PROCESSO:

INTERESSADO:

ASSUNTO:

SADS 302/2002 I

LICITAÇÃO E CONTRATO. TERCEIRIZAÇÃO ,

Secretaria de Estado que pretende realizar procedimento lidtatbrio contratação de

serviço de transporte, consistente na locação de

velculos e contratação de motoristas. Existência

no quadro de pessoal da Secretaria de cargas e

funções vagos de motorista. Hipótese que não

autoriza a pretendida contratação.

PARECER PA-3 n. 203/2002

i. Os presentes autos são encaminhados a esta

Procuradoria Administrativa a pedido da Consultoria Jurídica da Secretaria

Estadual de Assistência e Desenvolvimento Social, para analise da pretensão

externada pela Divisão de Infra-estrutura da Pasta, gue pretende realizar

procedimento licitatorio para contratação de serviço de transporte de pessoal,

equipamentos e materiais diversos. '

2 . Nos . termos especificados no rnernorial

descritivo, anexo a minuta de edita1 elaborada, devem ser colocados a

disposição da Secretaria treze veículos com seus respectivos motoristas, no

horário das 9:00 as 19:00 horas, de segunda a sexta-feira, sendo um veículo

P.A.

PROCURADORIA GERAL DO ESTAD,O PROCURADORIA ADMINISTRATIVA

do Grupo 'A", dois veículos do grupo "B" e dez veículos de prestação de

serviços do grupo 5-2, nos termos de classificação fixada pelo artigo 24 do

Decreto Estadual n. 9.543, de i0 de março de 1977.

3. Analisando a minuta de edita1 e seus anexos, a Consultoria Jurídica da Secretaria de Assistência e Desenvolvimento Social, no

Parecer CJ/SEADS n. 109/2002, apontou a impossibilidade de realização da

contratação nos termos pretendidos, por "afronta ao princípio da legalidade e

inciso 11, do artigo 37 da Constituição Federal" porque no quadro de pessoal

da Secretaria, existem 68 cargos e 15 funções de motorista, sendo que 21

estão ocupados e 62 estão vagos.

4. Se assim e, nos termos das lições doutrinárias

que cita, entende haver violação ao princípio da legalidade. Considerando, no

entanto, que "a informação nos autos de celebração anterior de contrato de objeto assemelhado ao

que ora é tratado, não havendo noticia acerca de imputação de irregularidade de tal avença pelo Tribunal de I Contas do Estado", propõe a oitiva da Terceira Subprocuradoria da Procuradoria

Administrativa sobre a legalidade da terceirização em exame,

5. O Parecer C3 109/2002, além de fazer

observações a minuta de edital e anexos submetidos ao seu crivo, analisou,

ainda, a 'legislação estadual que regula a frota do Estado, com especial

destaque ao artigo 49 e parágrafo Único do Decreto Estadual n. 9.543, de 10

de março.de 1977, com a redação dada pela artigo 10 do Decreto ,Estadual n o 44.485, de 6 de dezembro de 1999, que autoriza a locação em caráter não-

eventual apenas d e veículos de serviço, prevendo a locação de vkiculos dos grupos "A" e 'E", unicamente se houver expressa autorização 'do Senhor

Secretário de Governo e Gestão ~stratégica. Em ambas as hipóteses, no

entanto, a locação estará vedada se representar ampliação da frota fixada

(art. 49, 5 20, do Decreto Estadual n. 9.543/77, com a redação introduzida

pela Decreto Estadual n . 44.485199).

Ouvido o Sistema Estratégico de'/ Informações,

da Secretaria de Governo e Gestão Estratégica, observou o Órgão que apos a

análise juridica da viabilidade da contratação pretendida, deveria a origem

realizar estudos para análise de Yodos os parmetros de custo x benefícip que envolvem a

contratação de prestação de serviços de transporte para apoio adminisfraiivo ou slmifa~, especialmente o

detalharnenta das especificações t8cnicas (descriçao dos serviços, horários, locais, quilometragens, tipo -de

veiculas, rnanutençáo, abastecimento, etc) e elaboração da composição dos respectivos preços de

referênciau (fls . 74).

7, O Departamento de Administração da SEADS

justificou a contratação pela necessidade da prestação dos serviços

pretendidos para o desenvolvimento normal das atividades da Pasta, que

exigem deslocamentos na Capital e no Interior da Estado. ~sclarece que "a

Secretaria encontra-se com sua frota de veículos oficiais totalmente defasada; possui um niimero infimo de

cargos de motoristas pmvidas, mormente nesta Sede, o que dificulta, ainda mais. os serviios de locomoção

de equipamentos, materiais e funcionbios", Assinala, em conseqüência, que a não

contratação dos serviços trará prejuízos "às entidades assistenclais e ' entidades afins,

refleundo imediatamente na população carente atendidas por estas".

