Revista Formar Interdisciplinar, Sobral v.1, n.2, p. 29-41 ... · autêntica os valores e os...

Revista Formar Interdisciplinar, Sobral v.1, n.2, p. 29-41, Jan - jun. 2013

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4 NEOCONSTITUCIONALISMO: por uma teoria constitucional dos direitos fundamentais NEOCONSTITUTIONALISM: a constitutional theory of fundamental

rights

RESUMO: O presente artigo tem por finalidade tratar dos aspectos da teoria constitucional contemporânea abordando seu marco histórico, filosófico e teórico. Dentre suas peculiaridades é também abordado o modelo axiológico de Constituição como norma de aplicabilidade direta e vinculante à jurisdição constitucional, com o intuito de preservar as garantias e os direitos fundamentais constitucionalizados e auxiliando no resolução dos conflitos de interesses no constitucionalismo normativo e dirigente. Para a concretização desta proposta tem como fundamento doutrinário basilar os seguintes autores dentre tantos: BARROSO (2007), CANOTILHO (2000), GUASTINI (2003), MAGALHÃES (2005), VALE (2007). Nas considerações finais trataremos acerca dos desafios enfrentados pela teoria neoconstitucional, sugestionando possibilidades para a maximização da aplicabilidade desta teoria, de forma a garantir uma maior eficácia, incidindo seus efeitos sobre todo o conglomerado social. PALAVRAS-CHAVE: Neoconstitucionalismo. Direitos Fundamentais. Jurisdição Constitutional

ABSTRACT: This article aims to address the aspects of modern constitutionalism approaching his landmark historical, philosophical and theoretical. Among its peculiarities is also addressed the model axiological Constitution as standard applicability and direct binding to the constitutional court, in order to preserve the guarantees and fundamental rights and assisting in the resolution of conflicts of interest in constitutionalism and legal officer. For the realization of

this proposal is based on the following fundamental doctrine among many authors: BARROSO (2007), CANOTILHO (2000), GUASTINI (2003), MAGALHÃES (2005), VALE (2007). In the final deal about the challenges faced by neoconstitucional theory, suggesting possibilities for maximizing the applicability of this theory in order to ensure greater efficiency, focusing its effects on all social conglomerate. KEYWORDS: Neoconstitutionalism. Fundamental Rights. Constitutional Jurisdiction

1 INTRODUÇÃO

Hodiernamente, é inimaginável pensar na existência de um Estado Democrático de Direito no

ocidente dissociado da nova concepção de direito constitucional, ou seja, do chamado

neoconstitucionalismo, sendo este reflexo do denominado fenômeno da constitucionalização dos

direitos fundamentais.

Após uma longa fase da história em que as constituições não passavam de um documento

meramente teórico, periférico e político, começou-se a perceber a necessidade de se conferir um

enfoque maior às normas constitucionais. Tornava-se imperativo revestir o texto constitucional de

conteúdo axiológico, normativo e imperativo. A supremacia e o caráter vinculante que adquiriu as

Itamar da Silva Santos Filho [email protected] Universidade Estadual do Piauí -UESPI

mailto:[email protected]


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normas contidas na Constituição a partir de então, deram a ela o status de Lei Fundamental do país,

assumindo a mesma, posição de centralidade no ordenamento jurídico.

Em face disso, o neoconstitucionalismo surge como um meio encontrado para atender os

anseios dos indivíduos de serem regulados por uma norma fundamental que contemple todas as suas

aspirações, expectativas e vontades lícitas, mas que esta norma não seja apenas uma carta de “boas

intenções”, desprovida de qualquer efeito, e sim um texto com plena eficácia, que traduza de forma

autêntica os valores e os desejos de um povo em um dado período histórico. Outra característica

importante do neoconstitucionalismo é a constitucionalização expressa de direitos fundamentais e de

políticas públicas (incluindo aqui o dever do Estado de prestar serviços nas áreas de saúde e educação,

bem como o de contribuir para a diminuição das desigualdades sociais).

No Brasil, a moderna concepção do direito constitucional só surgiu efetivamente com o

advento da Constituição Federal de 1988. Pois foi somente com promulgação da atual Carta Política, que

de fato, iniciou-se um período de autêntica valorização não apenas formal, mas também material do

sistema constitucional brasileiro, consubstanciada, sobretudo, pela importância normativa que assumiu

os princípios e a inclusão de uma extensa gama de direitos e garantias fundamentais na Lei Maior.

