UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

DESAPROPIAÇÃO POR UTILIADDE PÚBLICA NOS TERRENOS DE POSSE: INDENIZAÇÃO

RODRIGO MALSCHITZKY JACQUES

São José (SC), 08 de junho de 2007.

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

DESAPROPIAÇÃO POR UTILIADDE PÚBLICA NOS TERRENOS DE

POSSE: INDENIZAÇÃO

RODRIGO MALSCHITZKY JACQUES Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação da Prof. MSc. Carla Cristina Seemann Schütz.

São José (SC), 08 junho de 2007.

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

DESAPROPIAÇÃO POR UTILIADDE PÚBLICA NOS TERRENOS DE POSSE: INDENIZAÇÃO

RODRIGO MALSCHITZKY JACQUES

A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. São José, 08 junho de 2007.

Banca Examinadora:

_______________________________________________________ Prof. MSc. Carla Cristina Seemann Schütz - Orientadora

_______________________________________________________ Prof. - Membro 1

_______________________________________________________ Prof. - Membro 2

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DEDICATÓRIA Dedico este trabalho monográfico a minha família, especialmente aos meus pais, pelo voto de confiança que sempre depositaram na minha pessoa, pelo exemplo de dedicação e perseverança que sempre me passaram durante todos estes anos.

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AGRADECIMENTOS

Aos meus pais Silvino Jacques Filho e Altair Malschitzky Jacques, agradeço

pelo amor e carinho que me dispensaram em todos os momentos da minha vida,

incentivaram-me e consolaram-me nas horas de angustia e ansiedade, alegraram-

me com palavras e carinhos que somente os pais sabem dizer e fazer.

Ao pessoal do Departamento Nacional de Infra-Estrutura e Transporte (DNIT),

onde eu adorei trabalhar, dadas as maravilhosas pessoas com quem convivi. Em

especial o Procurador César Dirceu Azambuja, pessoa com pulso firme que me

ensinou muitas coisas para o almejar de uma futura carreira jurídica, que me

orientou no projeto desde trabalho monográfico.

Em especial, a professora/orientadora Carla Cristina Seemann Schütz, que é

a maior responsável pelos frutos positivos deste trabalho. Considero o fato de ter

sido seu orientando um privilégio, seu conhecimento profundo interdisciplinar, além

de ser inspirador, foi decisivo para elaboração deste trabalho.

Agradeço a todos os meus colegas, que me ajudaram e que me acolheram

em situações complicadas, em especial meu grande amigo, “irmão”, Nelsinho que

esteve presente em todos os momentos da minha vida e do meu lado todas as

vezes que precisei. A Jaque, Junior, aos colegas de faculdade, a todas as pessoas

que de alguma maneira me auxiliaram na construção deste trabalho, muito obrigado.

E, finalmente, agradeço a Deus que me iluminou e me deu forças para

superar os momentos mais difíceis.

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Muitos dos fracassos da vida ocorrem com

pessoas que não perceberam quão

próximas estavam do sucesso quando

desistiram.

(Thomas Edison)

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RESUMO

O presente trabalho científico consiste num estudo quanto a possibilidade de

indenização nos terrenos de posse pelo poder expropriante em ato administrativo,

bem como, pela limitação imposta pela Lei nº 3365/41 (Lei da Desapropriação).

Busca rever as bases conceituais teóricas norteadoras do instituto desapropriatório,

como também, seu conceito, função social, fundamentos, competência e

procedimentos para realização do ato. Na seqüência trata do estudo da posse e sua

relação com o direito de propriedade, criando mera relação de fato, que faz gerarem

direitos. Traça-se, por último, a indenização nas desapropriações por utilidade

pública nos terrenos de posse, diante da Lei posta a disposição os doutrinadores e,

principalmente os operadores do direito, hão que atentar para sua interpretação uma

vez que não possuí normas reguladoras nem subsídios, quanto ao pagamento de

indenizações em ato administrativo.

PALAVRAS-CHAVE: DESAPROPRIAÇÃO, POSSE, INDENIZAÇÃO E LIMITAÇÃO

DOS ATOS DO PODER EXPROPRIANTE.

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DECLARAÇÃO DE INSENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferindo ao presente trabalho, isentado a Universidade do Vale do Itajaí

– UNIVALI, a Coodernação do Curso de Graduação em Direito, a Banca

Examinadora, a Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José (SC), 08 junho de 2006.

Rodrigo Malschitzky Jacques

Graduando

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 12 1 DESAPROPRIAÇÃO: ASPECTOS GERAIS 14 1.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA 14 1.2 FUNÇÃO SOCIAL 16 1.3 FUNDAMENTOS E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL 17 1.4 COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR E DESAPROPRIAR 20 1.5 PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO 21 1.5.1 Fase Declaratória 21 1.5.2 Fase Executória 22 1.6 DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA 25 2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DA POSSE E SUA RELAÇÃO COM O DIREITO DE PROPRIEDADE

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2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA POSSE 27 2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA PROPRIEDADE 30 2.3 FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE E DA PROPRIEDADE 31 2.4 CLASSIFICAÇÃO DA POSSE 33 2.4.1 Posse Direta e Indireta 34

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2.4.2 Posse Justa e Injusta 35 2.4.3 Posse de Boa-Fè e de Má-Fé 36 2.5 DOS EFEITOS DA POSSE 37 2.5.1 Percepção dos Frutos 38 2.5.2 Benfeitorias 38 2.5.3 Indenização pela Deterioração e Perda da Coisa 40 2.5.4 Usucapião 41 2.6 AQUISIÇÃO DA POSSE 42 2.7 A PERDA DA POSSE 43 3 A INDENIZAÇÃO NAS DESAPROPRIAÇÕES POR UTILIDADE PÚBLICA NOS TERRENOS DE POSSE

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3.1 TERRAS DE PROPRIEDADE DE PARTICULARES 44 3.2 TERRAS DEVOLUTAS 47 3.3 LIMITAÇÃO DO PODER EXPROPRIANTE EM VIA ADMINISTRATIVA 51 CONSIDERAÇÕES FINAIS 55 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 57 ANEXO

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LISTA DE ABREVIATURAS

Apud – Citado por, segundo

Art. – Artigo

Arts. - Artigos

p. - Página

nº - Número

DNIT – Departamento Nacional de Infra-estrutura e Transporte

ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica

CF – Constituição Federal

CC – Código Civil

CPC – Código de Processo Civil

INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária

DJU – Diário de Justiça da União

RS – Rio Grande do Sul

RT – Revista dos Tribunais

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INTRODUÇÃO

Este trabalho monográfico trata da Indenização, por via administrativa, nas

Desapropriações por Utilidade Pública nos Terrenos de Posse. Tem como objeto de

estudo a indenização nas desapropriações, por utilidade pública, nos terrenos de

posse.

A problemática deste estudo é referente ao cabimento do poder

expropriante a indenização dos terrenos de posse nos casos de desapropriação por

utilidade pública?

O método adotado foi o dedutivo, já que serão analisadas as sérias

discussões acerca das limitações postas pela Lei 3365/41 (Lei da Desapropriação),

uma vez que a prática desapropriatória leva a não indenizar os terrenos de posse na

esfera administrativa.

As técnicas de pesquisa serão desenvolvidas através da pesquisa do

presente tema em fontes de documentação indireta, especialmente na doutrina

especializada no tema, na legislação atualmente sobre o assunto e, em decisões

jurisprudenciais.

Assim sendo, o presente trabalho encontra-se estruturado em três capítulos.

No primeiro capítulo, denominado “Desapropriação: Aspectos Gerais”, partindo do

conceito e natureza jurídica na desapropriação, sua função social, que, para

propiciar o bem-estar social, por fim, trata-se também dos fundamentos e legislações

aplicáveis, bem como, os procedimentos que são: a fase declaratória, que é feita de

forma administrativa, sendo esta materializada em ato declaratório emanado pelo

Poder Executivo ou através de lei expedida pelo Poder Legislativo, através de uma

declaração por utilidade pública; já a fase executória se dá após ser editado o ato

declaratório, pode ser administrativa ou judicial, tendo por finalidade a adoção das

medidas necessárias para a implementação da desapropriação.

O segundo capítulo, denominado “Noções Introdutórias da Posse e sua

Relação com Direito de Propriedade”, a posse significa apenas ter a disposição da

coisa, utilizando-se dela e tirando-lhe os frutos, com fins sócio-econômicos.

Adotando o conceito que está disposto atualmente no Código Civil, pode-se dizer

que todo o proprietário é possuidor, mas nem todo possuidor é proprietário, trata

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ainda, dos conceitos e natureza jurídica da posse e da propriedade, bem ainda,

como a função social das mesmas, quanto à classificação e os efeitos da posse da

propriedade, verificando que a posse possuí duas concepções fundamentais, ou

seja, a concepção subjetiva e a concepção objetiva, o Código Civil tratou de

escolher disciplinar a posse pela teoria objetiva, tendo como aquela que melhor

exprime a idéia de posse,

O terceiro e último capítulo, denominado “A Indenização nas

Desapropriações por Utilidade Pública nos Terrenos de Posse”, primeiramente,

terras de propriedade particular ocupada por posseiros; em seqüência aborda as

terras devolutas, para finalizar relatar a limitação do poder expropriante em ato

administrativo no que diz respeito à desapropriação da posse, reportando-se em

cada item as jurisprudências e doutrinas pertinentes ao tema.

A questão central deste trabalho, encontra-se no último tópico deste terceiro

capítulo, que é a “Limitação do Poder Expropriante no Ato Administrativo”, visto que

não há uma uniformização de decisões existem algumas lacunas nas leis postas,

sendo que a prática desapropriatória leva a não indenizar esses terrenos na esfera

administrativa, o que causa uma série de problemas com os desapropriados,

levando-se à obrigatoriedade, na maioria das vezes, no ajuizamento de ações, o que

atrasa o andamento administrativo, inclusive a imissão na posse, e mesmo, as obras

sempre tão urgentes e necessárias para a população, faz-se e, ainda, análise das

jurisprudências e doutrinas pertinentes ao tema.

As Considerações Finais sintetizam o conteúdo e estimulam a reflexão

sobre a relevante questão do presente trabalho monográfico.

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1 DESAPROPRIAÇÃO: ASPECTOS GERAIS Este capítulo trata das noções introdutórias ao direito de desapropriação,

abordando principalmente o conceito de desapropriação e sua natureza jurídica,

bem como, sua função social, a qual demonstra que diante de uma motivação

superior o interesse privado deve subordinar-se ao interesse público. Por fim, faz-se

um estudo do seu amparo normativo e seu procedimento expropriatório.

1.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Etimologicamente, desapropriação equivale ao ato de privar alguém da

propriedade, tirar ou fazer perder a propriedade. (VELLOSO, 2000, p. 02).

Contudo, no âmbito do direito administrativo, a desapropriação é a forma

mais drástica de intervenção do Estado na propriedade, através da qual o poder

público adquire originariamente um bem, antes sob o domínio de outrem.

(MEIRELLES, 2002, p. 502).

A Lei das Desapropriações n.º 3.365/41, enumera em seu artigo 29, o

entendimento de que a desapropriação trata da perda da propriedade privada, que

só se aperfeiçoa com a transcrição da sentença de mérito ou homologatória do

acordo, no registro de imóveis.

Assim afirma Miranda (1971, p. 145) a expropriação é “A privação de

elementos da propriedade”. Por essa definição explicam-se todas as espécies de

desapropriação.

Para Di Pietro (2002, p. 134), define desapropriação como:

O procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização.

Conceitua Whitaker (1927, p. 03) na mesma linha de entendimento: Desapropriação é o ato pelo qual a autoridade competente, em casos expressos em lei e mediante indenização, determina que a

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propriedade individual seja transferida a quem dela se utiliza em interesse da coletividade.

No mesmo sentido, o conceito dado por Bandeira de Mello (2001, p. 711),

preceitua que: À luz do Direito Positivo brasileiro, desapropriação se define como o procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública ou interesse social, compulsoriamente despeja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro [...].

