Sebenta de Filosofia de Direito e Metodologia Juridica[1]

Apontamentos de Filosofia do Direito e Metodologia Jurídica FDUP 2008/2009 1º Semestre

Bruno Lázaro

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Programa: I. Teoria da Justiça II. Ética, política, paideia e estética jurídicas III. Panorama de Memórias e Sistemas de Filosofia e Metodologia Jurídica IV. Direito e Retórica Bibligografia Princiapal: CUNHA, Paulo Ferreira da;Tratado da (In)Justiça, Quid Juris, 2008. ISBN: 9789727243723 (Parte I do programa)

CUNHA, Paulo Ferreira da;Filosofia Jurídica Prática (Em preparação - Parte II do programa)

Cunha Paulo Ferreira da 1959-;Filosofia do direito. ISBN: 972-40-2914-X (Parte III do programa)

MALATO, Maria Luísa; CUNHA, Paulo ferreira da;Manual de Retórica & Direito, Quid Juris, 2007. ISBN: 9789727243310 (Parte IV do programa) ______________________________________________________________________

15.09.2008 Sumário: Apresentação e motivação. Exposição dos objectivos, programa e forma de avaliação da disciplina. Indicação da bibliografia principal da disciplina; complementarmente, remissão para a bibliografia geral e para alguma bibliografia específica, a indicar oportunamente, para a preparação de aulas concretas. Notas para a aula n.º 2: preparação do debate em torno de um texto previamente seleccionado. Esta é uma disciplina em que o objectivo é o pensar o direito e reflectir sobre as questões prévias ao conteúdo das normas, pelo que os critérios serão diferentes daqueles a que estamos habituados nas outras cadeiras. Aqui na maior parte dos casos todas as respostas são certas desde que a argumentação seja sólida.

O bom jurista deve saber pensar a justiça da Lei. Abordam-se questões de legitimidade da lei; de validade da lei, será que basta a simples positivação? Ou a Lei tem que estar de acordo com ideia de justiça ou qualquer outro critério meta-jurídico (existem duas correntes de pensamento a este respeito); abordam-se ainda questões de alcance da lei.


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O programa tem quatro grandes tópicos, os quais correspondem a quatro livros (há ainda depois a bibliografia geral):

1) Teoria da justiça (tratado CUNHA, Paulo Ferreira da ;Tratado da (In)Justiça, Quid Juris, 2008. ISBN: 9789727243723 (Parte I do programa))

2) Ética, política, paideia e estética jurídicas (CUNHA, Paulo Ferreira da; Filosofia Jurídica Prática (Em preparação - Parte II do programa))

3) Panorama de Memórias e Sistemas de Filosofia e Metodologia (Cunha Paulo Ferreira da 1959-;Filosofia do direito. ISBN: 972-40-2914-X (Parte III do programa))

4) Direito e retórica (MALATO, Maria Luísa; CUNHA, Paulo ferreira da; Manual de Retórica & Direito, Quid Juris, 2007. ISBN: 9789727243310 (Parte IV do programa))

Avaliação: A avaliação da disciplina de Filosofia do Direito e Metodologia Jurídica I assentará apenas no exame final. Não obstante, os alunos serão incentivados a intervir activamente em todas as aulas, através de exposições e debates, e pontualmente desafiados a apresentar trabalhos e papers sobre motes que irão sendo avançados ao longo do semestre (cfr. o separador “Desafios” no menu principal, disposto sobre a barra horizontal). A adesão a estas formas de participação é estritamente voluntária, acreditando-se, todavia, que poderá ser de grande valia na apreensão dos conteúdos programáticos e no desenvolvimento do pensamento crítico que constitui objectivo central da disciplina.

Haverá um site de apoio à disciplina: http://constansetperpetua.wordpress.com/

Para a próxima aula: preparar o texto “The Case of the Speluncean Explorers, de Lon L. Fuller, in Harvard Law Review, vol. 62 (1949), p. 614-645. Este é um texto de um caso hipotético muito interessante porque choca a posição de cinco juízes com diferentes opiniões. Estão reflectidas as grandes questões e posições abordadas na cadeira. Ler também o tratado da (in)justiça (não para a próxima aula, ir lendo para começar a formar ideias).

_____________________________________________________ 18.09.2008 Sumário: Debate em torno de um texto previamente seleccionado*; primeira abordagem, a partir do mesmo, às grandes correntes de pensamento e de acção jurídica: jusnaturalismo(s) e juspositivismo(s); pensamento tópico-problemático e pensamento sistemático ou dogmático; judicialismo e normativismo. Debate. *The Case of the Speluncean Explorers, de Lon L. Fuller, in Harvard Law Review, vol. 62 (1949), p. 614-645.


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“The case of the speluncean explorers” theLON L. FULLER

Tema: exclusão da ilicitude- Estado de Necessidade. Introdução ao caso: um grupo de exploradores de cavernas, que pertencia a uma determinada sociedade, entrou no interior de uma caverna tendo lá ficado preso devido a um deslizamento de terras. O salvamento só foi possível no 32º dia, tendo inclusive morrido 10 dos trabalhadores que os tentavam resgatar. Não tendo comida a única na caverna a única solução de sobrevivência dos exploradores era recorrer ao consumo da carne de um deles, tal como lhes foi confirmado por um médico. Decidiram tirar á sorte, um deles foi morto e depois de resgatados os sobreviventes foram condenados á morte por homicídio em primeira instância.

1º Juiz-TRUEPENNY, C. J : é muito sucinto na respostas. Para ele, a questão está em saber se os juízes devem aplicar a lei ou se devem

analisar a questão tendo em conta as expeções do caso concreto; A justificação dada pelo juiz deve-se ao facto do sistema deles ser diferente do

nosso. 2º Juiz-FOSTER, J.:

Está em causa a aplicação da lei, Considera-os inocentes: apoia a sua opinião do Direito Natural visto que o

Direito deve facilitar sempre a convivência humana; Valoriza a questão territorial e considera que eles não estavam no território

abrangido pela ordem jurídica, não podendo, por isso, ser aplicada a lei. Os sujeitos não estavam num estado de civilizado, não podendo assim ser

responsabilizados. Em Portugal, como o direito à vida não é direito disponível, ou seja, esta solução não é aplicável).

Os homens violaram um princípio legal, se considerarmos a lei na sua interpretação literal. A legítima defesa foi durante séculos causa de exclusão da ilicitude. Considera os homens inocentes de qualquer crime - a letra da lei pode ser infrigida sem que isso vá contra o seu espiríto.

É de salientar a necessidade que o juiz teve em se justificar, argumentado que a sua posição não vai contra a lei.

3º Juiz- TATTING, J.::

Tenta encontrar contradições nos argumentos do Juiz Foster: considera-o demasiado naturalista- no caso de se aplicar o Direito Natural, nunca poderiam


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ter sido julgados com base no Direito Positivo; é preciso saber qual a relevância que o contrato feito pelos sujeitos tem para o Direito Natural.

Simpatiza com as pessoas, sentido que não pode aplicar a letra da lei, mas não os pode declarara inocentes porque violaram a lei.

Questão: -Se a pessoa que foi morta se tivesse defendido e matado umas das outro 4 pessoas? Estariamos face ao direito de defesa. -Se a decisão de matar um dos 5 fosse tomada pela maioria, qual seria a consequência. -O facto de terem morrido 10 pessoas a tentar salvá-las será motivo para não se aplicar penal de morte, ou seja, para evitar que essas mortes tenham sido desnecessárias? 4º Juiz- KEEN, J.::

Como cidadão, perdoaria, mas como juiz, deve aplicar a lei. A única questão é a morte do indivíduo- a lei obriga a condenação dos

indivíduos. Refere as consequências negativas do tempo em que os juizes tinham poder para

criar lei, resultando em guerra civil. Assim, o juiz deve limitar-se a aplicar a lei. O juiz deve aplicar a lei sem ter em conta o resto.

Considera que a legítima defesa não se pode aplicar aqui. Aplicar-se-ia o Estado de Necessidade.

Mantem a decisão de primeira instância: condenação. Esta decisão vai acabar por beneficiar a sociedade: responsabiliza cada um dos

cidadãos pelas pessoas que colocam a criar as leis e a julgar. Assim, este caso vai ajudar a completar a lei.

5º Juiz- HANDY, J.:

Critica o legalismos do juiz anterior. Menciona a natureza jurídica do contrato (bilteral ou não) e acha estranho

nenhum dos juizes anteriores terem mencionado esse facto, tendo em conta os argumentos que deram.

Visão diferente entre o povo e o juiz: preocupa-se com a necessidade da sua conformação

Há possibilidade do cidadão escapar à punição através das garantias do cidadão e da imparcialidade.

Sabe que o Chefe do Executivo vai negar o perdão. Questiona o facto de ele terem sofrido e terem sido humilhados ser motivo para

justificar o homicídio. Decisão: acabam por condenar os 4 homens.


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Questões: 1) Qual seria a actuação correcta daquelas pessoas? 2) Qual a decisão correcta a ser tomada pelos juizes?

No ordenamento jurídico português a levantar-se-ia a questão do estado de necessidade desculpante, excluía-se a culpa porque estava em causa o valor vida que é incomparável a qualquer outro bem jurídico.

Trabalho faculativo: opinião fundada sobre o caso. Próxima aula: Para a aula da próxima sexta-feira, sugere-se aos alunos a leitura do texto abaixo indicado. Is there a Prima Facie Obligation to Obey the Law?, de M.B.E. Smith, in The Yale Law Journal, vol. 82, pp. 950-973. O artigo referido encontra-se republicado, por exemplo, em Philosophy of Law (8.ª ed.), de Joel Feinberg e Jules Coleman, Belmont, Wadsworth Publishing, 2007, pp. 214-230. Recordamos que a Biblioteca da FDUP conta no seu fundo bibliográfico com a 7ª edição desta obra (link para a ficha do catálogo). ______________________________________________________________________

19.09.2008 Sumário: Análise de um texto previamente seleccionado*. *Is there a Prima Facie Obligation to Obey the Law?, de M.B.E. Smith, in The Yale Law Journal, vol. 82, pp. 950-973.

“Is there a prima facie obligation to obey the law”de M.B.E Smith É um texto norte-americano de 1973, coloca-se aqui uma questão que era muito importante na época dada as condições sociais; coloca-se em destaque o problema da vinculação do cidadão à lei.

Este é um texto diferente do anterior, está em causa saber se a não obediência à lei é em si um acto imoral. Interessa saber se existe uma obrigação prima facie obedecer a lei. É ou não é imoral pelo simples facto de desobedecer á lei. É errada a mera desobediência á lei ainda que não provoque danos a ninguém?

Tenta-se apenas isolar a suposta imoralidade da desobediência á lei per si independentemente das consequências. Qualquer cidadão tem obrigação moral de obedecer á lei?

Se na ausência de indícios quanto á moral do acto o facto de ser ilícito é um indicio de que deve ser imoral, mas não é este o objectivo do autor.


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Quanto a este assunto existem diferentes teses: 1- Baseando-se nos benefícios: o cidadão recebe benefícios do estado logo deve obedecer 2- O simples facto de o cidadão pertencer á sociedade quer dizer que acedeu a uma espécie de contrato de obediência 3- Em ultima instancia o cidadão obedece porque é o que trás mais benefícios para a sociedade em geral. Esta não é uma questão que seja colocada com frequência nos dias de hoje mas na época em que o texto foi escrito corria uma revolução dos direitos civis na América porque não estavam contemplados os direitos das minorias.

1) O cidadão tem um divida de gratidão para com o estado, porque em maior ou menos grau todos os cidadãos tiram benefícios do estado e a obediência á lei é como um pagamento. Esta teoria é rapidamente refutada pelo autor porque os benefícios são impostos ao cidadão. Por outro lado as medidas que beneficiam o cidadão não são dirigidas a um cidadão particular, logo não faz sentido falar-se em dever de gratidão porque isso pressupõem que a medida seja pessoal. Alem disso por razoes de facilidade de argumentação, ainda que o cidadão tivesse um dever de gratidão, o se cumprimento não poderia ser vinculativo.

2) Há ainda uma outra teoria que se baseia num argumento de fair Play, de justiça; por exemplo quando varias pessoas se juntam numa empresa conjunta e estabelecem regras cumprindo essas pessoas estão a beneficiar os seus próximos e é justo que esses próximos por sua vez cumpram as regras, mesmo que o incumprimento da pessoa Y não cause dano para a pessoa X, porque iria acarretar um dano para a sociedade, prejudicando aqueles que se sujeitaram á lei. Ainda assim este argumento não perspectiva do autor não acarreta um dever de obedecer, porque á leis de carácter mais técnico que mesmo incumpridas não vão causar dano. Por outro lado numa comunidade complexa o nº de leis de carácter menos essencial que não causam dano se incumpridas é muito alto, são leis regulamentares que não produzem uma preocupação essencial. Por outro lado num sistema complexo torna-se difícil analisar se os outros cidadãos cumpriram a lei, não é razoável.

Refere-se ainda que as obrigações apenas se geram com um acto voluntario da pessoa, o que aqui não se verifica, a obrigação de fair Play só existiria para os cidadãos que tivessem contrato com o estado e não para o comum do cidadão; defende-se porem a existência de uma obrigação natural de obedecer a uma lei injusta quando esta for imposta por um estado razoavelmente injusta; esta posição também é criticada pelo autor de texto.

De seguida o autor analisa o consentimento do cidadão, quer seja numa eleição (toma parte no processo de eleição estatal).


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Por outro lado pergunta-se se os cidadãos que não têm poder de voto (um turista de ferias) se também está sujeito á lei. Cada um de nós nasce num pais e só por isso está vinculado ás regras do país, mesmo sem ter tido escolha?

3) A ultima teoria entende que o cidadão deve obedecer à lei pois essa é a atitude mais positiva- teoria utilitarista

3.1- Teorias do acto: comprara os actos de obediência e desobediência a lei propriamente ditos e analisa e compara objectivamente as consequências praticas de cada um deles. 3.2- Teorias da regra: tem de haver alternativa Poder-se-á argumentar que se cada cidadão desobedecer á lei vai gerar-se o caos, e reconhecendo a possibilidade de um cidadão desobedecer tem que se abrir a mesma possibilidade a todos os cidadãos, e esta generalização seria muito perigosa. O autor afirma que não basta pesar as consequências para definir a obrigação de obedecer: por exemplo se todas as pessoas resolverem jantar as 5 em ponto seria desastroso para a comunidade pois todos estariam a comer ao mesmo tempo mas mesmo assim o autor afirma que ninguém teria a obrigação moral de comer as 5. Por outro lado o simples facto de desobedecer á lei não tem só efeitos de facto o que dificulta este raciocínio. Há um 3º argumento de comparação de regras, pois abre-se sempre a possibilidade de desobediência geral, existem muitas razoes de vinculação á lei, á partida o cidadão razoável faz uma análise de custo beneficio e não desobedece á lei por receio das sanções em que poderá vir a incorrer. Alem disso certas leis subjacentes a outras razões morais: eu não mato o sujeito A porque isso é proibido mas porque considero moralmente que isso não é correcto.

Até este ponto o autor esteve a tentar refutas as teses existentes, e daqui para a frente passa a elaborar a sua tese tentando demonstrar que essa obrigação não existe.

Argumentos positivos quanto à existência da obrigação de prima facie: Se um acto que viola a lei é por si só imoral: se uma pessoa às duas da manha

resolve não parar no stop pressupondo que tem a certeza que não vai prejudicar nem colidir com ninguém é seriamente criticado?

Uma violação a lei torna-se mais criticável só porque o comportamento é ilegal?

O autor concorda que há vantagens praticas para aderir a esta teoria, pois permite às pessoas concentrar-se nas questões realmente importantes quando confrontadas com estas questões, se não se colocar o problema da moralidade ou imoralidade da desobediência é possível analisar com mais coerência as outras questões morais conexas á desobediência.

Formulação de pergunta do advogado: será que o simples facto de um acto ser ilegal constitui um indício de que o acto é imoral? Sem saber o contexto a pergunta não pode


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ser respondida, a ilegalidade só por si não vale, tem que se ter em atenção ou outros deveres morais.

Para as próximas aulas: CUNHA, Paulo Ferreira da, Filosofia do Direito, Coimbra, Almedina ate pag 180.

_____________________________________________________ 23.09.2008 Sumário: NOTA: Esta «Parte 0», para que se reservou a quarta aula, configura uma abordagem concisa dos fundamentos jusfilosóficos, conforme o sumário detalhado abaixo, e corresponderá, grosso modo, em termos de bibliografia mínima, às primeiras 180 pp. (ou, se se preferir, ao Livro I) do manual Filosofia do Direito*. Entendemos ser este o momento mais adequado para abordar tais matérias, de cariz verdadeiramente preliminar (sem prejuízo, evidentemente, da possibilidade de as retomar a todo o tempo), sacrificando a esse esforço de coerência lógica uma qualquer correspondência exacta - de resto sempre impossível de assegurar - entre a sucessão das aulas e a bibliografia de base. *CUNHA, Paulo Ferreira da, Filosofia do Direito, Coimbra, Almedina, 2006. ISBN: 9789724029146 Parte 0 - Fundamentos Jusfilosóficos DA FILOSOFIA 1. Da importância da Filosofia para o Direito e os juristas. 1.1 Da negação da Filosofia 1.2 Da defesa da Filosofia para o Direito e os juristas 2. Da importância do Direito para outros saberes, designadamente os filosóficos e humanísticos. 3. Aproximações à Filosofia e às filosofias 3.1 Da Filosofia para candidatos a juristas 3.2 Da noção de Filosofia 3.3 Do espírito filosófico 3.4 Dos ramos da Filosofia e das Filosofias especiais 3.5 Prolegómenos filosóficos gerais - convite ao estudo DO DIREITO 1. O Direito posto à prova: alternativas, normatividades e doutrinas 1.1 O Direito como alternativa humana e as alternativas ao Direito. 1.2 Crise das normatividades não jurídicas e suas consequências jurídicas 1.3 O conflito doutrinal 2. Direito: das abordagens filosógicas rigorosas a uma tópica sociológica. DA FILOSOFIA E DO DIREITO, DA FILOSOFIA DO DIREITO 1. Justificação (ou legitimidade) da Filosofia e justificação do Direito 2. Os juristas e os filósofos frente a alguns vizinhos que sabem tudo 3. Atitude e método 4. Juristas, filósofos e outros 5. Direito, Filosofia, Religião e Ideologia 6. Aproximação e objecto entre Filosofia e Direito 7. Filosofia no Direito, Filosofia do Direito


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8. Nascimento epistemológico da Filosofia do Direito 9. Filosofia, Direito e Forma. Dos géneros literários na Filosofia e no Direito. 9.1 Filosofia e comunicação. 9.2 Jusfilosofia e formas literárias. 10. Filosofia do direito implícita e filosofia do direito explícita. 11. A Filosofia do Direito entre Filosofia e Direito. 12. A Filosofia do Direito no quadro das ciências jurídicas ‘lato sensu’ 12.1 Das ciências jurídicas humanísticas: catálogo sucinto. 12.2 Os grandes temas e problemas da Filosofia do Direito TEORIA E PRÁTICA 1. Primado da Prática da Filosofia do Direito 2. Experiência da Filosofia do Direito 3. Concepções teleológicas da Filosofia do Direito 3.1 Conhecer e descrever 3.2 Legitimar 3.3 Compreender e valorar 4. Dimensão axiológica da Filosofia do Direito. Antes de começar a dar a filosofia do direito temos de saber o que é a filosofia em geral.

Filosofia em sentido lato: Mais do que uma definição a filosofia reconhece-se como um modo de estar e pensar. Está sempre associada a um desprendimento, uma certa calma, ócio negativo. Por outro lado a filosofia nasce do espanto das pessoas com o mundo e com as coisas.

Ser filósofo é tentar continuar sempre maravilhado com o mundo, a filosofia apesar da sua serenidade implica ao mesmo tempo um impulso ou acção, porque o filosofo dificilmente resiste a tentação de mudar o mundo, de mudar aquilo que está mal, é uma certa maldição como aconteceu a Sócrates.

Surge ainda uma certa metodologia de investigação filosófica: disputas filosóficas não resultam de haver diferentes informações do facto, existem outros factores determinantes, logo pode haver divergências entre duas pessoas que estão bem informadas acerca dos factos e por isso a filosofia não parte dos factos; a filosofia não se importa tanto com a solução dos problemas mas antes com a sua discussão.

Os temas fulcrais da filosofia de hoje não divergem muito da antiguidade: honra, moral, verdade, natureza humana; e não parece que isto se vá alterar no futuro. As discussões filosóficas apelam a sistemas de princípios.

A filosofia potencialmente abarca tudo o que é humano; tudo o que são questões da humanidade.


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Há vários ramos da filosofia, mas não é fácil fazer separações estanques dos ramos da filosofia:

1) Metafísica: aquilo que ultrapassa os sentidos. Cabem depois varias disciplinas, como por exemplo o estudo do ser

2) Gnoseologia Teoria geral do conhecimento 2.2 Lógica

3) Ética: estuda os valores gerais e manifestações do bem 4) Estética: estuda as definições do belo e da beleza em geral 5) Axiologia como filosofia dos valores (éticos, estéticos, políticos, religiosos)

Há depois filosofias de pontos específicos do saber como a filosofia do direito, da política; e filosofias especializadas das ciências como a filosofia da historias ou da ciência

A técnica de trabalho: questão dos universais; falácia naturalística; problema dos valores (génese). Isto será abordado e desenvolvido numa aula futura.