Ademais, busca o constitucionalismo, e o presente artigo, demonstrar que o novo direito

constitucional inegavelmente fez suscitar um estudo verticalizante de todos os ramos da ciência jurídica,

o que se convencionou chamar de fenômeno da constitucionalização do direito, mormente explicitado

através de um modelo interpretativo da lei segundo a Constituição, e da possibilidade de aplicação

direta desta às relações jurídicas. Para a realização do presente trabalho foram utilizadas apenas

pesquisas bibliográficas, incluindo denso conteúdo doutrinário da lavra de renomados estudiosos do

tema, dentre os quais cite-se: BARROSO (2007), CANOTILHO (2000), GUASTINI (2003), MAGALHÃES

(2005), VALE (2007).

2 ASPECTOS DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO

O texto constitucional quando analisado na sua dimensão político-jurídico, revela em si um

conteúdo de caráter ideológico. Nas palavras de Canotilho (2000), a noção de constitucionalismo

carrega em sua própria essência “um claro juízo de valor”. O referido doutrinador conceitua o

constitucionalismo como a “teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado

indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma

comunidade.” A idéia de constitucionalismo, só se concretiza no momento em que a Constituição

adquire forma e torna-se realidade. Modernamente, o constitucionalismo contempla as instituições e

princípios adotados na maior parte dos países que a partir do final do século XVIII, constituíram governo

constitucional. Assim sendo, é possível afirmar que o constitucionalismo, em síntese, consiste numa

ideologia institucionalizada marcada pelo rompimento com a antiga ordem na transição do Estado

absolutista para um Estado constitucional.


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NEOCONSTITUCIONALISMO

Do ponto de vista histórico, o constitucionalismo moderno se consolidou com os movimentos

revolucionários burgueses na Inglaterra em 1688, nos Estados Unidos em 1776, e na França em 1789.

Todavia, a primeira noção de constitucionalismo remonta ainda a Carta Magna inglesa de 1215, pois

nela já estavam presentes as principais características do chamado constitucionalismo moderno, como a

limitação do poder do Estado e a declaração dos direitos fundamentais da pessoa humana.

Dois importantes acontecimentos concorreram para a desconstrução do denominado

constitucionalismo antigo, sendo eles a reforma protestante e a revolução francesa, por aquele observa-

se que a Igreja Católica deixa de ser a mediadora institucionalizada entre o homem e a verdade, o que

favoreceu o surgimento de novas condições, já o segundo representou o desejo do indivíduo em querer

se afirmar como um sujeito livre por meio da universalização da razão.

A partir daí, o homem começa a pensar e determinar condições para sua existência, a

organização da vida em sociedade, o Estado perde o seu fundamento no poder divino. E é nesse

contexto de secularização do poder político que surgiram as teorias do poder constituinte, a partir das

quais Deus é substituído pela nação que passa a justificar os fundamentos da Constituição.

Tomando por base essa nova concepção de constituição, dois são os elementos que Alexandre

de Moraes entende serem as características básicas do constitucionalismo moderno formal:

“organização do Estado e limitação do poder estatal por meio da previsão de direitos e garantias

fundamentais.” (MORAES, 2006).

No âmbito das constituições modernas que representam a gênese desse longo período de

elaboração do constitucionalismo no Brasil, têm-se a primeira Constituição de 1824 (do Império) e a

primeira Constituição republicana de 1891, pois ambas eram liberais e representaram a primeira e

segunda fase do constitucionalismo. É na década de 1920 que ocorre a fase de transição para o

constitucionalismo liberal no Brasil, e a primeira Constituição social brasileira foi a de 1934. A

Constituição de 1937 foi fortemente influenciada pela ideologia do social-facismo no Brasil. Somente em

1946, o país volta a ser um Estado social e democrático, sofrendo novamente mais um interrupção

autoritária com o golpe militar de 1964 (MAGALHÃES, 2005).

Em face do exposto, é plausível afirmar que o constitucionalismo moderno consiste na

existência de um jurídico-constitucional, na garantia e universalização dos direitos e liberdades e na

criação de mecanismos que visam limitar o poder do Estado.

2.1 Marco Histórico

O novo direito constitucional na Europa continental teve o seu marco histórico com o

constitucionalismo do pós-guerra, sobretudo na Alemanha e na Itália. No Brasil, tal evento só ocorreu

com o advento da Constituição Federal de 1988, bem como com o processo de redemocratização por

ela protagonizado.

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A redescoberta do papel e da importância da Constituição aliada à interferência do direito

constitucional sobre as instituições hodiernas é consequência do chamado reconstitucinalismo europeu,

ocorrido logo após a Segunda Guerra Mundial e que se estendeu ao longo de toda a segunda metade do

século XX.