Assim, pode-se asseverar que desapropriação é desapossar, tirar a coisa do

domínio privado, passando-o ao público, utilizando o procedimento administrativo1,

preparatório do judicial, por meio do qual o Poder Público ou seus delegados,

compulsoriamente, pretendem despejar alguém do seu direito de propriedade a fim

de o adquirir, mediante indenização prévia, justa, em geral em dinheiro ou

excepcionalmente, em títulos da dívida pública.

O ato de expropriar propriedade alheia encontra amparo na Carta Magna de

1988, que em seu artigo 5º, XXIV, determina a competência de lei ordinária para

estabelecer o procedimento para desapropriar por necessidade ou utilidade pública,

ou por interesse social, ou seja, é a perda da propriedade pelo particular, para fins

de interesse público, mediante prévia e justa indenização em dinheiro.

Quanto à natureza jurídica, a desapropriação é a forma originária da

aquisição da propriedade, segundo Bandeira de Mello (2007, p. 837): Diz-se originária a forma de aquisição da propriedade quando a causa que atribui a propriedade a alguém não se vincula a nenhum título anterior, isto é, não procede, não deriva, de título precedente, portanto, não é dependente de outro. É causa autônoma, bastante por si mesma, para gerar, por força própria, o título constitutivo da propriedade.

1 Será visto no item 1.5.

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Franco Sobrinho (RDA 112/25, apud DI PIETRO, 2000, p. 146), caracteriza

desapropriação: 1. por independer da vontade do particular; 2. por não ser compra e venda; 3. por não ser confisco; 4. por exigir compensação; 5. pela fixação do interesse público; 6. por estar isenta de evicção ou demanda por vício redibitório; 7. pela força de extinguir os ônus reais que pesarem sobre a coisa; 8. pela extinção da inalienabilidade.

Deste modo, a desapropriação pode ser entendida como um procedimento

administrativo declaratório, pelo qual o expropriante adquire a propriedade

expropriada, originariamente, mediante prévia declaração de necessidade ou

utilidade pública e interesse social, sem vínculos com o proprietário anterior; por

independer da vontade do particular é de extrema importância a sua função social,

mediante a intervenção do Estado na propriedade.

1.2 FUNÇÃO SOCIAL

Se não for observada a função social da propriedade, compete ao direito

concedido ao Estado de expropriar propriedade alheia, sem que seu ato seja

considerado esbulho, e sim largamente amparado na legislação brasileira, que prevê

as hipóteses cabíveis de desapropriação e o processo a ser devidamente seguido.

Observando o art. 15, § 1º, do Decreto-Lei n.º 3.365/41, a imissão provisória

da posse, poderá ser feita independentemente da citação do réu, mediante o

depósito, tal norma não contraria a Constituição, como demonstra a Súmula do

Supremo Tribunal Federal n.º 652, e assim dispõe: “[...] não contraria a Constituição

o artigo 15, parágrafo 1º, do Decreto-Lei 3.365/41 (Lei da Desapropriação por

Utilidade Pública)”.

Sobre isso, Meirelles (2002, p. 498) afirma que: Para propiciar esse bem-estar social o Poder Público pode intervir na propriedade privada e nas atividades econômicas das empresas, nos limites da competência constitucional atribuída a cada uma das entidades estatais, através de normas legais e atos administrativos

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adequados aos objetivos da intervenção.

A Constituição Federal de 1988 garante o direito de propriedade, mas

estabelece como um dos direitos fundamentais que a propriedade deverá atender a

sua função social. Assim, entende Meirelles (2002, p. 501) que:

Desapropriação é a forma conciliadora entre a garantia da propriedade individual e a função social dessa mesma propriedade, que exige usos compatíveis como o bem-estar da coletividade.

A previsão legal de um processo de desapropriação demonstra que, apesar

da não observância da função social da propriedade ensejar a possibilidade de sua

perda, outros direitos do proprietário devem ser resguardados, como o direito a um

pagamento justo pelas benfeitorias realizadas e a uma indenização pelas perdas e

danos e lucros cessantes em face da desapropriação, o que se faz necessário para

que a sociedade evolua, mas continue a viver em harmonia. (FARIA, 2004, p. 376).

Conclui-se que por se tratar de interesse coletivo, o qual sobrepõe o direito

individual, justifica a ação do Estado sobre a propriedade particular, transferindo-a

compulsoriamente ao domínio público. Para que isso ocorra são necessárias leis

que regulamentem o procedimento de expropriação, de modo que respeite o direito

de propriedade garantido constitucionalmente.

1.3 FUNDAMENTOS E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

A legislação pátria, quanto ao ato de expropriar propriedade de outrem,

encontra amparo na Constituição de 1988, que preleciona em seu artigo 5º, XXIV, a

permissão para desapropriar por necessidade ou utilidade pública e interesse social,

o mesmo vem mencionado no artigo 1.288, parágrafo 3º, do Código Civil, ipsis literis: Art. 5º, CF. [...] XXIV - da Constituição Federal: a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, mediante justa a prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; [...]

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Art. 1.228, CC. [...] § 3º O proprietário deve ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

Como mencionado no artigo 5º, XXIV, da Constituição da República, essa

expropriação deve ser feita mediante justa e prévia indenização em dinheiro, salvo

algumas exceções previstas na própria Carta Constitucional, em que a

desapropriação não é paga em dinheiro, e sim, por exemplo, em títulos da dívida

pública. Dispõe sobre o pagamento em títulos da dívida pública a chamada

desapropriação-sanção, que no artigo 182, parágrafo 4º, inciso III, também da CF,

define-a como penalidade para aquele proprietário de solo urbano não edificado,

sub-utilizado ou não utilizado, facultando ao Poder Público a indenização em títulos

da dívida pública. (MEDAUAR, 2006, p. 349).

Especificamente sobre a desapropriação para fins de reforma agrária,

considerada constitucionalmente como interesse social, a Magna Carta dispõe no

artigo 184, a competência da União, e assim prescreve: Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da divida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de emissão, e cuja utilização será definida em lei.

A distinção entre necessidade ou utilidade pública e interesse social, foi

formulada por Seabra Fagundes (1984, p. 187): A necessidade pública2 aparece quando a Administração se encontra diante de um problema inadiável e premente, isto é, que não pode ser removido nem procrastinado e para cuja solução é indispensável incorporar no domínio do Estado o bem particular. A utilidade pública3 aparece quando a utilização da propriedade é conveniente e

2 Necessidade Pública, exemplos: 1- defesa do território nacional; 2- segurança pública; 3- socorros públicos (no caso de calamidade), e; 4- salubridade pública. (DI PIETRO, 2000, p. 139). 3 Utilidade pública, exemplos: 1- a fundação de povoação; 2- estabelecimento de assistência; 3- educação; 4- instrução pública; 5- abertura,

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vantajosa ao interesse coletivo, mas não constitui imperativo irremovível. Haverá um motivo de interesse social quando a expropriação se destine a solucionar os chamados problemas sociais, isto é, aqueles diretamente atinentes às classes mais pobres, aos trabalhadores, à massa do povo em geral pela melhoria nas condições de vida, pela mais eqüitativa distribuição da riqueza, em fim, pela atenuação das desigualdades sociais.

O texto legal mais significativo a respeito da desapropriação é o Decreto-Lei

n.º 3.365, de 21 de junho de 1941, também conhecido como Lei Geral das

Desapropriações. O referido Decreto-Lei supriu a expressão necessidade pública e

regula a desapropriação por utilidade pública, mantendo essa expressão. Deve ser

utilizado sempre que o Poder Público necessitar para suas funções estatais,

exigindo a aquisição de domínio de bens alheios. (GASPARINI, 1995, p. 437).

O Decreto-Lei n.º 3.365/41 aceita apenas os casos de desapropriação por

utilidade pública, por exemplo: para abertura de ruas, execução de planos

urbanísticos, realização de casas de saúde e etc. Sendo assim: Omite a indicação explícita de casos de necessidade pública. A doutrina vem afirmando quanto aos quatro casos mencionados no art. 5º do Decreto-lei número 3.365/41, ou seja, segurança nacional, defesa do estado, socorro público em caso de calamidade, salubridade pública, são de necessidade pública. (MEDAUAR, 2006, p. 352).

Com relação à desapropriação por interesse social, o texto que a regula é a

Lei n.º 4.132/62, definindo em seu artigo 2º, os casos de desapropriação por

interesse social.

Sobre o tema descreve Di Pietro (2002, p. 139): Há de se observar que a definição de quais sejam os casos de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social não fica a critério da Administração Pública, uma vez que as hipóteses vêm taxativamente indicadas, em Lei; não basta, no ato expropriatório, mencionar genericamente um dos três fundamentos; é necessário indicar o dispositivo legal em que se enquadra a hipótese concreta.

alargamento de ruas, praças, canais, estradas de ferro ou qualquer via pública; 6- construção de obras de estabelecimentos destinados ao bem geral de

uma comunidade, sua decoração e higiene, e; 7- exploração de minério. (DI PIETRO, 2000, p. 139).

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Porém, essas não são as únicas disposições normativas a respeito da

desapropriação. O Decreto-Lei n.º 1.075/70, por exemplo, traz disposições de

caráter processual, como o instituto da imissão na posse de imóveis residenciais

urbanos. Além disso, a Lei n.º 6.602/78 também dispõe sobre a desapropriação,

bem como, os Códigos de Mineração e de Águas e o Estatuto da Terra, entre outros.

1.4 COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR E DESAPROPRIAR

A capacidade para expropriar é decorrente da soberania estatal. De acordo

com a organização, só nas hipóteses de poder originário ou delegação, torna-se

permissível legalmente o uso da competência expropriatória. (FRANCO SOBRINHO,

1989, p. 41).

A competência, tendo em vista a organização política ou os regimes

administrativos, vêm sempre jurisdicionalizada, dividida, circunscrita às áreas de

atuação, vinculada a interesses qualificados pela natureza dos serviços públicos.

(FRANCO SOBRINHO, 1989, p. 41).

Compete exclusivamente à União legislar sobre a desapropriação, como

mostra o art. 22, II, da Carta Constitucional, sendo assim, afasta todos os demais

entes federados de formularem qualquer lei, sobre a matéria expropriatória.

Dispõe a Constituição Federal, no artigo 22, inciso II: “Compete

privativamente á União legislar sobre: [...]; II – desapropriação; [...]”.

Desta forma, cabe à União disciplinar o procedimento administrativo e o

processo judicial, necessários para que possa ocorrer o expropriamento.

É competente para declarar, ou seja, submeter um bem ao regime

expropriatório, por necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, as pessoas

políticas dentro de suas respectivas jurisdições, tanto a União, os Estados e o

Distrito Federal podem emitir declaração expropriatória (art. 2º, Decreto-Lei nº

3.365/41). (GASPARINI, 1995, p. 437).

Além das autoridades citadas, é competente para editar o ato declaratório a

Autarquia DNIT, tal competência está inserida legalmente no art. 14, do Decreto-Lei

Federal n.° 512/69, também podem editar declarações expropriatórias a empresa

ANEEL, nas hipóteses previstas na Lei n.º 9.427/96, sendo esses atos declaratórios

em forma de portaria.

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Por fim, a competência para executar ou promover a desapropriação é das

entidades da Administração indireta, mediante autorização, constante em lei ou

contrato (art. 3º, Decreto-Lei n.º 3.365/41), devendo ser emitido previamente o ato

declaratório pelo Chefe do Executivo (Presidente da República, Governador do

Distrito Federal, Governador do Estado ou Prefeito Municipal), dependendo da

competência de cada uma dessas pessoas políticas.

1.5 PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO

Como já foi visto, a desapropriação se dá por procedimento administrativo,

isto é, uma sucessão de atos que culminam para um único fim, qual seja, a

aquisição originária pelo Poder Público de propriedade alheia, realizada em 2 (duas)

fases: a primeira de natureza declaratória, consubstanciada na indicação da

utilidade pública; a segunda de caráter executório, compreendendo a estimativa da

justa indenização e a transferência do bem expropriado para o domínio do

expropriante. (GASPARINI, 1995, p. 437).

