

DJ 23.10.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Paulo Medina: Trata-se de recurso ordinário interposto por Carolina Etzberger, contra acórdão de fls. 129/149, do Segundo Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que denegou a ordem no mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da Comissão do Concurso para o ingresso no Ministério Público, assim, ementado:

“Concurso Público. Ministério Público. Prova de Tribuna. Reprovação. Critério de valoração adotado. Tempo utilizado por candidato. Pontuação

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descontada pela banca àquele que inobservasse o período de 15 minutos, para menos ou para mais. Pretensão de revisar critério estabelecido por banca de concurso, válido para todos os candidatos, que não se ostenta possível. Arredondamento da nota inacolhida. Forma aplicada na avaliação de todos os candidatos. Restrições ao controle judicial do ato administrativo, limitando-se o judiciário ao exame da legalidade, não substituindo o ato da comissão. Errônea evidente de critério não identificada. Inexistência de direito líquido e certo violado, decorrente de ato ilegal. Precedentes doutri-nários e jurisprudenciais. Segurança denegada.”

A Recorrente prestou o XLIV Concurso Público para o provimento de cargo de Promotor de Justiça, regulamentado pelo Edital n. 464/2002.

Após aprovada nas provas objetiva, escrita, exames de saúde física e mental e nas provas orais, a Recorrente foi reprovada na prova de tribuna.

Alega a Recorrente que sua reprovação se deu pela incorreta utilização de um dos critérios pela Banca Examinadora, qual seja, o tempo despendido pela candidata quando da realização da prova.

Previa o edital que o tempo de utilização da tribuna era de 15 (quinze) minutos, tendo a candidata ultrapassado 5 (cinco) segundos, o que resultou no desconto de um ponto da Recorrente.

Impetrou mandado de segurança, requerendo a majoração da nota máxima, no quesito “tempo na tribuna”; o arredondamento da nota obtida na prova da tribuna para 6 (seis) pontos e a aprovação da Recorrente na aludida prova, abrindo-lhe prazo para a apresentação de títulos.

Nas razões recursais de fls. 156/183, a Recorrente alega que se impõe o controle do mérito do ato administrativo, neste caso, no controle da razoabili-dade da nota atribuída, haja vista que a Recorrente só ultrapassou 5 segundos na tribuna.

Contra-razões do Estado do Rio Grande do Sul, às fls. 186/195, aduzindo a impossibilidade de revisão da nota atribuída, em prova de concurso, consoante a doutrina e a jurisprudência.

O Ministério Público Federal, mediante parecer de fls. 152/154, opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Paulo Medina (Relator): A Recorrente se insurge contra a nota que lhe fora atribuída, no quesito tempo, da prova de tribuna, que implicou


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a diminuição da nota final e na conseqüente desclassificação da candidata do concurso do Ministério Público Estadual do Rio Grande do Sul.

Após a sustentação oral proferida pelo ilustre advogado da Recorrente, retirei o processo de pauta, para melhor exame dos autos.

Sensibilizou-me o argumento de que o tempo ultrapassado foi, por demasia, exíguo (cinco segundos), para impedir a permanência da Recorrente no certame e sua participação na prova de títulos.

Por conseguinte, a consciência que se impõe ao juiz, na análise de questões da mais alta primazia na vida da pessoa humana, levou-me a reexaminar o caso, partindo do exame do edital de convocação, cujo item VII.1, prevê:

“1. A Prova de Tribuna, com a duração de 15 (quinze) minutos, ver-sará sobre tema(s) de Direito Penal, sorteado publicamente na presença do candidato e com antecedência de igual prazo, dentre aqueles relacionados no programa de Direito Penal no Anexo n. 1: Programa Geral.” (Fl. 27)

O ato convocatório não previu, após os quinze minutos de prova, tempo mínimo para que os candidatos pudessem encerrar o raciocínio e finalizar sua participação na tribuna.

Outrossim, omitiu-se o edital quanto à exposição dos quesitos a serem con-siderados pelos examinadores na prova de tribuna.

No item VII, correspondente à prova de tribuna, apenas, se previu:

“3. Considerar-se-á aprovado na Prova de Tribuna, e portanto apto a prosseguir no certame, o candidato que obtiver média igual ou superior a 6,00 (seis).” (Fl. 27)

Logo, a primeira consideração que faço é sobre a necessidade de impugnação tempestiva do edital, publicado em 18.11.2002.

Destarte, a Recorrente só se insurgiu contra o tempo estipulado para a prova de tribuna, de forma expressamente fatal, sem qualquer tolerância de prazo para conclusão, por parte da Banca Examinadora, quando obteve nota insuficiente para prosseguir no concurso.

Ainda assim, tocado pelo excesso ínfimo do tempo estipulado — repito — cinco segundos, o documento de fls. 60, me levou a ponderar a nota obtida pela Recorrente, 5,894 (cinco vírgula oitocentos e noventa e quatro pontos).

Depreende-se, portanto, que, por onze décimos, a candidata não foi convocada para a prova de títulos.

Essa diferença, onze décimos, mostra-se, aparentemente, desprezível, mas a experiência tem demonstrado que cada décimo de diferença muito repercute em

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matéria de concursos públicos, haja vista o rigor que se tem exigido, dado o nível de qualificação dos candidatos.

Sempre defendi nesta Corte a possibilidade de controle do mérito do ato ad-ministrativo, dentro dos limites legais impostos ao exercício da discricionariedade.

Sempre defendi, igualmente, a possibilidade de prevalência de outros prin-cípios do regime jurídico-administrativo, sobre o princípio da legalidade estrita, no exame concreto de cada caso.

Não obstante, deparei-me com o documento de fl. 62, que informa o tempo utilizado na prova de tribuna pelos candidatos, e constatei que, dentre os quatorze candidatos que dela participaram, no dia 11.11.2003, no período da manhã, quatro, dentre eles, a Recorrente, haviam ultrapassado o prazo.

Pude constatar que, como a Recorrente, que realizou a prova durante quinze minutos e cinco segundos, o tempo ultrapassado pelos demais candidatos também se mostrou ínfimo.

Veja-se:

A candidata Paula Bittencourt Orsi realizou a prova em 15:07 (quinze mi-nutos e sete segundos).

A candidata Carolina Sanfelice Mariani realizou a prova em 15:09 (quinze minutos e nove segundos).

Somente a candidata Catiuce da Silva Ribas ultrapassou tempo maior, 15:22 (quinze minutos e vinte e dois segundos).

Ocorre que, consoante documento de fl. 96, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul informou que a pontuação referente ao quesito tempo de tribuna obedeceu ao seguinte critério:

“abaixo de 10 minutos de exposição na tribuna o candidato obtém nota zero, com dez minutos e um segundo é obtida nota 1, portanto a partir de 10 minutos a nota sofre o incremento de 1 ponto a cada 30 segundos de forma que no intervalo entre 14 minutos e 31 segundos e 15 minutos será atingida pelo candidato a nota máxima de dez pontos no quesito tempo da tribuna. A partir de 15 minutos de exposição ocorre o decréscimo na nota, na razão de 1 ponto a cada 30 segundos, de forma que no intervalo entre 15 mi-nutos e 1 segundo a 15 minutos e 30 segundos a nota corresponde a 9 pontos (...)”.

Tendo em vista os critérios de avaliação informados pelo Ministério Público, ve-rifiquei que todos os candidatos que excederam o tempo de tribuna, como demons-tra o documento de fl. 62, ultrapassaram-no no mesmo intervalo de 15 minutos e


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1 segundo a 15 minutos e 30 segundos, o que implicou, para todos eles, decréscimo de 1 ponto no referido quesito.

Por conseguinte, o grande óbice de se realizar o controle da discricionarie-dade administrativa e atenuar a prevalência da legalidade estrita, prestigiando-se a razoabilidade e a proporcionalidade, na hipótese em tela, é o dever de ob-servância do princípio da isonomia, que impõe o mesmo tratamento a todos os candidatos que se encontram na mesma situação fática.

Cediço que o respeito ao princípio da isonomia é da essência da norma prevista no art. 37, II, CR/1988, concernente à obrigatoriedade de realização de concurso público, para o provimento de cargo e emprego públicos, a fim de conceder a todos os interessados a mesma oportunidade de laborar para a Administração.

Sobre o tema, transcrevo as lições de Adilson Abreu Dallari, Princípio da Isonomia e Concursos Públicos, Concurso Público e Constituição (Coord. Fabrício Motta), Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 91:

“A garantia de acessibilidade ao serviço público é um direito funda-mental do cidadão. Já tivemos a oportunidade de registrar essa afirmativa em trabalho monográfico sobre o regime jurídico dos servidores públicos, destacando, inclusive, seu caráter universal:

Em resumo, todo brasileiro tem constitucionalmente assegurado o direito de, por qualquer forma, participar da Administração Pública, direta ou indiretamente, mesmo quando ela se apresente com uma roupagem de pessoa jurídica de direito privado.

Para que se tenha uma idéia da importância do tema, basta dizer que ele figura no texto da Declaração Geral dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10.12.1948, com o seguinte enunciado: ‘Cada indivíduo tem o direito de ingresso, sob condições iguais, no serviço de seu país’ (Dallari, Adilson Abreu. Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2. ed., rev. e atual. de acordo com a Constituição Federal de 1988, 2. tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 28).

No sistema jurídico brasileiro a garantia de igual acesso a todos os interessados em ingressar no serviço público tem fortíssimas raízes consti-tucionais, a partir do próprio art. 1º da Constituição Federal, que consagra o princípio republicano, o qual não admite castas ou classes de cidadãos. A obrigatoriedade do concurso de ingresso no serviço público já é uma decor-rência do princípio republicado, mas é reforçado ainda mais pelo princípio da isonomia e por disposições constitucionais expressas.”

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Nesse sentido, caso se considerasse que a diminuição de 1 ponto, no quesito tempo de tribuna, pelo excesso de 5 (cinco) segundos do tempo estipulado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade administrativas, estar-se-ia pres-tigiando e favorecendo a Recorrente, em detrimento dos demais candidatos, que sofreram o mesmo decesso na pontuação do quesito.

Ademais, uma vez que os critérios de pontuação do quesito tempo, foram objetivamente fixados e isonomicamente aplicados a todos os concursandos, não se pode, em princípio, falar em ilegalidade ou arbitrariedade no ato praticado pela autoridade coatora, que eliminou a Recorrente do certame, quando esta não obteve a nota mínima de 6,0 (seis) pontos na prova de tribuna.

Poder-se-ia, destarte, questionar a legalidade quanto à exposição extempo-rânea desses critérios objetivamente fixados.

Nesse tocante, em que pese o fato de que esses critérios não foram previamente informados no instrumento convocatório, reitero restar decaído o direito da Recor-rente, bem dos demais candidatos, de impugnar a falta de clareza dos critérios de avaliação da referida prova, nos termos do art. 18, da Lei n. 1.533/1951.

Por derradeiro, mister analisar a ausência de direito líquido e certo e a impossibilidade jurídica dos pedidos exordiais: a majoração da nota máxima, no quesito “tempo na tribuna”; o arredondamento da nota obtida na prova da tribu-na para 6 (seis) pontos e a aprovação da Recorrente na aludida prova, abrindo-lhe prazo para a apresentação de títulos.

A nota máxima prevista para o quesito “tempo de tribuna”, 10,0 (dez) pontos, em conformidade com o documento de fls. 96, só pode ser atribuída ao candidato que realizasse a prova no intervalo de 14 minutos e 31 segundos a 15 minutos.

O “arredondamento” da nota obtida na prova de tribuna para 6,0 (seis) pontos, com a aprovação da Recorrente e abertura de prazo para apresentação de títulos, depende, outrossim, da pontuação relativa aos demais quesitos objeto de avaliação da mesma prova.

Nessa senda, urge observar que a prova de tribuna, além do quesito “tempo de tribuna”, fora avaliada segundo os quesitos “comportamento na tribuna”, “clareza na exposição”, “dotes oratórios” e “conhecimentos jurídicos”.

Pela análise dos documentos de fls. 64 a 81, a Recorrente obteve nota infe-rior a 6,0 (seis) pontos também nos quesitos “clareza na exposição”, “dotes ora-tórios” e “conhecimentos jurídicos”, por parte de cinco, dos seis, examinadores que compunham a Banca.

Assim, sua desclassificação do certame não está associada unicamente à nota obtida no quesito “tempo de tribuna”.


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Ao contrário, foi a somatória das notas obtidas nos cinco quesitos, “comporta-mento na tribuna”, “clareza na exposição”, “dotes oratórios”, “conhecimentos jurídicos” e “tempo de tribuna”, que implicou a eliminação da Recorrente do certame.

Sem maior análise aritmética, é fácil perceber que a majoração da nota da Recorrente em 6,0 (seis) pontos, no quesito “tempo de tribuna”, não levaria aimediata aprovação da candidata para a realização da prova de títulos, dadaa insuficiência de pontuação que lhe foi conferida, conforme ressaltei, em outros três quesitos da prova de tribuna, por quase a unanimidade dos examinadores.

Por esta razão, o julgamento do recurso demanda a observância dos prece-dentes desta Corte, quanto aos limites do Poder Judiciário, no controle jurisdicional da correção e avaliação de provas de concursos públicos:

“Recurso em mandado de segurança. Administrativo. Concurso Públi-co. Questões objetivas. Anulação. Impossibilidade. Substituição à banca examinadora. Limite de atuação do Poder Judiciário. Ainda que a Corte a quo tenha concordado com a anulação de uma das questões apontadas, não socorre à recorrente o direito de que o Poder Judiciário, atuando em verdadeira substituição à banca examinadora, aprecie critérios na formula-ção de questões, correção de provas e outros, muito menos a pretexto de anular questões. Precedentes. Recurso desprovido.” (RMS n. 15.666-RS, Quinta Turma, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 06.04.2004, DJ 10.05.2004, p. 306)

“Administrativo. Mandado de segurança. Concurso Público. Prova obje-tiva. Equívoco na correção das questões. Incompetência do Poder Judiciário. Direito líquido e certo inexistente. Segurança denegada. 1. Consoante reite-rada orientação deste Tribunal, não compete ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados pela Administração na formulação, correção e atribuição de notas nas provas de concurso público (cf. RMS ns. 5.988-PA e 8.067-MG, entre outros). 2. Ausência de direito líquido e certo a ser amparado. 3. Segurança denegada, ressalvadas as vias ordinárias. Custas ex lege. Sem honorários advo-catícios a teor das Súmulas ns. 512-STF e 105-STJ.” (MS n. 7.953-DF, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJ 12.11.2002, DJ 17.02.2003, p. 218)

Ante à impossibilidade de se conferir tratamento antiisonômico à Recorrente e à prova da insuficiência de pontuação nos demais quesitos avaliados na prova de tribuna, inexiste direito líquido e certo, a respaldar a concessão da ordem.

Posto isso, nego provimento ao recurso.

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VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa: 1. Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança, interposto por Carolina Etzberger, que se insurge contra a nota atribuída pela banca examinadora na “Prova de Tribuna”, ao argumento de que a mesma é desconforme com as regras previstas no Edital n. 464/2002, para provimento do cargo de Promotor de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Emerge dos autos que a ora recorrente impetrou mandado de seguran-ça, contra ato supostamente ilegal da lavra do Sr. Presidente da Comissão do XLIV concurso de ingresso na carreira do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, referente à pontuação atribuída pela banca examinadora na “Prova de Tribuna”. Alega que restou indevidamente reprovada mediante a obtenção da média 5,894 pontos, ao invés dos 6 pontos, média mínima exigida para aprovação.

Aduz que falta razoabilidade ao critério de pontuação fixado para a referida prova, visto que foi subtraída da média final obtida pela candidata 1 (um) ponto, uma vez excedido o tempo limite de 15 (quinze) minutos, em 5 (cinco) segundos.

A Corte Estadual denegou a segurança, ao entendimento majoritário de que inexiste direito líquido e certo a ser amparado, visto não ser possível o arredon-damento da nota pretendido, até porque o critério foi adotado igualmente para todos os candidatos; ainda que assim não fosse, entende o tribunal a quo que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo, havendo de preva-lecer o critério adotado pela banca examinadora para avaliação dos candidatos (fls. 129/149).

Inconformada com esse desate, a impetrante reitera os argumentos apre-sentados e postula a reforma do decisum combatido. Após as contra-razões, subi-ram os autos para este Sodalício.

O Ministério Público Federal, em seu r. parecer, manifesta-se pelo improvi-mento do recurso ordinário.

Votou o eminente Ministro-Relator pelo desprovimento do recurso or-dinário, sob fundamento de que reconhecer, na espécie, a inobservância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade administrativas desaguaria na violação do princípio maior da isonomia, uma vez que estaria favorecendo a recorrente em detrimento dos demais candidatos.

Outrossim, consignou que não compete ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados pela Administração na realização dos concursos públicos, quando fixados de forma objetiva e imparcial.


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Pedi vista dos autos, para um exame mais aprofundado da quaestio iuris.

É o relatório.

2. A irresignação trazida para desate centra-se na pretensão da parte recor-rente de que seja desconsiderado o critério adotado para a pontuação da prova de tribuna, para que seja atribuída à respectiva nota 1 (um) ponto, perfazendo a média de 5,994 pontos. Na seqüência, requer o arredondamento da referida média para 6,00 (seis), de forma a sagrar-se aprovada e, por conseguinte, apta a participar da fase seguinte do concurso.

Conforme se extrai do edital em apreço, a realização da prova de tribuna foi regida pelos seguintes critérios:

“VII - Fase Final. Prova de Tribuna

1. A Prova de Tribuna, com a duração de 15 (quinze) minutos, versará sobre tema(s) de Direito Penal, sorteado publicamente na presença do can-didato e com antecedência de igual prazo, dentre aqueles relacionados no programa de Direito Penal no Anexo n. 1: Programa Geral.

2. O grau da Prova de Tribuna corresponderá à média aritmética das notas de 0 (zero) a 10 (dez), atribuídas pelos examinadores componentes da Comissão de Concurso.

3. Considerar-se-á aprovado na Prova de Tribuna, e portanto apto a prosseguir no certame, o candidato que obtiver média igual ou superior a 6,00 (seis).

4. A Prova de Tribuna será realizada em data e local noticiados por edital publicado no Diário Oficial.” (Fl. 27)

Isso posto, verifica-se que o critério de pontuação não consta do edital, mas tão-somente, da própria folha de avaliação (fls. 64/71), onde se atribui 1 (um) ponto a cada 30 segundos utilizados pela candidata na prova de tribuna, até o máximo de 15 minutos, consoante item VII.1, do referido instrumento; quanto à subtração de 1 (um) ponto da média obtida por aquele que ultrapassar o limite temporal arbitrado, não há expressa no edital, nem em seus anexos, tal condição.

Demais disso, emerge flagrante a assimetria do critério adotado pela banca examinadora, pois enquanto o candidato que falar até 29 segundos a menos que o tempo limite fixado receberá 10 pontos, aquele que falar 1 segundo a mais obterá 9 pontos, ou seja ser-lhe-á descontado 1 ponto após minimamente ultra-passados 15 minutos, o que não me parece razoável.

Para uma melhor compreensão, vale trasladar trecho do voto do Desembar-gador Paulo de Tarso V. Sanseverino (fls. 138/140), o qual, apesar de vencido, tratou do assunto de forma precisa:

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“Ocorre que, no caso em questão, o critério estabelecido pela respeitável comissão de concurso mostra-se ilegal, pois contraria o disposto no art. 13, da Lei Estadual n. 6.536/1973, que é o Estatuto do Ministério Público de Estado do Rio Grande do Sul. Efetivamente, o art. 13 do Estatuto do Ministério Pú-blico dispõe o seguinte: ‘Art. 13. A prova de tribuna, com duração de quinze minutos, versará sobre o tema de Direito Penal...’ ‘(...) Isso significa que o período legal que deveria ter sido considerado para a fixação do critério tem-poral era o tempo básico de quinze minutos. Com isso, o candidato que tenha ficado aquém desse tempo básico de 15 minutos em até trinta segundos ficou abaixo do período legal previsto na lei, e não poderia alcançar a nota máxima. O candidato que tenha cumprido esse tempo básico, tendo-o ultrapassado o suficiente para concluir o seu raciocínio, cumpriu rigorosamente o que deter-mina a lei e deveria obter a pontuação máxima para o requisito temporal. É exatamente o caso da impetrante, que ultrapassou em apenas cinco segundos o tempo estabelecido na Lei Estadual.’”