A elaboração da Constituição alemã de 1949, e principalmente a instalação do Tribunal

Constitucional alemão, constituíram o marco principal da expansão do novo direito constitucional. Em

decorrência disso, o direito constitucional começa a passar por um período de grande avanço científico

nos países de tradição romano-germânica. Outro destaque foi o surgimento da Constituição da Itália de

1947, e de sua Corte Constitucional em 1956. Mencione-se também a redemocratização e a

reconstitucionalização de Portugal em 1976, e da Espanha em 1978.

Em relação ao Brasil, a reconstitucionalismo e a renovação do direito constitucional, se deram

concomitantemente no contexto da preparação, elaboração e promulgação da Carta Política de 1988, a

qual tem assegurado um longo período de estabilidade institucional e de obediência à legalidade

constitucional.

2.2 Marco Filosófico

É no pós-positivismo que se verifica o marco filosófico do novo direito constitucional. Todas as

discussões suscitadas em torno de sua conceituação perpassam pelo conflito de paradigmas de duas

importantes correntes de pensamento do Direito: o jusnaturalismo e o juspositivismo.

O jusnaturalismo surgiu no século XVI e visava aproximar a lei da razão, sendo o mesmo

transformado na própria filosofia do Direito. Fundamentado em princípios de justiça universalmente

válidos, serviu de norte para realização de todas as revoluções liberais e alcançou o seu ápice com o

nascimento das constituições escritas e as codificações. No entanto, o direito natural, taxado de

metafísico e anticientífico, é colocado à margem do pensamento jurídico no final do século XIX, com o

desenvolvimento do positivismo.

Objetivando conferir uma maior cientificidade jurídica, o juspositivismo concebeu o Direito

como a própria lei, desvencilhado da filosofia. O positivismo influenciou o pensamento jurídico da

primeira metade do século XX, e teve seu declínio ligado aos regimes totalitários da Alemanha e Itália,

os quais provocaram grandes barbaridades sob o manto da legalidade. Somente depois da Segunda

Guerra Mundial, questões como ética e valores voltaram a ser objeto de reflexão e debate no Direito.

2.3 Marco Teórico

No plano teórico, três importantes transformações ocorreram na esfera de aplicabilidade do

direito constitucional: o reconhecimento de força normativa à Constituição; a expansão da jurisdição

constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. A força

normativa resultou das significativas mudanças de paradigmas no século XX, quando ela ganha status de

norma jurídica. Assim, passou a ser imprescindível no estudo da Constituição o respeito a sua força. No

Brasil, só veio a ganhar relevância com a promulgação da Constituição de 1988.


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A expansão da jurisdição constitucional se deu a partir da década de 40, com o nascimento de novas

constituições e da ideia de supremacia da Constituição, esta última baseada no modelo americano. Essa

expansão caracterizou-se ainda pela inserção dos direito fundamentais no texto constitucional, cabendo

ao Poder Judiciário tutelá-los. O controle de constitucionalidade em muitos países vinculou-se

diretamente aos Tribunais Constitucionais. No caso brasileiro, sabe-se que o controle de

constitucionalidade incidental é exercido desde a Constituição de 1891, porém a expansão da jurisdição

constitucional só veio efetivamente a ocorrer a partir da Constituição de 1988.

No que tange à questão da interpretação constitucional, trata-se de uma modalidade de

interpretação jurídica. Para tanto, aplicam-se também os elementos e critérios tradicionais de

interpretação do Direito. Não obstante, as peculiaridades das normas constitucionais levaram a doutrina

e a jurisprudência a criar um conjunto próprio de princípios destinados à interpretação do texto

constitucional. Tais princípios abrangem um elenco de pressupostos lógicos, metodológicos ou

finalistícos da aplicação das normas constitucionais (BARROSO, 2007). Entretanto, cumpre enfatizar que

o modelo de interpretação jurídica tradicional ainda continua sendo aplicado. Contudo, os operadores e

estudiosos do Direito têm percebido nos últimos anos que os elementos tradicionais já não se mostram

mais tão adequados à solução de impasses atinentes à satisfação da pretensão constitucional.

3 NEOCONSTITUCIONALISMO

A priori, é oportuno salientar que o próprio prefixo “neo” faz presumir a ideia de algo novo ou

que está emergindo em face de alguma coisa que já existia anteriormente. É com base nessa premissa

que o neoconstitucionalismo pode ser visualizado como o constitucionalismo da atualidade.

O neoconstitucionalismo reconhece o relevante e extenso significado que assume o princípio

da dignidade da pessoa humana no que diz respeito ao reconhecimento e a tutela de direitos individuais

e coletivos. Concebido como uma teoria do Direito, o neoconstitucionalismo vislumbra a descrição do

panorama jurídico que se configura na contemporaneidade, dando particular atenção aos grandes e

complexos sistemas.