Conceitua Meirelles (1997, p. 514): É um procedimento administrativo e não um ato, porque se efetiva através de uma sucessão ordenada de atos intermediários (declaração de utilidade, avaliação, indenização), visando à obtenção de um ato final que é a adjudicação do bem ao Poder Público ou ao seu delegado beneficiário da expropriação.

É de grande alvitre diferenciar essas duas fases, uma declaratória que é a

fase administrativa e a executória que pode ser administrativa ou judicial.

1.5.1 Fase Declaratória

A fase declaratória é feita de forma administrativa, materializada em ato

declaratório emanado pelo Poder Executivo ou por intermédio de lei; se expedida

pelo Poder Legislativo, será através de uma declaração por utilidade pública ou

interesse social. (FARIA, 2004, p. 396).

Como a desapropriação é uma das modalidades de intervenção do Estado

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na propriedade e têm caráter concreto, incidente sobre um bem determinado e

individualizado, o ato declaratório deve conter o sujeito ativo da desapropriação, a

descrição do bem, a declaração de necessidade pública, utilidade pública ou

interesse social, a qualificação ou identificação do bem expropriado, a destinação

específica a ser dada ao bem, o fundamento legal e a indicação da fonte jurídica

embasadora da medida. (FARIA, 2004, p. 397-398).

A partir do ato declaratório de desapropriação, verificam-se os efeitos do

decreto expropriatório, são eles: submete-se o bem à força do Estado; fixa as

condições que o bem se encontra; o Poder Público passa a ter direito de posse do

bem; começa a contagem do prazo de caducidade do ato declaratório por

necessidade ou utilidade pública (05 anos - artigo 10, do Decreto-Lei n.º 3.365/41),

não podendo o bem ser modificado. (GASPARINI, 1995, p. 460).

Como expõe o parágrafo anterior, o início do prazo de caducidade resulta na

proibição quanto às modificações feitas nos bens, pois este é objeto de avaliação

para o cálculo da justa indenização. As benfeitorias realizadas antes do ato

declaratório, de quaisquer modalidades, serão integralmente indenizadas. Contudo,

a partir do ato declaratório, somente serão computadas no cálculo da indenização,

as benfeitorias necessárias e as úteis, desde que autorizadas pelo Poder Público. As

benfeitorias voluptuárias, entretanto, jamais serão indenizadas, se realizadas após a

declaração de desapropriação. (GASPARINI, 1995, p. 461).

Calha o ensinamento de Bandeira de Mello (1999, p. 379): Como a simples declaração de utilidade pública não tem o condão de transferir a propriedade do futuro expropriado ao Estado, o proprietário do bem pode usar, gozar e dispor dele. Em razão disto, a Administração não pode negar alvará de licença para edificação no imóvel, desde que o postulante preencha os pressupostos legais de sua expedição. Entretanto, a Administração não será obrigada a indenizar o valor da edificação realizada no imóvel depois da declaração de utilidade pública. É o que dispõe a Súmula 23 do STF, vazada nos seguintes termos: Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada.

Deste modo, o ato declaratório de utilidade pública ou de interesse social

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gera efeitos, já que o Poder Público desapropria o bem identificado, bem como, tem

o direito de penetrar no imóvel declarado para medição, inspeção e outras

averiguações.

1.5.2 Fase Executória

A fase executória se dá após ser editado o ato declaratório de utilidade

pública, pode ser administrativa ou judicial. A fase executória tem por finalidade a

adoção das medidas necessárias para a implementação da desapropriação.

Complementa Di Pietro (2002, p. 137) que: Compreende os atos pelos quais o poder público promove a desapropriação, ou seja, adota as medidas necessárias à efetivação da desapropriação, pela integração do bem no patrimônio público.

Esse procedimento pode ocorrer de duas formas: por via extrajudicial ou por

via judicial.

Por via extrajudicial, sucede quando o expropriante e o expropriado chegam

a um acordo sobre o valor indenizatório da desapropriação, basta que esse acordo

seja reduzido a termo para que se efetive a transferência do bem expropriado; se for

imóvel, exige-se a escritura no registro imobiliário competente. Aperfeiçoa-se então,

a desapropriação amigavelmente. (MEDAUAR, 2006, p. 357).

Há casos em que essa fase inexiste, acontece quando o Poder Público

desconhece quem é o proprietário, hipótese em que deverá propor Ação de

Desapropriação, o que independe de saber quem é o proprietário do imóvel a ser

expropriado. (DI PIETRO, 2002, p. 137).

Não havendo acordo, ou seja, quando o particular opuser-se às conclusões

pelo ente expropriante, a desapropriação segue o rito judicial previsto no Decreto-Lei

n.º 3.365/41, sobre desapropriação, o qual admite, no que for omisso, a aplicação

subsidiária do Código de Processo Civil, sendo iniciada pelo Poder Público.

(MEDAUAR, 2006, p. 357).

Conforme propugnado por MEDAUAR (2006, p. 357): Se o proprietário recusar o preço ou se for inevitável o acordo administrativo, o expropriante ingressa com ação expropriatória. Poderá ocorrer acordo em juízo, se o proprietário, na contestação ou

24

em outra fase, aceitar o preço ofertado na inicial, caso em que o juiz procederá à homologação por sentença. (Decreto-lei 3.365/41, art. 22).

A competência para julgar e processar a Ação de Desapropriação, quando o

sujeito passivo for a União, é da Justiça Federal, devendo ser proposta no foro da

jurisdição cujo imóvel esteja situado, em virtude de sua situação. Quando iniciada

por outra pessoa, a competência será da Justiça comum, devendo ser proposta no

foro da situação do bem. (FARIA, 2004, p. 399).

Iniciada a Ação de Desapropriação, a petição inicial deve ser composta

pelos requisitos do art. 282, do Código de Processo Civil e do Decreto-Lei n.º

3.365/41, este elenca os seguintes: a oferta do preço; um exemplar (original ou

fotocópia autenticada) do contrato ou jornal onde foi publicado o decreto de

desapropriação, e; a planta, a descrição dos bens e suas confrontações. Tais

documentos são alçados por esse dispositivo legal à categoria de indispensáveis á

propositura da ação. Deve constar ainda na petição inicial, a alegação de urgência e

o pedido de imissão provisória na posse do bem objeto da desapropriação.

(RODRIGUES, 1987, p. 178).

Para a imissão provisória4 na posse deve-se alegar urgência, a qual poderá

estar contemplada no decreto de desapropriação ou não, sendo assim, mesmo que

já se tenha iniciado o processo judicial expropriatório, o poder expropriante poderá

decretar sua urgência em expropriar, nestes termos, o depósito do valor

indenizatório deverá ser feito em juízo, para que o juiz possa conceder

provisoriamente a posse do bem objeto da desapropriação, seguindo os requisitos

do art. 15, do Decreto-Lei n.º 3.365/415. (FARIA, 2004, p. 399).

Meirelles (2002, p. 516) destaca que: A fixação da importância do depósito a ser feito em juízo, para obter-se a imissão provisória na posse, não fica ao alvedrio do expropriante, nem do juiz, nem do expropriado. Obedece a ordem estabelecida pelo § 1º do art. 15 da Lei Geral das Desapropriações, que é impositiva para todos.

4 Define Bandeira de Mello (RDP 9/24, apud DI PIETRO 2002, p. 147) quanto a imissão provisória na posse: “É a

transferência da posse do bem objeto da expropriação para o expropriante, já no início da lide, obrigatoriamente concedida pelo juiz, se o Poder Público

declarar urgência e depositar em juízo em favor do proprietário fixada segundo critério previsto em lei”. 5 Art. 15, do Decreto-Lei n.º 3.365/41: “Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o artigo 685 do Código de

Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens”.

25

Uma vez realizado o depósito provisório, o expropriado poderá levantar 80%

(oitenta por cento) do depósito feito para a desapropriação6, mediante prova da

propriedade e quitação das dívidas fiscais que recaiam sobre o bem expropriado,

observando-se os requisitos do artigo 34, do Decreto-Lei n.º 3.365/41, (DI PIETRO,

2002, p. 149), o qual prescreve que: Art. 34. O levantamento do preço será deferido mediante prova de propriedade, de quitação de dívidas fiscais que recaiam sobre o bem expropriado, e publicação de editais, com o prazo de 10 dias, para conhecimento de terceiros. Parágrafo único. Se o juiz verificar que há dúvida fundada sobre o domínio, o preço ficará em depósito, ressalvada aos interessados a ação própria para disputá-lo.

Haja vista que a transferência do domínio só ocorre com o pagamento do

valor total fixado, esse depósito realizado previamente, apenas permite ao

expropriante o ingresso no imóvel. Uma vez declarada a imissão provisória da

posse, transfere-se o pagamento do tributo predial e territorial ao ente que

efetivamente exerça a posse sobre o bem. (VELLOSO, 2000, p. 31).

Comunga desta opinião Meirelles (2002, p. 517): A imissão definitiva na posse, em qualquer hipótese, só se dará após o integral pagamento do preço, conforme o fixado no acordo ou na decisão judicial final, que adjudicará o bem ao expropriante, transferindo-lhe o domínio com todos os seus consectários. Mas é de observar-se, que desde a imissão provisória na posse o expropriante aufere todas as vantagens do bem, e cessa para o expropriado a sua fruição, devendo cessar também todos os encargos correspondentes, notadamente os tributos reais.7

Deste modo é assegurado o contraditório ao expropriado para o fim de impugnação do valor do depósito. Se o valor não estiver atualizado, compete ao juiz da causa fixá-lo independente da avaliação, levando em consideração o tempo

6 Art. 33, § 2 do Decreto-Lei n.º 3365/41: “O desapropriado, ainda que discorde do preço oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentença, poderá levantar 80% do depósito feito para o fim previsto no art. 15, observado o processo estabelecido no art. 34. 7 “IMPOSTO – IPTU – DESAPROPRIAÇÃO – RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO – IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE DO IMÓVEL – DATA A

PARTIR DA QUAL É DEVIDO PELO ÓRGÃO EXPROPRIANTE – LEVANTAMENTO INTEGRAL DO SALDO DA INDENIZAÇÃO PELO EXPROPRIADO,

OBSTADO DESCONTO DE IMPOSTOS REFERENTES AOS EXERCÍCIOS POSTERIORES ÀQUELA IMISSÃO – APELO NÃO PROVIDO.” (Agravo de

Instrumento n.º 137.480-2. Relator Luiz Tâmbara. Mairinque. Data da Publicação: 09 de novembro de 1988)

26

transcorrido da ultima atualização e a variação monetária no período. Dentro do que foi enunciado até então, pode-se afirmar que o legislador no

desempenho de suas funções, sempre se preocupou em fixar limites às condutas individuais, com direcionamento à proteção societária.

1.6 DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

A desapropriação indireta, também chamada de apossamento

administrativo, dar-se quando:

O poder público se apossa de um bem, sem consentimento do proprietário ou sem o devido processo legal, que é a desapropriação. (MEDAUAR, 2006, p. 363).

Esta se verifica em regra, o esbulho praticado pelo poder público em

propriedade particular, caracteriza-se pela ocupação de bem alheio, principalmente

imóvel, sem o prévio decreto expropriatório e as demais formalidades previstas nas

leis pertinentes, sobretudo no Decreto-Lei 3.365/41.(FARIA, 2004, p. 412).

Este apossamento sem o devido processo legal reflete-se em ação a ser

ajuizada, ação ordinária de indenização por desapropriação indireta, pelo

proprietário do terreno. Neste caso inverte os sujeitos no processo, no caso, seria

parte ativa o proprietário e passiva o poder público.(MEDAUAR, 2006, p. 363).

O autor da ação deve postular na ação judicial, o valor atual do bem,

atualizado na data do pagamento, acrescido de juros compensatórios8 e juros

moratórios9, nesta mesma ação deve ser requerida a perícia, sendo a prova mais

importante numa desapropriação indireta. (FARIA, 2004, p. 412)

8 Art. 15-A,caput do DL. nº 3365/41: No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos.[...]. § 3º - O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença. 9 Juros moratórios – Na desapropriação, para qualquer finalidade, estes juros são devidos pelo poder expropriante ao desapropriado na hipótese de pagamento efetuado fora do prazo previsto.(FARIA, 2004, p. 404)

27

Quanto à prescrição, a Súmula 11910 do Superior Tribunal de Justiça a fixara

que o interessado que teve seu direito molestado poro ato esbulhador do ente

público, estaria impedido de reclamar seus direitos no prazo de vinte anos contados

desde o apossamento. (MEDAUAR, 2006, 363).