Surge então o Direito: é uma alternativa humana (uma das possíveis,) é possível imaginar um mundo sem direito, tal como o conhecemos, mas importa ter em mente que nem sempre o direito é o que mais importa na vida, às vezes os problemas têm de ser abordados de uma forma inter-disciplinar.

No mundo actual estão de certa forma em crise as normas não jurídicas (religião por exemplo) porque deixaram de exercer pressão social e isto tem reflexos importantes no mundo do direito, porque este muitas vezes reproduz as normas morais e se o comando de base é colocado em causa também a norma jurídica será posta em causa. Esta crise não é necessariamente ma.

Por outro lado tentar definir direito é uma tarefa muito árdua porque implica desde logo tomar uma posição filosófica principalmente acerca do monismo (conjunto de normas estaduais coercivamente imposto) ou dualismo jurídico (a validade depende da adequação).

Para encontrar o direito podemos desde logo procurar no Digesto, encontram-se 3 grandes tópicos:

1) Da pessoa 2) Objecto do direito 3) Da justiça

Há ainda quem fale dos riscos que uma posição naturalista implica porque não é facilmente abarcada e acarreta um certo risco de arbitrariedade, juiz não deve ter capacidade de fuga á lei.


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Filosofia parte de uma apetência natural do homem para o conhecimento e o direito parte da relação do homem com a injustiça: em ambos os casos o homem procura o conhecimento e o bem e recusa o mal e a ignorância.

Não é uma instância momentânea, e uma caminhada contínua.

Os juristas devem adoptar uma atitude paralela para tentar alcançar estes objectivos; uma forma de encarar o mundo e um estado de espírito muito próprios dos juristas e dos filósofos. Para os romanos o direito era uma filosofia prática.

Importa distinguir filosofia do direito e filosofia no direito (pressupostos filosóficos que subjazem a um determinado sistema jurídico, é variável ao longo dos tempos e reflecte-se no direito positivo) a filosofia do direito pode reflectir-se na filosofia no direito.

Nascimento da filosofia do direito enquanto área de saber à parte:

A sua autonomização e estudo nas faculdades só ocorreu no sec. XIX fundamentalmente na Alemanha, antes existia uma cadeira chamada direito natural. Seria de pensar que isto ocorreu por um entusiasmo acentuado pela disciplina como aconteceu com as outras cadeiras, porem a filosofia do direito foi autonomizada até num momento de decadência e serviu para acantonar as matérias, o que ainda hoje é uma tentativa recorrente.

Frequentemente associamos a filosofia a um discurso rebuscado e complexo mas isso não é verdade, a filosofia pretende apenas comunicar mais eficazmente com o ser humano.

A filosofia surge portanto de uma serie de formas literárias, e são muito variáveis : ensaios, diálogos, discursos, cartas, auto-biografias, etc.

Filosofia do direito implícita e explicita: injustiça como tema central. Por exemplo antigona e outras obras. A distinção deve ser buscada na intencionalidade no próprio autor independentemente de ser um romance ou qualquer outra forma de expressão artística. A filosofia do direito situa-se entre a filosofia e o direito; é uma filosofia de segunda porque tem por base um conhecimento especifico mas não quer isto dizer que é uma filosofia privada, são tópicos específicos tratados de forma concreta.

A filosofia do direito, apesar de direito der filosofia prática, não tem uma solução única, é bastante teórica.


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Quando se autonomizaram as varias disciplinas de saber distinguiam-se pelo método e pelo objecto mas hoje em dia recorre-se também á finalidade: qual é o problema concreto (a filosofia compartilha o seu método e o seu objecto com outras áreas mas tem uma finalidade independente)

Actualmente os juristas afastam-se frequentemente da filosofia, porque na vida profissional do advogado este depara-se com situações diversas e não são situações simples e claras como na faculdade).

A filosofia do direito pode ser tratada tanto por juristas como por filósofos, porem embora de forma paralela haverá formas de encarar a cadeira diferentes – numa faculdade de direito é dada por um jurista e numa de filosofia por um filósofo, para evitar dificuldades de comunicação que são bastante acentuadas pois é necessária por exemplo alguma pratica vivida do direito para um jurista o que nunca acontece com os filósofos, que nunca se deparam com as questões práticas.

A filosofia pergunta: quid ius?

O direito pergunta: quid iuris?

A filosofia do direito é uma disciplina humanitária, ao lado da historia do direito, sociologia do direito. Há muitas disciplinas não jurídicas também fundamentais como a ética e a ciência politica do direito.

Os autores tentaram ao longo dos tempos delimitar os grandes tópicos: 1 – Problema ontológico, O que é o Direito ? Pressupõe o conhecimento dos modos como o direito se revela, a sua fenomenologia, e a necessária consideração do seu fundamento antropológico 2 – Porque é o Direito ? (fundamento axiológico) Interrogação sobre o seu valor, qual o seu fundamento axiológico, que se reconduz ao problema do Direito natural e ao Problema da Justiça 3 – Como é o Direito ? (Interrogação gnoseológica) Inquire sobre as formas próprias da racionalidade jurídica e de que se ocupam a lógica, a retórica e a hermenêutica jurídica Na pratica torna-se difícil de distinguir estes tópicos pois um mesmo problema pode enquadrar-se em vários tópicos. Depois há uma serie de temáticas:

o Definição de direito e assuntos conexos o A realidade do direito o Direito natural o Problema da injustiça o Problema das correntes filosóficas propriamente ditas.


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Há varias forma de utilizar a filosofia do direito: o Conhecer e descrever a realidade do direito o Usada como função legitimadora de um sistemas justo e bom mas

também para legitimar uma ordem injusta. o Compreender e valorar o mundo do direito

Deve-se compreender que o filosofo toma sempre uma perspectiva distanciada mas com perspectiva de acção, é uma experiencia teórica mas pode sempre ser utilizada em termos práticos.

Próxima aula: Para a aula da próxima sexta-feira, sugere-se a leitura dos textos incluídos na Bibliografia específica (barra horizontal) sob o tópico B - Obediência ao Direito. Note-se, a este respeito, que o primeiro artigo ali referido foi já analisado na aula n.º 3. ______________________________________________________________________

25.09.2008 Sumário:NOTA:Aaulan.º5foireservadaàintroduçãoàprimeirapartedoprograma,

conformeosumáriodetalhadoabaixo,ecorresponderá,grossomodo,emtermosdebibliografiamínima,aosLivrosIeIIdomanualTratadoda(In)Justiça*. *CUNHA, Paulo Ferreira da, Tratado da (In)Justiça, Lisboa, Quid Juris, 2008. ISBN: 9789727243723. Parte I - Teoria da Justiça ESTADO(S) DA JUSTIÇA 1. Tratar a (In)Justiça 2. Sentimento Jurídico e Revolta da Justiça 3. Direito (In)Definido Justiça Ausente DIMENSÕES DA (IN)JUSTIÇA 1. Do Vício à Virtude. Um Percurso Intelectual 2. Tempos de Olvido e Negação da Justiça 3. Da Justiça como Divindade à Justiça como Princípio 4. Princípio, Valor e Virtude 5. A Justiça e o Direito 6. Leitura(s) da Justiça Contemporânea 7. Renascimento Jurídico Debate sobre algumas das questões levantadas. Esferas da (in)Justiça: querela entre Monismo e Dualismo Jurídico faz a grande

separação na Filosofia do Direito: • O Direito positivo esá cada vez mais distante dos seus destinatários e o

cidadão comum vê-se/ sente-se cada vez mais indefeso , não esperando grande coisa da nossa ordem jurídica.


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A comunicação social reflecte, aparentemente, o que se passa nos tribunais, dando aos cidadãos a ilusão de que participam na Justiça, quando na realidade está completamente de fora- divórcio entre o cidadão e a sociedade. É ilusório pensar que é possível criar um direito acessível a todos e organiza-lo de forma eficiente para todos. No entanto, o cidadão é obrigado a respeitar a lei e não a compreende. Tem de haver o m+inimo de cognoscibilidade do direito para que este seja cumprido.

• Intervenção cada vez mais progressiva do Estado em áreas que eram deixadas ao Direito Privado. Há necessidade de manter uma certa quantia de liberdade para dispôr dos seus próprios bens. É preciso saber até onde pode ir esta intervenção. Por exemplo, a lei do tabáco, as novas tendências para legislar sobre os habitos alimentares, são formas de proteger o cidadão de si mesmo, mas a questão está em saber até onde é legítimo. Assiste-se a uma hipertrofia legislativa: excesso de regulação. É completamente impossível ao cidadão conhecer toda a legislação, principalmente com a legislação internacional. No exercício da actividade económica é necessário haver um controlo da intervenção.

• Quando o Direito e a Justiça se separam de tal forma que deixa de ser exigível o cumprimento do Direito por parte do cidadão, o que é suposto fazer. Saber quando o cidadão pode/deve desobedecer a uma lei injusta.

• Relação entre Justiça e Igualdade : bibliografia extensiva. • Solidarismo: volta a colocar problemas que pareciam já resolvidos. Isto

acontece principalmente depois do 11 de Setembro. Os Direitos Humanos são a face do Direito Natural, constituindo uma base comum, aceite por todos. Interessa saber se a abertura nacional é justificável ou não quando se colocam problemas como os actuais ( guerras), colocando-se a dúvida de se saber até que ponto deve intervir adiplomacia.

Ao longo dos tempos, a concepção de liberdade foi mudando: o Nos tempos antigos, era encarada como uma divindade: Themis personificava a

justiça divina; a sua filham Diké, trata da justiça humana. Em Roma, a divindade era a Justicia, com os símbolos actuais. A venda apareceu no século XVI, reflectindo a imparcialidade da Justiça.

o Versão Medieval: Justiça vista como virtude. Dois tipos de virtudes: 1) Virtude humana: prudência (intelecto)

Fortaleza (vontade) Temperança ( tolerância) Justiça ( reinava acima de todas as faculdades humanas, decidindod de que forma se relacionam as demais)


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2) Virtude teologal Depois desta fase passa-se para a Justiça como valor que fundamenta o Direito: proibição da intormissão na vida privada: chegariamos a uma solução mais justa se invadissemos a esfera da vida privada, mas a Justiça entende que não deve interferir no âmbito privado.

o Actualidade: Justiça é também um princípio, um comando que serve de base á actuação judicial. O direito conhece uma grande dispersão a nível das ciências jurídicas humanísticas ( que utilizam um estudo interdisciplinar) como a sociologia e a psicologia do Direito, como nas ciências materiais do Direito (ramos do Direito). Esta últimas são influenciadas pelo desenvolvimento da sociedade e da tecnologia, levando á constante actualização dos vários ramos do Direito.

Mesmo com tantos problemas, a Justiça continua a ser o único pano de fundo para a resolução de todos os problemas da sociedade. Paideia: educação completa do cidadão, exigindo uma forma muito mais completa para exercer bem o papel de cidadão. O Prof Paulo Ferreira da Cunha utiliza este tema principalmente na educação dos juristas, uma vez que são eles que vão aplicar o direito. Análise do texto da página 41 do Livro “Tratado da (In)Justiça”: trata de uma advertência para um possível sociedade futura; várias críticas ao direito e à sua complexidade; o autor considera que já não há direito. Debate: até que ponto pode o Estado intervir. Próxima aula: Para a aula da próxima sexta-feira, sugere-se a leitura dos textos incluídos na Bibliografia específica (barra horizontal) sob o tópico B - Obediência ao Direito. Note-se, a este respeito, que o primeiro artigo ali referido foi já analisado na aula n.º 3. ______________________________________________________________________ 26.09.2008 Sumário: Continuação da aula anterior. O problema do dever de obediência ao Direito. Análise e debate a partir de textos previamente seleccionados*. *Críton, de Platão. Excerto de A Theory of Justice, de John Rawls, Cambridge, Harvard University Press, 1971 (cap. 55 a 59, inclusivé).


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Letter from Birmingham Jail, de Martin Luther King, Jr., texto escrito em 1963 e republicado por exemplo em Philosophy of Law (8.ª ed.), de Joel Feinberg e Jules Coleman, Belmont, Wadsworth Publishing, 2007, pp. 231-240.

Continuação do debate da aula anterior (opinião dos alunos)

Questão da restrição da liberdade actual em prol de uma liberdade futura maior através de uma heterorestrição. Não será isso uma desistência da nossa liberdade?

Há que defenda que a crise actual que vivemos se deve à falta de liberdade, provocada por uma intervenção excessiva do Estado.

Problema do acesso ao esino superior: faculdades públicas Vs faculdade privadas. Há quem considere que a liberdade é anterior a todo o resto. Há pouco tempo, o

primeiro ministro afirmou que “ a lei é que dá a liberdade”- apesar de ninguém ter dado importância a esta informação, é um aspecto muito importante uma vez que é fulcral na concepção de liberdade do nosso Estado.

Nota: quanto ao aspecto aburdado na última aula sobre a vinculação a certos ideias através das escolas públicas, ver o artigo da “Sábado” disponibilizado pela professora.

“Criton”de Platão Obra de Platão; Criton era amigo/dsicípulo de Sócrates que vai vistá-lo à cela para lhe propôr um

plano de fuga ( uma vez que este tinha sido condenado). Coloca-se a questão de saber se ele deve fugir ou nao:

o A maioria, ou seja Criton e os discípulos de Sócrates, acham que ficariam mal visto se não fizessem nada pa ajudá-lo;

o Sócrates reconhece que a sentença é injusta mas, se desobedecesse seria injusto da parte dele porque estaria a minar as leis com as quais ele próprio condordou, mesmo que de forma tácita, ao viver naquela cidade e educando lá os seus filhos.

o Criton acaba por concordar com ele. Quanto à aplicação das várias teorias sobre a vinculação do cidadão à lei, ou

seja, teoria da obrigação, teoria do fair play/contrato e teoria utilitarista ( ver aula de dia 19.9.2008), toda se aplicariam apesar de a teoria do contrato ser a que mais se evidencia. Sócrtaes refe a possibilidade de caos que se instalaria caso ele fugisse- teoria utilitarista. A permanência num determinado país implica uma adesão volunntária, tácita, á legislação desse pais. Sócrates nunca tinha saído da cidade, a não ser para assistir a jogos, e criou lá os seus filhos, aceitando por isso estes leis.- teoria do contrato.


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Actualmente, é possivel submeter-se uma juridição de forma alternativa, ou seja, deslocar-se livremente e ficar-se onde quiser, mas já parece impossível escapara a todos as legislações, mesmo no caso de apátridas.

Sócrates defende que é em situações extremas, como esta, que se mostra a fidelidade aos seus ideais, dái que acaba por ficar preso e ser executado.

Questão: haverá possibilidade de furgir (sendo esta uma forma clandestina, e não pública, de se defender) sem perder a face? Trata-se de um sacrifício da parte dele para mostrar a injustiça da lei. No caso de Ltuher King, pelo contrário, propõe uma desobediência pública.

“Letter from Birmingham Jail”, de Martin Luther King

• Foi escrita numa época em que a segregação reinava no EUA e surgiram protestos contra situações como o facto de os negros apenas poderem se sentar na partes de trás dos autocarros ou não poderem entrar em qualquer loja.

• Trata-se de uma resposta a uma outra carta que lhe foi enviada para mostrar o desacordo com a forma que defende para exprimir a sua descordia, ou seja, consideram-se estes actos de desobediência imprudentes e ineficazes.

• Martin critica a perspectiva defendida, argumentado que a possibilidade de negociação não é correcta porque é impossível a raça negra continuar a suportar aquele tipo de ataques.

• É de notar que Martin não era nenhum juristas, daí os termos que ele usa. • Martin defende que deve ser seguidos 4 passos para saber se a desobediência é

apropriada: 1) Análise cuidada dos factos para saber se realmente há injustiça; 2) Se houver injustiça, deve se tentar a negociação, mas só até a um limite

suportável; 3) Autopurificação: as pessoas que planeiam a desobediência civil devem ter

certeza que a sua causa é justa, retaliar sem violência e aceitar as consequências dos seus actos;

4) Acção directa: acto de desobediência em si (conceito diferente do que é utilizado na nossa ordem jurídica)

• Os actos não violentos pretendem uma certa tensão, sendo esta necessária para levar as classes a enfrentar os problemas que, de outra forma, não aceitariam.

• Mostra que a negociação não levou a lado nenhum, daí se sentir justificado; • Aforma que analisou com a sua congregação as possiveis consequências e que

todos as aceitaram. • Para ele, uma lei injusta não é uma lei e, por ísso, não o vinculando (perspectiva

jusnaturalista). Para ele, a sociedade é quase justa, existindo apenas alguns pontos de injustiça que devem ser corrigidos.

• Volta a insistir no carácter públcio da desobediência civil para que as classes que não se sentem injustiçadas sejam tocadas de alguma forma por esta situação.

Questão: saber se o sentimento de injustiça é realmente partilhado pela sociedade.


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Na sociedade norte-americana o contrato social tem um grande valor devido à Declaração da Independência, que estipula a igualdade entre todos os homens, ou seja, todos os homens nascem iguais. O único problema será o de saber se esta ideia contratualista continua presente na sociedade maericana de hoje.

• Martin expressa uma grande desilusão com a sociedade e também com a Igreja pela posição que teve face a este caso.

“A Theory of Justice”, de John Rawls

o Os cidadãos devem abster-se de violar a lei porque isso acabará por prejudicar também os outros cidadãos: Direitos Naturais: não depende da aceitação do homem; dever de obedecer ao direito positivo. Vs Obrigações: fundado nos actos voluntários das próprias pessoas, daí a necessidade de retribuirem.

o Saber se em alguma altura o cidadão poderá não respeitar o direito: para ele, há aqui um conflito de deveres entre dever natura de obediência à lei e defesa da liberdade jurídica.

o Teorização da desobediência civil: propõe um modelo que parte de uma sociedade de base justa, onde todos aceitam uma legitimidade constitucional. É isto que leva á desobediência quando as pessoas consideram que determinada lei vai contra a sua ideia de Justiça. Deixa de fora os modelos de tirania. No enanto, qualquer actuação vai depender dos limites ao poder da maioria.

o Parte de uma sociedade quase justa em que os pontos de injustiça vão ser esporádicos – sociedade democrática. Assim, esta teoria só se aplica a este tipo de sociedades. No entanto, ele admite que exista desobediência civil noutros tipos de sociedades.

o Qualquer teoria da desobediência tem de desobedecer a 3 objectivos: i. Distinção em relação a figuras muito próximas: clarificação da própria

questão. A figura que ele mais desenvolve é a objecção de consciência. ii. Procura da justificação da desobediência civil como válvula de escape.

iii. Explicação do papel da desobediência civil tendo em conta que a organização do seu processo se deve ao facto de viver numa sociedade livre. Esta teorização não permite justificar a desobediência em todos os casos concretos. Permitirá apenas uma aproximação e compreensão deste facto.

o Dá uma noção de desobediência cívil: acto deliberado, público, contrário à lei, para desencadear uma mudança na lei ou nas políticas estatais. Trata-se de um apelo à consciência e ao sentido de justiça comum que está na base da sociedade.


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Próxima aula: Para as aulas mais próximas, sugere-se a leitura dos textos incluídos na Bibliografia específica (barra horizontal) C - Liberdade e limites da intervenção do Estado, pela ordem que dali consta. ______________________________________________________________________ 29.9.2008 Sumário: Continuação da aula anterior. Algumas reflexões em torno da figura da desobediência civil.

“A Theory of Justice”, de John Rawls(continuação) Corolários da definição:

o Se um cidadão pretende que o Estado mude determinada lei porque a considera injusta à comunidade em que se insere, o cidadão pode não violar aquela lei concreta mas sim outras menos gravosas (cometer outro tipo de incumprimento como as leis de transito, fiscais, etc), ou seja, violar outra lei e não contra aquela que se esta a protestar.

o A desobediência civil: violação consciente e prepositada.é diferente da situação em que o cidadão entende que uma lei é inconstitucional e infringi-a para testar a sua eficácia isso não se enquadra com desobediência civil. Esta numa situação de dúvida. Na desobediência civil o indivíduo tem consciência. Por outro lado a desobediência civil é um acto político porque é justificada por princípios públicos e políticos (não são morais pessoais ou religiosos).

o É um acto público, não pode ser um acto clandestino pois não será um apelo à maioria. Tem que ser deliberado e feito em praça publica. Pela mesma razão tem que ser um acto não violento em função da sua própria natureza. O objectivo é apelar à maioria, fielao direito ,pois viola-se uma lei para proteger uma lei considerada um bem jurídico maior. Logo tem cariz público e não violento, apela à maioria para que tome consciência da injustiça que esta a ser praticada. Haverá possibilidade de retirar a ilicitude a esse acto se se cumprisse os critérios acima descritos. Esta não violência expressa a sinceridade com que se apela à maioria, dái também que se aceita as consequências da acção porque se respeita o Direito.

Distinção entre desobediência civil e figuras afins: O autor tenta distinguir a desobediência civil de outras figuras e caracteriza a desobediência como última fronteira de obediência à lei. O cidadão, embora violando uma lei ainda, está na fronteira do cumprimento do direito positivo – o cidadão é optimista – desconformidade entre a norma e o sentimento de justiça.