Tais sistemas se notabilizam com a elevada importância atribuída à Constituição, antes

concebida como um documento meramente político, e que agora passa inclusive, a abrigar princípios

implícitos e regras universais, além de determinar métodos de interpretação e aplicação de leis,

conforme as peculiaridades de cada uma, sempre em observância aos preceitos constitucionais.

Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa,

do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Vale dizer: as normas constitucionais são

dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de

deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado. A propósito, cabe registrar que

o desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial na matéria não eliminou as tensões inevitáveis que se

formam entre as pretensões do constituinte, de um lado, e, de outro lado, as circunstancias da realidade

fática e as eventuais resistências do status quo.


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Tal entendimento pressupõe a singular relevância que deve assumir uma constituição

verdadeiramente construída pelos valores e aspirações da sociedade para a qual ela se destina. Em vista

disso, cumpre reinteirar ainda o fato de que as reformas constitucionais não devem representar meios

de rompimento com a ordem constitucional até então vigente, mas formas de atualização e

aperfeiçoamento das constituições em razão das próprias transformações da sociedade, bem como a

busca de maior estabilidade para as mesmas.

3.1 Modelo Axiológico de Constituição como Norma

O denominado modelo axiológico de constituição como norma decorre do próprio processo de

constitucionalização dos sistemas jurídico-normativos, fenômeno este chamado de

neoconstitucionalismo. Segundo esse modelo, a identificação de princípios na Constituição, sobretudo,

de normas de direitos fundamentais, as quais por constituírem a positivação de valores da sociedade,

formam um vasto conteúdo de caráter material e axiológico, que acaba por influenciar todo o

ordenamento jurídico e nortear toda a atividade pública e privada (VALE, 2007).

Trata-se, na verdade, de um poder fortemente influenciador que as normas constitucionais

exercem sobre todo o sistema jurídico-normativo. Um ordenamento jurídico constitucionalizado se

caracteriza por uma Constituição extremamente invasora, intrometida, capaz de condicionar tanto a

legislação como a jurisprudência e o estilo doutrinário, a ação dos atores políticos, assim como as

relações sociais ( GUASTINI, 2003, p. 153).

3.2 Neoconstitucionalismo e Jurisdição Constitucional

O constitucionalismo contemporâneo é marcado pelo rompimento do excessivo positivismo,

pela busca de um ordenamento jurídico mais eficaz, essencialmente eivado na busca fundamental da

“dignidade da pessoa humana” como base propedêutica para a existência de paradigmas normativos

diretamente interligados com o bem estar social, sendo imprescindível compreender os reflexos de

tanto na atuação jurisdicional do Estado para resolução de lides.

A iminente preocupação abordada neste momento está diretamente interligada com a satisfação

social de anseios dos direitos essenciais e comuns ao ser humano civilizado, satisfação esta, realizada

por meio do poder jurisdicional do Estado; problemas que surgem na vida em sociedade, direcionados a

expectativas de um padrão de vida com o mínimo de dignidade para cada um. Como anteriormente

mencionado, Estado este, afastado do excessivo positivismo oriundo das correntes clássicas do Direito e

interligado diretamente com os anseios sociais mais iminentes no intuito de garantir o mínimo de

dignidade para a vida do homem civilizado, denominado compreensivamente seguidor de uma corrente

pós-positivismo.


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Nessa deixa é plausível ratificar que a “dignidade da pessoa humana” é a principio o centro

propulsor do neoconstitucionalismo, movimento este relativamente interligado as corrente de valores

universais jusnaturalistas como anteriormente abordado, havendo então precipuamente o Estado de

nortear a administração da jurisdição aplicando os valores que melhor preservem a vida do homem em

sociedade; os axiomas empregados nos princípios constitucionais junto ao padrão de qualidade de vida

do homem civilizado garantem uma vida digna, assim observamos teoricamente o papel do Estado

como patriarca mais atuante nas relações políticas, socioculturais e econômicas contemporaneamente.

Podemos compreender o avanço proporcionado por essa tendência mais humana do Direito

no Poder Judiciário, passando os julgados a serem oriundos não apenas de um texto de lei, mas

oriundos dos valores principiológicos que a constituíram tal texto legal. Percebemos que há uma maior

predominância dos direitos constitucionais de terceira geração e que os órgãos do judiciário seguem

uma forte tendência mais predominante na interpretação de um ordenamento que venha a ser

norteado pela Constituição vindo vias de fato a proporcionar uma maior satisfação dos anseios sociais,

tornado assim esta mais eficaz, valendo ressaltar que os princípios norteadores de tanto não são normas

concretizadas e assim valores consagrados para fins públicos. Outro aspecto relevante que é plausível

salientar é que esta reforma propiciada pelo neoconsticucionalismo não deve ser vista como

rompimento da ordem constitucional vigente e sim como meio atualizador no intuito efetivar os valores

sociais e evitar a corrupção destes.