No entanto, o art. 10 do Decreto-Lei nº 3365/41 menciona que:

Art. 10: A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará.

Esta discussão do prazo esta superada em face do art. 10 do Decreto-Lei nº

3365/41, estabelecendo que o prazo prescricional para ações que visem

indenização por restrições decorrentes de atos públicos seria de cinco

anos.(MEDAUAR, 2006, p. 364).

Superada esta questão, dar-se-á continuidade ao estudo, analisando os demais institutos jurídicos relacionados com o tema, em especial o título de posse e sua relação com o direito de propriedade, objetivando elucidar a questão da desapropriação efetuada pela Administração Pública junto aos terrenos de posse, abordando todas as suas características e peculiaridades.

10 Súmula STJ Nº 119 – 04/04/94 - DJ 18.04.94 - A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.

28

2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DA POSSE E SUA RELAÇÃO COM O DIREITO DE

PROPRIEDADE

Neste capítulo tratar-se-á sobre o instituto possessório e sua relação com o

direito de propriedade, abordando principalmente os seus conceitos, bem como, sua

função social, demonstrará a proteção dada pelo ordenamento jurídico quando a

posse for mansa e pacífica, buscando-se também a classificação e o apossamento

das terras devolutas. Notar-se-á que a posse é protegida para evitar a violência e

assegurar a paz social, pois a circunstância de fato aparenta ser uma situação de

direito, ou seja, amparada pelo legislador.

2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA POSSE

O conceito de posse exige o estudo de duas concepções fundamentais, ou

seja, a concepção subjetiva (SAVIGNY) e a concepção objetiva (VON JHERING).

A posse consiste numa relação de pessoas e coisas, fundada na vontade do

possuidor, criando mera situação de fato, é a exteriorização do direito de

propriedade. A propriedade11 é a relação entre a pessoa e a coisa, que assenta na

vontade objetiva da lei, gerando um poder jurídico e criando uma relação de direito.

(RODRIGUES, 2003, p. 16-17).

No dizer de Savigny, na teoria subjetiva, citado por Rodrigues (2003, p. 18):

A posse é o poder de dispor fisicamente da coisa com o ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra intervenção de outrem. Encontram-se, assim, na posse dois elementos: um elemento material, o corpus, que é representado pelo poder físico sobre a coisa; e, um elemento intelectual, o animus, ou seja, o propósito de ter a coisa como sua, isto é, o animus rem sibi habendi.

Para Savigny, o corpus (elemento material da posse) caracteriza-se como a

faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa, bem como, de defendê-la

11 Será visto no item 2.2.

29

das agressões de quem quer que seja. Assim, o corpus não seria a coisa em si

mesma considerada, mas o poder físico da pessoa sobre a coisa. (PEREIRA, 1981,

p. 15).

Os dois elementos são indispensáveis para que se caracterize a posse, pois

se faltar o corpus, inexiste relação de fato entre a pessoa e a coisa, e se faltar o

animus, não existe posse, mas mera detenção.

A teoria objetiva, que encontra o seu amparo em Ihering, conquanto também

sustente para a caracterização da posse o corpus, tem, além disso, o poder exercido

pelo possuidor sobre a coisa, isto é, o animus, este entendido no sentido de tomar a

coisa para si, de modo a usar e fruir dela. (RODRIGUES, 2003, p.19).

Esclarecendo a teoria objetiva, a idéia central de Ihering pode ser resumida

no pensamento de que:

Só há posse onde pode haver propriedade. O que importa é o uso econômico, a destinação das coisas, a forma econômica de sua relação exterior com a pessoa. [...]. Adotando-se o critério da destinação econômica, será fácil reconhecer a existência da posse, mesmo sem ter a menor idéia de sua noção jurídica. (GOMES, 2007, p. 36).

Considera-se, portanto, que a posse é a condição para o exercício da

propriedade. Critica veementemente Savigny, já que para ele a distinção entre

corpus e animus é irrelevante, pois a noção de animus já se encontra na de corpus,

sendo a maneira como o proprietário age em face da coisa de que é possuidor.

(MONTEIRO, 2003, p. 17).

O Código Civil adotou, quando tratou de acolher e de disciplinar a posse, a

teoria objetiva de Ihering, tendo-a como aquela que melhor exprime a idéia de

posse.

A posse pode ser definida, segundo Beviláqua (2003, p. 30), como o

exercício de fato, dos poderes constitutivos do domínio ou da propriedade ou de

algum deles somente.

Como resultado disto, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1196, fornece

os elementos para extrair um conceito legal de posse. Preceitua o artigo:

“Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de

algum dos poderes inerentes à propriedade”.

30

Na mesma senda segue Fiúza (2002, p. 1062) que ao comentar o artigo

1196, do novo Código Civil, afirma que:

A posse é uma situação fática com carga potestativa que, em decorrência da relação sócio-econômica formada entre um bem e o sujeito, produz efeitos que se refletem no mundo jurídico. O seu primeiro e fundamental elemento é, portanto, o poder de fato, que importa na sujeição do bem à pessoa e no vínculo de senhoria estabelecido entre o titular e o bem respectivo. A posição de senhoria exterioriza-se através do exercício ou da possibilidade de exercício do poder, como desmembramento da propriedade ou de outro direito real, no mundo fático. Por sua vez, o poder exteriorizado ou a possibilidade do seu exercício estará, via de regra, em consonância com o direito real que ele representa na órbita do mundo de fato. Em outras palavras, a situação potestativa do mundo fático corresponderá àquela pertinente ao mundo jurídico, dentro de suas limitações.

Observando a conceituação do direito de posse, nota-se que está

diretamente vinculada ao uso econômico, a destinação das coisas, a forma

econômica de sua relação exterior com a pessoa, ora com garantias para o

possuidor ora não. Isso posto, pode-se dizer que a posse é um dos conceitos mais

maleáveis do direito.

2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA PROPRIEDADE

A propriedade é peça fundamental no direito das coisas, e à sua volta

surgem todos os direitos reais, pois se trata de um amplo direito de alguém sobre a

coisa. Nessa linha de pensamento, Diniz (2002, p. 153) certifica que: “A propriedade

é a plenitude do direito sobre a coisa”.

Gomes (1998, p. 97) conceitua propriedade como:

O direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida a vontade de uma pessoa, com as limitações da lei.

No entendimento de Bevilacqua (1958, p. 44): “A propriedade, considerada

como direito, é o poder de dispor, arbitrariamente, da substância e das utilidades de

31

uma coisa, com exclusão de qualquer outra pessoa”.

O atual Código Civil, apesar de não definir propriedade, no seu artigo 1228,

descreve o seu conteúdo, ao prescrever que: “O proprietário tem a faculdade de

usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que

injustamente a possua ou detenha”.

Como estabelece Wald (2003, p. 104) que propriedade, “É o direito de usar,

gozar e dispor de determinado bem, excluindo todos os terceiros de qualquer ingerência

neste”.

Assim o proprietário tem a faculdade de usar, o que demonstra que ele tem

o direito de colocar a coisa a seu serviço, sem alterar-lhe a substância, mesmo que a

coisa em seu poder não tenha utilização dinâmica.

Gozar do bem, significa extrair dele benefícios e vantagens, referindo-se

nesse caso, a percepção de frutos, tanto naturais como civis.

Desse modo, a faculdade de dispor é o que caracteriza de fato o direito de

propriedade, pois o poder de usar e gozar podem ser atribuídos a quem não é o

proprietário, porém, o poder de dispor pertence somente ao proprietário.

2.3 FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE E DA PROPRIEDADE

O Direito tem como aspiração máxima à implantação de um sistema de

convivência que assegure a paz social. Esta jamais seria alcançável num ambiente

onde os bens dos indivíduos estivessem constantemente expostos ao esbulho e à

turbação de estranhos.

Assim expõe Miranda (1971, p. 282) acerca do assunto:

O princípio do status quo, ou princípio da conservação do fáctico, considerado como imprescindível à paz jurídica, como à paz fáctica, exige que cada um respeite as situações jurídicas e a posse dos outros. Quieta non movere! As relações de posse existentes, quer tenham elas sujeitos passivos totais, quer também tenham sujeitos passivos individuais, hão de conservar-se como são, exceto se o titular delas as mudar, ou a sentença determinar que se mudem. Ninguém pode, sem ofender o princípio, que é, logicamente, de vida social, antes de ser de vida jurídica, transformar ou extinguir relações de posse, cujo titular é outro.

32

Como é notório, prevêem os parágrafos únicos, dos arts. 1238 e 1242, do

CC, a redução dos prazos para a usucapião extraordinária e ordinária,

respectivamente, nos casos que envolvem bens imóveis.

Assim, no usucapião extraordinária12 o prazo é reduzido de 15 (quinze) para

10 (dez) anos; na ordinária13 de 10 (dez) para 5 (cinco) anos. Em ambos os casos, a

redução se dá diante da seguinte situação: quando aquele que tem a posse utiliza o

imóvel com intuito de moradia ou realiza obras e investimentos de caráter produtivo,

com relevante caráter social e econômico. Entende-se que essas reduções estão de

acordo com a solidariedade social, com a proposta de erradicação da pobreza e,

especificamente, com a proteção do direito à moradia, prevista no art. 6º, da

Constituição Federal.

A posse significa apenas ter a disposição da coisa, utilizando-se dela e

tirando-lhe os frutos, com fins sócio-econômicos. Pelo conceito que consta

atualmente no Código Civil, pode-se afirmar que todo proprietário é possuidor, mas

nem todo possuidor é proprietário (arts. 1196 e 1228, do Código Civil Brasileiro).

O atual Código Civil inova ao trazer nos parágrafos 4º e 5º, do artigo 1228, a

denominada desapropriação judicial por posse-trabalho, modalidade de

expropriação privada, situação em que um considerável número de pessoas ocupa

uma extensa área por 5 (cinco) anos (posse ininterrupta e de boa-fé), existindo

nessa extensa área, obras consideradas pelo magistrado de relevante caráter social

e econômico (posse-trabalho). Essa idéia de posse trabalho denota mais uma vez, a

função social da posse. (ANDRADE, 2002, p. 1154).

A propriedade sempre foi e continua sendo um elemento essencial para

determinar a estrutura econômica e social dos Estados. (VENOSA, 2003, p. 154).

A propriedade privada e sua função social estão elencadas na Constituição

da República Federativa do Brasil, nos incisos II e III, do artigo 170, como princípios

de ordem econômica. (SILVA, 1999, p. 284)

Cabe ressaltar, o que prescreve a Carta Magna sobre a função social da

propriedade, em seu artigo 182, parágrafo 1º: “A propriedade urbana cumpre sua

12 É aquela que independe de boa fé e justo título do possuidor. (WALD, 1995, p. 83). 13 É aquela que apresenta os requisitos de boa fé e justo título, existindo posse mansa e pacífica.

(WALD, 1995, p. 83).

33

função social quando atende as exigências fundamentais de ordenação da cidade

expressas no plano diretor”.

Em consonância com a Lei Maior, o Código Civil em seu artigo 1228,

parágrafos 1º a 5º, afasta o individualismo, coibindo o uso abusivo da propriedade

que deve ser utilizada para o bem comum.

Segundo Diniz (2004, p. 109):

[...] condicionada está a convivência privada ao interesse coletivo, visto que a propriedade passa a ter função social, não mais girando em torno dos interesses individuais do seu titular. Como diz Miguel Reale, “a propriedade é como Janus bifronte: tem uma face voltada para o indivíduo e outra para a sociedade. Sua função social é individual e social”. A propriedade está, portanto, impregnada de sociabilidade e limitada pelo interesse público.

Pode-se asseverar que a função social da propriedade representa uma

mitigação do poder absoluto do proprietário e uma condicionante ao exercício da

posse, caracterizando-se pela submissão da propriedade e da posse a uma utilidade

que transcende o mero interesse individual.