É o relatório, opino. , Y

' . ' j

8. 0 objeto da cohtratação pretendida. descrito como "prestação de serviços de transporte", é composto, compreendendo a

locação de veículos e a contratação de motoristas.

9. A Consultoria Jurídica traçou minuciosa análise

acerca da normas estaduais que regulam a contratação da aquislçãa e

loc.>r;ão de veiculos para atendimento das necessidades do Estado, normas

essas que devem ser observadas no Cimbito da Pasta para que possa ser

viabilizada a contratação pretendida na parte atinente a locação dos veícutos.

10. Dessa forma, a análise deste parecer ficara

centrada na questão suscitada pela Consultoria Jurídica relativa à contratação

de motoristas, que deverão ser colocados a disposição da contratante,

juntamente com os veículos locados.

11. A contratação de serviços terceirirados no

âmbito da Administraç30 Pública é matéria já anteriormente tratada em

pareceres desta Procuradoria Administrativa, que traçaram as linhas mestras I a serem observadas na matéria, o que dispensa, salvo melhor juizo, maiores

divagações teóricas sobre o tema. Nesse sentido, invoco as premissas

assentadas no precedente Parecer PA-3 n. 69/2002, ,ainda sem despacho de . .

aprovação do Senhor Procurador Geral do Estada.

12. Como bem assinalado pela Consultaria Jurídica

preopinante, a atividade cuja contratação se pretende realizar mediante a

formalização de ajuste de prestação de serviços não integra o núcleo

indeiegávei das atividades do Estado, sendo, em princípio e em tese, passível

de terceirização, desde que observadas as normas legais e constitucionais

regedoras da espécie.

13. A contrataçáo de serviços t'erceirizados, para

que não se confunda com o contrato de locação de mão-de-obra, deve

caracterizar a contratação de uma unidade produtiva, em que capital,

trabalho, matéria-prima e a organização que os orquestra, estejam

integrados.. A distinção entre o contrato de prestação de serviços e a mera

locação de mão-de-obra é feita a partir da analise das condíções de prestagão

dos serviços, que não foram suficientemente indicadas no edita1 e anexos.

PROCURADORIA GERAL DO PROCURADORIA ADMINISTRATIVA

14. Além disso, a celebração do ajuste pretendido

carece de demonstração da economicidade da escolha feita pela

Administração, isto é, da adequação da contrataç& pretendida ao .interesse

público, demonstrando-se que a soiução adotada é aquela que, numa análise

de custo e benefício, evidencia ser ela a melhor.

15. De qualquer forma, existe um óbice preliminar-a

contratação em exame que, por si, afasta a discussão da necessidade de

, maior detalhamento das condições de prestação do serviço e da

demonstração da adequação das escolhas aos princípios da economicidade e

eficiência: do quadro de pessoal da Secretaria, fixado por lei, constam cargos

e funções de motorista, o que evidencia que essa atividade deve ser exercida

par servidores da Administração,

16. Se o legislador fez a opção de que uma

atividade deve ser exercida por servidores legal e formalmente investidos nos

quadros públicos, não poderá o administrador deixar de proyer os cargos para

celebrar contratos de prestação de serviço, sob pena de afrontar o princípio da

legalidade e a obrigatoriedade de realização de concurso público para

preenchimento das suas necessidades permanentes de pessoal!

17. No 1 ivro ~erceirização na Administração Pública

já deixei assinalado que "a terceirizaqão estará, a principio, vedada se

existirem dentro da organização administrativa do 6rgão ou entidade pública

cargos criados para o exercício daquelas atividades passíveis de terceirização"

(Ltr. 330 Paulo: Atlas, 2001, p. 232). Assinale-se, ainda, que: '

"A Constituição Federal prevê que a

investidura em cargos e empregos deve se

dar por meio de concursos plíblicos'{artigo 37, 11).

Daí porque muito se diz que a terceirização por

PROCURADORIA GERAL DO PROCURADORIA ADMIN'ISTRA'TIVA

vezes encerra forma de burlar o principio

constitucional, ao ensejar que pessoas físicas não

concursadas desempenhem funçãa, pública.

A questão merece ser melhor aclarada

para que não se indda em equívocos frequentes, que turvam a perfeita compreensão do problema.

Não se cuida de reduzir a questão (...) a singeleza

Óbvia de dizer que o concurso pijblico se destina i3 contratação d e pessoas físicas, que serão investidas

no cargo ou emprego, não sendo apropriado à contratação de serviços a serem ' executados por

pessoas jurídicas.

A exigência constituciònal de realização

de concurso para provimento de cargos e empregos

públicos faz-se presente sempre que dada atividade

da Administração tiver de ser satisfeita por meio do

preenchimento, em caráter permanente, dos

quadros funcionais do Poder Público. Terá havido,

então, a opção do legislador de criar cargo ou

emprego no seio do órgão ou entidade, que apenas

poderão ser providos mediante concurso público.