No Brasil o pleno exercício da jurisdição constitucional é satisfatoriamente acessível, nos

direitos políticos, sociais e fundamentais instrumentalizados na iniciativa popular, o exercício do sufrágio

universal pelo voto como exercício da cidadania por exemplo; na ação popular, ação civil pública,

mandado de segurança, mandado de injunção, habeas corpus e habeas data, assim bem como pela

fiscalização da lei pelo atuante Ministério Público em defesa dos interesses difusos coletivos, além da

assistência jurisdicional (gratuita se for o caso) prestada pela Defensoria Pública desde que atentados

aos critérios da legitimidade, podemos observar da atuação resguardada ao cidadão, a instituições

privadas, até aos próprios órgãos do poder público e entidade paraestatais. Entretanto podemos

observar a partir dos exemplos mencionados anteriormente, uma atuação reiterada do

neoconstitucionalismo e da Jurisdição Constitucional como meios de resguardar a dignidade da pessoa

humana e de fato como fatores harmônicos determinantes para a vida de um povo conscientemente

civilizado.

3.2.1 A EXPANSÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Inspirado no modelo americano: a supremacia da Constituição permite observar uma fórmula

que envolve a garantia dos direitos fundamentais imunizados cabendo ao judiciário zelar por sua

proteção, diferentemente dos modelos europeus que além de prezar pela soberania do parlamento

adotaram um modelo próprio de controle de constitucionalidade diretamente ligado aos Tribunais

Constitucionais, respectivamente, ingleses, italianos, alemães nortearam esse modelo europeu que


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permutou pelo Chipre, Turquia, Grécia, Portugal, Bélgica, Espanha, Polônia, Hungria, Rússia, Republica

Tcheca, Romênia e Eslovênia.

No Brasil o controle de constitucionalidade tem como marco de sua expansão a Constituição de

1988, entretanto esta pode ser objeto de estudo desde 1891, na denominada ação genérica, destinada a

controle por via incidental, abstrato e concentrado todavia implementada em 1965 pela emenda

constitucional numero 16.

O Supremo Tribunal Federal pode exercer o controle de constitucionalidade, em ações de sua

competência originária como pode ser observado no expresso no art.102,I, II da Constituição Federal e

respectivamente por via de recurso extraordinário, segundo o inciso III do mesmo artigo em processos

objetivos nos quais vinculam ações diretas, conclusivamente observamos que neste controle podem

chegar a apreciação por via difusa e concentrada no Supremo Tribunal Federal, desde que impetrado

por seus legitimados tacitamente transcritos no art. 103 da Constituição Federal e atentando ao rito

processual de cada instituto responsável pelo controle, ainda assim é plausível uma previa atenção ao

efeito extraordinário da repercussão geral empregada em seus julgados implementada pela Emenda

Constitucional 45.

4. NEOCONSTITUCIONALISMO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS: a ponderação de interesses no constitucionalismo normativo e dirigente contemporâneo.

O status constitucional contemporâneo é o resultado das críticas e da evolução que se

avolumaram ao conceito de Constituição elaborado pelo positivismo, que se culmina com as

formulações da Teoria Pura do Direito de Kelsen, fundadas a partir da concepção clássica da

Constituição do liberalismo do século XIX.

Sob o magistério de Bonavides (1997, p. 151), verifica-se que a consequência prática dessas

formulações é que tanto o Estado quanto o Direito, são uma mesma categoria de ordenação normativa

por serem um sistema ideal de normas, onde qualquer conceituação é uma definição do Direito, assim o

Estado é essencialmente uma ordem jurídica.

Destaca que este formalismo ao validar todo o conteúdo constitucional, desde que

devidamente observado a respectiva forma, faz coincidir os conceitos de legalidade e legitimidade, ou

seja, todo ordenamento jurídico ou estatal é legítimo desde que tenha seguido os trâmites legais, uma

vez que, tanto o constituinte originário quanto o derivado, é dotado de competência para modificar ou

reformar a Constituição, não possuindo limites materiais para o exercício desta função.

O formalismo e a rigidez da Constituição positivista fazem com que coincidam os conceitos

formal e material, não possibilitando sua sintonia com a realidade que se propõe a organizar e regular.

A partir da constatação de que o próprio Direito se convertera em uma das principais causas de

“legitimação” da barbárie e do menosprezo pela dignidade do homem, é que se vê acelerar o processo

de reconstrução teórica do próprio do Direito, o que, necessariamente vai repercutir em todas as suas

expressões, notadamente no Direito Constitucional.