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- Protesto: na sua forma mais gravosa já não há confiança no Direito. A desobediência civil é uma forma de protesto mas ainda dentro do sistema apesar de já se encontrar na fronteira do ordenamento juríridco.

- Teste à constitucionalidade; - Objecção de consciência: não cumprimento de uma posição legal mais ou menos

directa. Exemplo TJ em saudar a bandeira; soldado obedecer a uma ordem injusta ou contraria à moral. Objecção de consciência não é um apelo ao sentimento de justiça da maioria – objector de consciência menos optimista – ele ate pode achar que aquela norma é contra a princípios mas no caso esta apenas a tentar esquivar-se a uma norma que o repugna - a intenção não é chamar atenção da maioria a um problema ou chamar atenção politica. Tem a ver com crenças religiosas, valores morais, etc. Na objecção de consciência há um incumprimento a uma ordem legal- nestas casos, há forma das autoridades exigirem o cumprimento da obrigação. Problema: quando os princípios invocados , para além de não serem politícos, estão em frontal desacordo com os princípios políticos do ordenamento jurídico em causa.

- Rawls explica que uma comunidade quase justa e democrática abomina naturalmente o recurso à guerra ou à força. – Pacifismo

- Desobediência Civil é diferente da Objecção consciência Muitas vezes, a desobediência civil é fundada em princípios não políticos e não recorre às vias normais de protesto.

Em que circunstancias a desobediência se justificaria num modelo democrático de uma sociedade quase justa? Rawls parte dos problemas internos de uma determinada comunidade. 1. Ao tipo de erro que pode ser objecto de desobediência civil. Se a

desobediência civil um acto último de apelo à justiça então não pode ser uma mera justiça formal mas terá que ser substancial – cidadania, igualdade – cidadão deverá renunciar à desobediência civil pelas normas regulares de resolução sempre que possivel.

2. Os apelos legais devem ter sido tentadas de boa fé e devem ter tido um resultado nulo. Com isto não quer dizer que tenha que ter esgotado todas as possibilidades de resolução do problema. Apenas terá de resolver de boa fé o problema e só depois passar á desobediência civil.

3. Requisito eventual: o dever natural de seguir a justiça – poderá ter k sofrer restrições face a situações concretas. Se todas as minorias recorrerem a esse método a situação será drástica para a ordem constitucional. As minorias deverão tentar um sistema de dissertação politica, concertar de tal forma que o exercício desobediência civil não faça perigar a via constitucional ou a sociedade. A desobediências civil não funcionaria como um elemento estabilizador tal como Rawls gostaria.


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Justificação da desobediência a nível internacional: há necessidade dos cidadãos se juntarem e voltarem auma forma original, sem definições de principios regentes da comunidade. Assim, tentariam encontrar os princípios de justiça e, a partir dai, realizar a interesses de todos. Para que os representantes dos vários Estados defendessem também os princípios de justiça, é igualmente necessário que estes sejam colocados no mesmo estado original e que crie os princípios basilares. Pretende-se assim eliminar as diferenças históricas dos povos. As justificações levam ao estabelecimento de princípios básicos: 1. Princípio da igualdade de direito entre os Estados; 2. Princípio da autodeterminação: cada pessoa é livre de realizar os seus

interesses; 3. Direito de auto defesa contra qualquer ataque externo

Define em que situações está justificado a um Estado entrar em guerra. Justificação dessa guerra e os meios utilizados. Estabelece limites na guerra no próprio direito à guerra, sendo esses limites estabelecidos pelos princípios elaborados pelo Estado.

Objecção de consciência nas relações entre os Estados: Violar os direitos humanos (princípios políticos) ainda assim é possível distingui-la da desobediência civil. Pois será um acto público na forma como na desobediência civil mas não é público. Pode se distinguir ambos. Os motivos que levam à guerra deverão ser controlados. Injustiça interna e internacional (equidade entre os estados) quando a guerra seja só para aumento territorial. – objecção consciência – cidadão fiscaliza o Estado Mesmo a guerra tendo motivos justificáveis poderá haver objector de consciência pela forma como a guerra é levada a cabo. Isto põe em causa o poder Estatal. Temos como exemplo deste tipo de situações, o caso em que o soldado se recusa a alistar por considerar os fins da guerra injustos (dupla injustiça: obrigação de se alistar quando não havia imperativo a defender e violação internacional do dever de justiça por parte do Estado) ou qianda quando a recusa se deve a forma injusta como a guerra está a ser levada a cabo( pacifismo normal Vs objector de consciência, sendo este último que o Estado mais teme). Rawls parte de uma sociedade praticamente justa organizada democraticamente na qual a desobediência é um apelo à justiça que está na base da ordem jurídica – apelo público. Num sistema em que existe consenso entre os princípios básicos, a desobediência civil serve para estabilizar o sistema.


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Do ponto de vista das pessoas colocadas nessa posição original, estes devem definir a forma exacta como se articulam os princípios que definiram e a hierarquia entre eles. Necessitam encontrar princípios básicos que permitam resolver situações injustas. Será que reconheceriam a desobediência civil como um desses princípios? O autor entende que sim. Rawls salienta que a teoria constitucional que formula, assenta sempre numa sociedade justa. Possiveis críticas dirigidas à sua teoria:

- Teoria idealista da desobediência civil porque pressupõe que a maioria partilhe da mesma ideologia: Rawls partiu da ideia que há determinados princípios constitucionais que as pessoa tem enraízadas de uma forma geral. – sociedade justa e democrática – modelo teórico e abstracto.

- Exigência de sacríficios demasiados duros à maioria: não se exige desde logo actos de auto-sacrificio demasiado grandes à lei e à politica o que pelos menos tem que se admitir é reconhecer a natureza do apelo à consciência jurídica, que reconheça que aquilo é uma forma de revelar a desconformidade com o consenso geral e, consequentemente, não puna o cidadão.

- Princípio da reciprocidade: esse consenso tem que englobar apenas um princípio de reciprocidade não poderão ser motivos egoístas pois dessa forma a sua teoria não funcionaria. O facto de cada um tomar a sua decisão não quer dizer que essa seja completamente arbitrária pois deve haver obediência ao direito que só pode ser afastada em situações muito concretas, terá que ter um cariz público com o consenso da maioria.

Sendo certo que mesmo numa sociedade democrática quase justa se a desobediência civil conduzir a uma rotura da ordem constitucional a culpa será da maioria politica porque ao fazer lei afastavam-se da base essencial daquela comunidade – a responsabilidade não será do cidadão mas sim da ordem politica que não se portou à altura do consenso social. Próximas aulas: até que ponto se pode estender o poder estatal. Evitar que o cidadão, através da legislação, cause danos aos outros, a si próprio e impedir que o Estado imponha uma certa perspectiva. Discussão do texto “Libertanism and Legal Paternalism” de John Hospers pelos alunos.

_____________________________________________________ 2.10.2008 Sumário: Continuação da aula anterior.


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O problema da liberdade e dos limites da intervenção estatal em democracia. Análise e debate a partir de textos previamente seleccionados*. * Excertos de On Liberty, de John Stuart Mill, 1859 (partes dos caps. I e II e todo o cap. IV). Libertarianism and Legal Paternalism, de John Hospers, in The Journal of Libertarian Studies, vol. IV, No. 3 (Verão de 1980). Beyond the Harm Principle, de Arthur Ripstein, in Philosophy & Public Affairs 34, no. 3, Blackwell Publishing, 2006. Paternalism, Gerald Dworkin, in Morality and the Law, Richard A. Wasserstrom (ed.), Belmont, Wadsworth Publishing, 1971.

“On Liberty”,

de John Stuart Mill

• Publicado a 1º vez em 1859, é um autor utilitarista; viveu na Grã-Bretanha na época vitoriana.

• Formula esta teoria dos direitos à luz dos utilitaristas, mas ainda assim formula o princípio do dano.

• Tenta-se formular um princípio de interferências por via legal como por interferências poprulares, um castigo popular. Por um lado não é uma doutrina de contrato social. É um autor utilitarista – a acção moral correcta é a acção que vai maximizar a utilidade neste caso a felicidade, a acção moralmente correcta é aquela que vai maximizar a felicidade da comunidade.

• A partida parece paradoxal que um utilitarista defenda limites destes porque uma lei que impeça o indivíduo de se prejudicar a si próprio pode por em causa a felicidade.

• Estes não são limites como direitos naturais, estes limites à intervenção estatal surgem na sociedade, não lhe são prévios. Um Estado justo vai reconhecer determinados direitos justos ao cidadão, a democracia não é a salvaguarda da justiça e contra tirania porque a maioria pode escolher reprimir uma minoria.

• O autor formula o princípio do dano, mas o que é dano? É entendido em sentido estrito ou mais amplo? Pode considerar-se a mera injúria que alguém sente a ver alguém a actuar de forma diferente? Existe sempre um risco de a maioria querer oprimir uma minoria e têm de ser tomadas precauções contra isso

• O facto de uma pessoa tomar certas atitudes pode trazer desvantagens em relação aos outros,


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mas isso não pode é ser entendido como um castigo popular, pode haver um afastamento do convívio mas isso é entendido como uma consequência natural.

• O autor faz ainda alguma salvaguarda, por exemplo em relação as crianças que ainda não estão formadas e não podem conformar os seus próprios actos.

• O autor admite ainda que em determinados casos a pessoa, por determinados actos voluntários, pode ter-se colocado numa posição social que causa dano a sociedade – posição social ou contratual. Um acto que parece não causar dano a ninguém pode ser reprovado.

• Por outro lado também é necessário intervir quando o agente não está informado dos seus actos ou das suas consequências; só se o indivíduo estiver totalmente informado é que o Estado perde a sua legitimidade para intervir.

• Levanta-se ainda o problema do consentimento prestado por um cidadão adulto livre e esclarecido.

• Perspectiva da liberdade de expressão: uma verdade que resiste ao teste dificilmente se poderá provar se é ou não verdade – se é repetida como um dogma perde-se a certeza da sua verdade.

• Quanto ao paradoxo: o florescimento de formas de vida diferentes são um factor de utilidade por comparação e concurso se chegar à solução correcta. Por outro lado o calculo utilitarista da felicidade total ser a soma da felicidade individual, e porque as pessoas que estão de fora podem, por vezes, não saber tomar a decisão correcta. Assim a avaliação pode muitas vezes falhar e assim o Estado não deve intervir quando não é afectado directamente- este é outro dos pontos frágeis da teoria de John Stuart Mill, para alem da definição do dano).

______________________________________________________________________

3.10.2008 Sumário:Continuação da aula anterior Nas ultimas aulas estivemos a ver que num Estado de Direito Democrático há uma presunção de liberdade e em que casos essa presunção pode ser iludida, a partir de que momento a intervenção do Estado deixa de estar de acordo com a sua legitimidade.


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“On Liberty” de John Stuart Mill (continuação)

John Stuart Mill apresenta uma teoria do dano com algumas excepções, não se visa apenas o corpo e os bens da pessoa, mas admite também que alguns danos sociais, não tem que ser um dano directo e visível, admite por exemplo danos difusos. Por outro lado nem sempre a mera circunstância da existência de um dano justificaria a intervenção, sendo o autor utilitarista a restrição deveria ser ponderada – se o dano que se pretende evitar é menor do que aquele que é provocado pela restrição o estado deve abster-se de agir. Se a conduta em causa for meramente ofensiva não poderá ser legitimada a restrição. Nos textos da aula de hoje, vamos alem do princípio do dano e tenta formular uma teoria liberal: a função última da sua teoria é evitar uma ditadura da maioria. Encontramos assim um princípio da soberania individual – cada um de nós deve ter liberdade para prosseguir os seus próprios fins e não os fins alheios. À partida parece uma ideia razoavelmente positiva todavia tem que ser ressalvado que nem sempre o dano é um critério necessário e suficiente. Nos casos em que não há dano há autores que admitem ser legítimo o estado agir, por outro lado por vezes há dano e não parece legitimo a actuação do Estado – por exemplo: concorrência leal, há dano mas não é legítimo o Estado intervir. Nesse sentido o critério do dano é frequentemente criticado, nem sempre o dano é a única consideração necessária que tem que ser relevada. Paternalismo legal: por vezes o Estado está legitimidado a intervir. Por outro lado há autores que afirmam que o Estado está legitimado a intervir contra actos contrários à moral dominante – moralismo legal. Há outros autores que falam em princípio da ofensa: actos ofensivos ainda que não danosos legitimam o estado a intervir. Qualquer destas doutrinas é limitada: as áreas mais polémicas são:

• Liberdade de expressão

• Ofensas morais, ainda que praticados de forma não pública

• Pornografia, consumo ou no sentido da liberdade de expressão.


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• Actividades danosas do próprio cidadão: suicídio, eutanásia, desportos perigosos

“Libertanism and Legal Paternalism” de John Hospers

o Efectivamente o autor critica a posição libertária mais radical que se baseia num dano efectivo e identificável; faz desde logo as mesmas ressalvas que Stuart Mill, ainda que de uma forma mais desenvolvida:

- Crianças que ainda não têm a sua personalidade formada

- Senilidade, quando as pessoas estão demasiado velhas para compreender o alcance dos seus actos; tem mais perigos porque não se pode estabelecer uma idade a partir da qual a pessoa deixa de poder estabelecer os seus objectivos e prossegui-los.

- Condição médica ou psiquiátrica de deficiência psicológica

o Os objectivos a longo prazo devem prevalecer sobre o curto prazo mas não podem ser simplesmente presumidos, mas sim certos e esclarecidos.

o Algumas decisões têm consequências de tal forma perigosas ou irreversíveis que impedi-lo de toma-las é a melhor actuação para garantir que possa no futuro vir a tomar essa decisão. Mas isto não quer dizes que isto se traduza numa imposição legal. Aqui pretende-se garantir a liberdade e em ultima analise essa liberdade terá que ser uma restrição a ela própria, a liberdade tem que ser uma escolha a todo o tempo, logo por exemplo ninguém pode abdicar totalmente da sua liberdade, é absolutamente inalienável: por exemplo não pode existir um contrato de escravatura.

o É uma espécie de gestão de negócios em nome dos interesses do agente, mas não pode em momento algum ultrapassar esse limite, quanto mais voluntaria for a acção do indivíduo menos justificável será a actuação doe estado.

o Porem quanto à voluntariedade o autor admite que por vezes a decisão não é completamente livre mesmo sem existir coacção física e directa; não podem haver pressões, incluindo pressões sociais, mas não qualquer forma de pressão (grande fragilidade desta posição)


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o Por outro lado ele refere-se também ao consentimento livre e esclarecido, se a pessoa estiver completamente informada acerca das consequências da sua acção o Estado deve abster-se de agir. O paternalismo

deve apenas existir para ajudar as pessoas a prosseguir os seus próprios objectivos (a longo prazo) mesmo que naquele momento a pessoa queira uma coisa diferente (curto prazo).

“Beyonde the

harm principle” de Arthur Ripstein Princípio do dando, normalmente liberal,com limiteações face à minoria, justificando-se outro tipo de intervenção que visasse perseguir os mesmos objectivos desse indivíduo a longo prazo. Neste texto dá-se um princípio alternativo ao princípio do dano. Realçe ao ponto de vista do naturalismo, ou seja, que a liberdade só faz sentido se for concebida com independência. Exemplo: ele foi dormir a casa de alguem mas leva a sua almofada, pijama, etc. Isto não configura qualquer tipo de dano para ninguém mas não parece que uma pessoa que vá dormir na nossa cama não deva ser punido. Apela-se ao princípio da soberania individual: interesse que as pessoas têm em excluir terceiros do uso da sua propriedade. O autor defende ainda que a intervenção estatal também se deve justificar pelo princípio do dano: juizo politico-criminal. Por outro lado, também podia ser objectado que a noção de dano podia ser assimilada ao medo de que no futuro aquilo se repetisse mais vezes. Próxima aula: Para as aulas mais próximas, sugere-se a leitura dos textos incluídos na Bibliografia específica (barra horizontal) sob o tópico D - Liberdade de Expressão. ______________________________________________________________________

6.10.2008 Sumário:Continuação da aula anterior. Princípio do dano: Hosper elabora um princípio do dano um pouco além da maioria dos libertários (dano directo à fazenda da pessoa e quebra de contratos), este autor defende um pouco mais de intervenção do Estado mas desde que essa intervenção se destinasse a prosseguir os objectivos do próprio individuo a longo prazo.


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“Offense to the Others”, de Joel Feinberg

No texto tenta-se formular um princípio alternativo ao princípio do dano; a liberdade só faz sentido se for entendida como independência; seriam as violações deste princípio da liberdade igual que justifica a intervenção do Estado. Por exemplo alguém que entra em nossa casa e dorme na nossa cama sem provocar nenhum dano (não parte fechaduras, leva o seu lençol, almofada rede de cabelo, e tudo o que necessita); à luz do princípio do dano não seria uma situação punível mas intuitamente todos concordamos que é uma situação que deve ser punida – importa o acto em si e não as suas consequências. Elabora-se então o princípio da soberania: interesse que cada um possui de controlar a utilização da sua propriedade. Os defensores do princípio do dano podem ainda acomodar esta situação dentro do princípio do dano logo o autor faz algumas ressalvas:

• autores que pensam que a lei criminal se deve preocupar com o carácter do agente, neste caso havia desrespeito pelas normas, se a pessoa se prepara para comerter o ilícito mas perde-se: o carácter é nefasto de igual forma.

• Medo futuro que a população sentiria: o princípio do dano tem que ser entendido de forma liberal pelo que não pode abranger este medo da população.

• Por último pondera se é possível falar em ausência de consentimento: isto é inverter a ordem do problema porque para haver consentimento já se pressupõem desde logo que o acto é ilícito.

Se o dano fosse configurado de uma forma tão vasta perderia o seu valor. O autor admite ainda depois, que os defensores do princípio do dano possam optar por outra estratégia: proibir as pessoas de entrar em casa alheia seria proibir um dano futuro. O autor faz um paralelo com a condução sob efeitos do álcool e medidas anti-poluição; mas é diferente ate porque a condução sob efeito do álcool é só por si arriscada e na sua grande maioria vai redundar num dano; por outro lado, quanto á poluição, varias descargas poluentes têm como consequência um dano agregado – na caso concreto entrar em casa alheia não é só por si uma actividade perigosa, e não provoca um dano agregado, não é por varias pessoas entrarem em casa alheia que se vai verificar um dano. Neste caso não existe dano, logo, neste exemplo não se pode falar no princípio do dano. Se o dano fosse perspectivado no sentido de a violação reiterada da propriedade mesmo que não danosas poderia por em causa a utilidade da própria propriedade.


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Em suma para o autor qualquer tentativa de adequar este exemplo ao princípio do dano irai falhar; faz ainda a ressalva: dentro do pressuposto liberal de que ele parte não se pode justificar a proibição como forma de prevenir outro tipo de ilícitos, por exemplo por muito provado que a posse de armas propícia ao homicídio não se pode proibir as armas só por essa razão. Princípio da soberania: as únicas restrições legítimas são aquelas que visam salvaguardar a sua independência mútua entre os cidadãos; O autor faz um elenco das diferentes teorias que foram sendo formuladas ao longo do tempo: o autor entende que a liberdade deve ser encarada não com base nos específicos objectivos da pessoa mas a possibilidade de cada pessoa estabelecer, definir e prosseguir os seus fins sem impedir as outras pessoas de fazer o mesmo, assim as pessoa podiam ate voluntariamente decidir cooperar e desta forma a liberdade de alguém nunca entraria em confronto com a de outros. Possibilidade de no contexto desta formulação haver uma cooperação voluntaria entre os indivíduos, mas ninguém pode exigir essa cooperação por parte do seu próximo, precisamente porque essa outra pessoa também é livre: caso específico da propriedade, a pessoa que dorme na cama alheia sem consentimento está a cometer um ilícito porque está a privar a pessoa do poder de veto. Relação com os impostos: será ilegítimo o estado cobrar impostos para o cidadão para prosseguir fins que não aqueles que o cidadão estabeleceu para si próprio? É esta a consequência da argumentação do autor? A este respeito o autor afirma que os impostos são essenciais para a criação e manutenção das instituições necessárias para garantir o respeito pelo princípio da soberania e desde logo a sua teoria regula relações entre os indivíduos e não entre eles e o poder público. O autor considera que este princípio da soberania em relação ao princípio do dano é mais cabal e permite explicar melhor.

Paternalism, Gerald Dworkin

O autor começa por dizer que o princípio de Stuart Mill não é simples nem unívoco:

I. A auto-defesa da comunidade por vezes justifica a intervenção estatal

II. O bem-estar do indivíduo não é só por si legitimadora da intervenção.


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Por paternalismo entende intervenção do Estado nos interesses e bem-estar da pessoa; ao longo da história várias leis paternalistas foram promulgados (por exemplo obrigatoriedade de usar capacete), mesmo esse tipo de legislação pode ser entendida com outros laivos (o comportamento de uma pessoa pode afectar outras pessoa):

1. Leis que punem o suicídio.

2. Leis que proíbem as mulheres e crianças de trabalhar em certas condições

3. Leis que regulam o uso de certas substancias que apenas provocam efeitos no próprio indivíduo

4. Leis que exigem licença para a pratica de uma profissão

5. Leis que obrigam as pessoas que fazer descontos para a Segurança social

6. Leis que proíbam jogam

7. Sanções criminais para certo tipo de conduta: forma mais indirecta

Leis que regulam os tipos de contrato considerado valido (por exemplo contrato de escravatura não é valido). O contrato de escravatura deveria ter uma lei associada ao princípio da invalidade e, como tal, sujeito a sanção?