(.*.I Assim, se a lei criou cargos ou funç6es

para ser preenchidos por servidores búblicos, foi por

entender que aquelas atividades, pela sua

relevância, demandam a existência de servidores

regidos por um regime jurídico especifico, que Ihes

impõe direitos a obrigações necessários à

salvaguarda da coletividade. Dessa forma, não poderá o administrador, sem prévia autorização legal, deixar vagos aqueles cargos, contratando com

terceiros o desenvolvimento das atividades, ,

PROCURADORIA GERAL DO EÇ PROCURADORIA ADMINISTRATIVA

Não poderá o administrador, sob pena de

afronta ao princípio da legalidade, havendo cargo

criado, deixar de provê-lo mediante a realização de

concurso público, com a intenção de terceirízar as

funçães a ele inerentes" (ob. cit., p. 133-135).

18. Pelo exposto, na mesma linha preconizada ~ pela , .,

Consultoria Jurídica preopinante, entendo que existindo cargos e funções de

motorista vagos no quadro de pessoal da Secretaria, a contratação pretendida

para atendimento de necessidades de caráter permanente, e inconstitucional,

devendo a Administração realizar concurso público para provimento dos

cargos vagos. De outra forma, a contratação pretendida apenas poderia ser viabilizada se houvesse prévia extinção legal dos cargos e funções.

É o parecer, sub censura.

São Paulo, 7 de agosto de 2002

Procuradora do Estado

PROCURADORIA GERAL DO ES PROCURADORIA ADMINISTRATIVA

Processo: SADS no 302/2002

Interessado: DIVISÃO DE INFRA-EnRüTURA

Parecer PA-3 no 203/2002

De acordo com o Parecer PA-3 no 203R002.

Administrativa.

A consideração da douta chefia da Proairadoria

PA-3, em 8 de agosto de 2002.

da 3a Subprocuradaria OAB no 79.413

r . . 1

! j .

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO , , . _... -- -..:, PROCUmD0RT.A ADMINISTRATIVA

Processo: SEADS no 302/2002

Interessada: DIVEÃO DE INFRA-ESTRUTURA

Assunto: Contratação de empresa para prestação de s e ~ ç o s de transporte.

PARECER PA-3 no 203/2002.

De acordo com o Parecer PA-3 no 203/2002.

Encaminhe-se A Subprocuradoria Geral'da Área de Consultoria.

São Paulo, 9 de agosto de 2002.

ANTONIO 010 PROCURADOR DO ESTAD 1A ADMINISTRATIVA

OAB/SP 24.975

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO GABINETE DO PROCURADOR GERAL

PROCESSO : SADS no. 302l2002 INTERESSADO : ~ivisÃo DE INFRA-ESTRUTURA ASSUNTO : Contratagão de empresa para prestação de serviços de

transporte de pessoal, equipamentos e materiais diversos.

Cuida-se de questão suscitada na âmbito da

Secretaria da Assistência e Desenvolvimento Social, tendo em vista a

pretensão de se realizar certame licitatório para contratação de servi~a de transporte de pessoal, equipamentos e materiais diversos, ajuste que compreenderia a locação de veicufos e a contratação de motoristas.

Por meio do Parecer PA-3 no. 203/2002 (fls. 83/89), a douta Procuradoria Administrativa afirmou' que a contratação em tela não integra o núcleo indelegavel das atividades cio Estado, sendo em princípio passível de terceirização. No entanto, existindo cargos e funções de motorista vagos no quadro de pessoal da Secretaria, a contratação pretendida para atendimento de necessidades de caráter permanente, sem concurso pública, é. inconstitucional, e somente poderia' ser viabilizada se houvesse prévia extinçao legal de tais cargos e funções.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO GABINETE DO PROCURADOR GERAL

Concordando com o Parecer PA-3 no. 203/2002,

endossado pelas instâncias competentes da Procuradoria Administrativa, submeto D assunto B superior cansideraçio do Senhor Procurador do Estado, com proposta de aprovação.

Subg., 15 de agosto de 2.002.

ANA MARIA OLIVEIRA DE TOLEDO RINALDI SUBPROCURADORA GERAL DO ESTADO

AREA DE CONSULTORIA

PROCESSO : SADS no. 30212002 1 INTERESSADO : DIVISÃO DE INFRA-ESTRUTURA 1 ASSUNTO : Contratação de empresa para presta~ão de serviços de I

transporte de pessoal, equipamentos e materiais diversos.

MSS

. ..