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Kelsen reconhece os Estados totalitários, pois, segundo sua concepção, tinham todos os

elementos característicos (população, território, poder e centralização), mesmo não oferecendo

qualquer espécie de segurança jurídica ou não sendo legitimados. Portanto, quando afirmou que o

nazismo foi válido não disse que foi bom, e sim que existiu juridicamente, logo, se existiu juridicamente,

é um Estado.

De forma bastante evidente se mostra a realidade de que o mundo, após a Segunda Guerra

Mundial, não é mais o mesmo. As nações da porção ocidental da Europa ao reconstruírem os modelos

teóricos de seus Estados, a partir da convicção de que a dignidade da pessoa humana deveria se firmar

como centro de tudo que se construísse a partir de então. Há que se bem entender que este marco

histórico vai culminar o início do processo de Universalização dos Direitos Humanos, assim

influenciando, diretamente, apenas a reconstitucionalização européia.

De qualquer modo, o novo modelo Constitucional que surge de todo este contexto, tem no

pós-positivismo seu fundamento filosófico, assim integrando seus textos de uma gama elevada de

princípios abertos dotados de grande densidade axiológica, determinando uma nova compreensão do

Direito como um todo, ou seja, de princípios que decorrem tanto da inspiração do conteúdo da

Declaração dos Direitos Humanos e dos diversos documentos subsequentes, como da necessária

absorção do caráter jurídico-normativo que possuem.

Como marco teórico, se observa o caráter normativo e dirigente das Constituições

contemporâneas, acarretando a expansão da jurisdição constitucional e do desenvolvimento de uma

nova dogmática de sua interpretação, que será acompanhado pelos países latino-americanos e pelo

Brasil, a partir da democratização política, pois o regime ditatorial pelo qual estavam submetidos,

possuía concepções totalmente diversas (PIOVESAN , 2004, p. 357).

A partir da centralização da dignidade da pessoa humana como fundamento e fim no fenômeno

de (re) criação dos Estados contemporâneos, as bases pelas quais os novos modelos constitucionais os

estabelecem, impõem-se a discutir acerca de inúmeras questões até então já assentadas na teoria

constitucional.

Assim é que se depara com os textos constitucionais contemporâneos, no qual o brasileiro é

um exemplo significativo, que fixam novas estruturas e bases vinculadas à dignidade da pessoa humana

(art. 1°, III), trazendo objetivos como os de erradicar a pobreza e reduzir desigualdades (art. 3° III), além

de fixar programas, diretrizes e prioridades para o Poder Público, como aplicação de recursos em

educação, saúde, saneamento, moradia, formulando política de Estado e estabelecendo metas de

atuação para o Poder Público (BARCELLOS, 2002, p. 88).

É diante deste contexto socioeconômico que esta nova conformação constitucional dirigente

necessita da sustentação teórica que seja capaz de lhe atribuir a normatividade que de fato, possibilite-

se realizar o desenvolvimento programado, principalmente em países com desigualdades sociais

latentes como o Brasil.


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Com a positivação dos princípios nas Constituições, perde-se a clássica e alegada

indeterminação para retirar-lhes o sentido normativo, bem como o caráter de programaticidade

esculpida pela hermenêutica tradicional, realizando uma revolução jurídica nos anais do

constitucionalismo da segunda metade do século XX, transformando os princípios gerais em princípios

constitucionais (BONAVIDES, p. 232).

A característica fundamental do novo constitucionalismo é a constitucionalização dos valores

fundamentais do ser humano, através dos princípios que deles se originam. Desta forma, os princípios

se transformaram no fundamento axiológico e diretivo de toda ordem jurídica, o que determina a sua

compreensão não apenas com lei em si, mas como todo o Direito.

O novo modelo de Estado de Direito, faz com que se realize uma releitura de todo o sistema

jurídico, uma vez que a Constituição, integrada de princípios com força normativa, se põe ao centro de

todo o ordenamento, e se torna o fundamento e o filtro de toda a legislação constitucional. “Sua

supremacia, antes apenas formal, entrou na vida do país e das instituições”(BARROSO, 2006, p. 10).

Assim é que o caráter normativo-dirigente da Constituição, que não pretende ser apenas um

instrumento jurídico mas também político, torna-se um dos pontos centrais das discussões que se

travam tanto na doutrina quanto na jurisprudência, para que a Constituição não se torne apenas um

pedaço de papel como denunciou Lassale, tal como ocorreu no liberalismo clássico e, efetivamente, seja

compreendida como um importante instrumento de desenvolvimento social. Contudo, também não há

que se iludir que a Constituição dirigente, por conta de suas normas cogentes, por si terá plena condição

de realizar tecnocraticamente os grandes projetos políticos que se pressuponham ser da vontade de

todos.