Tomando em conta o excerto supra transcrito, conforme se extrai do do-cumento juntado à fl. 62 dos autos, obteve 10 pontos candidato que utilizou 14 minutos e 34 segundos, ou seja, 26 segundos a menos que os 15 minutos esta-belecidos. Portanto, mais do que razoável seria conceder a mesma margem de tolerância, nos casos que ultrapassassem o referido limite em até 30 segundos, para os quais também cabe atribuir a pontuação máxima.

A bem da verdade, é válido concluir que fere o princípio da proporcionalidade o desconto de um ponto na nota da recorrente que ultrapassou em 5 segundos o tempo arbitrado, pelo que merece receber os mesmos 10 pontos atribuídos aos candidatos que falaram até 29 segundos a menos, passando o obter a pontuação pleiteada, ou seja, 5,994.

A propósito, destaca Celso Antônio Bandeira de Mello, que “é obvio que uma providência administrativa desarrazoada, incapaz de passar com sucesso pelo crivo da razoabilidade, não pode estar conforme à finalidade da lei. Donde, se padecer deste defeito, será, necessariamente, violadora do princípio da fina-lidade. Isto equivale a dizer que será ilegítima, conforme visto, pois a finalidade integra a própria lei. Em conseqüência, será anulável pelo Poder Judiciário, a instância do interessado. Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os prin-cípios da legalidade (arts. 5º, II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5º, LXIX, nos termos já apontados). Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o ‘mérito’ do ato administrativo. (...) Tal não ocorre porque a sobredita ‘liberdade’ é liberdade


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dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comporta-da pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos.” (Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 97/98).

Sendo esse o panorama dos autos, e data venia do r. fundamento principal esposado pelo Sr. Ministro-Relator, tenho para mim que o Judiciário não pode abdicar do nobre e relevante encargo de zelar pela integridade e legitimidade das atividades praticadas pela Administração Pública, reprimindo condutas que possam ferir os compromissos fundamentais assumidos reciprocamente entre Poder Público e cidadãos, pelo que o meu voto é no sentido de acolher a motivação recursal nesta parte.

3. Todavia, quanto ao segundo pedido, relativo ao arredondamento da pon-tuação obtida pela candidata, hei por bem acompanhar o voto do ilustre Relator, sem discrepância alguma.

Compulsando-se os autos, verifica-se que o edital, no item VII. 3, estabeleceu a média mínima de 6,00 pontos na Prova de Tribuna como requisito para prosseguir na etapa seguinte do concurso. A despeito disso, as notas finais de cada etapa sempre foram atribuídas até a terceira casa decimal, critério este utilizado para a aprovação e classificação dos candidatos, inclusive na divulgação do resultado final do concurso.

Considerando as duas casas decimais fixadas pelo edital, tem-se que, mesmo atribuídos 10 (dez) pontos à Prova de Tribuna realizada pela recorrente, a sua média final redundará em 5,99 pontos.

Ainda que possa parecer insignificante ou, até mesmo, desprezível, a falta de apenas 1 centésimo para o alcance da média arbitrada, não se constata qual-quer ilegalidade na pontuação adotada pela banca examinadora para as provas e, sendo assim, não compete ao Judiciário instituir nova regra no edital para aumentar a nota da recorrente, sob pena de vir a malferir o princípio da isono-mia, com relação a outros candidatos que não tenham sido, nem venham a ser, beneficiados por semelhante arredondamento.

Colha-se, a propósito, o seguinte precedente:

“Administrativo. Concurso Público. Títulos. Caráter eliminatório. Possi-bilidade. Momento de apresentação. Ausência de determinação. Exclusão de candidato. Princípio da isonomia. Arredondamento de nota na via judicial. Impossibilidade. Mandado de segurança. Recurso. 1. (...). 2. (...). 3. Havendo, no Regulamento, determinação expressa e inequívoca quanto à média exigida para aprovação, incabível o arredondamento, pela via judicial, da nota atribuí-da ao recorrente. 4. Ao Poder Judiciário só é dado corrigir eventual ilegalidade,

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jamais substituir, em suas atribuições, a banca examinadora constituída para tal fim. 5. Recurso em Mandado de Segurança conhecido e parcialmente provido.” (RMS n. 12952-PE; Relator Ministro Edson Vidigal, DJ 04.02.2002)

4. À vista, pois, dos fundamentos explicitados no voto precedente, e a despeito dos que me permiti adir divergindo, acompanho o entendimento do eminente Ministro Paulo Medina, para também negar provimento ao recurso, em face da ausência de direito líquido e certo da impetrante, com vista a obter aprovação na Prova de Tribuna.

É como voto.


Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis MouraRecorrente: União Recorridos: Geny Garcia Cabral e outroAdvogado: Almir Goulart da Silveira

EMENTA

Administrativo. Pensão especial. Lei n. 8.059/1990. Parcelas ven-cidas. Data do pagamento.

1. Do exame da Lei n. 8.059/1990, não há como se extrair hipó-tese em que o pagamento das parcelas vencidas, no caso de pensão especial regulada pela referida Lei, somente é devido após a aprovação do Tribunal de Contas da União.

2. O pagamento das parcelas vencidas deve se dar juntamente com o início do pagamento das prestações mensais.

3. Falta de razoabilidade na pretensão da recorrente.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto da


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Srª. Ministra-Relatora.” Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti votaram com a Srª. Ministra-Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Minis-tros Nilson Naves e Paulo Medina. Presidiu o julgamento a Srª. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.



DJ 09.10.2006

RELATÓRIO

A Srª. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Trata-se de recurso espe-cial, interposto pela União, com fundamento no art. 105, III, a, da Constitui-ção Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

“Administrativo e Processual Civil. Prévio requerimento administrativo. Desnecessidade. Pensão especial regulada pela Lei n. 8.059/1990. Data do pagamento. Fixação dos honorários.

1. Rejeitada a preliminar da extinção do feito sem o julgamento do mé-rito, pois exige-se pedido na via administrativa apenas quanto à concessão de benefícios. Sendo caso de revisão, essa exigência e descabida, com fulcro no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

2. Os autores têm direito de receber parcelas vencidas, relativas à pensão especial regulada pela Lei n. 8.059/1990. Uma vez autorizado o pagamento, este se torna devido e, logicamente, desde a data de concessão do benefício, conforme o previsto na referida lei.

3. Não seria razoável negar-se aos pensionistas os pagamentos dos valores devidos entre a habilitação e o mês da implantação em folha de pagamento, o que seria valorar motivos e dificuldades de ordem buro-crática da administração como mais caros e preciosos do que princípios jurídicos.

4. Quando um benefício é concedido em caráter retroativo, paga-se todo o período alcançado pela retroatividade, e não apenas aquele período contado a partir da data do deferimento do benefício ou, pior ainda, como no caso somente o período a contar da implantação do benefício na folha de pagamento do responsável pela pensão.

6. Improvidos os apelos e a remessa oficial.”

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No especial, o Ente Federativo alega infringência aos arts. 12 e 13, §§ 1º e 2º da Lei n. 8.059/1990, porquanto as parcelas anteriores à concessão do benefício devem ser pagas somente após a aprovação do Tribunal de Contas da União.

Aduz que o pagamento das parcelas vincendas deve se dar imediatamente, pelo Ministério competente, porém, as vencidas, apenas após o consentimento da Corte de Contas.

Intimados os recorridos a apresentarem contra-razões, deixaram de se manifestar.

Alçado ao juízo de admissibilidade, o recurso foi recebido.

É o relatório.

VOTO

A Srª. Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): A insurgência da União, em síntese, diz com a impossibilidade de se pagar as parcelas vencidas, referentes à pensão especial regulada na Lei n. 8.059/1990, em razão do que dispõem os arts. 12 e 13, §§ 1º e 2º deste regramento.

Para uma análise mais comedida da questão, mister transcrever a referida norma tida por violada:

“Art. 12. É da competência do Ministério Militar ao qual esteve vin-culado o ex-combatente durante a Segunda Guerra Mundial o processa-mento da pensão especial, desde a habilitação até o pagamento, inclusive nos casos de substituição a outra pensão ou reversão.

Art. 13. Estando o processo devidamente instruído, a autoridade de-signada pelo Ministro competente autorizará o pagamento da pensão espe-cial, em caráter temporário, até a apreciação da legalidade da concessão e registro pelo Tribunal de Contas da União.

§ 1º O pagamento da pensão especial será efetuado em caráter defini-tivo, após o registro pelo Tribunal de Contas da União.

§ 2º As dívidas por exercícios anteriores são pagas pelo ministério a que estiver vinculado o pensionista.”

In casu, a pensão foi concedida administrativamente, a contar de 30 de abril de 1991. Entretanto, somente iniciou-se o pagamento das parcelas vincendas em janeiro de 1994. Dessa forma, o que pleiteou a recorrida foi o pagamento das parcelas referentes ao período de abril de 1991 a dezembro de 1993.


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No especial, a alegação da recorrente é justamente de que é impossível à União efetuar o pagamento dessas parcelas vencidas, em razão da Lei n. 8.059/1990 expressamente determinar que tal reembolso somente é devido após a aprovação do Tribunal de Contas da União.

Contudo, não vejo como albergar a pretensão do Ente Federativo, face aos dispositivos legais impugnados.

Do exame da dicção da norma referida, não há como se extrair hipótese em que o pagamento das parcelas vencidas somente é devido após a aprovação do Tribunal de Contas da União.

A Lei é expressa em atestar que as parcelas vincendas são devidas em cará-ter provisório até a aprovação do Tribunal de Contas da União (art. 13, caput). Todavia, em nenhum momento estipula a norma qualquer tipo de restrição quanto às parcelas vencidas. Vale, nesse caso, citar a por demais conhecida parêmia de que “não cabe ao intérprete restringir, onde a lei não restringe”.

Cabe, ainda, assinalar que a exegese intencionada pela recorrente é despro-vida de logicidade pois, se a própria União reconheceu administrativamente que é devedora das parcelas, não há motivos para se distinguir a forma de se efetuar o pagamento das vencidas e das vincendas.

Transcrevo, nesse ponto, trecho do acórdão recorrido, que trata com bri-lhantismo a questão:

“Não seria razoável negar-se aos pensionistas os pagamentos dos valores devidos entre a habilitação e o mês de implantação em folha de pagamento, o que seria valorar motivos e dificuldades de ordem burocrá-tica da administração como mais caros e preciosos do que os princípios jurídicos.” (Fl. 193)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

É como voto.


Relator: Ministro Nilson Naves

Recorrente: União

Recorrido: Sérgio Gomes Pereira Advogados: Antônio Augusto Pereira e outros

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EMENTA

Militar reformado. Ex-combatente (art. 1º da Lei n. 5.315/1967). Pensão especial e proventos de reforma. Cumulação (impossibilidade).

1. A teor do art. 1º da Lei n. 5.315/1967, somente se reconhece a condição de ex-combatente para fins de percepção de pensão especial ao militar que, comprovada a efetiva participação em operações bélicas na Segunda Guerra Mundial, tenha sido licenciado do serviço ativo e retornado, em caráter definitivo, à vida civil.

2. Ao militar que, após a conflagração mundial, permaneceu na carreira até ser reformado, recebendo proventos a esse título, não é permitido acumular esse benefício e a pensão especial de ex-comba-tente. Precedentes.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unani-midade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti e Hélio Quaglia Barbosa votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Paulo Medina. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.



DJ 10.04.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Nilson Naves: Sérgio Gomes Pereira, militar reformado, im-petrou mandado de segurança contra ato da administração militar que lhe negou o direito de receber, cumulativamente com os proventos de reforma, a pensão especial de ex-combatente, que lhe seria devida em razão de ter participado ati-vamente de operações bélicas na Segunda Guerra Mundial, a teor do art. 53, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Denegada a segurança pela sentença, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por maioria, deu provimento à apelação do impetrante e concedeu a ordem pleiteada em acórdão assim ementado:


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“Constitucional. Administrativo. Pensão especial. Ex-combatente. Art. 53, II do ADCT. Cumulação com proventos de reforma e pensão militar. Possibilidade. Natureza previdenciária da aposentadoria do servidor público, conforme orientação do egrégio STF. Concessão da ordem. 1. Enquadra-se o Apelante no conceito de ex-combatente, eis que participou efetivamente das operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, dispondo de suficiente documentação comprobatória, conforme seus assentamentos funcionais e certidões expedidas pelos órgãos a que estavam vinculados. 2. Possibilidade de cumulação da pensão especial, conferida nos moldes do art. 53, II, do ADCT, com os proventos de reforma e pensão militar, uma vez que as aposen-tadorias auferidas por servidor público ostentam a natureza de benefício pre-videnciário, consoante orientação do egrégio STF. 3. Precedentes do egrégio TRF da 2ª Região. 4. Apelação provida. Concessão da ordem.”

Irresignada, a União interpõe recurso especial aduzindo violação dosarts. 1º da Lei n. 5.315/1967 e 1º da Lei n. 288/1948. Sustenta a “impossibilidade da acumulação de proventos em tais casos, porquanto o impetrante não se enqua-dra na definição de ex-combatente constante do dispositivo legal em enfoque”.

Devidamente contra-arrazoado, veio o especial ter ao Superior Tribunal, admitido que foi pelo Tribunal de origem.

Instado a se manifestar, opinou o Ministério Público Federal no sentido de que não preenche o impetrante, como militar reformado, os requisitos do art. 1º da Lei n. 5.315/1967, daí dever ser dado parcial provimento ao especial.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Nilson Naves (Relator): A questão a ser elucidada neste caso é a seguinte: o servidor militar que percebe proventos decorrentes de sua passa-gem à reserva ou decorrentes de sua reforma, mas que efetivamente participou dos embates da Segunda Guerra Mundial, pode acumular esse benefício e a pensão especial de ex-combatente?

O desate dessa questão demanda que se analise o texto do art. 1º da Lei n. 5.315/1967, norma essa que teria sido contrariada, segundo a União, pelo acór-dão recorrido. Eis o que dispõe o referido dispositivo legal:

“Considera-se ex-combatente, para efeito da aplicação do art. 178 da Constituição do Brasil, todo aquele que tenha participado efetivamente de operações bélicas, na Segunda Guerra Mundial, como integrante da Força do Exército, da Força Expedicionária Brasileira, da Força Aérea Brasileira,

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da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante, e que, no caso de militar, haja sido licenciado do serviço ativo e com isso retornado à vida civil defi-nitivamente.”

A fim de que se reconheça a condição de ex-combatente ao militar para o fim de percepção da pensão especial, faz-se necessário, a teor da previsão legal, que tenha ele sido licenciado do serviço ativo e retornado, em caráter definitivo, à vida civil.

Não é essa, contudo, a situação do recorrido.

Conquanto tenha efetivamente participado daquela conflagração mun-dial — fato reconhecido pelo Tribunal de origem —, o que lhe assegura, sem sombra de dúvida, ser considerado efetivo ex-combatente, o recorrido fez a opção de trilhar a carreira militar e nela permanecer até passar para a reserva remunerada, vindo, depois, a ser reformado e a perceber, em razão disso, os res-pectivos proventos.

Tal o contexto, não lhe é dado acumular, a teor do art. 1º da Lei n. 5.315/1967, os proventos decorrentes da reforma e a pensão especial de ex-combatente.

A questão aqui examinada não é nova. Dela já cuidou a Quinta Turma em vários precedentes, entre os quais selecionei os seguintes:

“Agravo regimental. Administrativo e Processual Civil. Militar. Ex-combatente. Pensão especial. Tutela antecipada. Fumus boni juris. Ausência. Cumulação da pensão com os proventos da reserva. Impossibilidade. Violação ao art. 1º da Lei n. 5.315/1967.

1. Nos termos do art. 1º da Lei n. 5.315/1967, para alçar a condição de ex-combatente, exige-se que o militar, além de ter participado efetivamente de operações bélicas na Segunda Guerra Mundial, tenha sido licenciado do serviço ativo e retornado à vida civil definitivamente.

2. In casu, o Impetrante, apesar de ter apresentado comprovante de participação em operações bélicas, ao término dos combates, continuou como integrante das Forças Armadas até sua passagem para a reserva re-munerada, não ensejando, com isso, o direito à pensão especial. Ausência de plausibilidade jurídica do pedido.

3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp n. 699.856, Ministra Laurita Vaz, DJ 14.11.2005)

“Recurso especial. Administrativo e Previdenciário. Pensão especial. Ex-combatente. Cumulação com proventos de militar da reserva remune-rada. Impossibilidade. Lei n. 5.315/1967, art. 1º. Questões processuais prejudicadas.


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Esta Corte já consolidou o entendimento sobre a impossibilidade de o militar acumular a pensão de ex-combatente com proventos originários da sua inclusão na reserva remunerada, pois estaria incluído na exceção da disposição final do art. 1º da Lei n. 5.315/1967.

Precedentes.

A análise das questões processuais resta prejudicada.

Recurso provido.” (REsp n. 625.359, Ministro José Arnaldo, DJ 07.11.2005)

“Administrativo e Previdenciário. Pensão especial. Ex-combatente. Caracterização. Militar da reserva remunerada. Impossibilidade.

Nos termos do art. 1º da Lei n. 5.315, de 12 de setembro de 1997, o militar insere-se no conceito de ex-combatente para fins de percepção da pensão especial, tão-somente na hipótese em que tenha licenciado do ser-viço ativo e retornado à vida civil de forma definitiva. Se permaneceu na vida castrense, seguindo carreira até a reserva remunerada, não há direito ao benefício previsto no art. 53, inciso II, do ADCT.

Recurso provido.” (REsp n. 628.314, Ministro Felix Fischer, DJ 28.06.2004)

Registre-se, por oportuno, que a situação aqui examinada não se confunde com aqueloutras em que se discute a cumulação da pensão de ex-combatente com benefício previdenciário, cuja viabilidade foi, por tantas vezes, reafirmada pelo Superior Tribunal. Naqueles casos, isso era realmente possível, porquanto o benefício previdenciário que se pretendia acumular com a pensão especial era proveniente ou do regime geral de previdência ou do regime dos servidores públicos civis, hipóteses em que o beneficiário não mais detinha nenhum vínculo com a pregressa atividade militar.

À vista do exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para restabelecer a sentença.


Relator: Ministro Paulo GallottiRecorrente: União Nacional dos Auditores Fiscais — Unafisco Regional de

Minas Gerais

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Advogados: Antônio de Paula Oliveira e outros

Recorrida: União

EMENTA

Administrativo. Servidor Público. Honorários Advocatícios. Quantia Irrisória. Majoração. Possibilidade.

1. O tema relacionado com o quantum dos honorários advocatí-cios pode vir a ser analisado em sede de recurso especial, desde que a respectiva verba tenha sido estipulada em valores exagerados ou irrisórios.

2. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária arbitrada em desfavor da Fazenda Pública, fixada, a teor do disposto no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, com base na apreciação eqüitativa do juiz, não está adstrita aos percentuais e à base de cálculo prevista no § 3º do aludido dispositivo.

3. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das no-tas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Nilson Naves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Paulo Medina. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.



DJ 11.12.2006

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Paulo Gallotti: Cuida-se de recurso especial, calcado na alínea a do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Tribunal Federal da 1ª Região assim ementado:


553


“Constitucional e Administrativo. Gratificação de desempenho de ati-vidade tributária (GDAT). Medida Provisória n. 1.915-1/1999, art. 16, § 5º. Isonomia. CF de 1988, arts. 5º, caput, e 40, § 8º. Aposentados e pensionis-tas. Correção monetária.

1. O § 5º do art. 16 da Medida Provisória n. 1.915-1/1999, que ne-gou a certos aposentados e pensionistas a Gratificação de Desempenho de Atividade Tributária (GDAT), ofendeu, a um só tempo, o princípio constitu-cional geral da isonomia contido no art. 5º, caput, e o preceito que garante a isonomia entre servidores ativos, inativos e pensionistas (art. 40, § 8º, CF/1988).

2. Aplica-se aos inativos e pensionistas as restrições de que tratam os arts. 13 e 15 da Medida Provisória n. 1.915-1/1999.

3. A correção monetária deve ser calculada nos termos da Lei n. 6.899/1981, a partir do vencimento de cada parcela (Súmula n. 43-STJ), observando-se os índices legais de correção monetária.

4. Tratando-se de ação proposta por entidade sindical, os honorários de advogado devem ser fixados em R$ 1.000,00 (mil reais).