Devolvam-se os autos à Secretaria de Assistencia e Desenvolvimento Social, por interm6dio de sua Consultaria Juridica. para realização d e diligências, de moda a informar se foi solicitada autorização para realização de concurso para provimento dos cargos/funções de motorista que se encontram vagos. e porque hão foram esclarecendo-se, tambem, se houve tentativa de obter motoriatas junto a outros órgãos do

Estado e se 6 economicamente vantajoso para a Administra~ão extinguir-se esses cargos/funções, terceirizando-se o seruiça,

PROCESSO : SADS na 30212002 INTERESSADO : DIVISÁO DE INFRA-ESTRUTURA ASSUNTO : Contrataçáo de empresa para prestação de serviços de

transporte de pessoal, equipamentos e materiais diversos.

MSS

Embora ainda não esclarecidas todas as indagações por 116s formuladas a fl. 189, retornam os autos a esta Subprocuradoria Geral do Estado - Area de Consultoria, com vistas ao deslinde da matéria de funda versada no expediente.

Como já relatado na manifestação de fls. 92/93, o assunto veio ter a Procuradoria Geral do Estado diante da pretensão da Secretaria da Assistência e Desenvolvimento Social de realizar certame licitatorio para contratar serviço de transporte de p&soal, equipamentos .e materiais diversos, ajuste cujo objeto englobaria a Ipcação de veículos e a contrataçâo de motoristas.

Por meio do Parecer PA-3 no 20312002 (fls. 83189), a douta Procuradoria Administrativa sustentou que a contratação em teIa não integra o núcleo indelegavel das atividades do Estado, sendo em princípio passível -de terceirização. No entanto, existindo cargos e funções de motorista vagos no quadro de pessoal da Secretaria, a contratação pretendida para atendimento de necessidades de caráter permanente, sem concurso público, é inconstitucional, e somente poderia ser viabilizada se houvesse prévia extinção legal de tais cargos e funções.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO . .

GABINETE DO PROCURADOR GERAL

Em sintonia com entendimento que já externei no Parecer Subg. Cons. nq 1712002 (cópia anexa), aprovado pelo Sr. Procurador Geral do Estado, reafiho minha concordância com o Parecer PA-3 na- 203f2002, endossado petas instâncias competentes da procuradoria Administrativa, acrescentando, desta feita, as seguintes observações:

a) a Pasta interessada deve apresentar proposta de extinção dos cargos vagos de motorista e realocação de pessoal, no que couber, para terceirizaçao do serviço, caso considere seja essa a solução mais adequada, em face da economicidade e conveniência da medida, sob pena de responsabilidade;

b) enquanto não se consumar a extinção proposta, havendo insuficiência de motoristas e impossibilidade de realização de concurso público, poderá ser contratado serviço de transportes, em ca,ráfer emergencial e provisório, nos termos do artigo 24, inciso !V, da Lei Federal no 8i666193, situaçilo' que deverá ser comprovada e avaliada pela Pasta interessada, assegurando-se que a contratação não tenha caracteristicas de pessoalidade e subordinação;

c) em qualquer hipótese, devem ser observados os artigos I 6 e 17 da Lei Complementar no 1 01/89;

d) quanto a locação de veículos, saliento a observincia do Decreto 47.089,- de 12,09.02, alterado pelo Decreto 48.377, de 29.12.03, e do Decreto 48.341, de 19.12.03, quanto B justificativa de extrema necessidade para obtendo de expressa autorização governamental, com prévia manifestação da UCTI da Casa Civil - neste passo, saliento que nova autorização devera ser solicitada, pois já decorreram quase 2 anos da que consta a fi. 135.

Cumpre também esclarecer que o Parecer 'PA no 6912002 (cópia anexa) mencionado na peça opinativa ora em exame foi aprovado pela Chefia da Instituição.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO ,, .

Com estas wnsideraç6es, submeto o assunto a superior apreciação do Senhor Procurador Geral do Estado, com proposta de aprovação do Parecer PA-3 no 203j2002, com os presentes acréscimos.

Subg. Cons., 13 de maio de 2004,.

ANA MARIA OLIVEIRA DE TOLEDO RINALDI SUBPROCURADORA GERAL DO ESTADO

AREA DE CONSULTORIA

!

5 !

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

Processo SADS N0302/2002 ~nteressado Divisão de INFRA-ESTRUTURA Assunta Contratação de empresa para prestação de seníços de . ..

transporte de pessoal, equipamentos e materiais diversos.

Nos temos da manifestação da Subprocuradoria Geral do Estado - Área de Consultoria, aprovo o parecer PA-3 n0203/2002.

Extraia-se cópia para remessa a todas as unidades da área de Consultoria e devolvam-se os autos, após, a Secretaria de Assistência e Desenvolvimento Social, por intermédio de sua Consultoria Jurídica.

GPG, 30 de junho de 2004.

\

ELIVAL DA SILVA RAMOS PROCURADOR GERAL DO ESTADO