Do que se depreende até o momento, as sociedades contemporâneas têm buscado reformular

o Direito a partir de uma compreensão que possibilite reaproximá-lo da noção justiça, o que só é

possível, se for concebido não apenas como instrumento de proteção, mas sobretudo de viabilização da

dignidade do ser humano. A partir desta nova conformação do Direito, por conta das características

peculiares desta nova composição de sua estrutura, tornou-se óbvio que as construções teóricas que se

prestaram a estabelecer os critérios para sua interpretação e aplicação também necessitaram de

adequação.

Reside nesta necessidade, as discussões que a cada dia se tornam mais presentes na doutrina e

na jurisprudência, sobre as colisões entre princípios e os conflitos entre regras, principalmente em um

plano constitucional que não se contenta em apenas servir de um referencial ético, mas sobretudo,

dirigente jurídico e político institucional, no que se necessita buscar reduzir o voluntarismo e o arbítrio

na interpretação e aplicação do direito. Torna-se necessária a utilização da técnica da ponderação, não

concebida simplesmente pelo caráter usual de seu termo, mas sim, como uma técnica jurídica de

solução de conflitos normativos que envolvam valores ou opções políticas em tensão insuperáveis pelas

formas hermenêuticas tradicionais de solução de antinomias que empregam a lógica subsuntiva

(BINENBOJM, 2006, p. 109).


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A técnica da ponderação desponta como um método alternativo à subsunção, destinada a

oferecer logicamente, uma solução adequada a um determinado fato, a partir da incidência de uma

premissa maior, um enunciado normativo, sobre uma premissa menor, um fato hipoteticamente

relevante.

Pretende dirimir as colisões normativas decorrentes da verificação da impossibilidade de

reduzi-las à incidência de uma única premissa maior, diante da constatação de diversas outras válidas,

vigentes, de mesma hierarquia e que apontem soluções diversas e contraditórias. Deste modo, a

ponderação pode ser conceituada como “a técnica jurídica de solução de conflitos normativos que

envolvem valores ou opções políticas em tensão insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais”

(BARCELOS, 2005, p. 296).

Desta forma, apresenta uma ordenação metodológica que não se destina a solucionar qualquer

conflito normativo, que em geral, são superáveis pelas técnicas hermenêuticas convencionais

destinadas a solucionar antinomias que empregam a lógica subsuntiva, mas tão somente, aqueles em

que, pela natureza, amplitude e posição hierárquica no ordenamento jurídico. Esta técnica determina

que o aplicador do Direito, nestes casos percorra três etapas: Na primeira, o aplicador do Direito deve

identificar os enunciados normativos aparentemente em conflito na hipótese, e agrupá-los em função

das soluções que indiquem. Nesta etapa, deve-se ter o cuidado de não considerar interesse que não

contenha fundamento no sistema jurídico. Como a ponderação é uma técnica de decisão jurídica,

apenas se deve selecionar os interesses que possam ser conduzidos a enunciados normativos explícitos

ou implícitos (SARMENTO, p. 101).

Na segunda etapa, devem ser examinadas as circunstâncias concretas do fato e as repercussões

que fará incidir sobre os enunciados normativos identificados na fase anterior. A determinação das

circunstâncias relevantes, deve ser pautada em consonância com a consideração da experiência social

ou pela existência de disposições normativas que autorizem esta conclusão. As repercussões dos fatos

sobre o grupo de enunciados normativos selecionados podem atribuir maior ou menor peso a algum

dos grupos como também podem esclarecer o grau de restrição que cada solução possível irá impor aos

diferentes enunciados envolvidos.

Na última etapa, como momento de decisão, ou seja, de elaboração da norma respectiva ao

fato concreto, a técnica não apresenta repostas as questões de natureza material que neste momento

se apresentam. No entanto, enumera três cuidados metodológicos a serem observados. No primeiro,

adverte que a norma produzida tem que possuir caráter universal, onde seus argumentos devem ser

aceitáveis pela comunidade em geral e poder ser generalizada para situações equivalentes. Na segunda,

adverte que esta norma deve impor o menor nível possível de restrição para a maior parte dos

elementos dos enunciados normativos. Na terceira, caso envolva direitos fundamentais, a norma jamais

poderá transpassar o núcleo de algum deles.

Ressalte-se ainda que ao longo do processo ponderativo, o interprete deve se utilizar de dois

parâmetros gerais já estatuídos pela própria técnica. Tais parâmetros foram construídos por conta das


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SANTOS F, I. S.

características peculiares pertinentes a cada uma das categorias normativas, das funções que

desempenham no ordenamento jurídico e da necessidade de se ter um perfeito equilíbrio entre a

previsibilidade e segurança e justiça.