5. Apelação da União a que se nega provimento. Apelação da autora a que se dá parcial provimento para determinar que a correção monetária das verbas em atraso seja calculada nos termos da Lei n. 6.899/1981, a partir do vencimento de cada parcela (Súmula n. 19 deste Tribunal e Sú-mula n. 43 do STJ), observando-se os índices legais de correção monetária. Remessa oficial a que se dá parcial provimento para estender aos servi-dores inativos substituídos as restrições de que tratam os arts. 13 e 15 da Medida Provisória n. 1915-1/1999 e fixar os honorários de advogado em R$ 1.000,00 (mil reais).” (Fl. 2.113)

Opostos declaratórios restaram rejeitados (fl. 2.162).

Aponta a recorrente ofensa do art. 20, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do Código de Processo Civil, sustentando que os honorários advocatícios foram arbitrados de forma irrisória.

Contra-razões às fls. 2.205 de 2.215.

Admitido na origem (fl. 2.225), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

554


VOTO

O Sr. Ministro Paulo Gallotti (Relator): A irresignação merece acolhimento.

Não se desconhece o entendimento deste Tribunal de que, uma vez estipulada de acordo com a apreciação eqüitativa do juiz, a inversão do decidido demandaria o reexame do conjunto fático-probatório (Enunciado n. 7 da Súmula do STJ).

A Corte Especial, contudo, já se pronunciou no sentido de que o tema rela-cionado com o quantum dos honorários advocatícios pode vir a ser analisado em sede de recurso especial, desde que a respectiva verba tenha sido arbitrada em valores exagerados ou irrisórios.

Confira-se:

“Embargos de divergência em recurso especial. Honorários de advoga-do. Embargos à execução. Art. 20, § 4º, do CPC. Razoabilidade. Embargos rejeitados.

A verba de patrocínio estabelecida com base no art. 20, § 4º, do CPC, quando irrisória ou exorbitante, como neste caso, não implica reexame do quadro fático.

Não cabem embargos de divergência para rever o valor dos honorários de advogado.

É pertinente no recurso especial a revisão do valor dos honorários de advogado quando exorbitantes ou ínfimos.

Embargos conhecidos e rejeitados.” (EREsp n. 494.377-SP, Relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 1º.07.2005)

Nesse mesmo sentido, vejam-se:

A - “Processual Civil. Agravo regimental. Fixação de honorários advo-catícios. Irrisoriedade. Revisão. Possibilidade.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em hipóteses excepcionais, quando manifestamente evidenciado que o arbitramento da verba honorária se fez de modo irrisório, tem entendido cuidar-se de questão de direito e não de matéria fática, não incidindo, portanto, o óbice previsto na Súmula n. 7-STJ.

2. In casu, verifica-se que o valor da causa alcança a vultosa quantia de dois milhões de reais, restringindo-se a fixação de verba honorária em quinhentos reais. Ora, sendo irrisório o valor atribuído a título de honorários advocatícios, é possível a revisão de sua fixação pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedente: REsp n. 331.108-PR, Relator Ministro Menezes Direito, DJ 05.08.2002.


555


3. Deveras, a decisão majorou o valor da verba honorária para 2% sobre o valor da causa, mantendo o critério da equidade preconizado pela lei.

4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp n. 675.095-RJ, Re-lator o Ministro Luiz Fux, DJ 05.09.2005)

B - “Processual Civil. Recurso especial. Honorários advocatícios. Art. 20,§ 4º, do CPC. Valor irrisório. Recurso provido para majorar a ver-ba honorária.” (REsp n. 750.170-PR, Relator o Ministro Teori Zavascki,DJ 13.03.2006)

De outro lado, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária arbitrada em desfavor da Fazenda Pública, fixada, a teor do disposto no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, com base na apreciação eqüitativa do juiz, não está adstrita aos percentuais e à base de cálculo prevista no § 3º do aludido dispositivo.

Anotem-se:

A - “Processual Civil. Honorários advocatícios contra a Fazenda Públi-ca. Art. 20, § 4º, do CPC. Juízo de eqüidade. Reexame de matéria fática. Súmula n. 7-STJ.

1. Vencida a Fazenda Pública, os honorários podem ser fixados em percentual inferior ao mínimo de 10%, adotando-se como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.

2. A fixação da verba honorária com base no art. 20, § 4º, do CPC obedece as diretrizes fixadas nas alíneas a, b e c do § 3º do mencionado artigo, insusceptível o seu reexame em recurso especial por envolver análise de matéria fático-probatória (Súmula n. 7-STJ).

3. Recurso especial não conhecido.” (REsp n. 491.055-SC, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJ 09.12.2002)

B - “Recurso especial. Militar. Ex-combatente. Pensão especial. Hono-rários advocatícios. Base de cálculo. Prestações vencidas e vincendas. Limi-tação. Art. 260 do Código de Processo Civil. Possibilidade.

1. ‘Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execu-ções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.’ (art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil).

2. O percentual e o valor da condenação, como bases obrigatórias da fi-xação da verba honorária, não têm função no estabelecimento dos honorários advocatícios a serem pagos pela Fazenda Pública, informados que devem ser

556


pelo grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a teor do que dispõe o § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, que não impede, por óbvio, a consideração do valor da condenação, em estando o juiz a definir a natureza e a importância da causa.

3. A indeterminação, ainda que parcial, dos honorários fixados contra a Fazenda Pública, afora contrariar a natureza das coisas e o próprio sistema legal em vigor, que prevê essa verba também para o processo de execução, viola a norma inserta no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, o que determina a incidência da regra do art. 260 do mesmo diploma legal, em incluindo o juiz, na base de cálculo da verba, prestações vincendas.

4. É que a norma do art. 260 do Código de Processo Civil é, na força imperativa da lei, a expressão econômica da causa.” (REsp n. 444.096-SC, da minha Relatoria, DJ 21.10.2002)

5. Recurso provido.” (REsp n. 423.667-PR, Relator o Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 21.06.2004)

Aqui, o valor da causa foi atribuído em R$ 7.539.042,20 (sete milhões, qui-nhentos e trinta e nove mil e quarenta e dois reais e vinte centavos), mostrando-seirrisória a verba honorária fixada em R$ 1.000,00 (mil reais).

Assim, dou provimento ao recurso especial para estipular a verba honorária em 1% (um por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Súmulas

SÚMULA N. 328

Na execução contra instituição financeira, é penhorável o numerário dispo-nível, excluídas as reservas bancárias mantidas no Banco Central.

Referência:

CPC, art. 655, I.

Lei n. 9.069/1995, art. 68.

Precedentes:

AgRg no Ag 688.511-RS (4ª T, 06.10.2005 – DJ 21.11.2005)

REsp 200.236-SP (4ª T, 06.05.1999 – DJ 21.06.1999)

REsp 202.354-MA (3ª T, 10.12.1999 – DJ 20.03.2000)

REsp 241.464-SP (3ª T, 15.02.2001 – DJ 02.04.2001)

REsp 256.900-RS (4ª T, 08.06.2004 – DJ 27.09.2004)

REsp 342.287-CE (4ª T, 18.03.2003 – DJ 14.04.2003)

REsp 412.161-PA (3ª T, 17.10.2002 – DJ 02.12.2002)

REsp 487.675-CE (1ª T, 15.05.2003 – DJ 16.06.2003)

REsp 521.015-CE (2ª T, 14.09.2004 – DJ 06.12.2004)

RMS 7.230-SP (3ª T, 24.03.1997 – DJ 28.04.1997)

Corte Especial, em 02.08.2006.

DJ 10.08.2006, p. 254.

560


SÚMULA N. 329

O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.

Referência:

CF/1988, art. 129, III e IV.

Lei n. 7.347/1985, art. 1º.

Precedentes:

AgRg no Ag 517.098-SP (2ª T, 16.06.2005 – DJ 08.08.2005)

EREsp 77.064-MG (1ª S, 29.11.2000 – DJ 11.03.2002)

EREsp 107.384-RS (1ª S, 06.12.1999 – DJ 21.08.2000)

REsp 67.148-SP (6ª T, 25.09.1995 – DJ 04.12.1995)

REsp 164.649-MG (5ª T, 03.12.1998 – DJ 18.12.1998)

REsp 173.414-MG (2ª T, 04.03.2004 – DJ 26.04.2004)

REsp 174.967-MG (2ª T, 07.04.2005 – DJ 20.06.2005)

REsp 180.712-MG (1ª T, 16.03.1999 – DJ 03.05.1999)

REsp 226.863-GO (1ª T, 02.03.2000 – DJ 04.09.2000)

REsp 403.153-SP (1ª T, 09.09.2003 – DJ 20.10.2003)

REsp 409.279-PR (5ª T, 10.08.2004 – DJ 06.09.2004)

REsp 440.178-SP (1ª T, 08.06.2004 – DJ 16.08.2004)

REsp 468.292-PB (6ª T, 10.02.2004 – DJ 15.03.2004)

REsp 620.345-PR (2ª T, 14.12.2004 – DJ 21.03.2005)

REsp 631.408-GO (1ª T, 17.05.2005 – DJ 30.05.2005)

RMS 8.332-SP (5ª T, 02.05.2002 – DJ 03.06.2002)

Corte Especial, em 02.08.2006.

DJ 10.08.2006, p. 254.

SÚMULAS

561


SÚMULA N. 330

É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.

Referência:

CPP, art. 514.

Precedentes:

HC 28.814-SP (6ª T, 26.05.2004 – DJ 01.07.2004)

HC 29.574-PB (5ª T, 17.02.2004 – DJ 22.03.2004)

HC 34.704-RJ (6ª T, 28.09.2004 – DJ 01.02.2005)

REsp 106.491-PR (5ª T, 10.03.1997 – DJ 19.05.1997)

REsp 174.290-RJ (6ª T, 13.09.2005 – DJ 03.10.2005)

REsp 203.256-SP (5ª T, 13.03.2002 – DJ 05.08.2002)

REsp 271.937-SP (5ª T, 23.04.2002 – DJ 20.05.2002)

REsp 594.051-RJ (5ª T, 19.05.2005 – DJ 20.06.2005)

Terceira Seção, em 13.09.2006.

DJ 20.09.2006, p. 232

Índice Analítico

565


A

Adm Abono - Pagamento - Impossibilidade - Lei n. 12.667/2003(SC) - Re-curso em mandado de segurança - Servidor público estadual - Professor readaptado - Vantagem propter laborem. RMS n. 18.961-0-SC.RSTJ 203/452.

PrCv Ação anulatória de ato jurídico - CPC, art. 267, VI, e § 3º - Ex-tinção do processo sem julgamento do mérito - Incapaz - Falecimento - Legitimidade ativa ad causam - Ministério Público - Perda. REsp n. 224.788-0-RJ. RSTJ 203/357.

PrCv Ação anulatória de débito fiscal - CPC, arts. 103 e 585, VI e § 2º - Execução fiscal - Conexão. REsp n. 708.403-0-RS. RSTJ 203/158.

PrCv Ação anulatória de paternidade - Decreto n. 3.598/2000 - Documen-tos públicos - Exibição - Requisitos legais - Observância - Obrigatorie-dade - Sentença estrangeira - Homologação - Indeferimento. SEC n. 980-0-FR. RSTJ 203/56.

PrPn Ação civil ex delicto - CPP, arts. 32, § 1º, e 68 - Hipossuficiência da representada - Configuração - Ministério Público - Legitimidade. REsp n. 752.920-0-GO. RSTJ 203/243.

PrCv Ação civil pública - CF/1988, art. 129, III e IV - Legitimidade ativa ad causam - Lei n. 7.347/1985, art. 1º - Ministério Público - Patrimô-nio público - Defesa. Súmula n. 329-STJ. RSTJ 203/560.

Trbt Ação consignatória em pagamento - Não-cabimento - Crédito tri-butário - CTN, art.164 - Lei n. 8.212/1991, art. 38 - Parcelamento tributário. REsp n. 714.439-0-RS. RSTJ 203/167.

566

PrCv Ação consignatória em pagamento - Valor - Penhora - Possibilidade - Conexão - Configuração - CPC, art. 620 - Violação - Execução fiscal. REsp n. 686.126-0-RS. RSTJ 203/139.

PrCv Ação de imissão de posse - Antecipação de tutela - Revogação - Ape-lação - Duplo efeito - Irrelevância. REsp n. 541.544-0-SP. RSTJ 203/398.

PrCv Ação de investigação de paternidade - Exame de DNA - Lau-do técnico - Ilegalidade - Técnicos - Habilitação - Ausência. REsp n. 647.286-0-SP. RSTJ 203/299.

PrPn Ação de justificação criminal - Indeferimento - Ilegalidade - Ape-lação - Cerceamento de defesa - Caracterização - CPP, art. 423 - Crime de roubo. REsp n. 774.079-0-RS. RSTJ 203/471.

PrCv Ação de reintegração de posse - Assistência - Avalista - Cabi-mento - Contrato de arrendamento mercantil - Terceiro - Aval. REsp n. 660.833-0-SP. RSTJ 203/305.

PrCv Ação de reintegração de posse - Esbulho - Caracterização - Limi-nar - Deferimento. REsp n. 261.876-0-MG. RSTJ 203/269.

PrCv Ação executória - Cabimento - Duplicata sem aceite - Endossante - Executado - Entrega da mercadoria - Prestação do serviço - Prova - Inexistência. REsp n. 823.151-0-GO. RSTJ 203/319.

PrCv Ação indenizatória - CPC, art. 20, § 3º - Empresa transportadora - Responsabilidade objetiva - Honorários advocatícios - Cálculo. AgRg nos EDcl no Ag n. 399.0830-0-RJ. RSTJ 203/354.

PrPn Ação penal - CPP, art. 514 - Inaplicabilidade - Defesa preliminar - Dis-pensabilidade - Inquérito policial - Precedência. Súmula n. 330-STJ.RSTJ 203/561.

PrPn Ação penal - Trancamento - Impossibilidade - Crime de peculato - De-núncia - Inquérito civil público - Cabimento. REsp n. 756.8910-0-GO. RSTJ 203/463.

PrPn Ação penal originária - Crime de peculato-desvio - Não-configura-ção - Denúncia - Rejeição - Verba pública - Destinação diversa. APn n. 391-0-MS. RSTJ 203/21.

PrCv Ação revisional de alimentos - Apelação - Efeito devolutivo - Pen-são alimentícia - Redução. REsp n. 623.676-0-SP. RSTJ 203/288.

Cm Ações - Resgate - Impossibilidade - CC/1916, art. 177 - Lei n. 6.404/1976, art. 44, § 1° - Prescrição vintenária - Ocorrência - Socie-dade comercial - Incorporação - Sociedade incorporada - Extinção. REsp n. 786.227-0-RS. RSTJ 203/316.

PrCv Acórdão - Tribunal a quo - CPC, art. 164 - Violação - Não-ocorrência - Desembargador - Assinatura - Ausência - Nulidade - Inexistência. AgRg no REsp n. 733.390-0-RR. RSTJ 203/423.

PrCv Acórdão estadual - Embargos declaratórios - Julgamento - Ausência - Jurisdição ordinária - Esgotamento - Necessidade - Medida cautelar

ÍNDICE ANALÍTICO

567


- Não-cabimento - Recurso especial - Efeito suspensivo - Inviabilidade. AgRg na MC n. 11.889-0-BA. RSTJ 203/267.

PrCv Acórdão estadual - Manutenção - Coisa julgada - Desapropriação - Ho-norários advocatícios - Não-cabimento - Juros moratórios - Juros compen-satórios - Não-incidência - Precatório complementar - Precatório principal - Correção monetária - Impossibilidade - Preclusão - Ocorrência - Princípio da reformatio in pejus - Incidência. REsp n. 796.431-0-RS. RSTJ 203/178.

Adm Acusado - Ausência - Cerceamento de defesa - Não-ocorrência - Oitiva de testemunhas - Advogado - Comparecimento - Processo administra-tivo disciplinar - Nulidade - Inexistência - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 17.393-0-SC. RSTJ 203/437.

Adm ADCT, art. 78, § 4º - Precatório - Parcelamento - Não-pagamento - Recurso em mandado de segurança - Recursos financeiros - Se-qüestro - Possibilidade. RMS n. 18.499-0-PR. RSTJ 203/110.

Adm Administração pública - Edital - Observância - Lei n. 8.666/1993, art. 41 - Violação - Licitação - Licitante - Documentação - Entrega intempestiva - Mandado de segurança. REsp n. 421.946-0-DF. RSTJ 203/135.

Cv Advogado - Dano moral - Inexistência - Exceção de suspeição - Excesso - Não-caracterização - Exercício regular de direito - Caracterização - In-denização - Não-cabimento. REsp n. 886.920-0-PR. RSTJ 203/333.

PrCv Alvará judicial - Levantamento - Competência - Jurisdição volun-tária - Justiça Estadual - Litígio - Ausência - Pensão por morte. CC n. 61.612-0-PR. RSTJ 203/65.

PrCv Antecipação de tutela - Revogação - Ação de imissão de posse - Ape-lação - Duplo efeito - Irrelevância. REsp n. 541.544-0-SP. RSTJ 203/398.

PrPn Apelação - Ação de justificação criminal - Indeferimento - Ilega-lidade - Cerceamento de defesa - Caracterização - CPP, art. 423 - Crime de roubo. REsp n. 774.079-0-RS. RSTJ 203/471.

PrCv Apelação - Ação revisional de alimentos - Efeito devolutivo - Pen-são alimentícia - Redução. REsp n. 623.676-0-SP. RSTJ 203/288.

PrPn Apelação - Defensor - Recurso - Interposição - Prevalência - Habeas corpus - Réu - Desistência. HC n. 47.680-0-MS. RSTJ 203/512.

PrCv Apelação - Duplo efeito - Irrelevância - Ação de imissão de posse - An-tecipação de tutela - Revogação. REsp n. 541.544-0-SP. RSTJ 203/398.

PrPn Apelação em liberdade - Possibilidade - Crime de receptação - Habeas corpus - Prisão preventiva - Fundamentação - Necessidade - Sentença condenatória. HC n. 40.497-0-SP. RSTJ 203/491.

Adm Aposentadoria - Complementação - Não-cabimento - Lei n. 200/1974(SP) - Lei n. 4.819/1958(SP) - Servidor público. AgRg no Ag n. 759.079-0-SP. RSTJ 203/479.

Adm Aposentadoria posterior - Curso de graduação - Conclusão - Gratifi-cação de Incentivo Funcional - Incorporação - Possibilidade - Lei n.

ÍNDICE ANALÍTICO

568

10.460/1988(GO), art. 175 - Recurso em mandado de segurança - Servidor público inativo. RMS n. 19.025-0-GO. RSTJ 203/455.

PrCv Assistência - Avalista - Cabimento - Ação de reintegração de pos-se - Contrato de arrendamento mercantil - Terceiro - Aval. REsp n. 660.833-0-SP. RSTJ 203/305.

Cm Atividades semelhantes - Configuração - Lei n. 8.934/1994, arts. 33 e 35, V - Marca - Utilização - Ilegalidade. REsp n. 267.541-0-SP. RSTJ 203/374.

B

PrCv Bem de família - Caracterização - CPC, art. 808, III, c.c. 267, IV - Em-bargos de terceiro - Imóvel - Penhora - Desconstituição - Legitimi-dade ativa ad causam - Membros da entidade familiar - Lei n. 8.009/1990. REsp n. 511.023-0-PA. RSTJ 203/391.

C

PrCv Caixa Econômica Federal (CEF) - Empresa pública federal - CPC,art. 188 - Inaplicabilidade - Prazo recursal - Contagem em dobro - Não-cabimento. REsp n. 760.706-0-RS. RSTJ 203/249.

Adm Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) - Compe-tência - Lei n. 10.724/2003, arts. 4º e 7º - Mandado de segurança - Medicamento - Fixação de preços. MS n. 11.706-0-DF. RSTJ 203/68.

Adm Cargo de técnico judiciário - Especialidade - Inexigibilidade - Cargos públicos - Acumulação - Impossibilidade - CF/1988, art. 37, XVI, b - Recurso em mandado de segurança - Servidor público. RMS n. 12.352-0-DF. RSTJ 203/520.

Adm Cargo em comissão - Exoneração - Recurso em mandado de se-gurança - Reintegração - Impossibilidade - Servidora pública estadu-al - Gravidez. RMS n. 18.887-0-MS. RSTJ 203/448.

PrCv Cargo público - Enquadramento - Competência - Justiça Estadual - Servidor público. CC n. 24.698-0-AL. RSTJ 203/419.

Adm Cargos públicos - Acumulação - Impossibilidade - Cargo de técnico judiciário - Especialidade - Inexigibilidade - CF/1988, art. 37, XVI, b - Recurso em mandado de segurança - Servidor público. RMS n. 12.352-0-DF. RSTJ 203/520.