Situações em que o consentimento da vitima não é considerado como causa de exclusão de homicídio (homicídio)

Leis que obrigam a transfusão de sangue mesmo contra a vontade das pessoa. É uma situação que que pode ir contra o Direito à liberdade religiosa. O Estado não deve intervir em comportamentos pessoais.

Internamentos compulsivos.

Leis que exigem uma taxa de juro: não têm de ser necessariamente paternalista. Isso poderia ir contra a vontade da pessoa em contrair um empréstimo.

Exemplo- posse de arma: aumenta a possibilidade de tragédia, mas será que isso é suficiente para fundamentar a proibição de uso/porte de arma?

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Sumário: Continuação da aula anterior. 20 de Novembro : ida ao teatro; quinta-feira

Paternalism, Gerald Dworkin

(continuação) Crítica à perspectiva de Stuart Mill- aquele princípio de Stuart Mill como princípio único e simples, não seria para este autor um princípio simples e a liberdade tera emtao 2 princípios: - existe danos mas não há motivos suficientes para a intervenção; - a liberdade restringida nunca seria motivo para intervenção. Com fundamento único no bem-estar do indivíduo nunca haveria legitimidade para actuar.

Preservação do dano para terceiros, assim o estado não estaria legitimado para intervir quando está em causa o própria indivíduo. Porém para o autor este princípio uno esconde dois princípios:

Auto-defesa O bem estar do

individuo só por si não é suficiente O paternalismo como interferência na esfera pessoal do indivíduo tinha por base salvaguardar as posição do indivíduo de forma paralela, como um pai faz com o filho. O homem hoje em dia está numa situação social muito complexa: por exemplo quanto à obrigação de usar capacete, se o capacete não for usado e houver acidente o acidentado ficará incapacitado e será um “peso” para a sociedade em geral. Por outro lado, há actividades paternalistas que não interferem com o bem-estar do indivíduo- exemplo: concessão de subsidios a uma pessoa; ao atribuir o subsídio de educação à escola, o Estado não está a afectar a liberdade negativa do indivíduo. Exemplo: leis que obrigam alguns bancos a informar os clientes de todas as questões sobre o empréstimo- também não se trata de uma medida paternalista. Em alguns casos a classe de pessoas que se tenta proteger não coincide com a classe de pessoas afectadas – paternalismo impuro; por exemplo proíbe-se o fabrico e venda de tabaco para proteger a saúde dos fumadores. Nestes casos o fundamento para a intervenção do Estado tem que ser ainda mais forte porque aqueles que são afectados não recebem a contrapartida de estarem a proteger os seus interesses. Restrições ao direito laboral: direito a ferias por exemplo não pode ser alienado ou limitação horária máxima não é puramente paternalista porque a decisão de instituir


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um máximo de horas seria tomada pela colectividade como boa, mas a partir do momento em que 90% das pessoas aderirem há uns 10% que serão mais procurados pelas entidades patronais porque estão dispostas a trabalhar mais tempo. Por exemplo um grupo de lojas, 90% decide tirar folga ao domingo, os outros 10% teriam muitos benefícios em abrir a sua loja pois atraem para si todos os clientes, assim a intervenção do estado seria legitimada pela necessidade de dar força legal a uma decisão previamente tomada pela comunidade. Depois o autor discute a moralidade da mentira, ou obrigação moral de cumprir a palavra dada. A prossecução da felicidade do indivíduo basta como limite à intervenção? Em determinada medida a intervenção externa pode ser uma ajuda/incentivo. Mesmo quando o acto de um determinado agente não interfere com terceiros a sua felicidade e a felicidade geral é promovida pela intervenção. Só há uma excepção a proibição do paternalismo: contrato de escravatura. Dworkin vai dissecar o argumento de Mill argumentado que, como as limitações à liberdade, o ónus da prova deve ser colocado do lado de quem as limita. Os interesses dos indivíduos não são susceptíveis de serem prosseguidos por outros. A força coerciva externa: seria eficaz para que o indivíduo conseguisse atingir os seus interesses. Quando aplicada ao plano económico, a sua teoria seria muito mais eficaz, a falta de fundamento de Mill seria uma presunção ilidível uma vez que o seu argumento ( argumento de Mill) não seria utilitário ( ou seja,o acto correcto seria aquele que maximizasse a utilidade total). Nalguns casos, pareceria que a felicidade total seria maximizada pela utilidade geral. Por outro lado, o cálculo utilitarista era dificil de fazer porque a sociedade não conhece as circunstâncias pessoais de cada um. Dworkin diz que, apesar da tentativa de conjugar as duas situações, isso nunca será possível. Faz por isso um princípio mais geral do que o utilitarista, regulando esse princípio a partir daquela maisunica expeção que é o contrato de escravatura, partindo de um conjunto utilitarista:

a) Maximizar o valor utilitarista da sociedade;

b) Fazer da parte individual um valor absoluto.

O que justifica a intervenção dos adultos na liberdade das crianças? As crianças ainda não têm a sua mente formada e por isso justifica-se a intervenção do estado.


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Consentimento efectivo, actual mas prestado de forma antecipada: por exemplo Ulisses pede aos companheiros para o amarrarem ao navio para quando ouvir as sereias não se atirar ao mar. Ou por exemplo legislação fiscal. Os indivíduos estão conscientes das suas propensões irracionais, por isso, poderiam entender adoptar determinadas politicas de segurança social mesmo que contra a vontade instantânea de determinadas pessoas. Por outro lado isto pode ser um cheque em branco e o poder político tem que ser minimamente controlado. É difícil distinguir o que os seres humanos admitiriam ou não, muitas vezes há divergências, diferenças de avaliação que implicam que nem sequer haja consentimento antecipado. Situações :

Quando está em causa o bem vida em princípio há consentimento; excepto casos em que as pessoa colocam ideais religiosos acima da sua saúde

Quando as considerações pareçam incorrectas á maioria torna-se mais difícil justificar a intervenção.

Critérios orientativos:

Natureza das decisões (se são ou não irreversíveis), se for irreversível há indicio de justificação de intervenção legislativa paternalista

Condição sociológica/psicológica extrema; talvez um agente racional não defendesse uma proibição absoluta mas estabelecer pelo menos um período no qual a pessoa fosse obrigada a ponderar a sua decisão.

E necessário ter em conta a natureza do acto, a sua importância e a importância da sua restrição e o seu peso (proibir totalmente ou obrigar a pessoa a tomar determinadas cautelas) Dois princípios:

1. Ónus da prova da parte das autoridades/daqueles que pretendem a intervenção de demonstrarem a natureza do dano e a probabilidade de ocorrer

2. Princípio da alternativa menos restritiva.

Síntese:

- Intervenção paternalista para levar o indivíduo a prosseguir os seurs objectivos mesmo que a longo prazo- posição de Ronald Dworkin


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- As pessoas vão mandatar outras pessoas para decidir por si. Será possivel que as pessoas concedam esses mandatos mas, o autor também considera que tal possa trazer dificuldades, uma vez que os mandatários poderiam tomar decisões diferentes daquelas que as pessoas desejavam.

- A pessoa está habilitada a decidir perante as situações concreta sendo que, por isso, poderá tomar decisões irracionais quanto ao futuro.

- Há situações que não se pode prever o que vai acontecer.

Liberdade de expressão

A liberdade de expressão tem ou não que ter limites? Sim, sobretudo no que concerne à vida privada das pessoas. Exemplo: bom nome, expressão de ideais políticos. Tem de haver uma averiguação casuística para limitação da liberdade de expressão, por exemplo, número estado de sítios ou de emergência. A própria sociedade e as pessoas em si devem ser tidas em conta na questão da restrição da liberdade de expressão. Modalidades de liberdade de expressão( permite a distinção ente liberdade de expressão política e outros tipos de liberdade de expressão):

• Liberdade política;

• Liberdade de consumo privado;

• Liberdade pessoal.

É dificil enunciar um princípio geral sobre a liberdade de expressão. Ela própria é sempre limitada pela liberdade das outras pessoas, daí a máxima “a minha liberdade termina onde começa a liberdade dos outros”. Exemplos:

Filme pronográfico sadomasoquista;

Criação de um partido político que coloque em risco o desenvolvimento da pessoa humana ou da sua autodeterminação.


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10.10.2008 Sumário: O problema da liberdade de expressão como instância específica do problema da liberdade e dos limites da intervenção estatal em democracia. Análise e debate a partir de textos previamente seleccionados*. *Excerto de Offense to Others, de Joel Feinberg, vol. 2 da obra The Moral Limits of the Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 1985. Excerto de A Matter of Principle, de Ronald Dworkin, Cambridge, Harvard University Press, 2000.

Offense to Others, de Joel Feinberg

Distinguir dano de ofensa: O que o autor tenta fazer é analisa o que uma série de medidas desagradáveis podem representar para o homem médio- exemplo: vergonha,timidez,gozo... Esta situação não se basta com o princípio do dano. O facto de me sentir ofendido não pode ser considerado propriamente um dano. De acordo com o princípio da ofensa a intervenção seria mais eficaz para prevenir a ofensa, sendo apenas um meio idóneo mas também eficaz. Começa por notar que a ofensa é menos séria que o dano, sendo que a natureza das duas coisas é diferente e, por isso, a lei não deve considerar as ofensas como tão sérias- exemplo: caso em que uma ofensa pode ser prevenida por uma providência cautelar, deveriamos optar por soluções diversas das estipuladas pela legislação criminal. Deve preferir-se sempre o Direito de mera ordenação social. Entende que a ofensa traduz uma ofensa menos grave, devendo em certos casos justificar-se o carácter danoso ou o carácter ofensivo. Considera que o legislador tem tendência para punir uma ofensa as gravosa do que um dano e dá como exemplo o Código Penal de Nova Iorque. Parte de um pressuposto de nuissance, uma ofensa que não é suficiente para justificar a intervenção estatal. No Direito anglo-saxónico, a “nuissance law” parte de duas ideias:

i. Private nuissance- exemplo: quando o vizinho do lado faz tanto barulho que m impede de dormir.

ii. Public nuissance: ilicito criminal pelo qual o publico é afectado no exercicio de direitos comuns a todos.


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O dano que é pressuposto na responsabilidade civil deve ser encarada no nosso ordenamento de forma ampla. Exemplos para limitar a intervenção estadual:

• Afronta aos sentidos: primeiro, alguém que se sente ao nosso lado e não toma banho há mais de um mês; segundo, senta-se ao nosso lado alguém que usa uma t-shirt com cores brilhantes que ofuscam o olhar; terceiro, alguém que faz barulho a riscar uma ardósia com as unhas; último caso, uma pessoa com um rádio a ouvir em alto som música rock.

• Nojo e repulsa: no primeiro caso, a pessoa baba-se, coçasse e vomita ao lado de outras pessoas; um grupo de passageiros estende um toalha e faz um piquenique com coisas nojentas; estes últimos vomitam e comem o seu próprio vomitado e as suas fezes; um passageiro troca o penso higiénico e tira-o ao nosso lado.

• Afronta a realidades morais e religiosas: alguem entra número autocarro com um caixo a profaná-lo.

• Vergonha,anciedade e embaraço: passageiro que se senta à nossa frente está nu.

• Tédio, frustração, incómodo.

• Medo,ressentimento,humilhação, raiva que resulta de ameaças,insultos ou troças.

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13.10.2008 Sumário: Continuação da aula anterior. Exercício de escrita dialéctica, sob a forma de trabalho de grupo. Nota: Este exercício constitui uma primeira aproximação ao último ponto do programa (IV - Direito e Retórica), no âmbito do qual, evidentemente, se não poderá deixar de fazer alusão a esse outro binómio conexo, que une Direito e Dialéctica.

Offense to Others, de Joel Feinberg

(continuação) Dois campos presentes no texto:

i. Offensive nuissance: estados que nos afectam;


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ii. Privação: netes caso, o que se exige é uma limitação de fronteiras.

Princípio da ofensa como complementar ao princípio do dano

1) Meras ofensas ao sentido (por exemplo barulho irritante)

2) Atitudes que provocam nojo e repulsa

3) Afronta á sensibilidade religiosas, morais, etc.

4) Conduta sexual indecorosa: distingue situações que apenas são indecorosas quando em publico (por exemplo nudez). Exibição que traria um conflito permanente entre o que as pessoas desejam mas tentam manter reprimido para se manter de acordo com a sociedade.

5) Puro tédio provocado por uma pessoa a outra (conversa entediante a que a pessoa não se podia furtar)

6) Exibição de símbolos e sinais ofensivos

Todas estas condutas são desagradáveis e quase todas provocam uma situação psicológica complexa (excepto a 1º). Outro argumento: de que forma é que estas condutas vão afectar a privacidade dos sujeitos passivos. A privacidade surgiu para abranger situações em que os nomes e imagens eram usadas de forma abusiva mas depois alargou-se a outras situações; porem mesmo a nível jurídico puramente técnico é muito abrangente: Duas grandes situações que colidiam com a privacidade:

1- Direito da autonomia; violado quando alguém restringe um direito do outro

2- Revelação selectiva

16. 10.2008 Sumário:Continuação do exercício da aula anterior. ______________________________________________________________________


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17. 10.2008 Sumário: Continuação do exercício da aula anterior. Próxima aula: Na medida em que se revelou necessário utilizar pelo menos uma parte da aula da próxima segunda-feira para terminar o exercício de escrita dialéctica iniciado esta semana, será conveniente que todos os alunos tentem preparar até lá as objecções e respostas a desenvolver pelo seu grupo. Sugere-se também a todos os que ainda não o fizeram que leiam o segundo texto elencado na bibliografia sob o tópico D - Liberdade de Expressão, bem como os textos relativos ao tópico E - Igualdade. ______________________________________________________________________20. 10.2008 Sumário:Finalização e correcção do exercício escrito de dialéctica realizado pelos alunos nas aulas anteriores. Trabalhos apresentados pelos alunos. ______________________________________________________________________ 23. 10.2008 Sumário:Continuação da análise e debate iniciados na aula n.º 12 (o problema da liberdade de expressão como instância específica do problema da liberdade e dos limites da intervenção estatal em democracia). Exposição da pornografia: Quanto à pornografia infantil levanta-se a distinção entre pornografia real ou feita com desenhos animados onde não há verdadeiramente um dano para uma criança real. Texto propriamente dito: o autor propõe-se a analisar o direito que cada cidadão tem em fazer algo socialmente errado – por exemplo alguém que advoga o preconceito racial, nos EUA não é criminalizado porque está ao abrigo da primeira emenda. A vontade da maioria iria a favor da censura, mesmo para as pessoas que são consumidoras regulares da pornografia. Assumindo que a pornografia seria moralmente errada haverá mesmo assim um direito legal á pornografia – parece que ninguém vê um direito participar na politica pelo simples facto de não poder produzir ou consumir pornografia, como acontece com os discursos de ódio, são portanto coisas diferentes. Há duas estratégias diferentes para justificar a ausência de proibições:


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1) Estratégia baseada em objectivos da própria sociedade (espécie de utilitarismo): mesmo que seja mau para a sociedade como um todo as restrições seriam ainda piores, em ultima analise a utilidade final seria mais prejudicada com a proibição 2) Estratégia baseada em direitos: mesmo que se prove que a pornografia é nociva para a sociedade a sua proibição iria violar os direitos dos produtores e consumidores. Em seguida o autor procura saber qual a estratégia que subjaz ao relatório que está a comentar. O relatório em algumas situações, como a pornografia infantil ou do sexo ao vivo, é a favor da completa proibição; por outro, defendem-se meras restrições para situações como a exibição de pornografia em público ou classificação dos filmes ou outros exemplos. O relatório começa por fazer alusão ao princípio do dano – nenhuma conduta deve ser suprimida a menos que cause dano alguém, é uma teoria atractiva mas torna-se complicado de definir o dano (interferência directa ou mera ofensa) O relatório distingue diferentes formas de pornografia como a pornografia infantil e o sexo ao vivo e para o autor esta distinção não é justificada, porque este tipo de pornografia não é mais nociva que as outras. É relativamente fácil distinguir com palavras sexo ao vivo de outras formas de material pornográfico. Proibição completa do sexo ao vivo: a mera ofensa sentida não é suficiente para justificar a proibição, mas ao proibir está a considerar o sexo ao vivo como objectivamente degradante, e portanto parece que remontaria ao segundo critério – poluição cultural , maior do que as outras formas, mas ao mesmo tempo o relatório admite que é rara a organização destes espectáculos e quando é a sua assistência é reduzida. Pode, porém, haver uma peça teatral em que se queira integrar uma cena de sexo ao vivo sem que a peça no seu todo possa ser negativa para a sociedade, logo não há nenhuma razão legítima para a proibição completa do sexo ao vivo, eventualmente ate pode ser uma contribuição valiosa para o desenvolvimento humano. A orientação geral do relatório, é permissiva, e assim sendo, serão as meras restrições justificáveis? Em relação ao critério da rampa escorregadia o argumento não colhe porque se a pornografia for um meio de satisfação imediata do consumidor poderíamos chegar a uma solução aceitável, mas isso parte do pressuposto que a pornografia serve para a satisfação do consumidor e pode não ser esse o caso – por exemplo posição política que pretende ver uma banalização do sexo. Em relação à poluição cultural, será que uma exposição publica causará uma poluição maior do que em privado. O autor diz que não se quebra a barreira apenas a redefine. Por outro lado quanto ao argumento do dano pessoal criando em terceiros é maior na exposição publica que privada. Aqui temos que conceber o dado como a ofensa que ela sente por ser forçada– ao autor não acolhe a posição do relatório porque não há dados


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empíricos que provem que há pessoas que se sentem mais ofendidas com a exibição pública do que com a certeza que as pessoas o fazem em privado, ele não nega que assim seja mas faltam dados empíricos. Por outro lado é o próprio relatório que diz que a mera ofensa não deve ser tomada em conta logo neste ponto o relatório é incoerente. O autor encontra uma falha intrínseca no relatório, a visão que defende as proibições é a única que não pode ser testada, ou seja a tese de Stuart Mill é incompleta. ______________________________________________________________________

24. 10.2008 Sumário: O problema da igualdade. Análise e debate a partir de textos previamente seleccionados*. *Equality as a Moral Ideal, de Harry Frankfurt, in Ethics 98 (Outubro de 1987), Chicago, University of Chicago, 1987, pp. 21-43. Excerto de The Morality of Freedom, de Joseph Raz, Oxford, Clarendon Press, 1986, pp. 217-244.

Igualdade Textos: discutem se a desigualdade só por si tem um desvalor moral.

Equality as a Moral Ideal, de Harry Frankfurt

Cap. I: O autor considera que só por si a desigualdade não tem desvalor moral. Fala-se de qualidade económica: doutrina da suficiência é diferente de doutrina da igualdade. Cap. II: começa por adiantar todas as testes que os defensores do igualitarismo dão porque cada pessoa deve estar em situação de igualdade com os outros. Critica a utilidade marginal dos bens. Critica também a posição de Dworkin uma vez que este defende que o problema é o facto de as pessoas não terem dinheiro e não te em conta a desigualdade como sendo o prblema principal. Um verdadeiro igualitarista sente-se menos incomodado com a diferença entre ele e os que estão acima do que em relação aqueles que estão a baixo – o que incomoda é que as pessoas vivam na miséria e não a desigualdade em si mesma. Todas as pessoas têm um determinado ponto de utilidade (ponto de suficiência) em as pessoas deixam de se preocupar com o seu nível de vida e deixam de procurar activamente mais recursos


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económicos, mas nunca se chegaria ao ponto de recusar dinheiro porque isso seria irracional, apenas se deixa de preocupar activamente. Princípio da suficiência serve para criar artifícios, ou seja, a sua própria comodidade- não dar o peixe mas sim ensinar a pescar (posição de um aluno). O autor defende que é a desigualdade que é imoral, ou seja, o moralmente errado é os pobres não terem suficiente. Nota: Temos de ter em conta que há pessoas que só têm os recursos que acham realmente necessários e se sentem felizes assim, chegando a um ponto da vida em que deixam de procurar activamente mais dinheiro. No entanto, as pessoas não rejietam o dinheiro- chamada de atenção da Professora. O autor diz que o utilitarismo é uma forma de facilitismo. Colaca-se a questão de saber se, quando chegarmos ao ponto de suficiência continuaremos a nos preocupar com as pessoas que estão abaixo de nós.

Euqality, de Jospeh Raz Há princípios que encaramos como princípios de igualdade mas que não são verdadeiros princípios igualitários uma vez que para isso dever ser tido em conta o nível de vida das pessoas. Exemplo: 10 pessoa e 40 unidades alimentares sendo que cada pessoa, para sobreviver, necessita de 5 unidades. Para isso teriam de morrer 2 para se salverem 8, o que moralmente não seria correcto. Para ir de encontro com o igualitarismo todos teriam de morrer Conclusão: a teoria da justiça diz respeito sobretudo á distribuição de bens numa sociedade, tentando encontrar uma solução para a questão da libredade e da repartição dos bens económicos. Nota: todos estes temas tratam do mesmo que o manual “Tratado da Injustiça” Próxima aula: Recomenda-se a todos os alunos que sentiram dificuldades na resolução do exercício escrito de dialéctica que recapitulem as suas bases de lógica e argumentação*. Em nosso entender, tais conteúdos serão de uma enorme utilidade para os estudantes no que concerne ao seu desempenho em todas as disciplinas do curso e, acima de tudo, na vida profissional que se preparam para iniciar em breve. Mais se sugere que, após esse estudo, tentem nova resolução do exercício, partindo de uma nova tese; podendo, inclusivamente, ensaiar a construção de diferentes redes argumentativas, diversas da sugerida no guião disponibilizado.