O interprete do Direito, ao se deparar com um conflito normativo insuperável pelos métodos

interpretativos tradicionais e até mesmo pelo moderno método hermenêutico constitucional, deve ter

como premissas, o seguinte: As regras, incluídas o núcleo dos princípios, têm preferência sobre os

princípios e, diante de um conflito normativo insuperável, a norma que de forma direta promova e/ou

proteja os direitos fundamentais dos indivíduos tem preferência sobre aqueles que estejam apenas

indiretamente relacionadas com esse direito.

Este parâmetro se justifica pelo consenso material do neoconstitucionalismo na centralidade

dos direitos fundamentais do homem em seu ordenamento jurídico, bem como desta mesma

concepção no plano internacional que reconhece que o bem estar do homem é o fim máximo do Estado

que, para tanto, confere direitos básicos.

Em que pese a teoria da ponderação de interesses seja amplamente adotada pela

jurisprudência e defendida pela doutrina, muitas críticas têm sido formuladas por diversos autores. As

principais críticas à ponderação de interesses podem ser sistematizadas nos seguintes argumentos: 1 -

Há uma inconsistência metodológica na ponderação de interesses, uma vez que o método não impõe

critérios racionais e objetivos de decisão (SARMENTO, p. 141). De acordo com este entendimento, há

uma margem exagerada de discricionariedade conferida ao juiz na eleição dos princípios que devem

prevalecer no caso concreto. 2 - A ponderação de interesses transfere para o juiz o poder de realizar

opções políticas em relação aos bens jurídicos e valores a serem prestigiados nos conflitos entre

princípios constitucionais, sendo tal atribuição pertencente ao Poder Legislativo. Portanto, a aplicação

do método da ponderação confere um poder excessivo ao Judiciário, em detrimento do Legislativo

(SARMENTO, p. 141).

Apesar de algumas críticas apontadas pela doutrina serem procedentes, a ponderação de

interesses é necessária, diante da coexistência de diversos direitos fundamentais, ao lado de outros

princípios constitucionais, igualmente relevantes. Tal coexistência impõe a necessidade de relativização,

como imperativo de manutenção da unidade do ordenamento. O argumento da inconsistência

metodológica na ponderação de interesses esvazia-se com a adoção de critérios racionais, passíveis de

controle objetivo. Nesta esteira, a subjetividade é diminuída com a utilização do princípio da

proporcionalidade, em sua tríplice dimensão, para a aferição da validade da compreensão dos interesses

constitucionais em jogo, bem como a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana como

diretriz substancial das ponderações. Portanto, uma vez adotados critérios racionais, com observância

dos princípios da proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, o método da ponderação de

interesses se torna mais seguro, transparente e passível de controle. Com relação ao argumento da

usurpação da função legislativa pelo Poder Judiciário, faz-se necessário esclarecer que o método da

ponderação de interesses, como explicado anteriormente, somente é utilizado nos casos de inexistência


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de regra legislativa específica resolvendo o conflito entre princípios constitucionais. Neste sentido,

havendo norma infraconstitucional que resolva o conflito entre princípios, o juiz é impedido de realizar a

ponderação. Portanto, a ponderação de interesses não importa em usurpação da função legislativa.

Podemos verificar que as críticas apontadas pela doutrina possuem certa racionalidade. Todavia, diante

da estrutura aberta e flexível dos princípios constitucionais, o método da ponderação de interesses

revela-se indispensável para a solução de conflitos constitucionais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim cabe o entendimento sucinto que o neoconstitucionalismo é o movimento predominante

para um mundo mais digno plasmado sobre os Direitos Humanos, que de fato vem a garantir de forma

progmática uma realidade social humana digna e civilizada em busca de uma transformação constante

no intuito de resguardar a equidade entre os seres humanos, tendo como centro propulsor e

fundamentador o principio da dignidade da pessoa humana, doutrinariamente marcado pelas garantias

dos direitos constitucionais de terceira geração e fundamentado na supremacia da constituição.

Este movimento é ponto basilar para um entendimento aguçado das decisões dos magistrados

nas mais diversas instancias, no intuito de resguardar o interesse social e perpetuar os valores

principiológicos das normas, antes de tudo o interesse social ao instituir tanto, inclusive sobre a

apreciação do controle de constitucionalidade.

Enfim é importante salientar que a consequência a destes valores perpetuam-se nos

instrumentos de acesso a estes direitos garantidos ao cidadão pela Constituição no tangente a defesa do

patrimônio publico, privado e dos direitos indisponíveis, assim bem são os de pleno exercício da

cidadania e atividade jurisdicional do Estado.

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