A justa aplicação do direito do possuidor e de propriedade, depende do

ponto de equilíbrio entre o interesse coletivo e o interesse individual. O juiz deste

início de século deve sempre ter em vista, além da proteção ao possuidor e ao

proprietário, a função social de todos os bens, ou seja, todo possuidor ou

proprietário deve cumprir uma função social. (DINIZ, 2004, 110). Como afirma

Venosa (2003, p. 157), “equilíbrio não é conflito, mas harmonização”.

2.4 CLASSIFICAÇÃO DA POSSE

A posse, quanto ao seu exercício, pode ser classificada em: direta e indireta,

justa e injusta, de boa-fé e má-fé. O Código Civil de 2002 aborda esta classificação

conforme se pode verificar nos artigos 1197, 1200, 1201, 1202, quando trata

expressamente de posse.

34

2.4.1 Posse Direta e Posse Indireta

O Direito Civil moderno distingue a posse, quanto ao seu exercício, em

direta e indireta.

Rodrigues (2003, p. 25) conceitua posse indireta como: “Diz-se indireta a

posse quando o seu titular, afastando-se de si por sua própria vontade a detenção

da coisa, continua a exercê-lo imediatamente, após haver transferido a outrem a

posse direta”.

A posse indireta pode ser entendida quando o direito ou a obrigação de um

possuidor caiba a outra pessoa que não seja o proprietário, sempre haverá esta

distinção entre ambos, exemplo disso, é a locação, o titular do domínio, ou seja, o

proprietário, torna-se possuidor indireto por ser o locador, por outro lado, o locatário

torna-se o possuidor direto, por deter materialmente a coisa. (MONTEIRO, 2003, p.

26).

O Código Civil de 2002 elenca no art. 1197: “A posse direta, de pessoa que

tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real,

não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto

defender a sua posse contra o indireto”.

Gomes (2007, p. 61), destaca que:

São possuidores diretos: o usufrutuário, o usuário, o titular de direito real de habitação, o credor pignoratício, o enfiteuta, o promitente comprador, o locatário, o comodatário, o depositário, o empreiteiro, o construtor, o ocupante de terreno do domínio do Estado que paga taxa de ocupação [...].

Portanto o usufrutuário, titular do direito real de habitação que detém algo

em seu poder, chama-se possuidor direto, por ter a posse, o uso e o gozo da coisa.

Assim, a lei reconhecendo o possuidor direto e o possuidor indireto, oferece

a ambos a possibilidade de recorrer aos interditos (ações), para proteger sua

posição perante terceiros, concedendo-lhes tais remédios possessórios um contra o

outro, se necessário for.

35

2.4.2 Posse Justa e Posse Injusta

A posse justa é aquela cuja aquisição não repugna ao direito, ou seja, justa

será a posse que cujos modos de aquisição forem conforme a lei. (MONTEIRO,

2003, p. 28).

Para isso, o Código Civil de 2002 tratou a definição de posse justa no artigo

1200, como aquela que não possui nenhum vício, ou seja, aqueles mencionados no

artigo: “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”.

Completando, Gomes (2007, p. 53) define posse justa:

A posse justa tem de ser pública14 e contínua15, porque o possuidor, agindo conforme ao direito na sua aquisição, nem por isso está amparado por uma legitimidade absoluta. [...] Não se deve esquecer que a qualidade justa ou injusta da posse decorre de sua aquisição. Se esta não é violenta, clandestina ou precária, a posse é justa.

Deste modo à distinção entre posse justa e injusta, está clara, sendo injusta

a posse que possuir um desses 3 (três) vícios.

Entretanto como já exposto acima, o legislador preocupou-se em classificar

dentro do ângulo objetivo, o exame dos vícios extrínsecos. O Código Civil de 2002,

elenca em seu artigo 1200 os vícios, mas não apresentou sua definição.

Sobre isso, destaca Rodrigues (2003, p. 27-28):

Diz-se violenta16 a posse conseguida pela força injusta. Como o direito não se pode compadecer de violência, nega a lei ao esbulhador a proteção possessória. Posse clandestina17 é a que se constitui às escondidas. Caracteriza-se quando alguém ocupa coisa de outro, sem que ninguém perceba,

14 A posse justa tem de ser pública, para que o interessado na sua extinção, possa opor-se àquele

que se apresenta como legítimo possuidor. (GOMES, 2007, p. 53). 15 A posse deve ser contínua, porquanto o seu exercício manso e pacífico confirma, constantemente,

a legitimidade de sua aquisição. (GOMES, 2007, p. 53). 16 Isenta de violência, denomina-se, na linguagem jurídica, posse mansa, pacífica e tranqüila.

(MONTEIRO, 2003, p. 28). 17 A qualidade contrária a esse vício é a publicidade, a posse desfrutada na presença de todos.

(MONTEIRO, 2003, p. 28).

36

tomando cautela para não ser visto, ocultando seu comportamento. Diz-se precária a posse daquele que, tendo recebido a coisa para depois devolvê-la (como locatário, comodatário, o usufrutuário, depositário etc.), a retém indevidamente, quando ela lhe é reclamada.

Destarte, o art. 1.208, do Código Civil de 200218, expõe que a posse

convalesce dos vícios da violência e da clandestinidade, sendo juris tantum tal

presunção, admite-se prova em contrário, dispondo que as referidas máculas são

passíveis de extirpação, mas silencia quanto à posse precária. (RODRIGUES, 2003,

p. 31).

Tratando-se de posse precária, esta não convalesce porque a precariedade

não cessa nunca, por ser oriunda de um abuso de confiança, entretanto, esse vício

durará enquanto existir a posse, maculado como vício eterno. (ANDRADE, 2002, p.

1106).

2.4.3 Posse de Boa-Fé e de Má-Fé

Para classificar a posse de boa-fé e de má-fé deve-se observar, de acordo

com a teoria psicológica do possuidor em face da relação jurídica, se há vício

subjetivo cuja existência ou inexistência determine sua divisão. (RODRIGUES, 2003,

p. 31).

Ante o exposto, o Código Civil fornece os elementos para extrair um conceito

legal da posse de boa-fé:

Art. 1201. É de boa fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa fé, salvo em prova contrário, quando a lei expressamente não admite esta presunção.

Sobre isso, Wald (1995, p. 67) manifesta-se:

18 “Art. 1208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam

a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a

clandestinidade”.

37

A posse de boa-fé, de acordo com a teoria psicológica, adotada pelo Código Civil Brasileiro, quando o possuidor tem plena convicção da legitimidade de sua posse, pensando que a coisa possuída realmente lhe pertence e desconhecendo o vício impeditivo da aquisição do direito.

Sendo assim, o parágrafo único, do artigo 1201, do Código Civil de 2002,

estabelece que o possuidor com justo título19 tem, em seu favor, uma presunção de

boa fé, salvo em prova contrário, juris tantum, quando a lei expressamente não

admite esta presunção20. (MONTEIRO, 2003, p. 29).

Acerca da posse de má-fé conceitua Diniz (2002, p. 57): “A posse de má fé é

aquela em que o possuidor tem ciência da ilegitimidade do seu direito de posse, em

virtude de vício ou obstáculo impeditivo de sua aquisição, na qual, entretanto, se

conserva”.

A partir do disposto, refere-se o artigo 1202, do atual Código Civil: “A posse

de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as

circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui

indevidamente”.

Assim, a posse mantém o seu caráter inicial21, a menos que seja

apresentada prova da mudança de sua qualificação por não ter mais o possuidor a

convicção da legitimidade de seu direito22.

2.5 DOS EFEITOS DA POSSE

19 Justo título é o título hábil para conferir ou transmitir o direito à posse, se provier do verdadeiro

possuidor ou do proprietário. (RODRIGUES, 2003, p. 32). 20 Embora presumindo a lei, juris tantum, que a posse mantém, no decorrer do tempo o seu caráter

inicial poderá ser provado em qualquer momento, que a posse inicialmente adquirida de boa-fé,

perdeu este caráter, em virtude de confissão transação ou outro ato jurídico reconhecedor da

ilegitimidade da posse. (RODRIGUES, 2003, p. 31). 21 Art. 1.203 do Código Civil 2002: “Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo

caráter com que foi adquirida”. 22 A doutrina tem apontado como circunstâncias presuntivas de má-fé: citação judicial; usufruto sobre

o imóvel possuído; nulidade do título; confissão do possuidor de que nunca teve título etc [...]. (DINIZ,

2002, p. 56).

38

A posse é a relação de fato que gera efeitos no seu campo de direito. Deste

modo, os efeitos da posse nada mais são do que a conseqüência jurídica que dela

advêm, sua aquisição, manutenção e perda. (VENOSA, 2006, p. 95).

A Código Civil enumera os efeitos da posse, são eles: os frutos, as

benfeitorias, a perda ou a deterioração da coisa, e a usucapião.

2.5.1 Percepção dos Frutos

Tal efeito é esclarecido por Venosa (2006, p. 98) como: “Os frutos podem

ser vistos como utilidades periodicamente produzidas pela coisa, sob o aspecto

objetivo. Pela visão subjetiva, frutos são riquezas normalmente produzidas por um

bem, podendo ser uma safra, como os rendimentos de um capital”.

O Código Civil de 2002 classificou os frutos de forma subjetiva, sendo estes

naturais, industriais e civis. Os frutos naturais são aqueles oriundos da essência da

própria coisa, ou seja, são as produções espontâneas da natureza, como exemplo,

os produtos agrícolas, a cria dos animais. Já os frutos industriais, resultam da

intervenção humana, estes produzem os frutos emanados do bem principal, ou seja,

da atuação do homem sobre a natureza, exemplo, a produção de uma fábrica. E por

último, os frutos civis que se originam da utilização econômica do bem, são os

rendimentos, juros, aluguéis e rendas em geral. (DINIZ, 2002, p. 84).

Vale também destacar, a diferença quanto ao ‘estado’ dos frutos. São

pendentes os frutos não separados da coisa principal, ou seja, que ainda não foram

separados da árvore que os produziu, após a colheita classifica-se como percebidos

ou colhidos. Depois de separados e armazenados, a espera da venda, são

chamados de estantes. Já os percipiendos, são os frutos que deveriam ter sido

colhidos, mas não o foram, e por fim, os consumidos, são os frutos já utilizados que

não existem mais. (MONTEIRO, 2003, p. 60-61).

É de grande alvitre diferenciar o possuidor de boa-fé e o possuidor de má-fé.

O possuidor de má-fé somente terá direito as despesas com produção e custeio,

justificado como injusto enriquecimento, sendo desprovido de eficácia jurídica, em

suma: 1º) o possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos e as

39

despesas da produção de custeio dos frutos pendentes e colhidos, mas não tem direito aos frutos pendentes, aos frutos antecipadamente colhidos e aos produtos; 2º) o possuidor de má-fé apenas tem direito as despesas de produção e custeio dos frutos colhidos e percebidos, mas não tem direito a quaisquer frutos. (GOMES, 2007, p. 83).

Deste modo, a responsabilidade do possuidor de má-fé pelos frutos colhidos

e percebidos, ficou expressa no artigo 1216, do Código Civil de 2002: O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

Desta maneira, preocupou-se o legislador em punir o dolo, a malícia e a má-

fé, ao exigir que o possuidor de má-fé pague uma indenização por todos os danos

que causou, pelos frutos colhidos, bem como, pelos que, culposamente, deixou de

perceber. Tem direito apenas ao reembolso das despesas feitas com a produção e o

custeio dos frutos percebidos.

2.5.2 Benfeitorias

As benfeitorias são acessórios da coisa, podem ser voluptuárias, úteis ou

necessárias. A indenização do valor das benfeitorias é um dos mais importantes

efeitos da posse. (VENOSA, 2006, p. 102).

Deste modo, pode-se extrair o conceito de benfeitoria da obra de Diniz

(2002, p. 86), “Benfeitorias são obras ou despesas efetuadas numa coisa para

conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la, bem como o direito de retenção”23.