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*Um bom sumário (ainda que de nível não universitário) dos conceitos essenciais pode ser encontrado, por exemplo, em IV - O Universo da Lógica da obra Rumos da Filosofia - 11º Ano, de Alfredo Reis e Mário Pissarra, Lisboa, Edições Rumo, 2002 (p. 11 a 208). Para uma análise mais aprofundada, cfr., por exemplo, A Rulebook for Arguments, de Anthony Weston, 3.ª ed., Indianapolis, Hackett Publishing Co, Inc, 2001 (link da Amazon Reino Unido), ou An Introduction to Formal Logic, de Peter Smith, Cambridge, Cambridge University Press, 2003 (link da Amazon do Reino Unido) ______________________________________________________________________

27. 10.2008 Sumário: Aula dedicada ao filme “Manderlay” (2005), de Lars von Trier. Notas: este filme constitui a segunda parte da trilogia “USA - Land of Opportunities“, iniciada em 2003 com Dogville. Próxima aula: A aula de quinta-feira (ou pelo menos uma parte significativa da mesma) será dedicada à análise e debate do filme “Manderlay” (2005), de Lars von Trier. Sugere-se aos alunos que, entretanto, façam a sua própria reflexão acerca da obra. Isso implicará procurar respostas para as seguintes perguntas, entre muitas outras: qual será a mensagem que o realizador pretende passar com a história da plantação de Manderlay e o papel que Grace teve no seu destino? Concordam com essa visão? Que eventos da História recente poderiam ter estado na mente de Lars von Trier quando construiu a metáfora de Manderlay? Alguns contributos interessantes podem ser recolhidos em críticas disponíveis na Internet. Alguns exemplos: - o artigo “Von Trier’s Brechtian Gamble“, de Jayson Harsin, na revista online Bright Lights Film Journal; - o artigo “Manderlay: the danger of do-gooding“, de Philip Cunliffe, na revista online Sp!ked; - o artigo “Liberty? No thanks“, de Gary Younge, na versão online do The Guardian; Mais opiniões podem ser encontradas na entrada respectiva de The Internet Movie Database (IMDB). ______________________________________________________________________


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31. 10.2008 Sumário: 2ª parte do Livor “Filosofia do Direito”: linguagem e sua importância para o Homem e para o Direito- códigos sociais. Linguagem e natureza humana:

• Problema do monismo e dualismo jurídico;

• Jusnaturalismo Vs juspositivismo- definição: O jusnaturalismo é uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um "direito natural", ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado [direito positivo]. Este direito natural tem validade em si, é anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, é ele que deve prevalecer. O jusnaturalismo é por isso uma doutrina antitética à do "positivismo jurídico", segundo a qual só há um direito, aquele estabelecido pelo Estado, cuja validade independe de qualquer referência a valores éticos. Na história da filosofia jurídico-política, aparecem pelo menos três versões fundamentais, também elas com suas variantes: a de uma lei estabelecida por vontade da divindade e por esta revelada aos homens; a de uma lei "natural" em sentido estrito, fisicamente co-natural a todos os seres animados à guisa de instinto; finalmente, a de uma lei ditada pela razão, especifica, portanto do homem que a encontra autonomamente dentro de si. Todas partilham, porém, da idéia comum de um sistema de normas logicamente anteriores e eticamente superiores às do Estado, diante de cujo poder fixam um limite intransponível: as normas jurídicas e a atividade política dos Estados, das sociedades e dos indivíduos que se oponham ao direito natural, qualquer que seja o modo como este for concebido, são consideradas pelas doutrinas jusnaturalistas como ilegítimas, podendo nessa condição ser desobedecidas pelos cidadãos. Chamamos juspositivismo o posicionamento dos que só admitem um Direito posto, ignorando o Direito Natural e, por vezes, negando sua existência. Noutros termos, os juspositivistas pensam e agem, ainda que nem sempre explicitamente, como se a lei dada pelo Estado criasse a verdade: está na lei, cumpra-se! Segundo João Baptista Herkenhoff, prócere das teses alternativistas, o juspositivismo "reduz o Direito a um papel mantenedor da ordem. Sacraliza a lei. Coloca o jurista a serviço da defesa da lei e dos valores e interesses que guarda e legitima, numa fortaleza inexpugnável."Para esse autor – que resume a teoria juspositivista com maestria, embora dele discordemos completamente por


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sua conhecida ideologia e posicionamentos doutrinários –, isso é o positivismo: se o Estado cria uma lei, cria uma verdade. E como tal, essa verdade deve ser defendida até que outra verdade – muitas vezes oposta! – tome seu lugar, em nova atividade legislativa estatal. Nisso reside a essência do contra-senso juspositivista, e os exageros kelsenianos, autêntico produto da filosofia liberal do século XVIII. Professora: até que ponto esta querela pode influenciar na opinião que temos da existência ou não da Natureza human- esta é a questão principal. Os direitos humanos acolhem a versão normal e actualizada do jusnaturalismo, ou seja, o paradigma dos direitos humanos é uma versão actual do jusnaturalismo. Tudo vai depender da opinião que temos quanto a estas duas teorias- questão de EXAME.

• Natureza humana: o que é que o Direito significa para nós;

• Linguagem: - Factor distintivo

do Homem; - “natureza

humana”- é o que existe em comum entre os seres humanos e o distingue dos animais.

• Racionalidade (“seres pensantes”) do Homem distingue-o dos animais uma vez que estes vivem por instinto de sobrevivência. Opinião dos alunos

• Jusnaturalismo basea-se no realismo para criação da sua teoria. Por ser lado, o Juspositivismo concentra-se numa ideia de voluntariedade ( as coisas são como são porque Deus assim quis- tudo foi criado da maneira que foi pela vontade de Deus). Influenciou os códigos e pode prescindir da ideia de natureza humana.

• Juspositivismo, da forma como é actualmente encarado, não pode prescindir da ideia de natureza humana. Tem uma base de valores fixas, acredita na necessidade da norma para controlar a natureza humana do homem. Segue bases mais fixas. Aborda mais a questão da natureza humana. Parte do princípio de que há regras ( direito positivo vigente) atribuindo-lhes uma força vinculativa.


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• Jusnaturalismo, também depende da opinião que tivermos, mas o facto desta perspectiva ser acolhida pelos direitos humanos pode influenciar. Por não assentar em valores palpáveis e claramente definidos, tem uma base móvel de valores, ou seja, vai depender da perspectiva actual sobre as coisas. Apesar da varição de valores, existem alguns princípios (princípios primários) que são aceites de modo quase universal, e outros são mutáveis (princípios secundários). Há quem não concorde com isto. Por exemplo: o princípio da igualdade, é um valor essencial, considerado primária, que foi e continua a ser alterado (exemplo: escravidão). Existe realmente um conjunto de valoress essenciais(exemplo: vida, justiça, ect), mas que se encontram em constante progressão. Aliás, a perspectiva que actualmente a maior parte dos seres humanos tem deste valores essenciais devem-se auma evolução que eles sofreram (exemplo: evolução do princípio da igualdade face às mulheres). A teorização dos valores é realmente antiga (antiguidade clássica) mas a capacidade de compreensão, interiorização e aceitação desses valores foi mudando ao longo dos tempos. Professora: grande problema está no facto de as pessoas admitire ou não a existência destas duas teorias.

• O jusntauralismo defende uma perspectiva mais natural do Direito. A filosofia actual do Direito volta aos princípios básicoos mais antigos. Mesmo as normas positivadas (juspositivismo) acaba por absorver ideias e princípios do Direito natural.

• Há realmente um Direito natural, no qual assentam os princípios básicos. No entanto, continua a ser necessária a definição de regras que disciplinem essa natureza humana (juspositivismo). Professora: estas opiniões dependem igualmente da concepção que temos de Homem.

• Nazimo: foi o teste de fogo destas duas doutrinas- haverá legitimidade para o julgamento desses actos? Com base em que leis/normas é que se pode julgar os nazis pelos crimes praticados contra os judeus, uma vez que não havia nenhuma norma que previa a punição daqueles actos (genocídio)- Professora. As Leis de Nuremberga apenas por nome e por denominação existiram como 'Leis,' pois que, na realidade, constituíram-se crimes. Tal como Kelsen observa,


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Lei de caráter geral não é Lei, pois não faz uma conexão de atos, assim como Hans Kelsen observou e teorizou que o homem só é socialmente livre se é socialmente responsável, e não está submetido a Lei da causalidade, mas somente à imputação. Além de tudo, Direito é Direito, Direito não é anti-Direito, isto é, não se pode imputar a culpa e responsabilidade a uma teoria jurídica por fatos causados por entes anti-jurídicos que invalidaram o Direito, como se caracteriza o nazismo, stalinismo e outras ditaduras assassinas do século XX. Jusnaturalismo serve como fundamento do Direito positivo. Os nazis infrigiram sempre normas de Direito Natural, no qual se baseiam a maioria das normas de Direito Internacional.

• Artigo 10º/3 CC:“dentro do espírito di sistemas”, ou seja, ir buscar as leis ao Direito Natural. O jusnaturalismo é o que permite resolver casos de lacuna da lei em que nem sequer é possível recorrer aos casos análogos. Foi isto que aconteceu no caso do nazimos.

• A maioria das opiniões dos alunos vai no sentido de acolhimento de uma via média entre as duas doutrinas, entendendo que uma deve completar a outra.

• Quanto ao caso nazi, a única solução seria mesmo o recurso ao Direito Natural uma vez que, internamente, o regime era lícito e este era o grande problema. Do ponto de vista internacional, o julgamento de Nuremberga foi lícito. A nível interno, a aplicação do Direito Natural como agora é entendido será mais difícil por terem sido adulteradas e por estarem claramente contrárias ao Direito Positivo.

• O jusnaturalismo não nega o respeito pelas normas positivias desde que estas não violem as normas de Direito Natural- Professora considera que a convergência das teorias é muito difícil.

• O que teria acontecido aos nazis se tivessem ganho a guerra? Teriam certamenete julgado os vencidos com base nas suas leis internas (alemã) e provado que ela era justa.

Direitos dos animais: Paulo Rangel defendeu que os animais não devem ter direitos por serem simples coisas. O animal está definido como “coisa móvel” no CC. Dever dos homens em tratar bens os animais Vs direitos dos animais. Manual: vamos na pág 480 do livro “Filosofia do Direito”


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3. 11.2008 Sumário:

Análise do livro1 do manual “Filosofia do direito”

O direito positivo visa organizar o mundo e dar-lhe um determinado sentido e justiça. O pensamento jurídico pode assumir várias formas:

1. Pensamento dialéctico: organiza-se em termos de tese, antítese e síntese; associada ás concepções marxistas, a tese é o formalismo a antítese o socialismos, mas aqui fala-se antes da arte de discussão, a dialéctica é o processo pelo qual duas versões opostas de uma determinada coisa são confrontadas e se tentam superar pela síntese.

2. Pensamento sedimentado: é aquele que se organiza por estratos, camadas, não é dialéctica; as ideias sucedem-se no tempo mas não se ultrapassam ou se resolvem; por exemplo o direito civil para os romanos tinha como principal objecto as acções, coisas e as pessoas, porem com o tempo começa-as a pensar em sujeitos, garantias, etc. – O problema original não foi ultrapassado, apenas lhe sucederam paradigmas diferentes.

Uma das principais criticas que se faz ao direito é que é uma linguagem muito complexa de difícil compressão ate porque o desconhecimento da lei não aproveita a ninguém porem o direito por definição para prosseguir os seus objectivos tem de recorrer a uma linguagem técnica de recorte muito definido para evitar as múltiplas interpretações. Ainda assim por mais precisa que seja a norma há sempre alguma margem de discricionariedade deixada ao aplicador da norma em geral que ao utilizar essa margem está a criar direito, mais do que mera aplicação. Isto pode ser encarado de forma mais optimista ou negativista, porque o aplicador pode aproveitar essa margem para distorcer a norma original e proceder outros interesses, porem é também uma garantia de justiça, pois o direito tem que ser adaptado ao caso concreto; a constatação desta liberdade não invalida que haja um preceito, uma base mínima, que á partida não poderá ser distorcida, a margem de discricionariedade só existe para alem desse núcleo essencial.


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Semiótica jurídica: relação entre o significado e o significante – plano simbólico ou icónico e ainda em termos linguísticos. Assim quais são os símbolos do direito? Geralmente a mais comum é a balança. Os gregos e os romanos tinham diferentes divindades para a justiça, mas parece que a venda não teria sido uma característica essencial, esta significa a imparcialidade, mas quando a justiça não está vendada pode significar a necessidade de ter em atenção o circunstancialismo do caso concreto. A justiça grega é mais especulativa enquanto que a romana se preocupava com a solução e deixa a outrem o elemento coactivo da execução, e por isso prescinde da espada. Por outro lado na grega pode haver um grande número de julgadores enquanto que nos romanos havia uma figura única – o pretor – e por isso a balança romana tem um fiel ao meio. Se o direito é uma ordem de justiça será necessário funda-lo numa determinada ontologia – parte da filosofia que estuda o ser e a existência em geral independentemente do caso concreto. Assim o direito estaria independente de elementos passionais, o jurista tem ainda que se centrar nas finalidades e objectivos do direito – prossecução da justiça ou mera ordenação social consoante a posição assumida, mas terá sempre um fundamentos, desta forma deve o jurista ser um indagador e não um mero fazedor. Autognose: conhecimento de si próprio. Heurística: tenta resolver um determinado problema através da formação de hipótese, um jurista tem que ter uma determinada intuição para a resolução do problemas, sendo este o caminho mais adequado á forma de pensar do jurista. Autonomia do objecto e autonomia do método , etc Os cultores de uma determinada área de estudo têm de fazer uma reflexão de segundo grau, têm de reflectir sobre esse própria ciências – a isto chama-se a epistemologia – teoria do conhecimento, estuda as diferentes ciências e as suas relações entre si, o direito tem uma dimensão artística, técnica e : isso reflecte-se na epistemologia. Questão da origem e fundamento do direito positivo: Resposta sócio-axiológica: em cada momento e em cada época há uma forma de pensar, uma consciência axiológica básica pautada por valores morais e adquire-se uma consciência jurídica – que porem muda com o tempo e com o lugar. Mesmo assim há uma determinada consciência comum praticamente imutável. A crítica mais imediata a esta concepção é o perigo de ser relativista porque os homens não pensam e sentem todos de acordo com os mesmos moldes. O nosso direito começa com os indo-europeus que estabeleceram uma tripartição das funções sociais:


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a. Função religiosa, jurídica e política (prosseguida pelo clero)

b. Função bélica em geral (prosseguida pela nobreza)

c. Função da produção de riqueza. (prosseguida pelo povo)

Com o tempo a religião separa-se da função jurídica e política, com a criação da filosofia. Os romanos aproveitaram a teoria grega e aplicaram sobre ela o seu sentido prático, os gregos ensaiavam na pratica as suas teorias mas os espíritos são diferentes, os gregos mais teóricos e os romanos mais práticos. A perspectiva jusnaturalista romana era espontâneo e não fanática, parte do princípio de natureza das coisas. Foi sofrendo modificações ao longo do tempo com a evolução histórica do império romano. Assim quando se pensa no direito romano uma pessoa leiga pensa em “dura lex sed lex”, mas isto é jus positivismo puro e duro, este é um provérbio da fase de decadência do direito romano, em ultima analise quando o império começou a cair o direito foi utilizado como tábua de salvação, mas com características mecânicas sem margem para interpretações. O direito romano não é um direito estático, aquilo que hoje é promovido como sendo um importante dialogo pela sociologia e pelo direito já era promovido pelos romanos. O direito também tem determinados mitos, que congregam uma tomada de posição acerca de o que é o direito: mito da Antigona e mito do mercador de Veneza. Em relação ao primeiro, Antigona era filha de uma relação incestuosa entre Édipo e a mãe. Édipo ao saber que a mulher era sua mãe abdicou do trono. Após a morte do irmão Antigona quis sepulta-lo e fê-lo mesmo contra a lei o que lhe valeu a pena de morte. – Este mito tem por base saber se o facto de existir uma lei positiva contraria à lei natural nos desvincula desta ultima, e não tanto em saber se ficamos desvinculados ao direito positivo por este ser contrario á lei natural. O direito nasce da aliança entre a filosofia grega e o génio prático dos romanos – surge então o jurista. Durante a idade média há uma confusão entre direito, religião e moral, contrariamente á Grécia antiga. Os antecessores do jurista são os sofistas (tradicionalmente há uma ideia negativa, porque vendiam os seus próprios argumentos, eram especializados em usar a retórica ao seu serviço para distorcer os argumentos dos adversários, reduziam-se a uma vende de argumentos e a uma dialéctica vazia que tenta apenas convencer sem ter em atenção ao conteúdo). A retórica é a outra face da moeda da dialéctica.


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Goliardos: surgiram na Idade Média; eram estudantes religiosos que andavam de terra em terra (intelectuais do contra) a fazer critica social satirizando o estado e o costume social, todavia a irreverência e o seu espírito critico são indispensáveis a um verdadeiro jurista. ______________________________________________________________________

6. 11.2008 Sumário:

Análise do livro 2 do manual “Filosofia do Direito”

Autonomização do Direito: o Direito nasceu da aliança entre gregos e romanos, acompanhado e evoluindo com esses povos. Professor Paulo Ferreira da Cunha analisa dois clássicos intelectuais que contribuiram para o desenvolvimento dos juristas actuais: Sofistas: grécia antiga; têm uma conotação negativa; faziam demografia; utilizavam a ortatória e a retórica para os bens elementos parecerem maus e vice-versa. A verdade é que os comportamentos que eles desenvolveram a nível retórico são essenciais para os juristas de hoje. Goliardos: estudantes religiosos que andavam de universidade em universidade e de igreja em igreja, fazedo sátira à vida social e aos valores da igreja, daí a sua conotação negativa. É deles que retirmaos grande parte do espírito crítico. O jurista deve procurar a verdade sem curar os interesses sociológicos que possam existir. Tal aptidão advém então do nosso passado. Professor Paulo Ferreira da Cunha faz uma análise de várias carreiras jurídicas. Deontologia: código ético, conjunto de deveres que impõe a certos profissionais o cumprimento da sua função; sub-ramo da ética que se individualizou. Relação entre Deontologia e Filosofia do Direito: a perpsectiva filosófica influencia a deontologia. Professor Paulo Ferreira da Cunha concorda com isto. Como tem uma concepção do Direito como poder, vai ter uma perspectiva da deontologia mais maquiavélica,ao passo que quem conceber o Direito como uma ordem de justiça mais suave. Importância das ciências sociais no mundo socialístico actual:


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Sociologia: ciência que estuda o homem em sociedade; está emcríse, sendo que os juristas têm alguma alguma desconfiança/desdem; técninca de observação e qualificação da população. Factores de crise:

- Imprecisão conceptual;

- Condução de investigações sem resultados práticos;

- Contaminação sociológica que afectou a cadeira (sociologismo: partir da tese para os resultados quando devia acontecer o inverso).

Limites da sociologia: - Ciencia

descritiva e não normativa ou prescritiva- os sociólogos devem apresentar modelos e propostas mas mais do que isso, a sociologia é o domínio do ser enquanto o Direito é o domínio do “dever ser” pelo que, havendo relação, ela não dever ser directa. Os factos sociológicos, apesar de importantes, não podem ser confirmados pelo Direito uma vez que este deve prosseguir também outro tipo de fins- Professor Paulo Ferreira da Cunha chama a isto sociologismo.

- Ordem e desordem social: para que o Direito cumpra o seu objectivo e o prossiga correctamente, deveria haver uma partilha desses mesmos fins.

- Anomia: sociedade sem regras, sem valores, em que há uma perda dos laços entre os cidadãos. Neste sentido, a sociedade poderia começar a perder-se, correndo vários riscos nomeadamente de se instalar a injustiça, fazendo perigar a democracia e o Direito.

Análise do homem e da pessoa:

Homem: indivíduo e estado pré-social Pessoa: a “personna” da civilização grega ra a máscara utuiizada nos teatros; ideia que a pessoa pode ser util por se relacionar com outras pessoas; homem na sua relação social, inserido na comunidade. 3 vícios do pensamento/ falácias:

1) Cronocentrismo: perspectiva mental a partir da qual se considera que a nossa época é a melhor e as outras seriam inferiores.

2) Etnocentrismo: superioridade de uma raça.


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3) Elitismo: superiordade de uma classe social.

Fala-se depois nos riscos que estes vícios do pensamento poderiam trazer- exemplo: maiorias Vs minorias. Poderia originar um pensamento único, e as pessoas poderiam ter medo de dar a sua opinião para não ferirem susceptibilidades, canalizando-se e limitando-se o pensamento das pessoas Professor Paulo Ferreira da Cunha afirma que se é verdade que estes pensamentos acarretam riscos, o contrário também acontece, caindo-se na relativização,dando importância apenas a certos aspectos, ou seja, ao tentar evitar cair neste tipo de pensamento também podemos cair número relativismo completo.