PrCv Carimbo de protocolo ilegível - Recurso especial - Tempestividade - Afe-rimento - Impossibilidade. AgRg no Ag n. 588.235-0-MS. RSTJ 203/346.

Cv Cartão de crédito - Adulteração - Dano moral - Redução - Fatura - Lança-mento indevido - Indenização. REsp n. 326.163-0-RJ. RSTJ 203/387.

Cm CC/1916, art. 177 - Ações - Resgate - Impossibilidade - Lei n. 6.404/1976, art. 44, § 1º - Prescrição vintenária - Ocorrência - Socie-

ÍNDICE ANALÍTICO

569


dade comercial - Incorporação - Sociedade incorporada - Extinção. REsp n. 786.227-0-RS. RSTJ 203/316.

PrPn Cerceamento de defesa - Caracterização - Ação de justificação cri-minal - Indeferimento - Ilegalidade - Apelação - CPP, art. 423 - Crime de roubo. REsp n. 774.079-0-RS. RSTJ 203/471.

PrCv Cerceamento de defesa - Caracterização - Litisconsórcio passivo neces-sário - Intimação - Ausência - Recurso em mandado de segurança - Julgamento - Anulação. EDcl no RMS n. 17.990-0-RS. RSTJ 203/425.

Adm Cerceamento de defesa - Não-ocorrência - Acusado - Ausência - Oitiva de testemunhas - Advogado - Comparecimento - Processo administra-tivo disciplinar - Nulidade - Inexistência - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 17.393-0-SC. RSTJ 203/437.

Adm CF/1988, art. 37, XVI, b - Cargo de técnico judiciário - Especialidade - Inexigibilidade - Cargos públicos - Acumulação - Impossibilidade - Recurso em mandado de segurança - Servidor público. RMS n. 12.352-0-DF. RSTJ 203/520.

PrCv CF/1988, art. 129, III e IV - Ação civil pública - Legitimidade ativa ad causam - Lei n. 7.347/1985, art. 1º - Ministério Público - Patri-mônio público - Defesa. Súmula n. 329-STJ. RSTJ 203/560.

Trbt CF/1988, art. 145, § 2º - CTN, arts. 77 e 79 - Divisibilidade e especifi-cidade - Matéria constitucional - Taxa de Limpeza Pública (TLP). REsp n. 810.908-0-AC. RSTJ 203/202.

PrCv Citação - Vício - Inexistência - Execução - Nulidade - Não-ocorrência - Multa - Não-cabimento - Prejuízo - Ausência - Réu - Comparecimento espontâneo. REsp n. 263.722-0-MA. RSTJ 203/272.

PrCv Citação posterior - CPC, art. 593 - Doação - Ocorrência - Fiador - Imó-vel - Penhora - Fraude à execução - Não-caracterização. REsp n. 628.913-0-SP. RSTJ 203/460.

Adm Cláusula de eleição de foro - Validade - Contrato de adesão - Não-con-figuração - Contrato de refinanciamento de dívida pública - União - Município - Lei n. 8.727/1993 - Relação de consumo - Inexis-tência. REsp n. 355.099-0-PR. RSTJ 203/118.

PrCv Código de Proteção e Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - CPC, art. 33 - Honorários periciais - Adiantamento - Ônus - Prova pericial - Consumidor - Requerimento. REsp n. 661.149-0-SP. RSTJ 203/309.

PrCv Coisa julgada - Acórdão estadual - Manutenção - Desapropriação - Ho-norários advocatícios - Não-cabimento - Juros moratórios - Juros compen-satórios - Não-incidência - Precatório complementar - Precatório principal - Correção monetária - Impossibilidade - Preclusão - Ocorrência - Princípio da reformatio in pejus - Incidência. REsp n. 796.431-0-RS. RSTJ 203/178.

PrCv Competência - Alvará judicial - Levantamento - Jurisdição volun-tária - Justiça Estadual - Litígio - Ausência - Pensão por morte. CC n. 61.612-0-PR. RSTJ 203/65.

ÍNDICE ANALÍTICO

570

Adm Competência - Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) - Lei n. 10.724/2003, arts. 4º e 7º - Mandado de segurança - Medicamento - Fixação de preços. MS n. 11.706-0-DF. RSTJ 203/68.

PrCv Competência - Cargo público - Enquadramento - Justiça Estadual - Servidor público. CC n. 24.698-0-AL. RSTJ 203/419.

Trbt Concessionária - Repasse - Fisco - Obrigatoriedade - Consumidor final - Conta - Inadimplemento - Irrelevância - Energia elétrica - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). RMS n. 17.947-0-SE. RSTJ 203/100.

Adm Concurso público - Ausência - Contrato temporário - Lei Complemen-tar n. 64/1990, § 1º - Licença remunerada - Impossibilidade - Profes-sor - Eleições municipais - Candidato - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 13.804-0-RS. RSTJ 203/528.

Adm Concurso público - Poder Judiciário - Apreciação - Não-cabimento - Pro-va de tribuna - Excesso de tempo - Pontuação - Decréscimo - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 18.877-0-RS. RSTJ 203/532.

PrCv Conexão - Configuração - Ação consignatória em pagamento - Valor - Penhora - Possibilidade - CPC, art. 620 - Violação - Execução fiscal. REsp n. 686.126-0-RS. RSTJ 203/139.

PrPn Constrangimento ilegal - Ocorrência - Crime de homicídio qualificado - Estabelecimento prisional - Luta corporal com detento - Execução pe-nal - Falta média - Caracterização - Habeas corpus - Regime prisio-nal - Regressão - Não-cabimento. HC n. 51.102-0-RS. RSTJ 203/428.

Trbt Consumidor final - Conta - Inadimplemento - Irrelevância - Concessio-nária - Repasse - Fisco - Obrigatoriedade - Energia elétrica - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). RMS n. 17.947-0-SE. RSTJ 203/100.

PrCv Contas públicas - Bloqueio - Possibilidade - CPC, art. 461, § 5º - Me-dicamento - Fornecimento pelo Estado - Obrigatoriedade. REsp n. 854.383-0-RS. RSTJ 203/211.

Adm Contrato de adesão - Não-configuração - Cláusula de eleição de foro - Validade - Contrato de refinanciamento de dívida pública - União - Município - Lei n. 8.727/1993 - Relação de consumo - Inexis-tência. REsp n. 355.099-0-PR. RSTJ 203/118.

Cv Contrato de adiantamento de câmbio - Deságio - Cobrança - Validade - Inadimplemento - Configuração - Lei n. 4.728/1965, art. 75, § 2º - Valor adiantado - Restituição - Não-ocorrência. REsp n. 253.648-0-RS. RSTJ 203/369.

PrCv Contrato de arrendamento mercantil - Ação de reintegração de posse - Assistência - Avalista - Cabimento - Terceiro - Aval. REsp n. 660.833-0-SP. RSTJ 203/305.

Adm Contrato de refinanciamento de dívida pública - União - Mu-nicípio - Cláusula de eleição de foro - Validade - Contrato de adesão - Não-configuração - Lei n. 8.727/1993 - Relação de consumo - Inexis-tência. REsp n. 355.099-0-PR. RSTJ 203/118.

ÍNDICE ANALÍTICO

571


Trbt Contrato de subembreitada - Contribuição previdenciária - Decreto n. 90.817/1985, arts. 57 e 58 - Lei n. 8.212/1991, arts. 30 e 31 - Obrigação tributária principal - Tomador de serviço - Executor - Responsabilidade solidária. REsp n. 703.350-0-RS. RSTJ 203/142.

Adm Contrato temporário - Concurso público - Ausência - Lei Complemen-tar n. 64/1990, § 1º - Licença remunerada - Impossibilidade - Profes-sor - Eleições municipais - Candidato - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 13.804-0-RS. RSTJ 203/528.

Trbt Contribuição para o Sebrae - Adicional - Exigibilidade - Contribuição social - Redirecionamento - Irrelevância - Empresa transportadora - Con-tribuição para o SEST/SENAT - Lei n. 8.029/1990, art. 8º - Violação - Não-ocorrência - Lei n. 8.706/1993. REsp n. 807.709-0-PR. RSTJ 203/193.

Trbt Contribuição previdenciária - Contrato de subembreitada - Decreto n. 90.817/1985, arts. 57 e 58 - Lei n. 8.212/1991, arts. 30 e 31 - Obri-gação tributária principal - Tomador de serviço - Executor - Res-ponsabilidade solidária. REsp n. 703.350-0-RS. RSTJ 203/142.

Trbt Contribuição social - Redirecionamento - Irrelevância - Contribui-ção para o Sebrae - Adicional - Exigibilidade - Empresa transportado-ra - Contribuição para o SEST/SENAT - Lei n. 8.029/1990, art. 8º - Violação - Não-ocorrência - Lei n. 8.706/1993. REsp n. 807.709-0-PR. RSTJ 203/193.

Adm Correção monetária - Termo inicial - Decreto-Lei n. 3.365/1941, art. 27, § 1º - Desapropriação - Honorários advocatícios - Fi-xação - Juros compensatórios - Índice aplicável - Juros moratórios - Cumulação - Possibilidade - Medida Provisória n. 2.027/2000 - Súmula n. 618-STF. REsp n. 652.610-0-RS. RSTJ 203/231.

Cv Correntista - Dívidas - Dano moral - Configuração - Responsabili-dade civil - Instituição financeira - Vencimentos - Retenção integral - Não-cabimento. REsp n. 595.006-0-RS. RSTJ 203/406.

PrCv CPC, art. 20, § 3º - Ação indenizatória - Empresa transportadora - Responsabilidade objetiva - Honorários advocatícios - Cálculo. AgRg nos EDcl no Ag n. 399.083-0-RJ. RSTJ 203/354.

PrCv CPC, art. 20, § 4º - Honorários advocatícios - Majoração - Possibi-lidade. REsp n. 823.257-0-MG. RSTJ 203/551.

PrCv CPC, art. 33 - Código de Proteção e Defesa do Consumidor - Aplicabi-lidade - Honorários periciais - Adiantamento - Ônus - Prova pericial - Consumidor - Requerimento. REsp n. 661.149-0-SP. RSTJ 203/309.

PrCv CPC, arts. 103 e 585, VI e § 2º - Ação anulatória de débito fiscal - Execução fiscal - Conexão. REsp n. 708.403-0-RS. RSTJ 203/158.

PrCv CPC, art. 164 - Violação - Não-ocorrência - Acórdão - Tribunal a quo - Desembargador - Assinatura - Ausência - Nulidade - Inexistência. AgRg no REsp n. 733.390-0-RR. RSTJ 203/423.

ÍNDICE ANALÍTICO

572

PrCv CPC, art. 188 - Inaplicabilidade - Caixa Econômica Federal (CEF) - Em-presa pública federal - Prazo recursal - Contagem em dobro - Não-cabimento. REsp n. 760.706-0-RS. RSTJ 203/249.

PrCv CPC, art. 172, § 3º - Exceção de incompetência - Intempestivida-de – Expediente forense - Lei de Organização Judiciária - Observância – Necessidade. Resp. n. 688.540-0-MA. RSTJ 203/313.

PrCv CPC, art. 267, VI, e § 3º - Ação anulatória de ato jurídico - Ex-tinção do processo sem julgamento do mérito - Incapaz - Falecimento - Legitimidade ativa ad causam - Ministério Público - Perda. REsp n. 224.788-0-RJ. RSTJ 203/357.

PrCv CPC, art. 461, § 5º - Contas públicas - Bloqueio - Possibilidade - Me-dicamento - Fornecimento pelo Estado - Obrigatoriedade. REsp n. 854.383-0-RS. RSTJ 203/211.

PrCv CPC, art. 475 - Execução contra a Fazenda Pública - Extinção do processo sem julgamento do mérito - Lei n. 10.352/2001 - Inapli-cabilidade - Remessa ex officio - Não-cabimento - Sentença. REsp n. 512.017-0-MG. RSTJ 203/223.

PrCv CPC, art. 557, § 2º - Multa - Depósito prévio - Necessidade - Recurso espe-cial - Interposição - Súmula n. 7-STJ. REsp n. 388.341-0-DF. RSTJ 203/279.

PrCv CPC, art. 593 - Citação posterior - Doação - Ocorrência - Fiador - Imó-vel - Penhora - Fraude à execução - Não-caracterização. REsp n. 628.913-0-SP. RSTJ 203/460.

PrCv CPC, art. 620 - Execução fiscal - Lei de Execuções Fiscais (LEF) art. 15 - Penhora - Recusa - Possibilidade. REsp n. 776.538-0-RS. RSTJ 203/252.

PrCv CPC, art. 620 - Violação - Ação consignatória em pagamento - Valor - Penhora - Possibilidade - Conexão - Configuração - Execução fiscal. REsp n. 686.126-0-RS. RSTJ 203/139.

PrCv CPC, art. 655, I - Execução - Instituição financeira - Lei n. 9.069/1995, art. 68 - Numerário - Penhora - Limite. Súmula n. 328-STJ.RSTJ 203/559.

PrCv CPC, art. 808, III, c.c. 267, IV - Bem de família - Caracterização - Embargos de terceiro - Imóvel - Penhora - Desconstituição - Le-gitimidade ativa ad causam - Membros da entidade familiar - Lei n. 8.009/1990. REsp n. 511.023-0-PA. RSTJ 203/391.

PrPn CPP, arts. 32, § 1º e 68 - Ação civil ex delicto - Hipossuficiência da representada - Configuração - Ministério Público - Legitimidade. REsp n. 752.920-0-GO. RSTJ 203/243.

PrPn CPP, art. 423 - Ação de justificação criminal - Indeferimento - Ile-galidade - Apelação - Cerceamento de defesa - Caracterização - Crime de roubo. REsp n. 774.079-0-RS. RSTJ 203/471.

PrPn CPP, art. 500 - Crime de extorsão - Crime de quadrilha ou bando - Excesso de prazo - Constrangimento - Inexistência - Habeas corpus - Prisão cau-telar - Legalidade - Súmula n. 52-STJ. HC n. 43.084-0-SP. RSTJ 203/498.

ÍNDICE ANALÍTICO

573


PrPn CPP, art. 514 - Inaplicabilidade - Ação penal - Defesa preliminar - Dis-pensabilidade - Inquérito policial - Precedência. Súmula n. 330-STJ. RSTJ 203/461.

Trbt Crédito tributário - Ação consignatória em pagamento - Não-cabimento - CTN, art.164 - Lei n. 8.212/1991, art. 38 - Parcelamento tributário. REsp n. 714.439-0-RS. RSTJ 203/167.

Trbt Crédito-prêmio - Extinção - Decreto-Lei n. 491/1969, art. 1º - Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) - Recurso especial. REsp n. 762.989-0-PR. RSTJ 203/171.

PrPn Crime de extorsão - CPP, art. 500 - Crime de quadrilha ou bando - Ex-cesso de prazo - Constrangimento - Inexistência - Habeas corpus - Prisão cautelar - Legalidade - Súmula n. 52-STJ. HC n. 43.084-0-SP. RSTJ 203/498.

PrPn Crime de frustração de direito assegurado por lei trabalhista - Inqué-rito policial - Trancamento - Impossibilidade - Recurso em habeas corpus. RHC n. 15.713-0-MG. RSTJ 203/515.

PrPn Crime de homicídio qualificado - Constrangimento ilegal - Ocorrência - Estabelecimento prisional - Luta corporal com detento - Execução pe-nal - Falta média - Caracterização - Habeas corpus - Regime prisio-nal - Regressão - Não-cabimento. HC n. 51.102-0-RS. RSTJ 203/428.

PrPn Crime de peculato - Ação penal - Trancamento - Impossibilidade - De-núncia - Inquérito civil público - Cabimento. REsp n. 756.891-0-GO. RSTJ 203/463.

PrPn Crime de peculato-desvio - Não-configuração - Ação penal originá-ria - Denúncia - Rejeição - Verba pública - Destinação diversa. APn n. 391-0-MS. RSTJ 203/21.

PrPn Crime de quadrilha ou bando - CPP, art. 500 - Crime de extorsão - Ex-cesso de prazo - Constrangimento - Inexistência - Habeas corpus - Prisão cautelar - Legalidade - Súmula n. 52-STJ. HC n. 43.084-0-SP. RSTJ 203/499.

PrPn Crime de receptação - Apelação em liberdade - Possibilidade - Habeas corpus - Prisão preventiva - Fundamentação - Necessidade - Sentença condenatória . HC n. 40.497-0-SP. RSTJ 203/491.

PrPn Crime de roubo - Ação de justificação criminal - Indeferimento - Ilegalidade - Apelação - Cerceamento de defesa - Caracterização - CPP, art. 423. REsp n. 774.079-0-RS. RSTJ 203/471.

Trbt CTN, arts. 77 e 79 - CF/1988, art. 145, § 2º - Divisibilidade e especifi-cidade - Matéria constitucional - Taxa de Limpeza Pública (TLP). REsp n. 810.908-0-AC. RSTJ 203/202.

PrCv CTN, art. 128 - Execução fiscal - Ilegitimidade passiva ad causam - Operadora local - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - Serviço de telefonia internacional - DDI. REsp n. 804.939-0-RR.RSTJ 203/255.

ÍNDICE ANALÍTICO

574

Trbt CTN, art. 164 - Ação consignatória em pagamento - Não-cabimento - Crédito tributário - Lei n. 8.212/1991, art. 38 - Parcelamento tributário. REsp n. 714.439-0-RS. RSTJ 203/167.

Adm Curso de graduação - Conclusão - Aposentadoria posterior - Gratifi-cação de Incentivo Funcional - Incorporação - Possibilidade - Lei n. 10.460/1988(GO), art. 175 - Recurso em mandado de seguran-ça - Servidor público inativo. RMS n. 19.025-0-GO. RSTJ 203/455.

D

Cv Dano moral - Configuração - Correntista - Dívidas - Responsabili-dade civil - Instituição financeira - Vencimentos - Retenção integral - Não-cabimento. REsp n. 595.006-0-RS. RSTJ 203/406.

Cv Dano moral - Inexistência - Advogado - Exceção de suspeição - Excesso - Não-caracterização - Exercício regular de direito - Caracterização - In-denização - Não-cabimento. REsp n. 886.920-0-PR. RSTJ 203/333.

PrCv Dano moral - Quantum - Revisão - Possibilidade - Divulgação de notícias - Responsabilidade civil - Salário mínimo - Vinculação - Impossibilidade - Súmulas n. 282 e 356-STF. REsp n. 710.865-0-MG. RSTJ 203/409.

Cv Dano moral - Redução - Cartão de crédito - Adulteração - Fatura - Lança-mento indevido - Indenização. REsp n. 326.163-0-RJ. RSTJ 203/387.

PrCv Decreto n. 3.598/2000 - Ação anulatória de paternidade - Documen-tos públicos - Exibição - Requisitos legais - Observância - Obrigatorie-dade - Sentença estrangeira - Homologação - Indeferimento. SEC n. 980-0-FR. RSTJ 203/56.

Trbt Decreto n. 90.817/1985, arts. 57 e 58 - Contrato de subembreitada - Contribuição previdenciária - Lei n. 8.212/1991, arts. 30 e 31 - Obri-gação tributária principal - Tomador de serviço - Executor - Res-ponsabilidade solidária. REsp n. 703.350-0-RS. RSTJ 203/142.

Trbt Decreto-Lei n. 491/1969, art. 1º - Crédito-prêmio - Extinção - Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) - Recurso especial. REsp n. 762.989-0-PR. RSTJ 203/171.

Adm Decreto-Lei n. 3.365/1941, art. 27, § 1º - Correção monetária - Termo inicial - Desapropriação - Honorários advocatícios - Fixação - Juros compensatórios - Índice aplicável - Juros moratórios - Cumulação - Possibilidade - Medida Provisória n. 2.027/2000 - Súmula n. 618-STF. REsp n. 652.610-0-RS. RSTJ 203/231.

Adm Defensor - Desídia - Mandado de segurança - Impetração - Ausência - Prazo - Renovação - Não-cabimento - Processo administrativo discipli-nar - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 12.588-0-RJ. RSTJ 203/433.

ÍNDICE ANALÍTICO

575


PrPn Defensor - Recurso - Interposição - Prevalência - Apelação - Habeas corpus - Réu - Desistência. HC n. 47.680-0-MS. RSTJ 203/512.

PrPn Defesa preliminar - Dispensabilidade - Ação penal - CPP, art. 514 - Inaplicabilidade - Inquérito policial - Precedência. Súmula n. 330-STJ. RSTJ 203/561.