Existem três tipos de benfeitorias: necessárias, são aquelas que tem por fim

conservar o bem ou evitar que se deteriore, como por exemplo, a troca de telhas

quebradas ou o reparo do telhado; as úteis, são as que aumentam ou facilitam o uso

do bem, tornam o imóvel mais confortável e seguro ou ampliam sua utilidade, por

exemplo, instalação de grades protetoras nas janelas, e; as voluptuárias, são as de

mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que os

23 “A retenção é direito negativo. Consiste na faculdade de sustar a entrega da coisa, até que se

indenize o retentor”. (MONTEIRO, 2003, p. 64).

40

tornem mais agradáveis ou sejam de elevado valor, relativo às despesas

desnecessárias, como por exemplo, obras de jardinagem. (VENOSA, 2006, p. 102).

Sendo indispensável, como com relação aos frutos, a distinção entre o

possuidor de boa-fé e o possuidor de má-fé pode gerar diferentes efeitos.

Destaca o artigo 1219, do CC, que:

O possuidor de boa-fé tem direito a indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto as voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

Deste modo, o possuidor de boa-fé não apenas tem direito as benfeitorias

necessárias e úteis, como também o direito de retenção, caso não seja efetuado o

pagamento referente às benfeitorias úteis e necessárias.

No tocante ao possuidor de má-fé, preleciona o artigo 1220, do Código Civil

de 2002, que somente será indenizado pelas benfeitorias necessárias, executadas

para conservação da coisa, excluindo as benfeitorias úteis, não lhe assistindo o

direito de retenção. (DINIZ, 2002, p. 87).

2.5.3 Indenização pela Deterioração e a Perda da Coisa

Os artigos 1217 e 1218, do Código Civil de 2002, regulam um dos efeitos da

posse, ou seja, a responsabilidade pela deterioração ou perda da coisa.

O possuidor de boa-fé não é responsável pela perda ou deterioração da

coisa, fica isento de tal responsabilidade durante o tempo em que a posse é tida

como legítima. Contudo, esse possuidor de boa-fé será responsável se for o

causador da deterioração ou perda da coisa, com fulcro no artigo 1217, do Código

Civil. (VENOSA, 2006, p. 109).

Já o possuidor de má-fé responde pela perda ou deterioração da coisa,

ainda que acidentais, eximindo-se dessa responsabilidade se demonstrar que a

perda e deterioração ocorreriam mesmo que o possuidor não estivesse na posse da

coisa, com força no artigo 1218, do Código Civil. (VENOSA, 2006, p. 110).

É notório que há uma presunção juris tantum, por culpa do possuidor de má-

fé, invertendo-se o ônus da prova, bastando apenas que apresente prova da

41

qualificação da posse e dos prejuízos causados. Quanto o possuidor de boa-fé, cabe

ao reivindicante provar a culpa para receber a indenização.

2.5.4 Usucapião

É fundamental o requisito da posse, uma vez que para se obter a aquisição

de uma propriedade pela usucapião, é necessária a posse contínua por um lapso de

tempo. Tendo em vista que a intenção do possuidor ao obter a posse de um imóvel,

é que a propriedade seja considerada sua futuramente, observando os requisitos

legais. (GOMES, 2007, p. 95).

Estabelece o Código Civil de 1916 e segue o mesmo sentido o diploma de

2002, que as formas para adquirir a propriedade imobiliária, é a usucapião, o registro

do título e a acessão. O legislador optou pela usucapião como o 1º modo de

aquisição da propriedade, desde que cumpra a prescrição aquisitiva, ou seja, a

condição temporal; permitiu que determinada situação de fato, desde que não tenha

havido moléstia e que alongou-se por um intervalo de tempo determinado na lei,

transforme-se em uma situação de direito. Assim, se o possuidor, sem ser molestado

em sua posse (que por isso é mansa e pacífica), exerce sobre a coisa os poderes

inerentes ao domínio por certo lapso de tempo, permiti-lhe a lei obter declaração

judicial capaz de conferi-lhe o domínio, depois da respectiva

transcrição.(RODRIGUES, 2003, p. 108).

Não há a necessidade de registro no Cartório de Registro de Imóveis das

terras usucapidas, pois o dispositivo no Código Civil de 2002 (art. 1.238), assim

preceitua, “Art. 1238. [...], podendo requerer ao juiz que assim o declare por

sentença, a qual servirá de título para o Registro no Cartório de Registro de

Imóveis”, dando a faculdade ao possuidor de requerer ao juiz que declare por

sentença, essa sentença constituirá título hábil para o registro. A sentença proferida

na ação de usucapião é declaratória e não constitutiva.24 Este título executivo

judicial, não é necessário para comprovar a propriedade, basta somente, o possuidor

provar o tempo e as condições exigidas, para que possa adquirir o imóvel como seu.

24 Silvio Rodrigues (2003, p. 113.) afirma que a sentença proferida na ação de usucapião tem caráter

constitutivo, e não meramente declaratório.

42

São pressupostos da usucapião: coisa hábil (não poderá ser bem público),

justo título, posse (mansa e pacífica, sem violência, clandestinidade ou

precariedade), transcurso do tempo e boa-fé (não ter vício). (RODRIGUES, 2003, p.

110).

A lei civil prevê quatro modalidades de usucapião: a extraordinária, a

ordinária, a urbana e a especial.(DINIZ, 2002, p. 153) Para provar o domínio, poderá

o titular provar a aquisição através de seus antecessores.

2.6 AQUISIÇÃO DA POSSE

O legislador admitiu a aquisição da posse de modo que se enquadra na

teoria de Savigny, baseada na coexistência do fato externo (corpus), caracterizado

pela apreensão física da coisa, e do fato interno (animus), que é a intenção do

possuidor de ter a coisa como sua e exercer alguns dos poderes inerentes à

propriedade. (MONTEIRO, 2003, p. 33).

Como dispõe o artigo 1204, do Código Civil de 2002, adquire-se a posse

desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de

qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

Deste modo, com fulcro no artigo 1205, do Código Civil de 2002, a posse

pode ser adquirida pela própria pessoa que a pretende, desde que se encontre em

pleno gozo de sua capacidade de exercício ou de fato e que pratique o ato gerador

da relação possessória. Pode ser adquirida por representação legal, quando o

interessado em possuir um bem seja absolutamente incapaz e, por terceiro, quando

uma terceira pessoa sem procuração vier adquirir a posse por outrem, essa

aquisição ficará na dependência de uma ratificação da pessoa cujo interesse foi

praticado o ato. (MONTEIRO, 2003, p. 35).

Faz mister à distinção entre a posse originária e a derivada, pois se a

maneira de aquisição for originária, a posse se apresenta despida dos vícios que a

maculavam em mãos do antecessor, visto tratar de uma nova posse, sem vícios

anteriores. (RODRIGUES, 2003, p. 41). Já se a aquisição da posse for derivada,

requer a existência de uma posse anterior, que é transmitida ao adquirente, sendo

assim, recebe a posse com todos os vícios, se a posse for clandestina, violenta ou

43

precária, o novo possuidor carrega consigo tais vícios, em virtude de um título

jurídico. (DINIZ, 2002, p. 63).

A posse derivada pode ter os seguintes modos aquisitivos: a tradição25, o

constituto possessório26 e a acessão27.

A posse do imóvel implica em uma presunção juris tantum quanto aos

móveis e objetos nele encontrados. Desta maneira, cabe ao terceiro apresentar

provas em relação ao possuidor atual, para defender sua posse pelos meios judiciais

cabíveis.

2.7 PERDA DA POSSE

Perde-se a posse da coisa, sempre que o possuidor não puder exercer os

poderes inerentes à exteriorização da propriedade, ou seja, quando houver privação

de sua disponibilidade física, não podendo exercer sobre ela qualquer ato

possessório ou os poderes inerentes ao domínio. (RODRIGUES, 2003, p. 45).

Há diversas maneiras de o possuidor perder sua posse, por exemplo,

quando o possuidor abandonar ou perder a coisa, o bem for destruído por evento

natural ou fortuito, por ato do próprio possuidor ou de terceiro ou, quando o

possuidor não agir em defesa de sua posse esbulhada. (DINIZ, 2002, p. 69-73).

Portanto, se o possuidor não mostrar interesse e se desvincular de algum

modo da coisa, perde-se a posse, mesmo que continue sendo o proprietário, não se

perde a posse quando, a diligência do proprietário é uma condição indispensável da

posse.

Importa destacar neste capítulo o modo pelo qual visualizam-se as maneiras

inerentes à desapropriação e a importância da posse ao possuidor, visto que, como

elemento isolável da propriedade, a posse pode integrá-la ou não, se expropriada,

merece a compensação quando amealhada pelo Estado para o cumprimento das

funções que lhe são próprias. 25 Tradição: “é a entrega ou transferência da coisa, sendo que, para tanto, não há necessidade de

uma expressa declaração de vontade”. (DINIZ, 2002, p. 64). 26 Constituto possessório: “ocorre quando o possuidor de um bem que possui em nome próprio passa

a possuí-lo em nome alheio”. (DINIZ, 2002, p. 65). 27 Acessão: “a posse pode ser continuada pela soma do tempo do atual possuidor com o de seus

antecessores. Essa conjunção de posses abrange a sucessão e a união”. (DINIZ, 2002, p. 66).

44

3 A INDENIZAÇÃO NAS DESAPROPRIAÇÕES POR UTILIDADE PÚBLICA NOS TERRENOS DE POSSE

Após a exposição sobre os direitos do posseiro nos terrenos de posse no

capítulo anterior, aborda-se-á agora, neste capítulo, especificamente a indenização

da desapropriação por utilidade pública nos terrenos de posse. Este capítulo trata,

primeiramente, das terras de propriedade particular ocupada por posseiros; em

seqüência aborda as terras devolutas, e para finalizar relatar a limitação do poder

expropriante por meio de ato administrativo no que diz respeito à desapropriação da

posse, reportando-se em cada item às jurisprudências e doutrinas pertinentes ao

tema.

3.1 TERRAS DE PROPRIEDADE DE PARTICULAR A ação expropriatória, prevista no artigo 29, do Decreto-Lei nº 3365/41,

conhecido como Lei das Desapropriações, atua sobre os titulares de direito real

sobre o imóvel, dispondo o artigo 3128 da referida lei que tais direitos de sub-rogam

na indenização expropriatória.

Di Pietro (2004, p. 171) enfatiza que apenas a categoria de direitos reais foi

abrangida pelo artigo 31 do Decreto-Lei nº 3365/41, em primeiro lugar, porque a

expressão direitos que recaiam sobre o bem expropriado dá a idéia de direito real;

em segundo lugar, porque o art. 26 do Decreto-Lei nº 3365/41 determina que no

valor da indenização não se incluirão os direitos de terceiro contra o expropriado,

argumentando ainda que os direitos obrigacionais terão de ser pleiteados contra o

poder expropriante em ação própria.

Os titulares de direito real sobre a coisa expropriada devem ser partes no

processo expropriatório, de modo que a eficácia da sentença seja diretamente

dirigida a eles, de modo que aquele que não for citado no processo, no caso de ônus

reais (penhor, hipoteca, anticrese, usufruto), o Poder Público não responde, porque

28 Art. 31: Ficam sub-rogados no preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem

expropriado.

45

ficam os mesmos sub-rogados no preço.(VELLOSO, 2000, p.45)

A jurisprudência ilustra o afirmado:

INDENIZAÇÃO – IMÓVEL DESAPROPRIADO – VINCULO DE USUFRUTO SOBRE O MESMO – SUB-ROGAÇÃO NA INDENIZAÇÃO – PEDIDO DE LEVANTAMENTO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – DEFERIMENTO – DECISÃO REFORMADA PARA DETERMINAR O LEVANTAMENTO TÃO SO DOS JUROS. (Relator: Franciulli Neto – Agravo de Instrumento 189.406-2/0 – São Paulo – j. 12.05.92 – RT 684-84)

Há outros direitos relativos ao bem expropriado, como locação, o

arrendamento, o comodato, o direito à posse, que são atingidos pela

desapropriação, pois eles cessam com o expropriamento. As decisões no processo

expropriatório tem, pois, eficácia indireta relativamente a tais terceiros, na maioria

dos casos ligados por relação jurídica obrigacional com o proprietário. Assim sendo,

a decisão que ordena a imissão provisória de posse atinge a locação, o

arrendamento, o comodato, o possuidor. (FILHO, 1994, p. 381 e 382).