História do Direito e do Direito comparado ( geografia jurídica): História do Direito: estudo diacrónico do Direito que nos dá a perspectiva do anti-direito (injustiças e erros do passado) Direito comparado: estudo dos sistema jurídicos. O estudo destes dois elementos dá-nos a possibilidade de trascender o que conhecemos do Direito tendo em conta que ele não é imutável, procurando adequá-lo da melhor forma possível à realidade, tirando dele os maiores benefícios. Direitos ocidentais- caso português: ideia de homem, liberdade e dignidade; autonomia pessoal. Pretende-se a laicização que, no entanto, nunca é completamente absoluta. Traduz-se em duas grandes vertentes:

i. Ramo germanístico ( de inspiração romana): fontes de Direito: 1º a lei, 2º a jurisprudência e 3º a doutrina.

ii. Ramo anglo-saxónico: fundando jurisprudência, é constituido essencialmente por aquilo que é dito nos tribunais.

Tudo isto influência obviamente a prática do Direito, tendo grande importância no que diz respeito às querelas. Direitos religiosos (fundamentalmente o Direito muçulmano): uma certa normatividade não jurídica mas muito próxima da jurídica. O alcorão tem muitas normas jurídicas pelas quais os crentes se regem. Porém, há casos de grande incompatibilidade entre as


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normas muçulmanas e as normas ocidentais já que as primeiras se caracterizam bastante por um fundamento religioso. Exemplo: divório é repudidado.

Questão da pós-modernidade. Há uma certa tendência para rotular épocas e civilizações. A questão é: fará sentido individualizar a nossa era como sendo distinta da idade moderna e a idade média que precederam a nossa, tendo em conta as características da nossa era? Pós-modernidade em sentido filosófico: fará sentido falar nisso? Pontos discutidos:

• Politicamente correcto, no sentido de as pessoas terem uma opinião e de dá-la sem terem medo de que essa opinião seja contestada; sentimento de liberdade para opinar.

• Perda de valores; • 25 de Abril; • Princípio de

fraternidade. Professor Paulo Ferreira da Cunha diz que não deve ser posto em causa determinados canônes culturais porque a própria história prova a sua grandiosidade, não devendo por isso serem contestados. ______________________________________________________________________

7. 11.2008 Sumário: Continuação da aula anterior. O SER DO DIREITO 1. Noção de Direito (o Direito como Arte da Atribuição, do Concreto, da Justiça e do Rigor). 2. Acepções do Termo Direito. O MODO-DE-SER DO DIREITO 1. Direito Natural e Direito Positivo. 2. Pluridimensionalidade (fenoménica e funcional) jurídica. Nota: a Bibliografia correspondente a esta aula abarca, grosso modo, as pp. 291 a 312 do Livro Filosofia do Direito, do Prof. Doutor Paulo Ferreira da Cunha).

Importância das ciências jurídicas humanistas na compreensão do Direito.


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Ideia de pós-modernidade: existirão indícios que distinguam esta era da modernidade? Discriminação (No contexto do manual “Filosofia do Direito”):

- Nas faculdades de Direito há uma maior percentagem de mulheres face ao número de homens. Já a nível de saídas profissionais, há um maior número de colocados masculinos.

- Há uma grande influência das cunhas, daí que o sistema de cotas sejam benéfico para todos nós, uma vez que muitas pessoas, mesmo tendo mérito, acabam por não aceder aos cargos porque a sua vaga é preenchida por outra pessoa que beneficiou de cunha.

Discriminações positivas. Homem: persperctiva pré-jurídica; ideia de indivíduo Pessoa: homem na sua vertente social. Pessoa como:

A. Problema fisosífico: quando é que determinado ser humano reúne as características necessárias para ser considerado pessoa;

B. Problema jurídico: quando é que a pessoa em sentido filosófico reúne as condições para ser pessoa jurídica.

Exemplo:

• Direito dos animais:

• Bioética: saber quando o feto se torna pessoa e merece protecção jurídica;

• Fim da vida: pessoa em estado vegetativo;

• Experiência de laboratório;

• “utopias” criadas pelos filmes- problema da personalidade jurídica dos robôs: até que ponto poderão eles ser desenvolvidos (inteligência artificail).

A forma como se distingue Homem de Pessoa vai influenciar o Direito vigente. Houve 3 grandes fases:


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1) Personalidade jurídica lançada pelos romanos;

2) Cristianismo com raizes das civilizações gregas e romanos- ideia de persondalide jurídica;

3) Personalidade política lançada pelas revoluçoes liberais.

Características da pós-modernidade, segundo o Professor Paulo Ferreira de Cunha: considera que é mais uma esperança do que um verdade própriamente dita, estando assim a surgir um novo paradigma vindo da confluência dos grandes pólos (individualismoe e colectivismo), nascendo um Direito social e colectivo ao mesmo tempo, respeitando o indivíduo assim como o homem em sociedade- dicotomia entre liberalismo e socialismo. Será ou não possível este novo paradigma jurídico que consiga conciliar estes dois pólos, ou tender-se-á sempre para um destes dois? Professor Paulo Ferreira de Cunha: “Direito é a arte da atribuição, do concreto e do rigor...”, ou seja, o Direito deve procurar manter a autonomia que ganhou com o Direito Romano e manter-se afastada/separada das concepções políticas e económicas dos Estados, daí a importância dos títulos jurídicos que seriam o guia de aplicação do Direito. Será através desta averiguação de títulos que cada um poderá reinvindicar o que poderá ser objecto de direito. Segundo o Professor, o jusnaturalismo positivias, que só se preocupa com os títulos, seria uma decadência do verdadeiro naturlismo. Autonomismo que o Professor defende Vs Desvio do naturalismo: Exemplo: John Stuar Mill descrevia uma situação em que o Estado devia intervir paternalisticamente de forma a proteger o indivíduo da sua própria liberdade, ou seja, no caso em que alguém se submete à escravatura. Assim, analisámos que, no caso da escravatura, o “dono” teria um título que lhe permitira dominar o “escravo”. O puro titulitarista diria que esse título é válido e inviolável. O Professor Paulo Ferreira da Cunha vem dizer que, acima deste título, estaria o título natural da natureza humana. Nas nossas sociedades isto é resolvido por normas e preceitos constitucionais. Direito em sentido normativo: o Direito é uma imposição geral; normas que guiam o Estado e a sociedade.


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Direito em sentido subjectivo: o Direito é uma situação jurídica que possibilita a alguém ser titular de vários poderes. É um Direito de cada um. Direito em sentido objectivo: Realismo Vs Nominalismo. Clássicamente identifica-se com a realidade justa, ou seja, é a culminação do sentido normativo e subjectivo Direito em sentido tautológico: local em que a justiça é prestada. Direito em sentido epistemológico: determinada área do saber. Direito em sentido patrimonial: o Direito corresponde ao conjunto de património de determinado agente. Modo de ser do Direito:

Direito natural Vs Direito positivo.

Direito natural: realidade complexa. Não será aconselhável a todos porque é fácil acabarmos numa posição de discricionariedade e nem todos os naturalistas aditem essa possibilidade. Há quem admita que o juiz não está legitimado a desobedecer ao Direito positivo com base no Direito natural. Professor Paulo Ferreira da Cunha diz que, actualmente é mais fácil identificar este Direito Natural com um conjunto de princípios baseados nesta natureza. No entano, não se trata de um Direito auto-evidente fácilmente identificável por todos. Para outros autor, falar de Direito Natural seria falar de Justiça, ou seja, o Direito Positivo seria menos vinculativo quando violasse a ideia de Justiça.

Direito positivo: Direito que vigora actualmente e todo os que vigoram. Não é uma opção ao Direito Natural, trata-se de admitir ou não uma posição dualista, ou seja, a existência destes dois direitos. O Direito positivo e outro Direito no qual esse Direito vigente no qual esse dot foi fundado. Quem não admite essa dualidade é Jusnaturalista.

Mesmo para os Jusnaturalistas, o Direito Natural não tem todas as respostas. Professor Paulo Ferreira da Cunha diz que é inútil buscar no Direito Natural a resposta a todas as questões.

Direito seria assim várias coisas diferentes, preenchendo várias categorias:


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Factos: Direito radica em factos, pressupondo determinados factos e outros factos com consequências jurídicas ou outros factos que são eles próprios consequência jurídicas. Direito transforma em matéria jurídica tudo aquilo em que toca. Valor: quando o Direito liga os factos entre si e lhes dá consequências jurídicas, fá-lo através de valorações. Valor heterónomamente determinado: o Direito não se deve esgotar número puro sociologismo, podendo, por exemplo, haver um valor negativo. O valor que o Direito constroi para a realidade é um Direito próprio. Norma: facto filtrado axiológicamete pelo Direito. Relação que se entende como justa entre o valor que o Direito dá ao facto e o facto em si. Se um determinado comportamento se enquadra no conteúdo de uma norma, o resultado previsto realizar-se-á. Texto: factos e normas de Direito que se manifestam em texto. A norma é o que é traduzido em linguagem. O Direito e a norma não se esgotam no texto, é a própria relação justa. Relação entre a linguagem e o Direito é actualmente muito estudada nos EUA (questão de Direito como literatura). Funcionalidade do Direito:

- as categorias e as normas jurídicas exmprime-se de forma abstracta, sendo a dever do julgador interpretá-las- o Direito tem de qualificar os comportamentos e factos sociais.

- Direito tem a função de dirigir: as normas prescrevem determinados comportamentos. Isto pode ser feito de forma mais ou menos vinculativa ou mais ou menos rigorosa- exemplo: recomendação, sanção.

- Função de decidir:

i. Direito decide quem e o que vai medir (factos e agentes);

ii. Decisão do próprio caso concreto: em que medida aquele facto se aplica a determinada norma.

Manual “Filosofia do Direito”- páginas 313 a 480 ( 313 a 354 são as mais importantes).

• Judicialismo Vs normativismo.

• Jusnaturalismo Vs juspositivismo.

• Pensament dogmático...


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Ver bibliografia específica.

Nota: Professor Paulo Ferreira da Cunha é jusnaturalista- temos de compreender a sua posição mas não somos obrigados a adoptá-la. ______________________________________________________________________

10. 11.2008 Sumário: CORRENTES DO PENSAMENTO JURÍDICO 1. Positivismo (ou Monismo) Jurídico. 1.1 Noção, Raízes e Formas. 1.2 O Juspositivismo Historicista. 1.3 O Juspositivismo Sociologista. 1.4 O Juspositivismo Legalista. 1.5 Desfazendo Equívocos. 2. Jusnaturalismos (ou Pluralismos Jurídicos). 2.1 Jusnaturalismo lato sensu. 2.2 Jusnaturalismo stricto sensu. 2.3 Realismo Clássico. 2.4 Jusnaturalismo Positivista. 2.5 Jusracionalismo. 3. Pensamento Tópico, Canónico e Dogmático. Judicialismo e Normativismo. 3.1 Da Dialéctica do Direito Autónomo ao Dogmatismo do Direito Servil. 3.2 Bases do Pensamento Tópico-Problemático em Aristóteles. 3.3 Pensamento Tópico-Problemático e Pensamento Sistemático ou Dogmático. 3.4 Pensamento Canónico. 3.5 Judicialismo e Normativismo. 3.6 Síntese e sentido das Oposições. Resolução de uma hipotética pergunta de exame (comentário crítico a um texto). Nota: a Bibliografia correspondente a esta aula abarca, grosso modo, as pp. 313 a 333 do Livro Filosofia do Direito, do Prof. Doutor Paulo Ferreira da Cunha. A hipótese de questão de exame que foi resolvida nesta aula consta dos Desafios (barra horizontal) sob o n.º 5.


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Título 3, Livro II “ correntes do pensamento jurídico” do Manual “Filosofia do Direito”

(página 313 a 333)

Dicotomias: 1. Monismo jurídico: posição que reduz a ideia de Direito ao conjunto de normas e regras que regulam as situações do dia-a-dia. Chama-se de monismo (do grego monos, "um") às teorias filosóficas que defendem a unidade da realidade como um todo (em metafísica) ou a identidade entre mente e corpo (em filosofia da mente) por oposição ao dualismo ou ao pluralismo, à diversdiade da realidade em geral. No monismo um oposto se reduz ao outro, em detrimento de uma unidade maior e absoluta. As raízes do monismo na filosofia ocidental estão nos filósofos pré-socráticos, como Zenão de Eléia, Parmênides de Eléia. Spinoza é o filósofo monista por excelência, pois defende que se deve considerar a existência de uma única coisa, a substância, da qual tudo o mais são modos. Hegel defende um monismo semelhante, dentro de um contexto de absolutismo racionalista. O filósofo brasileiro Huberto Rohden é um grande teórico e defensor do monismo. Em filosofia da mente, monismo é, no mais das vezes, materialismo sobre a natureza da mente. Pluralismo jurídico: A idéia de pluralismo jurídico é decorrente da existência de dois ou mais sistemas jurídicos, dotados de eficácia, concomitantemente em um mesmo ambiente espacio-temporal. Jusnaturalismo: doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um "direito natural", ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado [direito positivo]. Este direito natural tem validade em si, é anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, é ele que deve prevalecer. O jusnaturalismo é por isso uma doutrina antitética à do "positivismo jurídico", segundo a qual só há um direito, aquele estabelecido pelo Estado, cuja validade independe de qualquer referência a valores éticos. Na história da filosofia jurídico-política, aparecem pelo menos três versões fundamentais, também elas com suas variantes: a de uma lei estabelecida por vontade da divindade e por esta revelada aos homens; a de uma lei "natural" em sentido estrito, fisicamente co-natural a todos os seres animados à guisa de instinto; finalmente, a de uma lei ditada pela razão, especifica, portanto do homem que a encontra autonomamente dentro de si. Todas partilham, porém, da idéia comum de um sistema de normas logicamente anteriores e eticamente superiores às do Estado, diante de cujo poder fixam um limite intransponível: as normas jurídicas e a atividade política dos Estados, das sociedades e dos indivíduos que se oponham ao direito natural, qualquer que seja o modo como este for concebido, são consideradas pelas doutrinas jusnaturalistas como ilegítimas, podendo nessa condição ser desobedecidas pelos cidadãos.


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Nota da Professora: todos os naturalistas são pluralistas. Todas as pessoas que tenham questões de justiça ou ética seriam jusnaturalistas “lato sensu”. Pelo contrário, no caso do jusnaturalismo “stricto sensu”, temos todas as correntes que seguiram o jusnaturalismo mas não de uma forma tão extensiva e geral. Juspositivismo: posicionamento dos que só admitem um Direito posto, ignorando o Direito Natural e, por vezes, negando sua existência. Noutros termos, os juspositivistas pensam e agem, ainda que nem sempre explicitamente, como se a lei dada pelo Estado criasse a verdade: está na lei, cumpra-se! Segundo João Baptista Herkenhoff, prócere das teses alternativistas, o juspositivismo "reduz o Direito a um papel mantenedor da ordem. Sacraliza a lei.

Matéria importante para efeitos de EXAME. Realismo clássico:

• Dentro da querela dos Universais; • Advém da Escola Clássica do Direito Natural; • Difere do jusnaturalismo dos países esacndinavos e americanos- realismo

escandinavo e norte-americano. • Aristóteles --» Romanos --» S. Tomás de Aquino.

Jusnaturalismo Clássico: Tem uma visão do Direito bastante objectiva; Vai de encontro à visão de: a justiça é a constante e perpétua vontade de atribuir a cada um o que é seu. Jusnaturalismo moderno/ jusracionalismo Surgiu numa perspectiva moderna. Critica do Professor Paulo Ferreira da Cunha é que este será considerado a ponto entre o jusnaturalismo e juspositivismo, achando que não é bem assim. Jusnaturalismo titularista: o Direito tem que se adapatar a certas ideologias e para isso tem que abandonar certos títulos. Professor Paulo Ferreira da Cunha considera que o jusnaturalismo titularista vai já de encontro com o juspositivismo. Títulos Naturais Positivistas Nota: o jusnaturalismo e o juspositivismo não se confundem com o Direito Natural e o Direito Positivo. 2. Judicialismo: dá-se mais importante ao papel do aplicador do Direito. Normativismo: forma de encarar o Direito com preferência pelas normas positivas. 3.


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Pensamento tópico-problemático: idealiza-se na conjunção da tópica e da dialéctica; é uma forma de pensamento que utiliza a tópica ou seja, um conjunto de lugares comuns (exemplo; direitos fundamentais) que adquiriram uma importância para os juristas. Esta seriam então a conjunção entre tópica e dialética que advém de Aristóteles. Este pensamento decorre de um pensamento canónico que é um pensamento evolutivo. Professor Paulo Ferreira da Cunha fala de canônes culturais e jurídicos. É de salientar que o pensamento canónico não está relacionado com a Igreja. Ao falar de pensamento canónico vai de encontro à ideia de canônes culturais, dai considerar-se este tipo de pensamento como sendo evolutivo. Nota 1: Tópica do Direito: quando Professor Paulo Ferreira da Cunha fala de tópica refere-se a todo o conjunto de recurso a que o Direito vai recorrendo. É uma selecção de lugares comuns e que nos permite formular discursos. Dialéctica do Direito. Nota 2: Professor Paulo Ferreira da Cunha parte de Aristóteles para dizer que a há coisas que vão para além do que se considera como dogmas já presentes na consciência comum. Pensamento dogmático/sistemático

Como relacionar estas dicotomias:

1. Monismo (juspositivismo) Vs Pluralismo (jusnaturalismo) 2. Judicialismo Vs Normativismos 3. Pensamento tópico-problemático Vs Pensamento dogmático-sistemático

(+ pensamento canónico) A terceira dicotomia é mais metodológica.

Exercício de escrita- importante para o EXAME.

Comentar o texto de Dworkin à luz das três dictomias ( número EXAME, pretende-se que um exercício destes ocupes 3 a 4 páginas). 1º passo- organizar tópicos para comentar:

- Caracterizar o pensamento de Dworkin e relacionar com o de outros autores que vão no mesmo sentido ( no nosso caso, apontariamos Ulpiano).

- Opôr o pensamento do autor ao de outros autores- no caso, o pensamento de Dworkin que é juspositivista vai contra o pensamento de Professor Paulo Ferreira da Cunha que é jusnaturalista.

- Falar um pouco de cada uma das dicotomias.


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- Dar a nossa opinião, ou seja, neste caso deveriamos dizer que se achavamos deviam ou não fazer justiça.

2º passo: fazer um comentário à obra/texto num ensaio curto, demonstrando conhecimentos adquiridos na disciplina. Resposta ao nosso caso: saber se os juizes devem fazer justiça ou não é uma questão controversa e problemática que já vem da Antiguidade Clássica. ______________________________________________________________________ 13. 11.2008 Sumário: SABERES E VIVÊNCIAS (breve recapitulação) 1. O Direito e os Saberes, o Saber do Direito 2. Epistemologias. 3. Fiosofia do Direito. 4. O Direito face a outras vivências. PERSPECTIVAS CONTEMPORÂNEAS DA FILOSOFIA DO DIREITO: TEORIAS 1. As Teorias: entre Fé e Desencanto 2. Em demanda da Justiça 3. Positivismo e Pluralismo na Jusfilosofia Contemporânea 4. Direito Natural, entre Filosofia e Política: Estado da Arte 5. Breve Balanço O DIREITO E A JUSTIÇA: REVELAÇÕES, INTERPRETAÇÕES E PEDAGOGIA NOTA: a Bibliografia correspondente a esta aula abarca, grosso modo, as pp. 337 a 417 do Livro Filosofia do Direito, do Prof. Doutor Paulo Ferreira da Cunha. Como elemento adicional de apoio para o estudo dos monismos e pluralismos na filosofia contemporânea, sugere-se (por exemplo) a I parte (What is the Law?) de Philosophy of Law - An Introduction (2.ª ed.), de Mark Tebbit, Nova Iorque, Routledge, 2005. Finalmente, no que à filosofia do direito lusa concerne, recomenda-se desde logo a súmula elaborada pelo Prof. Doutor Paulo Ferreira da Cunha no artigo Da Filosofia Jurídica Contemporânea em Portugal, in Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 6, 2002/2003, pp. 21-38 (link).

Com a decadência da civilização romana o direito como disciplina autónoma também sofreu algumas desvalorizações – outras ordens de conhecimento e de razão.

Panorama histórico do juspositivismo

Matéria necessária para o EXAME. É preciso saber quais os autores de cada corrente.

Manual: “Filosofia do Direito” pág 337 a 417

O positivismo surge em meados do sec. XIX, e teve raízes no positivismo filosófico geral – vai beber por exemplo ao nominalismos franciscano.


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Teoria do direito como comando: não é uma teoria original mas vai ser frequentemente identificada com o positivismo

Fonte do poder legal – soberania na posse de um indivíduo ou grupo de pessoa que não recebe comando de mais ninguém e a quem a comunidade tem o hábito de obediência e estes comandos seriam o direito. Alem disso, a sua violação traria como consequência a ameaça de uma sanção. Este entendimento. É um soberano que não responde perante ninguém, não há nenhuma ideia de moralidade na comunidade.