PrPn Denúncia - Inquérito civil público - Cabimento - Ação penal - Tranca-mento - Impossibilidade - Crime de peculato. REsp n. 756.891-0-GO. RSTJ 203/463.

PrPn Denúncia - Rejeição - Ação penal originária - Crime de peculato-desvio - Não-configuração - Verba pública - Destinação diversa. APn n. 391-0-MS. RSTJ 203/21.

Cv Deságio - Cobrança - Validade - Contrato de adiantamento de câm-bio - Inadimplemento - Configuração - Lei n. 4.728/1965, art. 75, § 2º - Valor adiantado - Restituição - Não-ocorrência. REsp n. 253.648-0-RS. RSTJ 203/369.

PrCv Desapropriação - Acórdão estadual - Manutenção - Coisa julgada - Honorários advocatícios - Não-cabimento - Juros moratórios - Juros compensatórios - Não-incidência - Precatório complementar - Pre-catório principal - Correção monetária - Impossibilidade - Preclusão - Ocorrência - Princípio da reformatio in pejus - Incidência. REsp n. 796.431-0-RS. RSTJ 203/178.

Adm Desapropriação - Correção monetária - Termo inicial - Decreto-Lei n. 3.365/1941, art. 27, § 1º - Honorários advocatícios - Fixação - Juros compensatórios - Índice aplicável - Juros moratórios - Cumulação - Possibilidade - Medida Provisória n. 2.027/2000 - Súmula n. 618-STF. REsp n. 652.610-0-RS. RSTJ 203/231.

PrCv Desembargador - Assinatura - Ausência - Acórdão - Tribunal a quo - CPC, art. 164 - Violação - Não-ocorrência - Nulidade - Inexistência. AgRg no REsp n. 733.390-0-RR. RSTJ 203/423.

Cv Direito autoral - Cabimento - Evento particular - Caráter beneficente - Não-comprovação - Legitimidade - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad). AgRg no Ag n. 623.094-0-RS. RSTJ 203/349.

Trbt Divisibilidade e especificidade - Matéria constitucional - CF/1988, art. 145, § 2º - CTN, arts. 77 e 79 - Taxa de Limpeza Pública (TLP). REsp n. 810.908-0-AC. RSTJ 203/202.

PrCv Divulgação de notícias - Dano moral - Quantum - Revisão - Possibi-lidade - Responsabilidade civil - Salário mínimo - Vinculação - Impossibilidade - Súmulas n. 282 e 356-STF. REsp n. 710.865-0-MG. RSTJ 203/409.

PrCv Doação - Ocorrência - Citação posterior - CPC, art. 593 - Fiador - Imó-vel - Penhora - Fraude à execução - Não-caracterização. REsp n. 628.913-0-SP. RSTJ 203/460.

ÍNDICE ANALÍTICO

576

PrCv Documentos públicos - Exibição - Requisitos legais - Observância - Obrigatoriedade - Ação anulatória de paternidade - Decreto n. 3.598/2000 - Sentença estrangeira - Homologação - Indeferimen-to. SEC n. 980-0-FR. RSTJ 203/56.

PrCv DPVAT - Juros moratórios - Termo inicial - Recurso especial - Seguro obrigatório - Súmula n. 54-STJ. REsp n. 546.392-0-MG. RSTJ 203/402.

PrCv Duplicata sem aceite - Ação executória - Cabimento - Endossante - Executado - Entrega da mercadoria - Prestação do serviço - Prova - Inexistência. REsp n. 823.151-0-GO. RSTJ 203/319.

E

PrCv Efeito devolutivo - Ação revisional de alimentos - Apelação - Pen-são alimentícia - Redução. REsp n. 623.676-0-SP. RSTJ 203/288.

PrCv Embargos de terceiro - Bem de família - Caracterização - CPC, art. 808, III, c.c. 267, IV - Imóvel - Penhora - Desconstituição - Legitimidade ativa ad causam - Membros da entidade familiar - Lei n. 8.009/1990. REsp n. 511.023-0-PA. RSTJ 203/391.

PrCv Embargos de terceiro - Cônjuge varão - Não-cabimento - Executada - Es-posa - Fraude à execução - Imóvel - Alienação - Desconstituição - Inte-resse de agir - Não-configuração. REsp n. 280.372-0-DF. RSTJ 203/381.

Trbt Empresa transportadora - Contribuição para o SEST/SENAT - Contribuição para o Sebrae - Adicional - Exigibilidade - Contribuição social - Redi-recionamento - Irrelevância - Lei n. 8.029/1990, art. 8º - Violação - Não-ocorrência - Lei n. 8.706/1993. REsp n. 807.709-0-PR. RSTJ 203/193.

PrCv Empresa transportadora - Responsabilidade objetiva - Ação indeni-zatória - CPC, art. 20, § 3º - Honorários advocatícios - Cálculo. AgRg nos EDcl no Ag n. 399.083-0-RJ. RSTJ 203/354.

PrCv Endossante - Executado - Ação executória - Cabimento - Duplicata sem aceite - Entrega da mercadoria - Prestação do serviço - Prova - Ine-xistência. REsp n. 823.151-0-GO. RSTJ 203/319.

Trbt Energia elétrica - Concessionária - Repasse - Fisco - Obrigatoriedade - Consumidor final - Conta - Inadimplemento - Irrelevância - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). RMS n. 17.947-0-SE. RSTJ 203/100.

PrCv Entrega da mercadoria - Prestação do serviço - Prova - Inexistência - Ação executória - Cabimento - Duplicata sem aceite - Endossante - Executado. REsp n. 823.151-0-GO. RSTJ 203/319.

PrCv Esbulho - Caracterização - Ação de reintegração de posse - Limi-nar - Deferimento. REsp n. 261.876-0-MG. RSTJ 203/269.

PrPn Estabelecimento prisional - Luta corporal com detento - Constrangimen-to ilegal - Ocorrência - Crime de homicídio qualificado - Execução penal - Falta média - Caracterização - Habeas corpus - Regime prisional - Regressão - Não-cabimento. HC n. 51.102-0-RS. RSTJ 203/428.

ÍNDICE ANALÍTICO

577


Cv Evento particular - Caráter beneficente - Não-comprovação - Direito autoral - Cabimento - Legitimidade - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad). AgRg no Ag n. 623.094-0-RS. RSTJ 203/349.

PrCv Exame de DNA - Laudo técnico - Ilegalidade - Ação de investiga-ção de paternidade - Técnicos - Habilitação - Ausência. REsp n. 647.286-0-SP. RSTJ 203/299.

PrCv Exceção de incompetência - Intempestividade - CPC, art. 172,§ 3º - Expediente forense - Lei de Organização Judiciária - Observância - Necessidade. REsp n. 688.540-0-MA. RSTJ 203/313.

Cv Exceção de suspeição - Advogado - Dano moral - Inexistência - Excesso - Não-caracterização - Exercício regular de direito - Caracterização - In-denização - Não-cabimento. REsp n. 886.920-0-PR. RSTJ 203/333.

Cv Excesso - Não-caracterização - Advogado - Dano moral - Inexistência - Exceção de suspeição - Exercício regular de direito - Caracterização - In-denização - Não-cabimento. REsp n. 886.920-0-PR. RSTJ 203/333.

PrPn Excesso de prazo - Constrangimento - Inexistência - CPP, art. 500 - Crime de extorsão - Crime de quadrilha ou bando - Habeas corpus - Prisão cautelar - Legalidade - Súmula n. 52-STJ. HC n. 43.084-0-SP. RSTJ 203/498.

PrCv Execução - CPC, art. 655, I - Instituição financeira - Lei n. 9.069/1995, art. 68 - Numerário - Penhora - Limite. Súmula n. 328-STJ. RSTJ 203/559.

PrCv Execução - Indenização - Penhora - Salário - Impossibilidade. REsp n. 656.944-0-RJ. RSTJ 203/302.

PrCv Execução - Nulidade - Não-ocorrência - Citação - Vício - Inexistência - Multa - Não-cabimento - Prejuízo - Ausência - Réu - Comparecimento espontâneo. REsp n. 263.722-0-MA. RSTJ 203/272.

PrCv Execução contra a Fazenda Pública - CPC, art. 475 - Extinção do processo sem julgamento do mérito - Lei n. 10.352/2001 - Inapli-cabilidade - Remessa ex officio - Não-cabimento - Sentença. REsp n. 512.017-0-MG. RSTJ 203/223.

PrCv Execução fiscal - Ação consignatória em pagamento - Valor - Penho-ra - Possibilidade - Conexão - Configuração - CPC, art. 620 - Violação. REsp n. 686.126-0-RS. RSTJ 203/139.

PrCv Execução fiscal - Conexão - Ação anulatória de débito fiscal - CPC, arts. 103 e 585, VI e § 2º. REsp n. 708.403-0-RS. RSTJ 203/158.

PrCv Execução fiscal - CPC, art. 620 - Lei de Execuções Fiscais (LEF) art. 15 - Penhora - Recusa - Possibilidade. REsp n. 776.538-0-RS. RSTJ 203/252.

PrCv Execução fiscal - CTN, art. 128 - Ilegitimidade passiva ad cau-sam - Operadora local - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - Serviço de telefonia internacional - DDI. REspn. 804.939-0-RR. RSTJ 203/255.

ÍNDICE ANALÍTICO

578

PrPn Execução penal - Constrangimento ilegal - Ocorrência - Crime de homi-cídio qualificado - Estabelecimento prisional - Luta corporal com deten-to - Falta média - Caracterização - Habeas corpus - Regime prisional - Regressão - Não-cabimento. HC n. 51.102-0-RS. RSTJ 203/428.

PrCv Executada - Esposa - Embargos de terceiro - Cônjuge varão - Não-cabimen-to - Fraude à execução - Imóvel - Alienação - Desconstituição - Interesse de agir - Não-configuração. REsp n. 280.372-0-DF. RSTJ 203/281.

Cv Exercício regular de direito - Caracterização - Advogado - Dano moral - Inexistência - Exceção de suspeição - Excesso - Não-caracterização - In-denização - Não-cabimento. REsp n. 886.920-0-PR. RSTJ 203/333.

PrCv Expediente forense - CPC, art. 172, § 3º - Exceção de incompetên-cia - Intempestividade - Lei de Organização Judiciária - Observância - Necessidade. REsp n. 688.540-0-MA. RSTJ 203/313.

PrCv Extinção do processo sem julgamento do mérito - Ação anulatória de ato jurídico - CPC, art. 267, VI, e § 3º - Incapaz - Falecimento - Legitimidade ativa ad causam - Ministério Público - Perda. REsp n. 224.788-0-RJ. RSTJ 203/357.

PrCv Extinção do processo sem julgamento do mérito - CPC, art. 475 - Exe-cução contra a Fazenda Pública - Lei n. 10.352/2001 - Inapli-cabilidade - Remessa ex officio - Não-cabimento - Sentença. REsp n. 512.017-0-MG. RSTJ 203/223.

F

Cm Falência - Jurisdição - Juízo falimentar - Praça. REsp n. 877.672-0-RS. RSTJ 203/322.

PrPn Falta média - Caracterização - Constrangimento ilegal - Ocorrência - Cri-me de homicídio qualificado - Estabelecimento prisional - Luta corporal com detento - Execução penal - Habeas corpus - Regime prisional - Regressão - Não-cabimento. HC n. 51.102-0-RS. RSTJ 203/428.

Cv Fatura - Lançamento indevido - Cartão de crédito - Adulteração - Dano moral - Redução - Indenização. REsp n. 326.163-0-RJ. RSTJ 203/387.

PrCv Fiador - Imóvel - Penhora - Citação posterior - CPC, art. 593 - Doação - Ocorrência - Fraude à execução - Não-caracterização. REsp n. 628.913-0-SP. RSTJ 203/460.

PrCv Fraude à execução - Embargos de terceiro - Cônjuge varão - Não-cabi-mento - Executada - Esposa - Imóvel - Alienação - Desconstituição - Inte-resse de agir - Não-configuração. REsp n. 280.372-0-DF. RSTJ 203/381.

PrCv Fraude à execução - Não-caracterização - Citação posterior - CPC, art. 593 - Doação - Ocorrência - Fiador - Imóvel - Penhora. REsp n. 628.913-0-SP. RSTJ 203/460.

ÍNDICE ANALÍTICO

579


G

Adm Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecu-ária (GDAFA) - Cabimento - Servidor público inativo. AgRg no REsp n. 695.482-0-CE. RSTJ 203/486.

Adm Gratificação de Incentivo Funcional - Incorporação - Possibilidade - Aposentadoria posterior - Curso de graduação - Conclusão - Lei n. 10.460/1988(GO), art. 175 - Recurso em mandado de seguran-ça - Servidor público inativo. RMS n. 19.025-0-GO. RSTJ 203/455.

H

PrPn Habeas corpus - Apelação - Defensor - Recurso - Interposição - Pre-valência - Réu - Desistência. HC n. 47.680-0-MS. RSTJ 203/512.

PrPn Habeas corpus - Apelação em liberdade - Possibilidade - Crime de receptação - Prisão preventiva - Fundamentação - Necessidade - Sen-tença condenatória . HC n. 40.497-0-SP. RSTJ 203/491.

PrPn Habeas corpus - Constrangimento ilegal - Ocorrência - Crime de homicídio qualificado - Estabelecimento prisional - Luta corporal com detento - Execução penal - Falta média - Caracterização - Regime prisio-nal - Regressão - Não-cabimento. HC n. 51.102-0-RS. RSTJ 203/428.

PrPn Habeas corpus - CPP, art. 500 - Crime de extorsão - Crime de qua-drilha ou bando - Excesso de prazo - Constrangimento - Inexistência - Prisão cautelar - Legalidade - Súmula n. 52-STJ. HC n. 43.084-0-SP. RSTJ 203/498.

PrPn Hipossuficiência da representada - Configuração - Ação civil ex delicto - CPP, arts. 32, § 1º, e 68 - Ministério Público - Legitimidade. REsp n. 752.920-0-GO. RSTJ 203/243.

PrCv Honorários advocatícios - Cálculo - Ação indenizatória - CPC,art. 20, § 3º - Empresa transportadora - Responsabilidade objetiva. AgRg nos EDcl no Ag n. 399.083-0-RJ. RSTJ 203/354.

Adm Honorários advocatícios - Fixação - Correção monetária - Termo inicial - Decreto-Lei n. 3.365/1941, art. 27, § 1º - Desapropriação - Juros compensatórios - Índice aplicável - Juros moratórios - Cumulação - Possibilidade - Medida Provisória n. 2.027/2000 - Súmula n. 618-STF. REsp n. 652.610-0-RS. RSTJ 203/231.

PrCv Honorários advocatícios - Majoração - Possibilidade - CPC,art. 20, § 4º. REsp n. 823.257-0-MG. RSTJ 203/551.

PrCv Honorários advocatícios - Não-cabimento - Acórdão estadual - Manu-tenção - Coisa julgada - Desapropriação - Juros moratórios - Juros compensatórios - Não-incidência - Precatório complementar - Pre-

ÍNDICE ANALÍTICO

580

catório principal - Correção monetária - Impossibilidade - Preclusão - Ocorrência - Princípio da reformatio in pejus - Incidência. REsp n. 796.431-0-RS. RSTJ 203/178.

PrCv Honorários periciais - Adiantamento - Ônus - Código de Proteção e De-fesa do Consumidor - Aplicabilidade - CPC, art. 33 - Prova pericial - Consumidor - Requerimento. REsp n. 661.149-0-SP. RSTJ 203/309.

I

PrCv Ilegitimidade passiva ad causam - Operadora local - CTN, art. 128 - Execução fiscal - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - Serviço de telefonia internacional - DDI. REsp n. 804.939-0-RR. RSTJ 203/254.

PrCv Imóvel - Alienação - Desconstituição - Embargos de terceiro - Cônjuge va-rão - Não-cabimento - Executada - Esposa - Fraude à execução - Inte-resse de agir - Não-configuração. REsp n. 280.372-0-DF. RSTJ 203/381.

PrCv Imóvel - Penhora - Desconstituição - Bem de família - Caracterização - CPC, art. 808, III, c.c. 267, IV - Embargos de terceiro - Legi-timidade ativa ad causam - Membros da entidade familiar - Lei n. 8.009/1990. REsp n. 511.023-0-PA. RSTJ 203/391.

Trbt Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - Concessionária - Repasse - Fisco - Obrigatoriedade - Consumidor fi-nal - Conta - Inadimplemento - Irrelevância - Energia elétrica. RMS n. 17.947-0-SE. RSTJ 203/100.

PrCv Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - CTN, art. 128 - Execução fiscal - Ilegitimidade passiva ad causam - Operadora local - Serviço de telefonia internacional - DDI. REsp n. 804.939-0-RR. RSTJ 203/255.

Trbt Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) - Crédito-prêmio - Ex-tinção - Decreto-Lei n. 491/1969, art. 1º - Recurso especial. REsp n. 762.989-0-PR. RSTJ 203/171.

Cv Inadimplemento - Configuração - Contrato de adiantamento de câmbio - Deságio - Cobrança - Validade - Lei n. 4.728/1965, art. 75, § 2º - Valor adiantado - Restituição - Não-ocorrência. REsp n. 253.648-0-RS. RSTJ 203/369.

PrCv Incapaz - Falecimento - Ação anulatória de ato jurídico - CPC, art. 267, VI, e § 3º - Extinção do processo sem julgamento do mérito - Legitimidade ativa ad causam - Ministério Público - Perda. REsp n. 224.788-0-RJ. RSTJ 203/357.

Cv Indenização - Cartão de crédito - Adulteração - Dano moral - Redução - Fatura - Lançamento indevido. REsp n. 326.163-0-RJ. RSTJ 203/387.

PrCv Indenização - Execução - Penhora - Salário - Impossibilidade. REsp n. 656.944-0-RJ. RSTJ 203/302.

ÍNDICE ANALÍTICO

581


Cv Indenização - Não-cabimento - Advogado - Dano moral - Inexistência - Exceção de suspeição - Excesso - Não-caracterização - Exercício regular de direito - Caracterização. REsp n. 886.920-0-PR. RSTJ 203/333.

PrPn Inquérito policial - Precedência - Ação penal - CPP, art. 514 - Inapli-cabilidade - Defesa preliminar - Dispensabilidade. Súmula n. 330-STJ. RSTJ 203/561.

PrPn Inquérito policial - Trancamento - Impossibilidade - Crime de frustra-ção de direito assegurado por lei trabalhista - Recurso em habeas corpus. RHC n. 15.713-0-MG. RSTJ 203/515.

PrCv Instituição financeira - CPC, art. 655, I - Execução - Lei n. 9.069/1995, art. 68 - Numerário - Penhora - Limite. Súmula n. 328-STJ.RSTJ 203/359.

PrCv Instituição financeira - Lei n. 6.024/1974, art. 45 - Liqüidação ex-trajudicial - Ministério Público - Fiscalização - Necessidade - Res-ponsabilidade civil - Ex-administrador. AgRg no Ag n. 401.773-0-RJ. RSTJ 203/441.

PrCv Interesse de agir - Não-configuração - Embargos de terceiro - Cônjuge va-rão - Não-cabimento - Executada - Esposa - Fraude à execução - Imó-vel - Alienação - Desconstituição. REsp n. 280.372-0-DF. RSTJ 203/381.

J

Cm Jurisdição - Juízo falimentar - Falência - Praça. REsp n. 877.672-0-RS.RSTJ 203/322.

PrCv Jurisdição ordinária - Esgotamento - Necessidade - Acórdão estadual - Embargos declaratórios - Julgamento - Ausência - Medida cautelar - Não-cabimento - Recurso especial - Efeito suspensivo - Inviabilidade. AgRg na MC n. 11.889-0-BA. RSTJ 203/269.

PrCv Jurisdição voluntária - Alvará judicial - Levantamento - Competên-cia - Justiça Estadual - Litígio - Ausência - Pensão por morte. CC n. 61.612-0-PR. RSTJ 203/65.

Adm Juros compensatórios - Índice aplicável - Correção monetária - Termo inicial - Decreto-Lei n. 3.365/1941, art. 27, § 1º - Desapropriação - Honorários advocatícios - Fixação - Juros moratórios - Cumulação - Possibilidade - Medida Provisória n. 2.027/2000 - Súmula n. 618-STF. REsp n. 652.610-0-RS. RSTJ 203/231.