Conforme determina o artigo 2629 do Decreto-Lei nº 3365/41, no valor da

indenização não se incluirão os direitos de terceiros, por essa indenização responde

o poder expropriante.

Cretella Júnior (1972, p. 324) ao discorrer sobre o direito de terceiros no caso

de desapropriação, salienta o seguinte:

Nada impede, porém, que os terceiros da ação expropriatória (isto é, os titulares de direitos reais e obrigacionais), caso não tenham pleiteado seus direitos no bojo da ação de desapropriação, recorram à via ordinária autônoma, ‘ajuizando a ação direta para serem ressarcidos de perdas e danos’.

Neste sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO - LOCAÇÃO COMERCIAL DO IMÓVEL - FUNDO DE COMÉRCIO - PERDAS E DANOS - INDENIZAÇÃO - CABIMENTO - Na desapropriação de imóvel locado para fins comerciais, é assegurado ao locatário, despojado do fundo de comércio, por via do

29 Art. 26. No valor da indenização que será contemporâneo da avaliação, não se incluirão os direitos

de terceiros contra o expropriado.

46

procedimento expropriatório, o direito de ressarcimento por perdas e danos, esteja ele protegido, ou não, pela Lei de Luvas. Precedentes jurisprudenciais. Recurso provido. (STJ - REsp 406502 - SP - 1ª T. - Rel. Min. Garcia Vieira - DJU 27.05.2002)

A este recurso deu-se provimento pelo fato de o contrato de locação

comercial estar regido pela Lei de Luvas, Decreto nº 24.150/34, e por ser um

contrato com prazo determinado. Caso estivesse a locação vigendo por prazo

indeterminado, ou seja, não regido pela Lei de Luvas, logo, não mereceria

deferimento à pretensão a tal indenização, uma vez que se o prazo fosse

indeterminado o locatário a qualquer momento poderia ser despejado pelo particular,

tornando assim um ato de equidade do poder público ao expropriar o imóvel.

Di Pietro (2004, p. 169) ratifica o exposto no parágrafo acima quando ensina

que:

Muito embora o artigo 26 do Decreto-Lei n. 3.365/41 não autorize a inclusão, no valor da indenização resultante da expropriação, dos direitos de terceiros, quaisquer pessoas que exerçam direito obrigacional sobre o bem expropriado, atingidas indiretamente pelo ato de expropriação, farão jus à indenização a ser reclamada em ação própria. É o caso do locatário prejudicado em conseqüência da desapropriação.

A jurisprudência se manifesta em relação ao caso em tela da seguinte forma:

Acórdão: Apelação Cível 2003.022245-6 Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros. Data da Decisão: 22/08/2006 EMENTA: DMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO - CONSTRUÇÃO DE USINA HIDRELÉTRICA - INDENIZAÇÃO DEVIDA A ARRENDATÁRIO PELOS EXPROPRIANTES - LEGITIMIDADES DESTES ÚLTIMOS - ART. 26 E 31 DO DECRETO-LEI N. 3.365/41 - NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. "De efeito, cumpre ao expropriante responder pelos alegados prejuízos advindos do seu ato, pois a indenização, para ser justa, deve ser completa. Entender-se o contrário seria fazer-se tábula rasa a tal princípio. "Ao Poder Expropriante compete, na hipótese de o quantum deferido ao expropriado na ação de desapropriação direta ter incluído a indenização devida ao terceiro, que não foi parte, promover a denunciação da lide na ação de indenização, para o ressarcimento do que possa ter pago indevidamente ao expropriado direto" (AC n. 2003.022245-6, Des. Vanderlei Romer). ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar provimento

47

ao recurso.

Desta forma, não caberia neste tipo de ação, que originou-se em decorrência

de uma ação expropriatória perpetrada pelo poder expropriante, discutir os valores

que compõem o montante da indenização apurada nesta demanda, visto que,

naquele procedimento, cabe somente o ressarcimento pelos danos causados aos

arrendatários e não aos particulares legítimos proprietários do terreno.

Por causa dessa situação fica claro constar que existem algumas lacunas nas

leis impostas, sendo que a prática desapropriatória leva a não indenizar os terrenos

de posse na esfera administrativa, o que causa uma série de problemas com os

desapropriados, levando-se a obrigatoriedade, na maioria das vezes, no ajuizamento

de ações, o que atrasa o andamento administrativo, inclusive a imissão na posse,

assim como, as obras sempre tão urgentes e necessárias para a população.

3.2 TERRAS DEVOLUTAS

Mesmo antes da descoberta do Brasil as terras brasileiras já pertenciam a

Portugal, devido ao tratado de Tordesilhas, que fora firmado entre Portugal e

Espanha. Com a descoberta por Pedro Álvares Cabral, a terra, sem nome definido

tornou-se colônia da Coroa portuguesa. De início a Coroa nem se quer demonstrou

qualquer interesse pelas terras descobertas, só tratou de se preocupar após saber

que os holandeses e franceses estavam invadindo as terras em busca do pau-brasil,

por se tratar de terras com expressivo poder econômico.(FARIA, 2004, p. 328)

Essas terras foram divididas pela Coroa portuguesa em capitanias

hereditárias, sendo que diante do fracasso, resolveu o governo português dividir as

terras em sesmarias, onde as pessoas apossavam-se das terras fazendo delas suas

moradias habituais e a cultivavam, mas se essa obrigação de cultivar a terra e torná-

las produtivas não fosse atendida, as pessoas que ali se apossavam teriam que

devolver suas terras à Coroa, tendo daí surgido o termo terras devolutas, ato de

devolução da terra. (GASPARINI, 1995, p.527)

Castro do Nascimento(1981, pág. 17) traz em seus estudos o conceito de

terras devolutas, como sendo:

48

Terras devolutas são as terras públicas por devolução, às quais a entidade pública titular não lhes deu uso comum ou especial.

As terras devolutas da União foram cogitadas pelo art. 97, inciso I, da Lei

4.504/64 (Estatuto da Terra), outorgando-se ao INCRA o dever de discriminar as

áreas apossadas, para progressiva regularização de suas condições de uso e

posse, providenciando a emissão de títulos de domínio, conforme prevê o artigo,

vejamos:

Art. 97. Quanto aos legítimos possuidores de terras devolutas federais, observar-se-á o seguinte: I - o Instituto Brasileiro de Reforma Agrária promoverá a discriminação das áreas ocupadas por posseiros, para a progressiva regularização de suas condições de uso e posse da terra, providenciando, nos casos e condições previstos nesta Lei, a emissão dos títulos de domínio;

Sobre o tema Messias Junqueira (apud. NOVOA, 2000, p. 117) salienta que

a:

Ação discriminatória de terras só se aplica a terras devolutas. Para apuração, individualização e demarcação dos demais bens públicos territoriais, utiliza-se o processo comum da ação de demarcação de terras [...].

Assim, percebe-se que a discriminação das terras devolutas nada mais é do

que ato do Poder Público pelo qual faz apurar e separar suas terras das que estão

sobre o domínio de terceiros. (GARCIA, apud NOVOA, 2000, p.117).

Neste contexto, merece destaque o art. 183 da Constituição Federal que trata

da aquisição do domínio das terras devolutas quando expõe que: aquele que possuir

como sua, área urbana de até 250m2, por 5 anos ininterruptamente e sem oposição,

utilizando-a para a sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio.

Sobre o assunto o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se manifesta

da seguinte forma, vejamos:

Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo 2ª Câmara Civil – Apelação Civil. 194.817, Relator Desenbargador CORDEIRO FERNANDES - de 13.04.71 – Revista dos Tribunais, 436/76: "As

49

terras que nunca foram da União, Estado-membro ou Município, nem dos particulares, são terras sem dono, res nullius. Podem ser objeto de posse, no sentido privatístico".

Desta forma, estando o particular no domínio do imóvel expropriado, ainda

que se tratando de terras devolutas, merece receber indenização pela

desapropriação, sendo que ocorrendo dúvida acerca de tal domínio, deverão ser

depositados os valores indenizatórios até a resolução desta questão que será

apurada através da ação discriminatória competente.

Neste sentido entende o Superior Tribunal de Justiça Brasileiro:

PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. DÚVIDA FUNDADA (ART. 34 E PARÁGRAFO ÚNICO, DEC. LEI 3365/42). RECURSO ESPECIAL PROVIDO (ART. 105, III, A, C, C.F.). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (ART. 535, I E II, CPC). 1. Procedente o pedido deduzido na ação discriminatória, constituída a "dúvida fundada" sobre o domínio do imóvel expropriado, os valores indenizatórios continuarão depositados, incluindo-se os consectários legais. 2. Acórdão resolvendo abrangentemente as questões jurídico-litigiosas sob exame não merece o timbre da omissão (art. 535, II, CPC) e nem viabiliza o efeito modificativo. 3. Embargos rejeitados. (Superior Tribunal de Justiça - EDREsp 204720 - SP - 1ª T. - Relator Ministro Milton Luiz Pereira - DJU 10.02.2003)

Assim, uma vez discriminada e cessada a dúvida sobre a posse, ou domínio

do imóvel, merece o possuidor ser indenizado pelo poder expropriante.

Merece destaque o art. 1238, que o possuidor por quinze anos, sem

interrupção, sem oposição, independente de título e boa-fé, adquire-lhe a

propriedade, sendo esta por declaração do juiz, a qual servirá como título hábil para

transcrição no registro de imóveis.

Acerca do tema mencionado, vale destacar o entendimento previsto na

Reclamação nº 2.020/PR, relator Ministro Ilmar Galvão, DJU de 22.11.2002, Tribunal

Pleno do STF, verbis:

EMENTA: DECISÕES JUDICIAIS PROFERIDAS EM AÇÃO DE EXPROPRIAÇÃO, DETERMINANDO A EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIOS RELATIVOS À INDENIZAÇÃO FIXADA. ALEGADA OFENSA A ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE DECLAROU DE DOMÍNIO DA UNIÃO AS TERRAS ONDE SITUADOS OS IMÓVEIS EXPROPRIADOS. Em nosso sistema jurídico-processual a desapropriação rege-se pelo princípio segundo o qual a indenização não será paga senão a quem demonstre ser o titular do domínio do imóvel que lhe serve de objeto (cf.

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art. 34 do DL n.º 3.365/41; art. 13 do DL n.º 554/69; e § 2.º do art. 6.º da LC n.º 76/93). Caso em que o domínio dos expropriados foi impugnado na própria inicial da expropriação, sem prejuízo do processamento desta, que teve o declarado objetivo de regularizar a situação dos inúmeros ocupantes do imóvel, então submetido a tensão social. Ação civil em curso, colimando a declaração de que as terras sempre foram de domínio da União, qualidade que, de resto, fora reconhecida por decisão do STF, no RE 52.331, em razão da qual resultou cancelado, por mandado judicial, o registro de que se originaram os títulos aquisitivos dos expropriados. Absoluta inconsistência, por outro lado, da alegação de que o ajuizamento da ação de desapropriação valeu pelo reconhecimento da legitimidade do domínio dos expropriados sobre o imóvel, raciocínio que, se admitido, levaria à inocuidade do condicionamento legal do pagamento da indenização à prova do domínio. Tais as circunstâncias, a expedição do precatório determinada pelas decisões impugnadas não se fará sem ofensa ao decidido pelo STF no precedente invocado, porquanto importará indenização, pela União, de suas próprias terras.

A posse legítima ou de boa fé também é expropriável, por ter valor econômico

para o possuidor, principalmente quando se trata de imóvel utilizado ou cultivado

pelo posseiro. (MEIRELLES, 1997, p. 515). Certamente, a posse vale menos que a

propriedade, mas nem por isso deixa de ser indenizável.