Surge depois uma nova corrente muito específica do direito norte-americano – realismo norte – americano por volta de 1890. Este realismo não se confunde com a escola clássica do direito natural (tal como o realismo escandinavo), não se funda numa ordem superior mas é quase uma terceira via – tem uma grande influencia nas décadas de 20 e 30 mas não se pode dizer que seja uma corrente unitária, uma dos primeiros autores foi o juiz a que se refere o texto da aula passada. Aqui o diz-se que as teorias ensinadas nas escolas não reflectiam o dia a dia dos Tribunais e tenta-se trazer á luz o processo de argumentação do juiz. Outros autores vêm desenvolver estas bases. Esta é uma corrente céptica e anti-positivismo – é um monismo que nega que das regras se possa extrair o direito, este só pode ser retirado da analise do dia a dia nos Tribunais – o direito não são as normas mas unicamente as próprias decisões do juiz, tudo o resto seriam meras fontes mas não faziam parte da própria natureza do direito.

Também houve quem dissesse que o direito seriam as profecias das decisões do juiz, era um juízo de prognose – Homes. Não se pode estudar unicamente o Law in bocks; o direito não deve ser encarado com precisão cientifica. Os seres humanos querem encarar o direito desta forma pela necessidade psicológica de encontrar um consolo de segurança jurídica mas este consolo seria inalcançável e mesmo que o fosse não seria desejável. Rejeitava-se totalmente a ideia de que o direito não deve ser aplicado como o processo lógico-dedutivo. Esta teoria só faz sentido nos países anglo-saxónicos pelo que na Europa não colheu.

Kelsen: refinou a teoria pura do direito; pretendia refinar o objecto do se estudo; pura porque se tentava purificar o objecto, reduzindo-se ao especificamente jurídico afastando-se das outras influências, fossem elas políticas, religiosas ou morais, e por outro lado procurava também purificar a própria aplicação. Surge então uma estrutura piramidal de normas, porem aparece de imediato o problema de saber qual é grande norma – ele concebe uma grande norma cuja existência só pode ser encarada como mera hipótese, sem poder ser validada ou questionada, não é a afectiva constituição de um pais mas é um pressuposto que não pode ser positivado, está nas margens do direito positivo.

Movimento datado de 1961 – corrente de autores britânicos e um pouco mais tarde também norte-americanos (Common Law). É normalmente encarado como um positivista mas muito particular, havendo quem defenda que ela concebia um conteúdo mínimo de direito natural.


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É possível um positivismo alternalivo – separa o positivismo do direito como forma redutora de sujeito a um comando apoiado por uma sanção – há muitas áreas do direito que não podem ser concebidas como comandos por exemplo as normas de controlo da legalidade de contratos – a violação dessa norma é normalmente uma invalidade jurídica que não pode ser encarada como sanção, e faze-lo seria um artificialismo; a função destas normas seria atribuir poderes e não conformar o comportamento dos seus destinatários.

O direito só será cabalmente entendido se distinguirmos entre normas primárias (regulam o comportamento dos seus destinatários) e secundárias (função dirigida ao próprio estatuto das normas primarias), a criação de normas secundárias seria o momento de passagem de uma sociedade pré-legal para um verdadeiro sistema jurídico.

A mais essencial das normas secundárias é a norma de reconhecimento – fonte da validade jurídica que pode ser escrita ou não escrita, expressa ou tácita. Será sempre um facto socialmente aceite no sistema jurídico, poderá ser ou não uma constituição (paralelismo com a grande norma de Kelsen, a grande diferença é que esta norma integra o sistema jurídico em vez de estar na sua margem. Tese do conteúdo mínimo: são as características base dos seres humanos que vai determinar o direito, se este quiser ser coerente com a função de sobrevivência humana. Esta ideia para o autor seria compatível com o juspositivismo mas não com a teoria do comando. Sem esta base o direito não seria viável á existência humana. A este autor vem responder um autor norte-americano: este autor encara as teorias jusnaturalistas clássicas como um verdadeiro peso morto do qual não seria possível retirar conteúdo útil. Procura recuperar o papel da razão no jusnaturalismo, preocupa-se com o desenvolvimento do jus positivismo, preocupa-se com o direito e a sua separação das outras ordens como por exemplo a religião. O direito é uma criação humana e como tal está sujeita a certas regras, das mesma forma que um carpinteiro tem que obedecer às leis da física. Estas regras porem tem que ser descobertas e não inventadas. Procura fugir à grande crítica da variedade e volubilidade da moral.


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_____________________________________________________ 14. 11.2008 Sumário: Aprofundamento das questões introduzidas nas aulas anteriores: debate a partir de textos seleccionados*. Realização de um comentário escrito sobre a questão a dignidade da pessoa humana e sua relação com o problema ontológico do direito. *Natural Law: The Legacy of Greece and Rome, de Rufus Fears, in Common Truths - New Perspectives on Natural Law, de Edward B. McLean (ed.), Wilmington, ISI Books, 2000, pp. 19-56. 3. Theories of Natural Law in the Culture of Advanced Modernity, de Alasdair MacIntyre, in Common Truths - New Perspectives on Natural Law, de Edward B. McLean (ed.), Wilmington, ISI Books, 2000, pp. 91-115. NOTA: A actividade descrita no último ponto do sumário foi realizada apenas na aula da Turma 2, tendo vindo substituir um debate mais extenso sobre os textos citados, atendendo ao número relativamente escasso de alunos presentes.

Natural Law: The Legacy of Greece and Rome, de Rufus Fears História do Direito Natural na Grécia e em Roma.

• Aristóteles: antiguidade clássica- o legado de Grécia e Roma para o Direito natural.

• Thomas Jefferson: fala da importância deste legado natural.

• Aborda-se o Direito Natural relacionado com o estoicos (O estoicismo é uma doutrina filosófica que afirma que todo o universo é corpóreo e governado por um Logos divino (noção que os estóicos tomam de Heráclito e desenvolvem). A alma está identificada com este princípio divino, como parte de um todo ao qual pertence. Este lógos (ou razão universal) ordena todas as coisas: tudo surge a partir dele e de acordo com ele, graças a ele o mundo é um kosmos (termo que em grego significa "harmonia").

• Fala do jusnaturalismo e de autores que abordam este tema, como por exemplo, Cicero.

• Grande legado do jusnaturalismo – exemplo: Corpus Iures Civils e importância de Gaio na compilação desta obra, iniciando com ela uma corporização e metódica do Direito.

• Ulpianos: faz uma tripartição importante no seio do Direito:

1) Ius gentium 2) Ius civile 3) Ius naturale:

visto como um direito comum aos animais e aos homens.


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• Isidoro de Sevilha: fez igualmente uma tripartição e fala do ius gentiu e do ius naturale mas enquanto princípios derivados da natureza, afastando-se da ideia do direito comum aos animais e às pessoas.

• Idade Média- S. Tomás de Aquino: faz uma tripartição do Direito falando de 3 tipos de leis: lex naturalis, lex positiva e lex humana. No entanto, este autor ligava o Direito à Religão, sendo este aspecto considerado negativo.

3. Theories of Natural Law in the Culture of Advanced Modernity, de Alasdair MacIntyre

Fala do Direito Natural na Modernidade.

- Trata das razões pelas quais o Direito Natural não tem grande acolhimento entres os juristas. Isso está essencialmente ligado ao problema da linguagem jurídica que nos tribunais é incompreensível quer quanto aos advogados quer como aos textos.

- O Direito Natural é algo intrínseco à pessoa.

- O autor tenta responder a duas questões:

1) O Direito Natural existe?

2) Esse Direito Natural funda o Direito Positivo?

- Defende que que o Direito Natural existe mas que esse Direito é visto pelos jurista como algo de essencial porque as pessoas sabem diferenciar o justo do injusto mas fazem as suas próprias escolhas morais com base nesse Direito. No entanto. O autor considera que este é um juizo errado que os juristas fazem do Direito Natural.

- Diz também que todos os autor que tentaram adaptar o Direito Natural ao Direito Moderno falharam porque tal não se adapat, adquire-se.

- O Direito Natural deve ser:

a) Descoberto por todos;

b) Acessível a todas as pessoas, quer sejam juristas ou não.


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Hart: apesar de juspositivista tem uma ideia do Direito Natural como um conjunto de regras que deve estar na consciências de cada um. Um legislador também deverá estar limitado a algumas ideias naturais. A afirmação “uma leia substancialmente injusta ainda pode ser lei” mostra que este acabou por abandonar os ensinamentos da Escola Clássica do Direito Natural. Próxima aula:Para as aulas da próxima semana, sugere-se a leitura dos textos 5, 6 (segunda-feira) e 7 (quinta-feira) incluídos na Bibliografia específica sob o tópico A - O conceito de Direito (monismo e dualismo jurídicos). Tema: dignidade humana- tópicos:

- Jusnaturalismo Vs Juspositivismo

- Papel da dignidade humana no nosso sistema

- Dizer qual a nossa posição face a este conceito da dignidade humana.

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17. 11.2008 Sumário: Monismos e Pluralismos na Jusfilosofia Contemporânea - continuação. A querela entre H.L.Hart e Lon L. Fuller (análise a partir de textos seleccionados*). *Positivism and the Separation of Law and Morals, de H.L.Hart, in Harvard Law Review, vol. 71 (1958), pp. 593-629. Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart, de Lon L. Fuller, in Harvard Law Review, vol. 71 (1958), pp. 630-672. NOTA: uma interessante análise, em língua portuguesa, da teoria de Hart é feita no artigo Um Modelo de Positivismo Jurídico: O Pensamento de Herbert Hart, de Sheila Stoltz, in Revista Direito GV 5, vol. 3 N. 1, Jan.-Jun. 2007, pp. 101-120 (link). A recomendação, que se corrobora e se agradece, foi feita pela aluna Carolina Santos. Aproveita-se também para relembrar que a obra O Conceito de Direito, de H. L. Hart, está publicada em Portugal pela Fundação Calouste Gulbenkian (5.ª edição, Lisboa, 2007).

Analise de textos acerca das posições de Hart e Fuller

Positivism and the Separation of Law and Morals, de H.L.Hart

É um autor juspositivismo mas critica os autores juspositivistas anteriores porque entende que as criticas dirigidas ao juspositivismo, teria havido confusão entre a essência do juspositivismo e a teoria do direito como comando – muitas das críticas são validas e colhem mas não são críticas ao juspositivismo como um todo mas estavam dirigidas a estas versões anteriores.


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Há 3 teorias distintas mas que tinham sido confundidas e analisadas como um todo:

1. Tese da Separação do direito da moral – valida para Hart 2. Tese do estudo analítico dos conceitos legais para se perceber o direito 3. Teoria do direito como comando – Hart não considera valida, não toma a parte

como um todo, não é essencial ao sistema monista, jus positivista.

É a teoria dos comandos que eles critica mais: os comandos seriam jurídicos se fossem legais (emanados por um soberano aceite pela comunidade e que não responde perante ninguém) – risco de este esquema ser inadequado, tal como Hart vem criticar, à primeira vista pareceria que o erro é separar o direito da moral, Hart porem afirma que a teoria direito é inadequada porque esquece alguns elementos característicos do direito – o legislador cria o direito com base em alguns princípios fundamentais. Há regras primárias e secundárias (sendo que as ultimas apenas afectam o estatuto das normas primarias – o que confere o cariz autoritário), porem a teoria do comando falha neste ponto visto que as regras secundárias não podem ser encaradas como comando e esta teoria não o consegue explicar.

Numa democracia do tipo americana o soberano é o povo o que quer dizer que o povo está a obedecer a si próprio – é um hábito de obediência a si próprio e isso não faz sentido.

Carácter de algumas normas de certas áreas do direito – áreas do direito que não pretendem influenciar um comportamento, não são comandos; é o caso dos contratos ou normas testamentárias – estas normas não impõem ou proíbem um comportamento, apenas põe um meio á disposição do destinatário da norma, e isto não seria assimilável ao entendimento de norma como comando.

Fenómenos e factos da vida – um carro de brincar não se pode apresentar ao juiz dizendo “eu para efeitos de aplicação desta norma sou um veiculo” – nestes casos de penumbra alguém de decidir – se uma penumbra de incerteza envolve todo p direito o raciocínio do juiz não é lógico-dedutivo, logo deve evitar-se a tentação de pensar que decisão correcta advém da moram nestes casos de penumbra.

Formalismo: ideia associada ao normativismo (a aplicação das normas deve ser feita de forma fechada). Esta critica pode ser dirigida ao formulador do direito mas também ao juiz.

- Se dirigida ao filósofo: o filósofo está enganado não sua teorização do direito, Hart acha que Austin não sofrem deste mal, eles não seriam excessivamente formalistas, Austin em certos casos incentivava a adaptação do direito e criticava os recursos a analogia. Os juízes deviam recorrer em última analise recorrer a um critério utilitarista. (critica: alguns teóricos conceberam o direito como um sistema fechado em que se poderiam obter as decisões através de um sistema lógico-dedutivo, porém Hart considera que não há formalismo excessivo)

- Se dirigida ao juiz: o juízes faziam o juízo excessivo da lógica para chegar ás decisões judiciais de forma automática. Sempre que um juiz perante os factos da vida estivesse a utilizar a lógica é porque já concluiu que esse caso da vida cabe


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na norma e uma fase previa de definição. Hart não considera esta fase de definição uma verdadeira decisão. Porem em casos de penumbra raramente se poderia chegar á decisão final sem ter em conta a teleologia da própria norma – recorria-se ao critério de interpretação do homem médio.

As críticas ao formalismo não conseguem refutar que o direito seja algo separado da moral.

Finalmente Hart dedica-se a analisar o criticismo ao apelo quase emocional de quem viveu determinados horrores de uma época histórica e tira dai conclusões – posição de Radbruch

É certo que para certos autores o direito é uma criação puramente volunatria dos seres humanos , mas isto não significa que eles recusassem as regras morais – obrigação moral dos destinatários de resistir a uma norma injusta e contraria á moral – porque se separa direito e moral cria-se esta válvula de escape; as normas morais não são rejeitadas apenas não são consideradas normas jurídicas.

Alguns juristas alemães alteraram a sua posição positivista por culpa do nazismos – moralidade minimamente humanitária que faria parte integrante do direito e uma lei que contrarie esse mínimo de legalidade nem sequer chaga a ser lei. Porém para Hart este é um entendimento algo ingénuo porque não parece ser concebível que as pessoas deixam de aderir a um certo regime (nazi) por ser positivista ou naturalista, Os juristas alemães não estariam a ir ate ao fim da linha – bastaria que dissessem que em ultima analise revela a moral em caso de flagrante desencontro. De seguida Hart analisa uma questão que foi julgada: esposa de um soldado que denuncia o marido por ser contra o regime nazi – no fim da guerra a senhora foi julgada por uma lei que punia os actos pelos quais alguém priva outrem da liberdade – a senhora para se defender disse que se limitou a fazer uma denuncia de uma coisa que na altura era efectivamente um crime – os Aliados porem dizem que aquela norma nazi não era valida – Hart diz que a solução foi boa mas o caminho pelo qual se chegou lá foi muito insensata e apresenta alternativas: Abdicar de punir a senhora ou aplicar retroactivamente uma lei penal que dissesse que quem colabora com o regime nazi seria punido – o resultado pratico seria o mesmo (condenar a senhora, mas Hart diz que a transparência seria muito maior se aplicássemos a lei retroactivamente. Concordar com o raciocínio dos juízos é perpetuar a utopia de que os valores são sempre conciliáveis e nunca é preciso escolher de entre dois males o menor. Ao arranjar uma forma artificial de agradar a todos sem escolher de entre os dos males estar-se-ia a violar a natureza da decisão e com isso a diminuir a transparência do sistema. Hart conclui portanto que as criticas deitariam por terra as teses utilitaristas mas não a base central de separação de direito e moral, que continua em vigor. Fará essa separação sentido em todos os sistemas jurídicos? Há determinadas coisas da natureza humana que devem modelar o pensamento do legislador (o engenheiro tem que considerar as leis da física, e da mesma forma o legislador tem que considerar a natureza das pessoas e as suas relações) – este conteúdo


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mínimo reduz-se ás regras que proíbem a violência e as regras que estabelecem a propriedade. Por exemplo se no futuro as pessoas tivessem carapaças (e por isso fosse invulneráveis) e se alimentassem exclusivamente de ar – o conteúdo mínimo de direito positivo seria alterado; mas nós somos vulneráveis aos ataques das outras pessoas e há também escassez de recursos pelo que tem que haver um conteúdo mínimo de propriedade - regras fundamentais sem o qual o sistema jurídico não cumpre as suas funções, sendo que estas regras seriam coincidentes com as regras morais mas isso seria contingente – no mundo das carapaças as regras morais poderiam continuar a proibir o roubo e as agressões mas o direito positivo deixaria de o proibir pois não faria sentido.

Conteúdo verdade: Hart não admite que uma norma deixe de ser norma por ser injusta mas admite que as normas têm que ser gerais para serem normas jurídicas e nesse sentido haveria um eco de justiça – justiça na administração e não na própria norma.

Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart, de Lon L. Fuller

Texto de Fuller: refutação da perspectiva de Hart (jusnaturalismo muito peculiar – justiça procedimental)

Um soberano que comete erros legislativos ao ponto de tornar o direito imprestável.

Fuller afirma que mesmo que o soberano seja totalmente amoral, mesmo assim haveriam determinados critérios de qualidade. O soberano é egoísta mas mesmo assim para que o sistema jurídico sirva apenas para prosseguir os seus fins teria de respeitar uma moralidade inerente. Por exemplo:

Se houver prescrição de proibição ou imposição de comportamentos mas nunca efectivava as sanções ou as recompensas – o mais provável é que os súbditos deixassem de cumprir logo a lei não cumpre os seus objectivos.

Se as leis fossem muitas e impossíveis de interpretar.

Os sistemas têm uma moralidade própria – qualidades de feitura das leis e tudo se resuma a uma questão de grau (nunca são completamente alcançáveis), mesmo num sistema jurídico iníquo tem que haver uma conjunção mínima entre direito e moral – critérios mínimos (efectividade, transparência por exemplo)

______________________________________________________________________20. 11.2008 Sumário: Direito Natural, Religião e Razão. Direito Natural e statu quo. Direito Natural, Estado e Liberdade Individual. Análise e debate a partir de textos seleccionados*. *Excerto de The Ethics of Liberty, de Murray N. Rothbard, Nova Iorque, NYU Press, 2003.


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______________________________________________________________________ 24. 11.2008 Sumário: INICIAÇÃO FILOSÓFICA À METODOLOGIA JURÍDICA: MEMÓRIA E DIREITO 1 - Mitologias, Géneses, Destinos 2 - Diálogos, Escritos e não Escritos 3 - Memória e Lei 4 - Memória e Método Jurídico 5 - A Luta pela Memória. Dos Mnemones aos Juristas. RETÓRICA E HERMENÊUTICA NAS ORIGENS DO DIREITO 1 - História Grega 2 - Metodologia Romana DA HERMENÊUTICA JURÍDICA: FUNDAMENTOS, DESAFIOS E FASCÍNIOS 1 - introdução Epistemológica. 2 - Fascínios Hermenêuticos. 3 - Desafios Hermenêuticos. 4 - Fundamentos Jurídico-Hermenêuticos 5 - Novos Fascínios, Novos Desafios: Reforma Legislativa ou Reforma das Mentalidades? NOTA: Os conteúdos programáticos aqui expostos integram-se já no tópico IV - Retórica e Direito. A Bibliografia correspondente a esta aula abarca, grosso modo, as pp. 481 a 549 do Livro Filosofia do Direito, do Prof. Doutor Paulo Ferreira da Cunha.

Livro 3 do Manual “Filosofia do Direito”: iniciação à metodologia. Páginas 481 a 580

Vamos entrar agora no quarto tópico – questões de metodologia jurídica, de uma forma filosófica – a proposta de metodologia jurídica é uma decorrência da filosofia do direito.

Evolução histórica

O Professor Paulo Ferreira da Cunha faz inicialmente um recuo histórico: nas civilizações antigas havia uma ascendência divina, havia vários deuses e deusas. O entendimento dos homens vai evoluindo (relação entre direito e memória) dependendo do grau de independência que o direito assuma face a outros saberes, mas também da evolução da própria sociedade como um todo, nomeadamente da circunstancia de existir ou não uma linguagem escrita, quando não existe a relação do direito e da memoria é uma relação mais directa, havendo linguagem escrita será uma relação mais mediatizada porque os textos são um deposito de memoria. Nas sociedades agráficas geralmente o direito não constitui ainda uma área de saber autonomizada, mas isto não é sempre assim, por exemplo o direito muçulmano é escrito mas tem uma relação muito estreita com a memória. Dois binómios:


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Direito/Memória Direito/História O Direito enquanto memória iria de encontro com a razão. Procura-se alcançar na sociedade determinadas regularidades justas que o legislador deseja fixar na memória dos cidadãos.O direito positivo seriam a fixação desses actos na memória. Por outro lado as peças judiciais seriam o reflexo negativo porque representam as situações patológicas, o afastamento dos bons actos,ou seja, é uma fixação da memoria má. Pelo contrário,fisiologia do direito seria composta pelas as situações de normalidade ética, quando os factos da vida se adequam. Porém patologia do direito é quando o agente se desadequa da normalidade ética e por isso tem que ser sancionado. O direito serve para fixar a memória das boas acções.