Adm Juros moratórios - Cumulação - Possibilidade - Correção monetária - Termo inicial - Decreto-Lei n. 3.365/1941, art. 27, § 1º - Desapropria-ção - Honorários advocatícios - Fixação - Juros compensatórios - Índi-ce aplicável - Medida Provisória n. 2.027/2000 - Súmula n. 618-STF.REsp n. 652.610-0-RS. RSTJ 203/231.

ÍNDICE ANALÍTICO

582

PrCv Juros moratórios - Juros compensatórios - Não-incidência - Acórdão estadual - Manutenção - Coisa julgada - Desapropriação - Hono-rários advocatícios - Não-cabimento - Precatório complementar - Pre-catório principal - Correção monetária - Impossibilidade - Preclusão - Ocorrência - Princípio da reformatio in pejus - Incidência. REsp n. 796.431-0-RS. RSTJ 203/178.

PrCv Juros moratórios - Termo inicial - DPVAT - Recurso especial - Seguro obrigatório - Súmula n. 54-STJ. REsp n. 546.392 - MG. RSTJ 203/402.

PrCv Justiça Estadual - Alvará judicial - Levantamento - Competência - Jurisdição voluntária - Litígio - Ausência - Pensão por morte. CC n. 61.612-0-PR. RSTJ 203/65.

PrCv Justiça Estadual - Cargo público - Enquadramento - Competência - Servidor público. CC n. 24.698-0-AL. RSTJ 203/419.

L

Cv Legitimidade - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad) - Direito autoral - Cabimento - Evento particular - Caráter beneficente - Não-comprovação. AgRg no Ag n. 623.094-0-RS. RSTJ 203/349.

PrCv Legitimidade ativa ad causam - Ação civil pública - CF/1988, art. 129, III e IV - Lei n. 7.347/1985, art. 1º - Ministério Público - Patrimô-nio público - Defesa. Súmula n. 329-STJ. RSTJ 203/560.

PrCv Legitimidade ativa ad causam - Membros da entidade familiar - Bem de família - Caracterização - CPC, art. 808, III, c.c. 267, IV - Embargos de terceiro - Imóvel - Penhora - Desconstituição - Lei n. 8.009/1990. REsp n. 511.023-0-PA. RSTJ 203/391.

PrCv Legitimidade ativa ad causam - Ministério Público - Perda - Ação anulatória de ato jurídico - CPC, art. 267, VI, e § 3º - Extinção do processo sem julgamento do mérito - Incapaz - Falecimento. REsp n. 224.788-0-RJ. RSTJ 203/357.

Adm Lei Complementar n. 64/1990, § 1º - Concurso público - Ausência - Contrato temporário - Licença remunerada - Impossibilidade - Profes-sor - Eleições municipais - Candidato - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 13.804-0-RS. RSTJ 203/528.

PrCv Lei de Execuções Fiscais (LEF) art. 15 - CPC, art. 620 - Execução fiscal - Penhora - Recusa - Possibilidade. REsp n. 776.538-0-RS. RSTJ 203/252.

PrCv Lei de Organização Judiciária - Observância - Necessidade - CPC, art. 172, § 3º - Exceção de incompetência - Intempestividade - Expe-diente forense. REsp n. 688.540-0-MA. RSTJ 203/313.

Adm Lei n. 200/1974(SP) - Aposentadoria - Complementação - Não-cabi-mento - Lei n. 4.819/1958(SP) - Servidor público. AgRg no Ag n. 759.079-0-SP. RSTJ 203/479.

ÍNDICE ANALÍTICO

583


Cv Lei n. 4.728/1965, art. 75, § 2º - Contrato de adiantamento de câmbio - Deságio - Cobrança - Validade - Inadimplemento - Con-figuração - Valor adiantado - Restituição - Não-ocorrência. REsp n. 253.648-0-RS. RSTJ 203/369.

Adm Lei n. 4.819/1958(SP) - Aposentadoria - Complementação - Não-cabimento - Lei n. 200/1974(SP) - Servidor público. AgRg no Ag n. 759.079-0-SP. RSTJ 203/479.

Adm Lei n. 5.315/1967, art. 1º - Mandado de segurança - Militar re-formado - Ex-combatente - Proventos - Pensão especial - Cumulação - Impossibilidade. REsp n. 732.846-0-RJ. RSTJ 203/547.

PrCv Lei n. 6.024/1974, art. 45 - Instituição financeira - Liqüidação extraju-dicial - Ministério Público - Fiscalização - Necessidade - Responsabilidade civil - Ex-administrador. AgRg no Ag n. 401.773-0-RJ. RSTJ 203/341.

Cm Lei n. 6.404/1976, art. 44, § 1º - Ações - Resgate - Impossibilidade - CC/1916, art. 177 - Prescrição vintenária - Ocorrência - Sociedade comercial - Incorporação - Sociedade incorporada - Extinção. REsp n. 786.227-0-RS. RSTJ 203/316.

PrCv Lei n. 7.347/1985, art. 1º - Ação civil pública - CF/1988, art. 129, III e IV - Legitimidade ativa ad causam - Ministério Público - Patri-mônio público - Defesa. Súmula n. 329-STJ. RSTJ 203/560.

PrCv Lei n. 8.009/1990 - Bem de família - Caracterização - CPC, art. 808, III, c.c. 267, IV - Embargos de terceiro - Imóvel - Penhora - Des-constituição - Legitimidade ativa ad causam - Membros da entidade familiar. REsp n. 511.023-0-PA. RSTJ 203/391.

Trbt Lei n. 8.029/1990, art. 8º - Violação - Não-ocorrência - Contribuição para o Sebrae - Adicional - Exigibilidade - Contribuição social - Redirecionamento - Irrelevância - Empresa transportadora - Contri-buição para o SEST/SENAT - Lei n. 8.706/1993. REsp n. 807.709-0-PR.RSTJ 203/193.

Adm Lei n. 8.059/1990 - Parcelas vencidas - Pagamento - Termo inicial - Pensão especial. REsp n. 290.118-0-RS. RSTJ 203/544.

Trbt Lei n. 8.212/1991, arts. 30 e 31 - Contrato de subembreitada - Contri-buição previdenciária - Decreto n. 90.817/1985, arts. 57 e 58 - Obri-gação tributária principal - Tomador de serviço - Executor - Res-ponsabilidade solidária. REsp n. 703.350-0-RS. RSTJ 203/142.

Trbt Lei n. 8.212/1991, art. 38 - Ação consignatória em pagamento - Não-cabimento - Crédito tributário - CTN, art.164 - Parcelamento tribu-tário. REsp n. 714.439-0-RS. RSTJ 203/167.

Adm Lei n. 8.666/1993, art. 41 - Violação - Administração pública - Edital - Observância - Licitação - Licitante - Documentação - Entrega intempestiva - Mandado de segurança. REsp n. 421.946-0-DF. RSTJ 203/135.

Trbt Lei n. 8.706/1993 - Contribuição para o Sebrae - Adicional - Exigi-bilidade - Contribuição social - Redirecionamento - Irrelevância

ÍNDICE ANALÍTICO

584

- Empresa transportadora - Contribuição para o SEST/SENAT - Lei n. 8.029/1990, art. 8º - Violação - Não-ocorrência. REsp n. 807.709-0-PR.RSTJ 203/193.

Adm Lei n. 8.727/1993 - Cláusula de eleição de foro - Validade - Contrato de adesão - Não-configuração - Contrato de refinanciamento de dívida pública - União - Município - Relação de consumo - Inexis-tência. REsp n. 355.099-0-PR. RSTJ 203/118.

Cm Lei n. 8.934/1994, arts. 33 e 35, V - Atividades semelhantes - Configuração - Marca - Utilização - Ilegalidade. REsp n. 267.541-0-SP. RSTJ 203/374.

PrCv Lei n. 9.069/1995, art. 68 - CPC, art. 655, I - Execução - Instituição finan-ceira - Numerário - Penhora - Limite. Súmula n. 328-STJ. RSTJ 203/359.

PrCv Lei n. 10.352/2001 - Inaplicabilidade - CPC, art. 475 - Execução contra a Fazenda Pública - Extinção do processo sem julgamento do mérito - Remessa ex officio - Não-cabimento - Sentença. REsp n. 512.017-0-MG. RSTJ 203/223.

Adm Lei n. 10.460/1988(GO), art. 175 - Aposentadoria posterior - Curso de graduação - Conclusão - Gratificação de Incentivo Funcional - In-corporação - Possibilidade - Recurso em mandado de segurança - Servidor público inativo. RMS n. 19.025-0-GO. RSTJ 203/455.

Adm Lei n. 10.724/2003, arts. 4º e 7º - Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) - Competência - Mandado de segurança - Medicamento - Fixação de preços. MS n. 11.706-0-DF. RSTJ 203/68.

Adm Lei n. 12.667/2003(SC) - Abono - Pagamento - Impossibilidade - Re-curso em mandado de segurança - Servidor público estadual - Professor readaptado - Vantagem propter laborem. RMS n. 18.961-0-SC. RSTJ 203/452.

Adm Licença remunerada - Impossibilidade - Concurso público - Ausência - Contrato temporário - Lei Complementar n. 64/1990, § 1º - Profes-sor - Eleições municipais - Candidato - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 13.804-0-RS. RSTJ 203/528.

Adm Licitação - Administração pública - Edital - Observância - Lei n. 8.666/1993, art. 41 - Violação - Licitante - Documentação - Entrega intempestiva - Mandado de segurança. REsp n. 421.946-0-DF. RSTJ 203/135.

Adm Licitante - Documentação - Entrega intempestiva - Administração pública - Edital - Observância - Lei n. 8.666/1993, art. 41 - Violação - Licitação - Mandado de segurança. REsp n. 421.946-0-DF. RSTJ 203/135.

PrCv Liminar - Deferimento - Ação de reintegração de posse - Esbulho - Caracterização. REsp n. 261.876-0-MG. RSTJ 203/269.

PrCv Liqüidação extrajudicial - Instituição financeira - Lei n. 6.024/1974, art. 45 - Ministério Público - Fiscalização - Necessidade - Responsabilidade civil - Ex-administrador. AgRg no Ag n. 401.773-0-RJ.RSTJ 203/341.

ÍNDICE ANALÍTICO

585


PrCv Litígio - Ausência - Alvará judicial - Levantamento - Competência - Jurisdição voluntária - Justiça Estadual - Pensão por morte. CC n. 61.612-0-PR. RSTJ 203/65.

PrCv Litisconsórcio passivo necessário - Intimação - Ausência - Cerceamento de defesa - Caracterização - Recurso em mandado de segurança - Julgamento - Anulação. EDcl no RMS n. 17.990-0-RS. RSTJ 203/425.

M

Adm Mandado de segurança - Administração pública - Edital - Observância - Lei n. 8.666/1993, art. 41 - Violação - Licitação - Licitante - Documentação - Entrega intempestiva. REsp n. 421.946-0-DF. RSTJ 203/135.

Adm Mandado de segurança - Câmara de Regulação do Mercado de Me-dicamentos (CMED) - Competência - Lei n. 10.724/2003, arts. 4º e 7º - Medicamento - Fixação de preços. MS n. 11.706-0-DF. RSTJ 203/68.

Adm Mandado de segurança - Impetração - Ausência - Defensor - Desídia - Prazo - Renovação - Não-cabimento - Processo administrativo discipli-nar - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 12.588-0-RJ. RSTJ 203/433.

Adm Mandado de segurança - Lei n. 5.315/1967, art. 1º - Militar re-formado - Ex-combatente - Proventos - Pensão especial - Cumulação - Impossibilidade. REsp n. 732.846-0-RJ. RSTJ 203/547.

Cm Marca - Utilização - Ilegalidade - Atividades semelhantes - Configuração - Lei n. 8.934/1994, arts. 33 e 35, V. REsp n. 267.541-0-SP. RSTJ 203/374.

Adm Medicamento - Fixação de preços - Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) - Competência - Lei n. 10.724/2003, arts. 4º e 7º - Mandado de segurança. MS n. 11.706-0-DF. RSTJ 203/68.

PrCv Medicamento - Fornecimento pelo Estado - Obrigatoriedade - Con-tas públicas - Bloqueio - Possibilidade - CPC, art. 461, § 5º. REsp n. 854.383-0-RS. RSTJ 203/211.

PrCv Medida cautelar - Não-cabimento - Acórdão estadual - Embargos declaratórios - Julgamento - Ausência - Jurisdição ordinária - Esgota-mento - Necessidade - Recurso especial - Efeito suspensivo - Inviabili-dade. AgRg na MC n. 11.889-0-BA. RSTJ 203/267.

PrCv Medida cautelar - Periculum in mora - Fumus boni iuris - Caracteri-zação - Recurso especial - Efeito suspensivo - Sistema de telefonia pré-pago - Créditos - Validade. AgRg na MC n. 10.443-0-PB. RSTJ 203/89.

Adm Medida Provisória n. 2.027/2000 - Correção monetária - Termo inicial - Decreto-Lei n. 3.365/1941, art. 27, § 1º - Desapropriação - Hono-rários advocatícios - Fixação - Juros compensatórios - Índice aplicável - Juros moratórios - Cumulação - Possibilidade - Súmula n. 618-STF. REsp n. 652.610-0-RS. RSTJ 203/231.

ÍNDICE ANALÍTICO

586

Adm Militar - Promoção - Prescrição - Fundo de direito. EDcl no REsp n. 801.439-0-RS. RSTJ 203/488.

Adm Militar reformado - Ex-combatente - Lei n. 5.315/1967, art. 1º - Man-dado de segurança - Proventos - Pensão especial - Cumulação - Im-possibilidade. REsp n. 732.846-0-RJ. RSTJ 203/547.

PrCv Ministério Público - Ação civil pública - CF/1988, art. 129, III e IV - Legitimidade ativa ad causam - Lei n. 7.347/1985, art. 1º - Patri-mônio público - Defesa. Súmula n. 329-STJ. RSTJ 203/560.

PrCv Ministério Público - Fiscalização - Necessidade - Instituição financeira - Lei n. 6.024/1974, art. 45 - Liqüidação extrajudicial - Responsabilidade civil - Ex-administrador. AgRg no Ag n. 401.773-0-RJ. RSTJ 203/341.

PrPn Ministério Público - Legitimidade - Ação civil ex delicto - CPP, arts. 32, § 1º, e 68 - Hipossuficiência da representada - Configuração. REsp n. 752.920-0-GO. RSTJ 203/243.

PrCv Multa - Depósito prévio - Necessidade - CPC, art. 557, § 2º - Recurso especial - Interposição - Súmula n. 7-STJ. REsp n. 388.341-0-DF.RSTJ 203/279.

PrCv Multa - Não-cabimento - Citação - Vício - Inexistência - Execução - Nulidade - Não-ocorrência - Prejuízo - Ausência - Réu - Compareci-mento espontâneo. REsp n. 263.722-0-MA. RSTJ 203/272.

N

PrCv Nulidade - Inexistência - Acórdão - Tribunal a quo - CPC, art. 164 - Violação - Não-ocorrência - Desembargador - Assinatura - Ausência. AgRg no REsp n. 733.390-0-RR. RSTJ 203/423.

PrCv Numerário - CPC, art. 655, I - Execução - Instituição financeira - Lei n. 9.069/1995, art. 68 - Penhora - Limite. Súmula n. 328-STJ. RSTJ 203/559.

O

Trbt Obrigação tributária principal - Contrato de subembreitada - Contribuição previdenciária - Decreto n. 90.817/1985, arts. 57 e 58 - Lei n. 8.212/1991, arts. 30 e 31 - Tomador de serviço - Executor - Responsabilidade solidária. REsp n. 703.350-0-RS. RSTJ 203/142.

Adm Oitiva de testemunhas - Advogado - Comparecimento - Acusado - Au-sência - Cerceamento de defesa - Não-ocorrência - Processo adminis-trativo disciplinar - Nulidade - Inexistência - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 17.393-0-SC. RSTJ 203/437.

ÍNDICE ANALÍTICO

587


P

Trbt Parcelamento tributário - Ação consignatória em pagamento - Não-cabimento - Crédito tributário - CTN, art.164 - Lei n. 8.212/1991, art. 38. REsp n. 714.439-0-RS. RSTJ 203/167.

Adm Parcelas vencidas - Pagamento - Termo inicial - Lei n. 8.059/1990 - Pensão especial. REsp n. 290.118-0-RS. RSTJ 203/544.

PrCv Patrimônio público - Defesa - Ação civil pública - CF/1988, art. 129, III e IV - Legitimidade ativa ad causam - Lei n. 7.347/1985,art. 1º - Ministério Público. Súmula n. 329-STJ. RSTJ 203/560.

PrCv Penhora - Limite - CPC, art. 655, I - Execução - Instituição finan-ceira - Lei n. 9.069/1995, art. 68 - Numerário. Súmula n. 328-STJ.RSTJ 203/559.

PrCv Penhora - Recusa - Possibilidade - CPC, art. 620 - Execução fiscal - Lei de Execuções Fiscais (LEF) art. 15. REsp n. 776.538-0-RS. RSTJ 203/252.

PrCv Penhora - Salário - Impossibilidade - Execução - Indenização. REsp n. 656.944-0-RJ. RSTJ 203/302.

PrCv Pensão alimentícia - Redução - Ação revisional de alimentos - Apelação - Efeito devolutivo. REsp n. 623.676-0-SP. RSTJ 203/288.

Adm Pensão especial - Lei n. 8.059/1990 - Parcelas vencidas - Pagamen-to - Termo inicial. REsp n. 290.118-0-RS. RSTJ 203/544.

PrCv Pensão por morte - Alvará judicial - Levantamento - Competência - Jurisdição voluntária - Justiça Estadual - Litígio - Ausência. CC n. 61.612-0-PR. RSTJ 203/65.

PrCv Periculum in mora - Fumus boni iuris - Caracterização - Medida cau-telar - Recurso especial - Efeito suspensivo - Sistema de telefonia pré-pago - Créditos - Validade. AgRg na MC n. 10.443-0-PB. RSTJ 203/89.

Adm Poder Judiciário - Apreciação - Não-cabimento - Concurso público - Pro-va de tribuna - Excesso de tempo - Pontuação - Decréscimo - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 18.877-0-RS. RSTJ 203/533.

Cm Praça - Falência - Jurisdição - Juízo falimentar. REsp n. 877.672-0-RS.RSTJ 203/322.

Adm Prazo - Renovação - Não-cabimento - Defensor - Desídia - Mandado de segurança - Impetração - Ausência - Processo administrativo discipli-nar - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 12.588-0-RJ. RSTJ 203/433.

PrCv Prazo recursal - Contagem em dobro - Não-cabimento - Caixa Eco-nômica Federal (CEF) - Empresa pública federal - CPC, art. 188 - Ina-plicabilidade. REsp n. 760.706-0-RS. RSTJ 203/249.

ÍNDICE ANALÍTICO

588

Adm Precatório - Parcelamento - Não-pagamento - ADCT, art. 78, § 4º - Re-curso em mandado de segurança - Recursos financeiros - Se-qüestro - Possibilidade. RMS n. 18.499-0-PR. RSTJ 203/110.

PrCv Precatório complementar - Acórdão estadual - Manutenção - Coisa julga-da - Desapropriação - Honorários advocatícios - Não-cabimento - Juros moratórios - Juros compensatórios - Não-incidência - Precatório principal - Correção monetária - Impossibilidade - Preclusão - Ocorrência - Princípio da reformatio in pejus - Incidência. REsp n. 796.431-0-RS. RSTJ 203/178.

PrCv Precatório principal - Correção monetária - Impossibilidade - Acórdão estadual - Manutenção - Coisa julgada - Desapropriação - Hono-rários advocatícios - Não-cabimento - Juros moratórios - Juros com-pensatórios - Não-incidência - Precatório complementar - Preclusão - Ocorrência - Princípio da reformatio in pejus - Incidência. REsp n. 796.431-0-RS. RSTJ 203/178.

PrCv Preclusão - Ocorrência - Acórdão estadual - Manutenção - Coisa julgada - Desapropriação - Honorários advocatícios - Não-cabimento - Juros mo-ratórios - Juros compensatórios - Não-incidência - Precatório complementar - Precatório principal - Correção monetária - Impossibilidade - Princípio da reformatio in pejus - Incidência. REsp n. 796.431-0-RS. RSTJ 203/178.

PrCv Prejuízo - Ausência - Citação - Vício - Inexistência - Execução - Nuli-dade - Não-ocorrência - Multa - Não-cabimento - Réu - Comparecimen-to espontâneo. REsp n. 263.722-0-MA. RSTJ 203/272.