Como tem reconhecido e proclamado os nossos tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.04.01.041368-3/RS RELATORA : Juíza

Federal MARIA HELENA RAU DE SOUZA (convocada) EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. POSSE

COMPROVADA. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. FIXAÇÃO. LAUDO

PERICIAL. PERCENTUAL SOBRE O VALOR DO IMÓVEL. JUROS

MORATÓRIOS. TERMO A QUO. MEDIDA PROVISÓRIA N° 1.997-

37/2000. 1. Tendo esta Corte anulado anterior sentença para que outra

fosse proferida decidindo a indenização cabível em face da perda da

posse, é descabida a alegação de que a sentença ora recorrida, que fixa

essa indenização, é extra petita.

2. Estando o laudo pericial fundamentado e considerando a eqüidistância

de seu subscritor das partes envolvidas, há de ser acolhido na decisão que

fixa a indenização.

3. Tendo em vista tratar-se tão-somente da posse e, não assim, da

propriedade, impõe-se a redução da indenização ao equivalente a 60% do

valor atribuído ao imóvel pelo perito oficial.

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4. A contagem dos juros moratórios deverá observar o disposto no artigo

15-B do Decreto-lei n° 3.365, de 21 de junho de 1941, acrescido pelo artigo

1° da Medida Provisória n° 1.997-37, de 11 de abril de 2000.

5. Apelo e remessa oficial parcialmente providos.

A posse, conquanto imaterial em sua conceituação, é um fato jurígeno e,

como tal, suscetível de proteção, daí porque a posse é indenizável, como todo e

qualquer bem (Jurisprudência Brasileira, 11ª ed., p. 332). A posse é a situação fática

(poder de fato sobre a coisa) que faz gerar direitos, tendo portanto conteúdo

patrimonial.

Como demonstra Apelação Cível nº 1998.04.01.022806-0/RS, cujo acórdão da

relatoria do Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIATÓRIA

INDIRETA PROPOSTA POR PROPRIETÁRIOS RECONHECIDOS, NO

CURSO DA LIDE, COMO MEROS POSSUIDORES. INEXISTÊNCIA DE

ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR.

Se os autores reclamam indenização em ação desapropriatória indireta na

qualidade de proprietários do bem e no curso do processo verifica-se que

detêm apenas a condição de possuidores, o julgamento do mérito impõe-se

ainda assim, seja porque não houve alteração da causa de pedir,

representada no caso pelo esbulho possessório, seja porque a posse é

indenizável.

Ante o exposto, conclui-se que a posse é indenizável, mediante indenização

paga diretamente ao possuidor, e tal indenização deve preceder à imissão de posse

pelo poder expropriante.

3.3 LIMITAÇÃO DO PODER EXPROPRIANTE VIA ATO ADMINISTRATIVO

Vários pontos devem ser evidenciados e ponderados para a regular prática do

Ato Administrativo, seja ele perpetrado pelos entes da administração pública direta

ou indireta, para garantir ao atingido a devida contraprestação em razão do ato por

ele suportado, obtendo uma justa indenização.

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O fundamento da teoria do fato do príncipe30 é o mesmo que justifica a

indenização do expropriado por utilidade pública ou interesse social, isto é, a

Administração não pode causar danos ou prejuízos aos administrados e muito

menos a seus contratados, ainda que em benefício da coletividade. Quando isso

ocorre, surge a obrigação de indenizar.

Mas o poder expropriatório, conquanto discricionário nas opções de utilidade

pública, só é legitimamente exercitável nos limites traçados pela Constituição e nos

casos expressos em lei, observando o devido procedimento legal.

A desapropriação consiste na transferência compulsória da propriedade de

particular para o poder público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade

pública , ou ainda por interesse social, mediante prévia e justa indenização em

dinheiro. (MEIRELLES, 1997, p. 513). Regula-se basicamente a desapropriação pela

Lei Geral das Desapropriações, Decreto Lei 3.365/1941.

A desapropriação da propriedade é a regra, mas a posse legítima ou de boa

fé também é expropriável, por ter valor econômico para o possuidor, principalmente

quando se trata de imóvel utilizado ou cultivado pelo posseiro. (MEIRELLES, 1997,

p. 515).

Esta foi, de resto, a orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao

analisar o Recurso Especial nº 538-0-PR (Primeira Turma, DJ de 30/08/1993), de

Relatoria do Ministro Milton Luiz Pereira, que dispõe o seguinte:

DESAPROPRIAÇÃO - POSSE - BENFEITORIAS - INDENIZAÇÃO DO TERRENO – HONORARIOS ADVOCATICIOS - ARTS. 524 E 530, CODIGO CIVIL - ART. 21, CPC. 1. O Ressarcimento De Terreno Desapropriado, Sem Titulo Dominial (Arts. 524 E 530, I, Código Civil), Em Favor Do Legitimo Possuidor, Não Deve Ser Feito Por Inteiro. Como Solução De Equidade, E Razoável Que Se Reconheça A Quem Desfrute De Habitual Uso E Gozo Do Imóvel Expropriado Indenização Equivalente A 60% Sobre O Valor Do Terreno, Mais Aquela Decorrente Das Benfeitorias Úteis E Necessárias Que Perdeu. 2. Valores Indenizatórios Com A Incidência De Juros Compensatórios E

30 “Fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo uma área administrativa extraordinária e extracontratual, desde que intolerável e impeditiva da execução do ajuste, obriga o Poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos”.(LAUBADÈRE, apud CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 202)

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Moratórios Cumulados E Da Correção Monetária. 3. Frente A Sucumbência, Certo Que O Pedido Da Indenização Foi Satisfeito, Em Demanda Lealmente Pleiteada, Constituindo Os Honorários Advocatícios Forma De Ressarcimento, Para Não Desfalcar O Valor Do Justo Preço Na Desapropriatória, Deve Ser Louvada A Discricionariedade Do Julgador Na Sua Fixação, Temperando A Aplicação Do Art. 21, Cpc. 4. Recurso Desconhecido Pela Alínea "A", Conhecido E Provido Pelo Fulcro Da Alínea "C" (Art. 105, Iii, C.F.).

Quanto ao conteúdo patrimonial da posse, pense-se no direito atribuído ao

possuidor de boa-fé de haver frutos (art. 1214, do Código Civil de 2002) e a

indenizabilidade de benfeitorias(art. 1219, do Código Civil de 2002).

No julgamento da Apelação n. 117.524-2, a Egrégia Décima Quinta Câmara

Civil do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, fundada em jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal, afirmou a legitimidade ad causam do adquirente de

imóvel objeto de apossamento administrativo, considerando que, com a aquisição

transmite-se toda a posse, domínio, direitos e ações que o outorgante exercia sobre

o bem (RJTJESP, ed. LEX, vol. 108/136).

A Egrégia Décima Oitava Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro ao se pronunciar sobre o tema entendeu que se o titular do domínio da área

desapropriada aliená-la a terceiro, fica este sub-rogado no direito a indenização, que

é inerente à titularidade do domínio (RT, vol. 627/112).

Reconhecidos o apossamento administrativo e a legitimidade das partes,

resta fixar a indenização e as verbas acessórias devidas pelo poder expropriante.

Existem sérias discussões acerca dessas limitações impostas pela Lei nº

3.365/41(Lei da Desapropriação), que em seu art. 34 veda o pagamento em relação

aos terrenos em que não há título hábil para a transcrição no registro de imóvel,

vejamos:

Art. 34: O levantamento do preço será deferido mediante prova de propriedade, de quitação de dúvidas fiscais que recaiam sobre o bem expropriado, e publicação de editais, com prazo de 10 dias, para conhecimento de terceiros.

A jurisprudência, entretanto, tem contrariado tal norma, mostrando-se a favor

da indenização nesses terrenos de posse, conforme a decisão proferida no Recurso

Especial de nº 538-0-PR cuja ementa encontra-se transcrita acima.

Moraes Salles (2000, p. 652), ao comentar os artigos 26 e 31 da Lei de

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Desapropriações, ressalta que:

O legislador adotou o sistema de indenização única, que consiste em conter numa soma global o valor correspondente a todos e quaisquer direitos que antes da expropriação gravem a coisa, seja a favor do proprietário, seja de outros sujeitos. Destarte, os direitos de terceiros passam a incidir sobre o valor da indenização fixado na sentença para o proprietário, resolvendo-se numa participação sobre o mesmo.

Entretanto, mais adiante, alerta o doutrinador que:

Alguns terceiros, cujos direitos não recaiam propriamente sobre o imóvel por se tratar de direitos de natureza pessoal ou obrigacional (como o inquilino, p. ex.), não se colocam sob a proteção do art. 31 do Decreto-Lei nº 3.365/4131. Todavia, como veremos oportunamente, também estes poderão socorrer-se das vias judiciais por ação própria, para fazer valer seus direitos afetados pela desapropriação. (op. cit., p. 652)

Do exposto, percebe-se que não há uma uniformização de decisões acerca

do tema abordado neste trabalho, assim como existem inúmeras lacunas nas leis

que abrangem a matéria, sendo que a prática expropriatória leva a não indenizar os

terrenos de posse na esfera administrativa o que acarreta uma série de problemas

com os desapropriados, levando estes, na maioria das vezes, a recorrer a tutela

jurídica afim de ver o seu direito satisfeito, o que atrasa o andamento administrativo,

inclusive a imissão na posse, assim como as obras sempre tão urgentes e

necessárias para a população.

31 Art. 31: Ficam sub-rogados no preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem

expropriado.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Há diferença entre a possibilidade de expropriar a posse e a sua

indenizabilidade, uma é consectária da outra; o dever de indenizar só surge quando

possível a desapropriação e a transferência do bem do patrimônio particular ao

público.

Como elemento isolável da propriedade, a posse que pode integrá-la ou não,

se expropriada, merece a compensação prevista para outros direitos quando

amealhados pelo Estado para o cumprimento das funções que lhe são próprias. A

compensação da posse decorre de seu propalado conteúdo patrimonial ou

econômico, pois na desapropriação, conforme previsão legal das constituições e leis

inferiores, o autor deve ressarcir o patrimônio transferido.

Não bastassem as incontáveis dificuldades para quantificar o valor de bens

desapropriados estas se acrescem quando o bem é a posse, tendo-se que apurar

qual o seu valor. O critério inicial, em regra, deve ser a propriedade em sua

plenitude, sendo que, conforme visto no estudo, a posse vale menos que a

propriedade, mas nem por isso deixa de ser indenizável.

Desta premissa se pode chegar a valores percentuais que fracionam o valor

integral, correspondente à propriedade com posse, assim foi decidida na espécie: o

ressarcimento de terreno desapropriado, sem título dominial (arts. 1128 e 1245, do

Código Civil 2002), em favor do legítimo possuidor, não deve ser feito por inteiro.

Como solução de eqüidade, é razoável que se reconheça a quem desfrute de

habitual uso e gozo do imóvel expropriado indenização equivalente a 60% sobre o

valor do terreno, mais aquela decorrente das benfeitorias.

Percebe-se que a indenização não se confunde com as benfeitorias,

indenizáveis à parte, por certo em dinheiro, como previsto em lei.

Em que pese o esforço dispendido, a questão ainda demanda preocupações

que refogem ao âmbito legal. No entanto, diante da lei posta a disposição, os

doutrinadores e, principalmente, os operadores do Direito, hão que atentar para sua

interpretação, uma vez que não possuem normas reguladoras nem subsídios,

quanto ao pagamento de indenizações nos terrenos de posse pelo poder

expropriatório. Hoje o legítimo possuidor, somente pode ingressar com uma ação em

juízo para o recebimento da indenização do seu terreno, através da chamada

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“Desapropriação Indireta”, sendo que a jurisprudência tem admitido apenas 60% do

valor pericial do imóvel mais benfeitorias.

Portanto o presente estudo é justificado pelo tema ser de grande relevância

para todos os aplicadores do direito (advogados, procuradores e juízes), como para

boa parcela da sociedade, haja vista todas as peculiaridades e divergências que

envolvem o assunto, posto que muitas das vezes o cidadão se vê forçado a entregar

seus imóveis ao poder público sem ter a devida e correta indenização.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS

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ANEXO

- BRASIL. Decreto-Lei n.º 3.365/41 de 21 de junho de 1941. Dispõe sobre

Desapropriações Por Utilidade Pública. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 01 de março de 2007