Adm Prescrição - Fundo de direito - Militar - Promoção. EDcl no REsp n. 801.439-0-RS. RSTJ 203/488.

Cm Prescrição vintenária - Ocorrência - Ações - Resgate - Impossibilidade - CC/1916, art. 177 - Lei n. 6.404/1976, art. 44, § 1º - Sociedade comercial - Incorporação - Sociedade incorporada - Extinção. REsp n. 786.227-0-RS. RSTJ 203/316.

PrCv Princípio da reformatio in pejus - Incidência - Acórdão estadual - Manu-tenção - Coisa julgada - Desapropriação - Honorários advocatícios - Não-cabimento - Juros moratórios - Juros compensatórios - Não-incidência - Precatório complementar - Precatório principal - Cor-reção monetária - Impossibilidade - Preclusão - Ocorrência. REsp n. 796.431-0-RS. RSTJ 203/178.

PrPn Prisão cautelar - Legalidade - CPP, art. 500 - Crime de extorsão - Crime de quadrilha ou bando - Excesso de prazo - Constrangimento - Inexistência - Habeas corpus - Súmula n. 52-STJ. HC n. 43.084-0-SP. RSTJ 203/498.

PrPn Prisão preventiva - Fundamentação - Necessidade - Apelação em liber-dade - Possibilidade - Crime de receptação - Habeas corpus - Sen-tença condenatória . HC n. 40.497-0-SP. RSTJ 203/491.

Adm Processo administrativo disciplinar - Defensor - Desídia - Mandado de segurança - Impetração - Ausência - Prazo - Renovação - Não-cabimen-to - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 12.588-0-RJ. RSTJ 203/433.

ÍNDICE ANALÍTICO

589


Adm Processo administrativo disciplinar - Nulidade - Inexistência - Acusado - Ausência - Cerceamento de defesa - Não-ocorrência - Oitiva de teste-munhas - Advogado - Comparecimento - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 17.393-0-SC. RSTJ 203/437.

Adm Professor - Eleições municipais - Candidato - Concurso público - Au-sência - Contrato temporário - Lei Complementar n. 64/1990, § 1º - Licença remunerada - Impossibilidade - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 13.804-0-RS. RSTJ 203/528.

Adm Promotor de Justiça - Presidência de Conselho Penitenciário - Exercício - Cumulação - Proventos - Incorporação de vantagem - Não-cabimento - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 18.675-0-MT. RSTJ 203/442.

Adm Prova de tribuna - Excesso de tempo - Pontuação - Decréscimo - Concurso público - Poder Judiciário - Apreciação - Não-cabimento - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 18.877-0-RS.RSTJ 203/442.

PrCv Prova pericial - Consumidor - Requerimento - Código de Proteção e Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - CPC, art. 33 - Honorários pe-riciais - Adiantamento - Ônus. REsp n. 661.149-0-SP. RSTJ 203/309.

Adm Proventos - Incorporação de vantagem - Não-cabimento - Promo-tor de Justiça - Presidência de Conselho Penitenciário - Exercício - Cumulação - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 18.675-0-MT. RSTJ 203/442.

Adm Proventos - Pensão especial - Cumulação - Impossibilidade - Lei n. 5.315/1967, art. 1º - Mandado de segurança - Militar reformado - Ex-combatente. REsp n. 732.846-0-RJ. RSTJ 203/547.

R

PrPn Recurso em habeas corpus - Crime de frustração de direito asse-gurado por lei trabalhista - Inquérito policial - Trancamento - Impossi-bilidade. RHC n. 15.713-0-MG. RSTJ 203/515.

Adm Recurso em mandado de segurança - Abono - Pagamento - Im-possibilidade - Lei n. 12.667/2003(SC) - Servidor público estadual - Professor readaptado - Vantagem propter laborem. RMS n. 18.961-0-SC. RSTJ 203/452.

Adm Recurso em mandado de segurança - Acusado - Ausência - Cer-ceamento de defesa - Não-ocorrência - Oitiva de testemunhas - Advo-gado - Comparecimento - Processo administrativo disciplinar - Nulida-de - Inexistência. RMS n. 17.393-0-SC. RSTJ 203/437.

Adm Recurso em mandado de segurança - ADCT, art. 78, § 4º - Pre-catório - Parcelamento - Não-pagamento - Recursos financeiros - Se-qüestro - Possibilidade. RMS n. 18.499-0-PR. RSTJ 203/110.

ÍNDICE ANALÍTICO

590

Adm Recurso em mandado de segurança - Aposentadoria posterior - Curso de graduação - Conclusão - Gratificação de Incentivo Funcio-nal - Incorporação - Possibilidade - Lei n. 10.460/1988(GO), art. 175 - Servidor público inativo. RMS n. 19.025-0-GO. RSTJ 203/455.

Adm Recurso em mandado de segurança - Cargo de técnico judici-ário - Especialidade - Inexigibilidade - Cargos públicos - Acumulação - Impossibilidade - CF/1988, art. 37, XVI, b - Servidor público. RMS n. 12.352-0-DF. RSTJ 203/520.

Adm Recurso em mandado de segurança - Cargo em comissão - Exo-neração - Reintegração - Impossibilidade - Servidora pública estadual - Gravidez. RMS n. 18.887-0-MS. RSTJ 203/448.

Adm Recurso em mandado de segurança - Concurso público - Au-sência - Contrato temporário - Lei Complementar n. 64/1990, § 1º - Licença remunerada - Impossibilidade - Professor - Eleições municipais - Candidato. RMS n. 13.804-0-RS. RSTJ 203/528.

Adm Recurso em mandado de segurança - Concurso público - Poder Judiciário - Apreciação - Não-cabimento - Prova de tribuna - Excesso de tempo - Pontuação - Decréscimo. RMS n. 18.877-0-RS. RSTJ 203/532.

Adm Recurso em mandado de segurança - Defensor - Desídia - Man-dado de segurança - Impetração - Ausência - Prazo - Renovação - Não-cabimento - Processo administrativo disciplinar. RMS n. 12.588-0-RJ. RSTJ 203/433.

PrCv Recurso em mandado de segurança - Julgamento - Anulação - Cerceamento de defesa - Caracterização - Litisconsórcio passivo necessário - Intimação - Ausência. EDcl no RMS n. 17.990-0-RS. RSTJ 203/425.

Adm Recurso em mandado de segurança - Promotor de Justiça - Pre-sidência de Conselho Penitenciário - Exercício - Cumulação - Proventos - Incorporação de vantagem - Não-cabimento. RMS n. 18.675-0-MT. RSTJ 203/442.

Trbt Recurso especial - Crédito-prêmio - Extinção - Decreto-Lei n. 491/1969, art. 1º - Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). REsp n. 762.989-0-PR. RSTJ 203/171.

PrCv Recurso especial - DPVAT - Juros moratórios - Termo inicial - Seguro obrigatório - Súmula n. 54-STJ. REsp n. 546.392-0-MG. RSTJ 203/402.

PrCv Recurso especial - Efeito suspensivo - Inviabilidade - Acórdão esta-dual - Embargos declaratórios - Julgamento - Ausência - Jurisdição ordinária - Esgotamento - Necessidade - Medida cautelar - Não-cabimento. AgRg na MC n. 11.889-0-BA. RSTJ 203/267.

PrCv Recurso especial - Efeito suspensivo - Medida cautelar - Periculum in mora - Fumus boni iuris - Caracterização - Sistema de telefonia pré-pago - Créditos - Validade. AgRg na MC n. 10.443-0-PB. RSTJ 203/89.

ÍNDICE ANALÍTICO

591


PrCv Recurso especial - Interposição - CPC, art. 557, § 2º - Multa - De-pósito prévio - Necessidade - Súmula n. 7-STJ. REsp n. 388.341-0-DF. RSTJ 203/279.

PrCv Recurso especial - Tempestividade - Aferimento - Impossibilidade - Carimbo de protocolo ilegível. AgRg no Ag n. 588.235-0-MS. RSTJ 203/346.

Adm Recursos financeiros - Seqüestro - Possibilidade - ADCT, art. 78, § 4º - Precatório - Parcelamento - Não-pagamento - Recurso em manda-do de segurança. RMS n. 18.499-0-PR. RSTJ 203/110.

PrPn Regime prisional - Regressão - Não-cabimento - Constrangimento ilegal - Ocorrência - Crime de homicídio qualificado - Estabelecimento prisio-nal - Luta corporal com detento - Execução penal - Falta média - Carac-terização - Habeas corpus. HC n. 51.102-0-RS. RSTJ 203/428.

Adm Reintegração - Impossibilidade - Cargo em comissão - Exoneração - Recurso em mandado de segurança - Servidora pública estadu-al - Gravidez. RMS n. 18.887-0-MS. RSTJ 203/448.

Adm Relação de consumo - Inexistência - Cláusula de eleição de foro - Validade - Contrato de adesão - Não-configuração - Contrato de refinanciamento de dívida pública - União - Município - Lei n. 8.727/1993. REsp n. 355.099-0-PR. RSTJ 203/118.

PrCv Remessa ex officio - Não-cabimento - CPC, art. 475 - Execução con-tra a Fazenda Pública - Extinção do processo sem julgamento do mérito - Lei n. 10.352/2001 - Inaplicabilidade - Sentença. REsp n. 512.017-0-MG. RSTJ 203/223.

PrCv Responsabilidade civil - Dano moral - Quantum - Revisão - Pos-sibilidade - Divulgação de notícias - Salário mínimo - Vinculação - Impossibilidade - Súmulas n. 282 e 356-STF. REsp n. 710.865-0-MG. RSTJ 203/409.

PrCv Responsabilidade civil - Ex-administrador - Instituição financeira - Lei n. 6.024/1974, art. 45 - Liqüidação extrajudicial - Ministério Público - Fiscalização - Necessidade. AgRg no Ag n. 401.773-0-RJ. RSTJ 203/341.

Cv Responsabilidade civil - Instituição financeira - Correntista - Dí-vidas - Dano moral - Configuração - Vencimentos - Retenção integral - Não-cabimento. REsp n. 595.006-0-RS. RSTJ 203/406.

PrCv Réu - Comparecimento espontâneo - Citação - Vício - Inexistência - Execução - Nulidade - Não-ocorrência - Multa - Não-cabimento - Prejuízo - Ausência. REsp n. 263.722-0-MA. RSTJ 203/272.

PrPn Réu - Desistência - Apelação - Defensor - Recurso - Interposição - Pre-valência - Habeas corpus. HC n. 47.680-0-MS. RSTJ 203/512.

ÍNDICE ANALÍTICO

592

S

PrCv Salário mínimo - Vinculação - Impossibilidade - Dano moral - Quan-tum - Revisão - Possibilidade - Divulgação de notícias - Responsa-bilidade civil - Súmulas n. 282 e 356-STF. REsp n. 710.865-0-MG. RSTJ 203/409.

PrCv Seguro obrigatório - DPVAT - Juros moratórios - Termo inicial - Recurso especial - Súmula n. 54-STJ. REsp n. 546.392-0-MG. RSTJ 203/402.

PrCv Sentença - CPC, art. 475 - Execução contra a Fazenda Pública - Extinção do processo sem julgamento do mérito - Lei n. 10.352/2001 - Inaplicabilidade - Remessa ex officio - Não-cabimento. REsp n. 512.017-0-MG. RSTJ 203/223.

PrPn Sentença condenatória - Apelação em liberdade - Possibilidade - Crime de receptação - Habeas corpus - Prisão preventiva - Fundamentação - Necessidade. HC n. 40.497-0-SP. RSTJ 203/491.

PrCv Sentença estrangeira - Homologação - Indeferimento - Ação anu-latória de paternidade - Decreto n. 3.598/2000 - Documentos públicos - Exibição - Requisitos legais - Observância - Obrigatoriedade. SEC n. 980-0-FR. RSTJ 203/56.

PrCv Serviço de telefonia internacional - DDI - CTN, art. 128 - Execução fis-cal - Ilegitimidade passiva ad causam - Operadora local - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). REsp n. 804.939-0-RR. RSTJ 203/255.

Adm Servidor público - Aposentadoria - Complementação - Não-cabi-mento - Lei n. 200/1974(SP) - Lei n. 4.819/1958(SP). AgRg no Ag n. 759.079-0-SP. RSTJ 203/479.

Adm Servidor público - Cargo de técnico judiciário - Especialidade - Inexigi-bilidade - Cargos públicos - Acumulação - Impossibilidade - CF/1988, art. 37, XVI, b - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 12.352-0-DF. RSTJ 203/521.

PrCv Servidor público - Cargo público - Enquadramento - Competência - Justiça Estadual. CC n. 24.698-0-AL. RSTJ 203/420.

Adm Servidor público estadual - Professor readaptado - Abono - Pagamento - Impossibilidade - Lei n. 12.667/2003(SC) - Recurso em manda-do de segurança - Vantagem propter laborem. RMS n. 18.961-0-SC. RSTJ 203/452.

Adm Servidor público inativo - Aposentadoria posterior - Curso de gradua-ção - Conclusão - Gratificação de Incentivo Funcional - Incorporação - Possibilidade - Lei n. 10.460/1988(GO), art. 175 - Recurso em mandado de segurança. RMS n. 19.025-0-GO. RSTJ 203/455.

Adm Servidor público inativo - Gratificação de Desempenho de Ativi-dade de Fiscalização Agropecuária (GDAFA) - Cabimento. AgRg no REsp n. 695.482-0-CE. RSTJ 203/486.

ÍNDICE ANALÍTICO

593


Adm Servidora pública estadual - Gravidez - Cargo em comissão - Exonera-ção - Recurso em mandado de segurança - Reintegração - Im-possibilidade. RMS n. 18.887-0-MS. RSTJ 203/448.

PrCv Sistema de telefonia pré-pago - Créditos - Validade - Medida cautelar - Periculum in mora - Fumus boni iuris - Caracterização - Recurso especial - Efeito suspensivo. AgRg na MC n. 10.443-0-PB. RSTJ 203/89.

Cm Sociedade comercial - Incorporação - Ações - Resgate - Impossibili-dade - CC/1916, art. 177 - Lei n. 6.404/1976, art. 44, § 1º - Prescrição vintenária - Ocorrência - Sociedade incorporada - Extinção. REsp n. 786.227-0-RS. RSTJ 203/316.

Cm Sociedade incorporada - Extinção - Ações - Resgate - Impossibilidade - CC/1916, art. 177 - Lei n. 6.404/1976, art. 44, § 1º - Prescrição vin-tenária - Ocorrência - Sociedade comercial - Incorporação. REsp n. 786.227-0-RS. RSTJ 203/317.

PrCv Súmula n. 7-STJ - CPC, art. 557, § 2º - Multa - Depósito prévio - Ne-cessidade - Recurso especial - Interposição. REsp n. 388.341-0-DF. RSTJ 203/279.

PrPn Súmula n. 52-STJ - CPP, art. 500 - Crime de extorsão - Crime de quadrilha ou bando - Excesso de prazo - Constrangimento - Inexistência - Habeas corpus - Prisão cautelar - Legalidade. HC n. 43.084-0-SP. RSTJ 203/499.

PrCv Súmula n. 54-STJ - DPVAT - Juros moratórios - Termo inicial - Recurso especial - Seguro obrigatório. REsp n. 546.392-0-MG. RSTJ 203/402.

PrCv Súmula n. 328-STJ - Execução - CPC, art. 655, I - Instituição financeira - Lei n. 9.069/1995, art. 68 - Numerário - Penhora - Limite. RSTJ 203/559.

PrCv Súmula n. 329-STJ - Legitimidade ativa ad causam - Ação civil pública - CF/1988, art. 129, III e IV - Lei n. 7.347/1985, art. 1º - Mi-nistério Público - Patrimônio público - Defesa. RSTJ 203/560.

PrPn Súmula n. 330-STJ - Ação penal - CPP, art. 514 - Inaplicabilidade - Defesa preliminar - Dispensabilidade - Inquérito policial - Precedência. RSTJ 203/561.

Adm Súmula n. 618-STF - Correção monetária - Termo inicial - Decreto-Lei n. 3.365/1941, art. 27, § 1º - Desapropriação - Honorários advoca-tícios - Fixação - Juros compensatórios - Índice aplicável - Juros mora-tórios - Cumulação - Possibilidade - Medida Provisória n. 2.027/2000. REsp n. 652.610-0-RS. RSTJ 203/231.

PrCv Súmulas n. 282 e 356-STF - Dano moral - Quantum - Revisão - Possibilida-de - Divulgação de notícias - Responsabilidade civil - Salário mínimo - Vinculação - Impossibilidade. REsp n. 710.865-0-MG. RSTJ 203/409.

ÍNDICE ANALÍTICO

594

T

Trbt Taxa de Limpeza Pública (TLP) - CF/1988, art. 145, § 2º - CTN, arts. 77 e 79 - Divisibilidade e especificidade - Matéria constitucional. REsp n. 810.908-0-AC. RSTJ 203/202.

PrCv Técnicos - Habilitação - Ausência - Ação de investigação de pa-ternidade - Exame de DNA - Laudo técnico - Ilegalidade. REsp n. 647.286-0-SP. RSTJ 203/299.

PrCv Terceiro - Aval - Ação de reintegração de posse - Assistência - Avalista - Cabimento - Contrato de arrendamento mercantil. REsp n. 660.833-0-SP. RSTJ 203/305.

Trbt Tomador de serviço – Executor - Responsabilidade solidária - Contrato de subembreitada - Contribuição previdenciária - Decreto n. 90.817/1985, arts. 57 e 58 - Lei n. 8.212/1991, arts. 30 e 31 - Obrigação tributária principal. REsp n. 703.350-0-RS. RSTJ 203/142.

V

Cv Valor adiantado - Restituição - Não-ocorrência - Contrato de adian-tamento de câmbio - Deságio - Cobrança - Validade - Inadim-plemento - Configuração - Lei n. 4.728/1965, art. 75, § 2º. REsp n. 253.648-0-RS. RSTJ 203/369.

Adm Vantagem propter laborem - Abono - Pagamento - Impossibilidade - Lei n. 12.667/2003(SC) - Recurso em mandado de segurança - Ser-vidor público estadual - Professor readaptado. RMS n. 18.961-0-SC. RSTJ 203/452.

Cv Vencimentos - Retenção integral - Não-cabimento - Correntista - Dívi-das - Dano moral - Configuração - Responsabilidade civil - Insti-tuição financeira. REsp n. 595.006-0-RS. RSTJ 203/406.

PrPn Verba pública - Destinação diversa - Ação penal originária - Crime de peculato-desvio - Não-configuração - Denúncia - Rejeição. APn n. 391-0-MS. RSTJ 203/21.

ÍNDICE ANALÍTICO

Índice Sistemático

AÇÃO PENAL - APn

391-0-MS ................... Rel. Min. José Delgado ................................ RSTJ 203/21

AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR - AgRg na MC

10.443-0-PB ............... Rel. Min. Francisco Falcão ........................... RSTJ 203/8911.889-0-BA ............... Rel. Min. Ari Pargendler ............................ RSTJ 203/267

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AgRg no Ag

401.773-0-RJ ............. Rel. Min. Massami Uyeda .......................... RSTJ 203/341588.235-0-MS ............ Rel. Min. Massami Uyeda .......................... RSTJ 203/346623.094-0-RS ............. Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa ................ RSTJ 203/349759.079-0-SP ............. Rel. Min. Paulo Gallotti ............................. RSTJ 203/479

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AgRg no REsp

695.482-0-CE ............. Rel. Min. Paulo Medina ............................. RSTJ 203/486733.390-0-RR ............. Rel. Min. Laurita Vaz ................................. RSTJ 203/423

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AgRg nos EDcl no Ag

399.083-0-RJ ............. Rel. Min. Massami Uyeda .......................... RSTJ 203/354

CONFLITO DE COMPETÊNCIA - CC

24.698-0-AL ............... Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura ... RSTJ 203/41961.612-0-PR ............... Rel. Min. Castro Meira................................. RSTJ 203/65

ÍNDICE SISTEMÁTICO

598

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA - EDcl no RMS

17.990-0-RS ............... Rel. Min. Felix Fischer ............................... RSTJ 203/425

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - EDcl no REsp

801.439-0-RS ............. Rel. Min. Paulo Gallotti ............................. RSTJ 203/488

HABEAS CORPUS - HC

40.497-0-SP ............... Rel. Min. Nilson Naves .............................. RSTJ 203/49143.084-0-SP ............... Rel. Min. Hamilton Carvalhido .................. RSTJ 203/49847.680-0-MS .............. Rel. Min. Nilson Naves .............................. RSTJ 203/51251.102-0-RS ............... Rel. Min. Gilson Dipp ................................ RSTJ 203/428

MANDADO DE SEGURANÇA - MS

11.706-0-DF ............... Rel. Min. Castro Meira................................. RSTJ 203/68

RECURSO EM HABEAS CORPUS - RHC

15.713-0-MG .............. Rel. Min. Hamilton Carvalhido .................. RSTJ 203/515

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA - RMS

12.352-0-DF ............... Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa ................ RSTJ 203/52012.588-0-RJ ............... Rel. Min. Felix Fischer ............................... RSTJ 203/43313.804-0-RS ............... Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura .. RSTJ 203/52817.393-0-SC ............... Rel. Min. Laurita Vaz ................................. RSTJ 203/43717.947-0-SE ............... Rel. Min. Teori Albino Zavascki ................. RSTJ 203/10018.499-0-PR ............... Rel. Min. Teori Albino Zavascki ................. RSTJ 203/11018.675-0-MT .............. Rel. Min. Felix Fischer ............................... RSTJ 203/44218.877-0-RS ............... Rel. Min. Paulo Medina ............................. RSTJ 203/53218.887-0-MS .............. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima ................. RSTJ 203/44818.961-0-SC ............... Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima ................. RSTJ 203/45219.025-0-GO .............. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima ................. RSTJ 203/455

RECURSO ESPECIAL - REsp

224.788-0-RJ ............. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha ...................... RSTJ 203/357253.648-0-RS ............. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior .............. RSTJ 203/369261.876-0-MG.............Rel. Min. Ari Pargendler ............................ RSTJ 203/269 263.722-0-MA ............ Rel. Min. Castro Filho ................................ RSTJ 203/272267.541-0-SP ............. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior .............. RSTJ 203/374280.372-0-DF ............. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior .............. RSTJ 203/381


599


290.118-0-RS ............. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura ... RSTJ 203/544326.163-0-RJ ............. Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa ................ RSTJ 203/387355.099-0-PR ............. Rel. Min. Denise Arruda ............................ RSTJ 203/118388.341-0-DF ............. Rel. Min. Castro Filho ................................ RSTJ 203/279421.946-0-DF ............. Rel. Min. Francisco Falcão ......................... RSTJ 203/135511.023-0-PA ............. Rel. Min. Jorge Scartezzini ........................ RSTJ 203/391512.017-0-MG ............ Rel. Min. João Otávio de Noronha ............ RSTJ 203/223541.544-0-SP ............. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha ...................... RSTJ 203/398546.392-0-MG ............ Rel. Min. Jorge Scartezzini ........................ RSTJ 203/402595.006-0-RS ............. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha ...................... RSTJ 203/406623.676-0-SP ............. Rel. Min. Nancy Andrighi .......................... RSTJ 203/288628.913-0-SP ............. Rel. Min. Laurita Vaz ................................. RSTJ 203/460647.286-0-SP ............. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito .. RSTJ 203/299652.610-0-RS ............. Rel. Min. Eliana Calmon ............................ RSTJ 203/231656.944-0-RJ ............. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito .. RSTJ 203/302660.833-0-SP ............. Rel. Min. Nancy Andrighi .......................... RSTJ 203/305661.149-0-SP ............. Rel. Min. Nancy Andrighi .......................... RSTJ 203/309686.126-0-RS ............. Rel. Min. Teori Albino Zavascki ................. RSTJ 203/139688.540-0-MA ............ Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito .. RSTJ 203/313703.350-0-RS ............. Rel. Min. Luiz Fux ..................................... RSTJ 203/142708.403-0-RS ............. Rel. Min. Luiz Fux ..................................... RSTJ 203/158710.865-0-MG ............ Rel. Min. Jorge Scartezzini ........................ RSTJ 203/409714.439-0-RS ............. Rel. Min. Luiz Fux ..................................... RSTJ 203/167732.846-0-RJ ............. Rel. Min. Nilson Naves .............................. RSTJ 203/547752.920-0-GO ............ Rel. Min. Eliana Calmon ............................ RSTJ 203/243756.891-0-GO ............ Rel. Min. Gilson Dipp ................................ RSTJ 203/463760.706-0-RS ............. Rel. Min. João Otávio de Noronha ............ RSTJ 203/249762.989-0-PR ............. Rel. Min. Francisco Falcão ......................... RSTJ 203/171774.079-0-RS ............. Rel. Min. Gilson Dipp ................................ RSTJ 203/471776.538-0-RS ............. Rel. Min. Eliana Calmon ............................ RSTJ 203/252786.227-0-RS ............. Rel. Min. Castro Filho ................................ RSTJ 203/316796.431-0-RS ............. Rel. Min. Denise Arruda ............................ RSTJ 203/178804.939-0-RR ............. Rel. Min. Castro Meira............................... RSTJ 203/255807.709-0-PR ............. Rel. Min. José Delgado .............................. RSTJ 203/193810.908-0-AC ............. Rel. Min. José Delgado .............................. RSTJ 203/202823.151-0-GO ............ Rel. Min. Humberto Gomes de Barros ....... RSTJ 203/319823.257-0-MG ............ Rel. Min. Paulo Gallotti ............................. RSTJ 203/551854.383-0-RS ............. Rel. Min. Denise Arruda ............................ RSTJ 203/211877.672-0-RS..............Rel. Min. Ari Pargendler ............................ RSTJ 203/322886.920-0-PR ............. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros ....... RSTJ 203/333

SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA - SEC

980-0-FR .................... Rel. Min. João Otávio de Noronha .............. RSTJ 203/56


600

SÚMULASSúmula n. 328-STJ .................................................................................203/559Súmula n. 329-STJ .................................................................................203/560Súmula n. 330-STJ .................................................................................203/561

Siglas e Abreviaturas

AC Apelação Cível Adm AdministrativoAg Agravo de InstrumentoAgRg Agravo RegimentalAI Argüição de Inconstitucionalidade Ana Agência Nacional de ÁguasAnatel Agência Nacional de TelecomunicaçõesAneel Agência Nacional de Energia ElétricaAPn Ação PenalAR Ação RescisóriaCAt Conflito de AtribuiçõesCC Código CivilCC Conflito de CompetênciaCCm Código ComercialCm ComercialCNE Conselho Nacional de EducaçãoCom ComunicaçãoCP Código PenalCPC Código de Processo CivilCDC Código de Proteção e Defesa do ConsumidorCPP Código de Processo PenalCR Carta RogatóriaCRI Carta Rogatória ImpugnadaCt ConstitucionalCTB Código de Trânsito BrasileiroCTN Código Tributário NacionalCv CivilD DecretoDL Decreto-LeiDNAEE Departamento Nacional de Águas e Energia ElétricaE Ementário da Jurisprudência do Superior Tribunal de JustiçaEAC Embargos Infringentes em Apelação CívelEAR Embargos Infringentes em Ação RescisóriaEAg Embargos de Divergência no Agravo

SIGLAS E ABREVIATURAS

604

EC Emenda ConstitucionalECA Estatuto da Criança e do AdolescenteEDcl Embargos de DeclaraçãoEJSTJ Ementário da Jurisprudência do Superior Tribunal de JustiçaEl EleitoralEREsp Embargos de Divergência em Recurso EspecialERMS Embargos Infringentes no Recurso em Mandado de SegurançaExImp Exceção de ImpedimentoExSusp Exceção de SuspeiçãoExVerd Exceção da VerdadeExecAR Execução em Ação RescisóriaExecMC Execução em Medida CautelarExecMS Execução em Mandado de SegurançaHC Habeas CorpusHD Habeas DataHSE Homologação de Sentença EstrangeiraIDC Incidente de Deslocamento de CompetênciaIExec Incidente de ExecuçãoIF Intervenção FederalIJ Interpelação JudicialInq InquéritoIPVA Imposto sobre a Propriedade de Veículos AutomotoresIUJ Incidente de Uniformização de Juris- prudência LC Lei ComplementarLCP Lei das Contravenções PenaisLoman Lei Orgânica da MagistraturaLONMP Lei Orgânica Nacional do Ministério PúblicoMC Medida CautelarMC Ministério das ComunicaçõesMI Mandado de InjunçãoMS Mandado de SegurançaNC Notícia-Crime

SIGLAS E ABREVIATURAS

605


PA Processo AdministrativoPet PetiçãoPExt Pedido de ExtensãoPn PenalPrc PrecatórioPrCv Processual CivilPrPn Processual PenalPv PrevidenciárioQO Questão de Ordem R Revista do Superior Tribunal de JustiçaRcl ReclamaçãoRE Recurso ExtraordinárioREsp Recurso EspecialRHC Recurso em Habeas CorpusRHD Recurso em Habeas DataRMI Recurso em Mandado de InjunçãoRMS Recurso em Mandado de SegurançaRO Recurso OrdinárioRp RepresentaçãoRSTJ Revista do Superior Tribunal de JustiçaRvCr Revisão CriminalS SúmulaSAF Secretaria de Administração FederalSd SindicânciaSEC Sentença Estrangeira ContestadaSF Senado FederalSL Suspensão de LiminarSLS Suspensão de Liminar e de SentençaSS Suspensão de SegurançaSTA Suspensão de Tutela AntecipadaTr TrabalhoTrbt Tributário

Repositórios Autorizados e Credenciados pelo Superior Tribunal de Justiça

REPOSITÓRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Lex — Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça — editada pela Lex

Editora S/A — Portaria n. 1, de 19.08.1985 — DJ 21.08.1985 ................. n. 01

Revista de Direito Administrativo — editada pela Editora Renovar Ltda —

Portaria n. 2, de 19.08.1985 — DJ 21.08.1985 ......................................... n. 02

Revista LTr — Legislação do Trabalho e Previdência Social — editada pela

LTr Editora Ltda — Portaria n. 5, de 26.08.1985 — DJ 28.08.1985 .......... n. 03

Jurisprudência Brasileira Cível e Comércio — editada pela Juruá Editora

Ltda — Portaria n. 6, de 09.09.1985 — DJ 12.09.1985 — Registro cance-

lado — Portaria n. 1, de 09.02.2006 — DJ 15.02 2006 ............................. n. 04

Julgados dos Tribunais Superiores — editada pela Editora Jurid Vellenich

Ltda — Portaria n. 7, de 06.11.1987 — DJ 10.11.1987 — Registro cance-

lado — Portaria n. 2, de 06.03.2001 — DJ 09.03.2001 ........................... n. 05

Revista de Doutrina e Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Fe-

deral e dos Territórios — Portaria n. 1, de 29.11.1989 — DJ 1º.12.1989 ... n. 06

Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul —

Portaria n. 1, de 08.02.1990 — DJ 12.02.1990 ......................................... n. 07

Revista Jurídica Mineira — Portaria n. 3, de 02.04.1990 — DJ

04.04.1990 — Registro cancelado — Portaria n. 4, de 13.05.1999 —

DJ 04.06.1999 ........................................................................................... n. 08

Revista Jurídica — editada por Notadez Informação Ltda — Portaria n. 4,

de 02.04.1990 — DJ 04.04.1990 .. ............................................................. n. 09

Julgados do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul — Portaria n. 5, de

02.05.1990 — DJ 09.05.1990 — Registro cancelado — Portaria n. 8,

de 16.11.2000 — DJ 24.11.2000 ............................................................... n. 10

Revista de Processo — editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda —

Portaria n. 6, de 31.05.1990 — DJ 06.06.1990 ......................................... n. 11

Revista de Direito Civil — editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda —

Portaria n. 7, de 31.05.1990 — DJ 06.06.1990 — Registro cancelado —

Portaria n. 4, de 06.06.2000 — DJ 09.06.2000 ......................................... n. 12

Revista dos Tribunais — editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda —

Portaria n. 8, de 31.05.1990 — DJ 06.06.1990 .......................................... n. 13

REPOSITÓRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO STJ

610

Revista de Direito Público — editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda —


Portaria n. 5, de 11.06.2001 — DJ 19.06.2001 .......................................... n. 14

Revista Ciência Jurídica — editada pela Editora Nova Alvorada Edições Ltda —

Portaria n. 10, de 21.08.1990 — DJ 24.08.1990 — Registro cancelado –

Portaria n. 2, de 04.07.2003 — DJ 14.07.2003 .......................................... n. 15

Revista Jurisprudência Mineira — editada pelo Tribunal de Justiça do Estado

de Minas Gerais — Portaria n. 12, de 10.09.1990 — DJ 12.09.1990 ......... n. 16

Revista de Julgados do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais —

Portaria n. 13, de 17.12.1990 — DJ 19.12.1990 ........................................ n. 17

Jurisprudência Catarinense — editada pelo Tribunal de Justiça de Santa

Catarina — Portaria n. 1, de 22.05.1991 — DJ 27.05.1991 ....................... n. 18

Revista Síntese Trabalhista — editada pela Editora Síntese Ltda — Portaria

n. 3, de 16.09.1991 — DJ 20.09.1991 . ...................................................... n. 19

Lex — Jurisprudência dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo — editada

pela Lex Editora S/A — Portaria n. 1, de 10.03.1992 — DJ 13.03.1992 ... n. 20

Jurisprudência do Tribunal de Justiça — editada pela Lex Editora S/A —

Portaria n. 2, de 10.03.1992 — DJ 13.03.1992 — Registro retificado —

Portaria n. 9, de 16.11.2000 — DJ 24.11.2000 .......................................... n. 21

Lex — Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal — editada pela Lex

Editora S/A — Portaria n. 2, de 10.03.1992 — DJ 13.03.1992 .................. n. 22

Revista de Previdência Social — editada pela LTr Editora Ltda — Portaria

n. 4, de 20.04.1992 — DJ 24.04.1992 ....................................................... n. 23

Revista Forense — editada pela Editora Forense — Portaria n. 5, de

22.06.1992 — DJ 06.07.1992 ..................................................................... n. 24

Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados — editada pela Editora Jurid

Vellenich Ltda — Portaria n. 6, de 06.11.1992 — DJ 10.11.1992 — Registro

cancelado — Portaria n. 3, de 04.07.2003 — DJ 14.07.2003 ................. n. 25

Série — Jurisprudência ADCOAS — editada pela Editora Esplanada Ltda —


Portaria n. 2, de 23.08.2004 — DJ 26.08.2004 .......................................... n. 26

Revista Ata — Arquivos dos Tribunais de Alçada do Estado do Rio de Janeiro —


Portaria n. 3, de 04.05.1999 — DJ 18.05.1999 ........................................... n. 27


611


Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região — editada pela Livraria do

Advogado Ltda — Portaria n. 3, de 02.03.1994 — DJ 07.03.1994 ............ n. 28

Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro —

Portaria n. 4, de 15.06.1994 — DJ 17.06.1994 .......................................... n. 29

Genesis — Revista de Direito do Trabalho — editada pela Genesis Editora —

Portaria n. 5, de 14.09.1994 — DJ 16.09.1994 .......................................... n. 30

Decisório Trabalhista — editada pela Editora Decisório Trabalhista Ltda —

Portaria n. 6, de 02.12.1994 — DJ 06.12.1994 ........................................... n. 31

Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de

São Paulo — Portaria n. 1, de 18.12.1995 — DJ 20.12.1995 ..................... n. 32

Revista do Tribunal Regional Federal da 3ª Região — editada pelo Tribunal

Regional Federal da 3ª Região — Portaria n. 1, de 11.04.1996 — DJ

22.04.1996 ................................................................................................. n. 33

Lex — Jurisprudência do Tribunal Federal de Recursos — editada pela Lex

Editora S/A — Portaria n. 2, de 29.04.1996 — DJ 02.05.1996 .................. n. 34

Revista de Direito Renovar — editada pela Editora Renovar Ltda — Portaria

n. 3, de 12.08.1996 — DJ 15.08.1996 ....................................................... n. 35

Revista Dialética de Direito Tributário — editada pela Editora Oliveira Rocha

Comércio e Serviços Ltda — Portaria n. 1, de 16.06.1997 — DJ 23.06.1997

n. 36 Revista do Ministério Público — Portaria n. 1, de 26.10.1998 — DJ

05.11.1998 ................................................................................................. n. 37

Revista Jurídica Consulex — Portaria n. 1, de 04.02.1999 — DJ 23.02.1999 —

Registro cancelado (a pedido) — Portaria n. 1, de 06.03.2001 — DJ

09.03.2001 ................................................................................................. n. 38

Genesis — Revista de Direito Processual Civil — editada pela Genesis

Editora — Portaria n. 2, de 12.04.1999 — DJ 15.04.1999 ........................ n. 39

Jurisprudência Brasileira Criminal — editada pela Juruá Editora Ltda —


Portaria n. 2, de 09.02.2006 — DJ 15.02 2006 .......................................... n. 40

Jurisprudência Brasileira Trabalhista — editada pela Juruá Editora Ltda —


Portaria n. 3, de 09.02.2006 — DJ 15.02 2006 .......................................... n. 41

Revista de Estudos Tributários — editada pela Editora Síntese Ltda —

Portaria n. 8, de 14.06.1999 — DJ 22.06.1999 .......................................... n. 42


612

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça — editada pela Editora

Brasília Jurídica Ltda — Portaria n. 10, de 29.06.1999 — DJ 05.07.1999 —

Registro cancelado — Portaria n. 1, de 23.08.2004 — DJ 26.08.2004 ... n. 43

Revista Interesse Público — editada por Notadez Informação Ltda —

Portaria n. 1, de 14.03.2000 — DJ 21.03.2000 .......................................... n. 44

Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil — editada pela Editora

Síntese Ltda — Portaria n. 2, de 14.03.2000 — DJ 21.03.2000 ................. n. 45

Revista Brasileira de Direito de Família — editada pela Editora Síntese —

Portaria n. 3, de 29.03.2000 — DJ 03.04.2000 ......................................... n. 46

Revista ADCOAS Previdenciária — editada pela Editora Esplanada Ltda —

ADCOAS — Portaria n. 5, de 21.06.2000 — DJ 27.06.2000 . ..................... n. 47

Revista ADCOAS Trabalhista — editada pela Editora Esplanada Ltda —

ADCOAS — Portaria n. 6, de 21.06.2000 — DJ 27.06.2000 ...................... n. 48

Revista de Jurisprudência ADCOAS — editada pela Editora Esplanada

Ltda — ADCOAS — Portaria n. 7, de 21.06.2000 — DJ 27.06.2000 .......... n. 49

Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal — editada pela Editora

Síntese Ltda — Portaria n. 6, de 06.03.2001 — DJ 09.03.2001 ................. n. 50

Revista Tributária e de Finanças Públicas — editada pela Editora Revista

dos Tribunais — Portaria n. 4, de 11.06.2001 — DJ 19.06.2001 ............... n. 51

Revista Nacional de Direito e Jurisprudência — editada pela Editora

Nacional de Direito Livraria Editora Ltda — Portaria n. 1, de 08.04.2002 —

DJ 02.05.2002 ........................................................................................... n. 52

Revista do Tribunal Regional Federal 5ª Região — editada pelo Tribunal

Regional Federal da 5ª Região — Portaria n. 2, de 23.04.2002 —

DJ 02.05.2002 ........................................................................................... n. 53

Revista Dialética de Direito Processual — editada pela Editora Oliveira

Rocha — Comércio e Serviços Ltda — Portaria n. 1, de 30.06.2003 —

DJ 07.07.2003 ........................................................................................... n. 54

Revista Júris Plenum — editada pela Editora Plenum Ltda — Portaria n. 1,

de 23.05.2005 — DJ 30.05.2005 . .............................................................. n. 55

Revista Bonijuris — editada pelo Instituto de Pesquisas Jurídicas

Bonijuris — Portaria n. 2, de 18.10.2005 — DJ 27.10.2005 ...................... n. 56

Revista Júris Plenum Trabalhista e Previdenciária — editada pela Editora

Plenum Ltda — Portaria n. 3, de 16.12.2005 — DJ 08.02.2006 ..................n. 57


613


Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal — Editada pela

Magister S/A — Portaria n. 4 de 02.08.2006 — DJ 09.08.2006 ..................n. 58

CD-ROM — Jur Magister — Editado pela editora Magister S/A —

Portaria n. 5 de 09.08.2006 — DJ 15.08.2006. ............................................n. 59

DVD — Magister — Editado pela Editora Magister S/A — Portaria n. 6

de 09.08.2006 — DJ 15.08.2006. ................................................................n. 60

Revista Previdenciária e Trabalhista Gazetajuris — Editado pela Editora

Portal Jurídico Ltda — Portaria n. 7 de 09.08.2006 — DJ 15.08.2006. .......n. 61

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