A. Memória fisiológica: Na actualidade prima pela afirmação da natureza fisiológica da memória. A defesa do fisiologismo da memória ganhou sucessivamente adeptos depois do evolucionismo biológico e do materialismo marxista. Não raro em neurociência ou neurobiologia encontraremos estruturas fisiológicas explicativas da memória. Por exemplo, Daniela Martí Barros defende em seu artigo A Memória, seguindo a tradição fisiologista que a memória é uma função do sistema nervoso. Se potência material, a memória é capacidade para o esquecimento; mas se for potência espiritual, ela é capacidade para o inesquecível.

B. Memória patológica: Para o desenvolvimento de uma memória patológica contribuem duas atitudes, segundo o filósofo Paul Ricoeur. Por um lado, a insuficiência de memória; isto é, a atitude de fuga e de negação dos momentos traumáticos do passado, através da qual se está incessantemente condenado a revivê-lo de forma doentia. Por outro lado, o excesso de memória, que substitui a recordação verdadeira, através da qual o presente se reconcilia com o passado, pela repetição compulsiva e a passagem ao acto.

As comunidades sentiram a necessidade de recordar ao soberano as suas liberdades antigas para que ele não as esquecesse – o soberano tem que se conformar com essas normas e daqui nasce o movimento codificador. Na época do feudalismo, caracterizada pela relação entre senhorias e feudais, a lei era encarada como um tópico obrigatório de cumprimento das normas. Actualmente, o Direito e a memória encontram-se em crise. Três formas de Direito:

a) Direito enquanto atitude justa, relacionada com a ética e com a razão; b) Direito enquanto liberdade dos povos face aos soberanos; c) Direito enquanto cariz metodológico.


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O Direito precisa de uma memória, embora a curto prazo, mas que diga respeito a acontecimentos históricos ocorridos há pouco tempo. Julgamento: confronto entre a memória dos factos da vida e dos factos padrão. Para além disto, há uma segunda relação de cariz mais metodológico entre direito e memoria; se o direito pretende efectivar a justiça tem que reconstituir os factos relevantes. Há portanto a memória dos factos padrão, mas por outro lado há memoria dos factos efectivamente sucessivos. A interpretação em direito, começa com a interpretação dos próprios factos, ainda antes da interpretação da própria lei, uma vez que nos factos existem coisas que não aparecem de forma fácil nem clara. O problema da interpretação dos factos é ainda o mesmo problema de um litígio concreto. Se se identificarem um com o outro, estaremos face a uma situação que vai de encontro com a recta razão; se, pelo contrário, os factos divergem, há necessidade de uma terapia que se consubstancie numa relação jurídica que culmina numa sanção, configurando assim uma nova memória fixando a ideia de sanção a uma violação da ordem jurídica. Normas habilitadoras não são subsumíveis à estrutura de comando, mas as normas penais podem sê-lo com frequência. Assim nas normas penais há uma previsão (memoria, factos que devem ser punidos) e uma sanção (memoria dos factos punitivos que ritualizam o castigo considerado adequado), sendo estas as normais que mais se adequam à ideia de comando. Em suma, a lei seria a memória dos bons e maus factos. Questão da prova: esta tem uma relação evidente com a memória porque pretende reconstituir os factos relevantes e traze-los à luz do aplicador de direito. Temos 2 tipos de provas: Prova testemunhal: confronto entre memórias reais e memórias fictícias – aproximar a memória da testemunha da verdade material. Prova pericial – memoria de segundo grau porque o perito não se vai debruçar sobre os factos propriamente ditos mas sobre outro tipo de provas – documentos e testemunhas – memória privilegiada no sentido em que traz uma avaliação objectiva. Por exemplo no Egipto quando surgiu a geometria apareceu com uma função jurídica: restabelecer a propriedade após as cheias do Nilo. Na Grécia antiga quando determinado governo ilegítimo confiscasse propriedades depois essas seriam devolvidas e criou-se a retórica como forma organizativa de convencer o novo governo de que a propriedade lhe pertence.


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Com a evolução histórica a técnica vai evoluindo e dá-se uma especialização – notários, tabeliães por exemplo. Memória jurídica: evolução de uma memória legal para uma memória fixada em textos legais. Esta relação entre Direito e memória pode sofrer alguns desvios consoante os sistemas jurídicos de que estejamos a falar – nos sistemas de Common Law esta relação entre memoria e direito é diferente, mas ainda assim intima e importante.

Hermenêutica Muito embora a independência epistemológica só tenha sido alcançada com os romanos, o primeiro passo foi dado desde logo com a filosofia grega- esforço anti-sofistico: tentativa de eliminar a má retórica, a mera organização lógica de ideias. O direito partiu desse entendimento anti-sofistico. Esta evolução reflecte-se também na evolução da simiotica jurídica – a deusa da justiça grega não tinha fiel nas suas balanças, porque não havia um julgador singular, era uma justiça horizontal que ainda tinha espada; no caso romano o direito sendo independente prescinde da espada e tem já um fiel porque o julgamento se centra numa única pessoa, o pretor. Em Roma portanto vai florescer o direito como disciplina autónoma, sendo estas autonomização progressiva, o legislador quando vai criar uma norma vai atentar na comunidade e nas situações justas, mesmo que não frequentes, e depois constrói uma norma jurídica virtual, porque ainda não é escrita e só posteriormente é que se positiva. A isto chama-se um trabalho de sociológica. Natureza humana, mas o homem porque tem livre arbítrio pode ou não conformar-se com essa natureza humana e por isso é que tem que haver normas para sancionar o homem que age de forma contrária. Método iminentemente dialéctico: porque os aplicadores do direito são falíveis, só podem aspirar a reconstituir os factos de forma provável, temos apenas a tentativa de chegar a uma verdade formal, o mais próxima possível da verdade material mas que não tem forçosamente que se identificar com ela. A dialéctica seria o que ficaria para abordar as questões humanas – disputas forenses. A prova em direito vai depender de um discurso e por isso da retórica. Esta dialéctica e esta retórica vão-se exercer de formas diversas:

• Quando um cliente vai a um escritório de um advogado para pedir um conselho jurídico – esta dialéctica não é activa e verbal entre duas pessoas, será uma dialéctica muda dentro do raciocino do advogado, e a retórica vai desempenhar uma função menor, quanto mais se tem que persuadir o cliente.

• Quando a função jurídica é actuante, quando se está em Tribunal há um confronto de versões e as suas funções são mais expressas mais evidentes.


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• Quando o aplicador do direito (função decisória) há uma dialéctica e um exercício de retórica (persuadir a comunidade da correcção da decisão)

Hermenêutica: arte/ciência de interpretar um texto escrito. Sempre existiu mas nem sempre com este nome, existem varias posições dependendo do nosso entendimento ontológico do direito. 2 vícios de pensamento:

1. Muitas vezes utilizado como pretexto para não descer aquilo que é especificamente jurídico, ou seja, é utilizado pelo Direito para não versar sobre aquilo que o Direito versa na realidade.

2. Utilização da hermenêutica como forma de sustentação de determinados pensamentos jurídicos e dogmáticos.

A verdadeira hermenêutica nem pode ser uma interpretação ingénua e literal nem a aplicação de uma tabela de interpretação. Qualquer uma destas soluçoes iria contra o grande objectivo do Direito que é a obtenção da Justiça. Professor Paulo Ferreira da Cunha analisa vários fascínios hermenêuticos: nunca um jurista se deve perder numa finalidade hermenêutica geral, filosófica ou literal de tal modo que se afaste da sua função essencial que é a de alicação do Direito. A hermenêutica jurídica é assim um meio para alcançar a justiça em cada caso concreto. Desafios hermenêuticos: em última análise nem deveria ser preciso interpretar O positivista legalista vê como ideal a situação em que não há necessidade de interpretação. Do ponto de vista jusnaturalista já não seriam assim, ou seja, deveria fazer-se uma interpretação que fosse de encontro com a justiça. Professor Paulo Ferreira da Cunha considera que há uma análise literária dos textos que acaba por expurgar outros métodos suprapositivos. Fundamentos jurídico – hermenêuticos:

• Teleológico: o Direito prossegue a justiça, por isso, se o hermenêutico também a prosseguir, a sua função deve ser a de atribuir a cada um aquilo que é seu através do seu trabalho.

• Estrutural – rejeita a visão positivista que desejaria expurgar de todo a interpretação. A interpretação começaria num momento muito anterior. Numa primeira fase o legislador interpreta o real e procuravam erguer modelos a perpetuar e a fixar no futuro; numa segunda fase ao elevar as regularidades a norma jurídica há uma função de criação – o legislador tem que formular uma norma jurídica (ainda não escrita) abstracta; numa terceira fase vai redigir-se o texto da norma, delimitando as consequências ou as sanções para quem viole a norma – interpretações sucessivas. Em cada um deste momentos temos uma interpretação de uma norma que advém de um momento anterior. Ressalva-se que traduzir para escrito uma norma é uma forma de interpretação que não depende da nossa posição, todos nós compreendemos que a norma é superior ao texto da norma


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Ao interpretar a norma, o jurista vai ter em conta 4 estratos: Norma 1: interpretação/construção do sistema social e normativa geral; seria em bom rigor a norma das normas (no sentido de estrato básico) Norma 2: norma jurídica propriamente dita, a norma virtual pré-escrita. Introduz-se a questão da liberdade do legislador porque ele tem liberdade de modelação dessas situações justas. Norma 3: norma escrita (interpretação da norma 2)- interpretação e redução da norma justa para textos. Norma 4: norma activa, actuante, lei concreta; é uma norma que parte da norma 3 mas que vai ascender para as normas 2 e 1; procurando a justiça do caso concreto.

Estas quatro normas estariam descritas no art. 1º C.C. A sentença, a decisão última viria actualizar o sistema. Conclusão: com tudo isto o jurista deveria conseguir chegar a uma norma justa e aplicar o Direito com critérios equitativos. Artigo 9º/1 CC: a interpretação não deve restringir-se à letra da lei, deve, pelo contrário, ter-se em conta o pensamento e a interpretação dada por quem a escreveu e por cada pessoa. Assim, Professor Paulo Ferreira da Cunha quer dizer que se deve partir da norma 4 e chegar-se às normas 3,2 e 1 -» vai de encontro a um realismo norte-americano. Na construção desta nova hermenêutica deveria ter-se em conta:

- Fundamento... - Fundamento... - Fundamento do sentido virtual/pré-escrita, mas deve dar-se-lhe uma

interpretação actualizada. - Fundamento deontológico: o Direito seria uma interpretação da justiça e a

interpretação nunca seria meramente aplicativa; - Fundamento lógico-cognoscitivo: caminho que o jurista deve fazer para chegar à

norma 4, ou seja, usar um pensamento lógico-cognoscitivo. - Fundamento lógico-substantivo: nunca a interpretação pode conduzir a um

resultado injusto- artigo 2º/2 CC. A hermenêutica jurídica pode ser uma resistência ao próprio texto da lei.

Para evitar o subjectivismo ou arbítrio que resultaria dessa norma 4, a hermenêutica deve ter em conta um mal menor. Exemplo: se tivermos perante duas injustiças devemos optar por aquela que se substancie num mal menor. Professor Paulo Ferreira da Cunha fala também da norma 0, que resultaria do artigo 10º CC: na casa de caso análogo, deveria recorrer-se ao “espírito do sistema”, ou seja, ao Direito Natural. Aquilo que está ainda antes da sociedade, o que muitas pessoas chamam de direito natural ou ordem natural das coisas que determina a conformidade. Nesta norma, o legislador não poderá seguir uma realidade estática mas sim uma realidade dogmática.


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Estes artigos do CC não seriam uma verdadeira norma do Direito Civil mas sim um Direito Constitucional que seria feito numa porposta de revisão. O Professor Paulo Ferreira da Cunha propõe que se faça aqui uma revisão destes artigos assim como dos usus, costumes e da equidade. Por outro lado, defende que deveria haver um reconhecimento explícito da pessoa do Juiz- importância da objecção de consciência do juiz. Finalmente, para ele, a ignorância da lei deveria ser revista. Faz-se uma ressalava a falta de preparação dos juristas, fazendo uma abordagem de qual seria a melhor preparação. Nota: esta matéria é muito importante para EXAME.Nota2:ABibliotecadaUniversidadedaVirginia,atravésdoseuTheElectronicTextCenter,reeditaemformatoelectrónicooDictionaryoftheHistoryofIdeas(link).Ficaaquiasugestão,porseacharquealgunsdosartigosincluídospodemserdegrandeutilidadeparaarevisãodosconteúdosprogramáticospelosestudantesdeFilosofiadoDireitoeMetodologiaJurídicaI.Atítulodeexemplo,chamamosaatençãoparaosartigosNaturalLawandNaturalRights(assinadoporPaulForierseChaimPerelman),JusticeeConceptofLaw. ______________________________________________________________________

27. 11.2008 Sumário: Continuação da aula anterior: debate em torno dos problemas da Hermenêutica Jurídica. POR UMA RETÓRICA JURÍDICA: 1- Sentidos da Retórica Jurídica. 2 - Retóricas, Tópica e Dialéctica Jurídicas 3 - Da Dialéctica 4 - Da Tópica. NOTA: A Bibliografia correspondente a esta aula abarca, grosso modo, as pp. 551 a 568 do livro Filosofia do Direito, do Prof. Paulo Doutor Ferreira da Cunha. Opinião dos alunos face à divisão em normas:

- Esta construção hermenêutic acarreta um grande risco. A visão filosófica cairia em desgraça.

- Quanto muito poderiamos falar de dados filosóficos. Estes momentos (0 a 4) sao considerados como uma pesperctiva sociológica.

- Até á nomra virtual este modelo tem falhas na medida e que partitiramos também da ideia de um legislador perfeito. Quanto à norma virtual, põe-se o problema de o legislador poder não ser capaz de definir a norma virtual e o Direito positivo.

Juspositivismo: terão uma confiança maior para resolver os problemas. Trata-se de alguém que entende que existe algo prévio ao Direito. Se falhara na cehada às soluções, tal fará que recorrá a um pensamento tópico-problemático.


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Jusnaturalismo: uma coisa pré-existente pode ser considerado como um dogma. Esta é uma das críticas ao jusnaturalismo, a da existência de uma realidade sobrenatural, mas é mais um dogma que uma verdadeira realidade- ver norma 0. Parte 4 do manual “Filosofia do Direito”- Retórica: suas relações com

a tópica e a dialética.

O domínio das artes oratórias é essencial no mundo dos juristas. É pouco provável interromper as alegações de um colega para dizer que cometeu uma falácia, mas é essencial saber encontrar essas falácias e critica-las. A retórica permanece ainda um pouco negligenciada, desde logo porque há negligência da própria língua. Não vamos aqui leccionar um curso de retórica mas vamos expor as fases que devemos ter em conta ao organizar um discurso, aplicando a casos concretos. Retórica jurídica em sentido lato e estrito no manual,ou seja, segundo a perspectiva do Professor Paulo Ferreira da Cunha: retórica jurídica em sentido vincular e jurídico. É como uma entidade epistéme, jurídica em especial. Há uma sobreposição entre duas disciplinas- retórica e Direito. Mas no outro livro privilegia já uma sobreposição de retórica e jurídica, porque em bom rigor a retórica é tão essencial que devemos falar em retórica e direito A retórica jurídica está muito próxima com a retórica geral e caracteriza-se pela existência de um tópica especifica atinente ás questões do direito. A hemernêutica jurmaisidica não podia ser um arastar de questões hermenêuticas para o juristas. O que a caracteriza é a existência de uma tópica. Tópica jurídica pode não ser forense. Dentro da retórica, o Professor Paulo Ferreira da Cunha distingue:

a) Retórica em sentido estrito: retórica forense utilizada somente nas defesas penais, exercidas número discurso mais inflamado.

b) Retórica em sentido lato: esta incluirá quer a tópica quer a dialética. A tópica é um conjunto de lugares argumentativos e a dialéctica um sentido que vai levar a uma comparação com o Direito. É uma retórica da lei, retóricas discursiveis ( exemplo: advogado no foro) e retóricas não discursivas ( símbolos e arquitecturas dos lugares onde a justiça é feita).

4 grandes campos:

i. Retórica em sentido lado; ii. Retórica em sentido estrito;

iii. Tópica jurídica; iv. Dialéctica jurídica.


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Dialéctica jurídica (remissões para os textos de Hard e Fuller): há ali uma dialéctica- diálogo referidos em contraposição de dois monólogos. Pertence ao cerne do Direito. Para que o Direito permaneça actual é preciso que haja litígio. Fazer relevar este conceito e preterir o conceito de dialéctica é errado. A dialéctica foi se esbatendo ao longo dos tempos. Michel Valley tentou recuperar a dialéctica do gregos e dos romanos. A dialéctica é elegida pelo Direito como um método essencialmente jurídico. O seu usso no Direito tem de ser entendida de uma forma hábil uma vez que o Direito visa dar soluções concretas. Este aspecto tem de ser tido em conta para que seja respeitada a verdade formal. A constante e perpétua vontade de alcançar a Justiça de Ulpianos traduziu a ideia de que a solução para o Direito seria a de encontrar um método específico para resolução dos problemas. O Professor Paulo Ferreira da Cunha fala aqui de um Direito Natural contraposto à dialéctica. Se concebermos o Direito Natural numa perspectiva mais dinâmica, entao a dialéctica terá uma perspectiva mais natural. A dialéctica actual não envolve os dogmas de cariz social a que o Direito Natural estava relacionado. Tópica jurídica: é o essencial dos argumentos que usamos para tentar convencer as pessoas. São argumentos usados quer de uma forma dialogal quer de uma forma argumentativa. São lugares comuns, plausiveís e aceutáveis por todos os juristas. Pode ser encarada como argumentos agrupados; encarada como método ( parte da formação de um consenso entre itervenientes, que resulta da experiência). É um método que procura soluções para os problemas jurídicos sem que tal resulte numa casuística redundante. Todo o que se pode argumentar pode ser encarado como uma tópica (exemplo: dura lez sed lex). O positivismo e o jusnaturalismo também podem ser encarados como tópicas. Sao os juristas que, através da sua experiência, adquirem esses argumentos. Pode também ser encarada como uma doutrina, a qual tem em conta dadps adquiridos. A preferência dada pelos autores a um ou outro tem a ver com a noçao que se pretende transmitir. A designação “retórica” é preferida porque é associado a sofistica. No entano, ha autores que preferem o termo “dialéctica”, como Michel Valley e outros que preferem o termo “retórica”, como é o caso de Francisco Puy. Por seu lado, Professor Paulo Ferreira da Cunha prefere a designação retórica-dialéctica por não aceitar os dois conceitos em separado. Nota: vamos nas páginas 480 a 580 do manual “Filosofia do Direito”.


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______________________________________________________________________ 28. 11.2008 Sumário: Da Tópica (continuação). 5 - Porquê Retórica Jurídica? RETÓRICA E ANTI-RETÓRICA 1 - Retórica e Anti-Retórica. 2 - Anti-retórica da Definição de Retórica. 3 - Valorações da Retórica: Retórica Branca e Retórica Negra. 4 - O Género Primitivo como Argumento Legitimador (breve remissão). 5 - Efeitos da Retórica/Anti-Retórica Jurídica. NOTA: A Bibliografia correspondente a esta aula abarca, grosso modo, as pp. 569 a 580 do livro Filosofia do Direito, do Prof. Paulo Doutor Ferreira da Cunha, e as pp. 7 a 51 do livro Manual de Retórica & Direito, da Prof.ª Doutora Maria Luísa Malato e do Prof. Doutor Paulo Ferreira da Cunha. Retórica: é a que Professor Paulo Ferreira da Cunha priveligia. Tem dois sentidos: restrito e amplo. O Direito, enquanto ordem prescritiva/normativa, mantem-se sempre que há litígio, duas versões, duas partes. É através do confronto dessas que chegamos à dialéctica. Da justaposição do texto de Hart e Fuller saiu uma dialéctica, apesar de não ser intencional nem expressa, é uma dialéctica jurídica. Relação entre Tópica, Dialéctica e Retórica: Michel Villey: pretende revitalizar a ideia da dialéctica. A retórica poderia ser usada número sentido florista e número sentido negativo, que é como é usado por este autor. Priveligia a dialéctica clássica. Francisco Puy: privilegia a tópica- é para ele uma base essencial quer enquanto dialéctica quer enquanto retórica. Para priveligiar um discurso temos dir de encontro aos dados que a tópica fornece. A retórica jurídica é só uma forma de retórica geral que se constrói de acordo com os tópicos. Só por isso é que o Professor Paulo Ferreira da Cunha constrói uma disciplina a que ele chama Retórica e Direito. A interpretação do texto da norma tem de ser feita de acordo com o discurso específico. Retórica e Direito. Dialéctica e Direito Natural: é uma associação tendencial. Não era de estranhar ver o jusnaturalismo associado a um pensamento dogmático. Professor Paulo Ferreira da Cunha analisa esta relação:


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• Tem a ver com a tomada de posição do jurista que acha não conseguir chegar a um certo patamar.

• O jusnaturalista admite que existe um Direito Natural, e daí que se ache que o pensamento jusnaturalista tende a ser um pensamento mais dogmático.

• O que separa o Direito Natural do jusnaturalismo é essa humildade do homem: o homem pensa que é através do pensamento tópico-prblemático/dogmático que conseguirá alcançar esse patamar mais alto. O jusnaturalismo é mais tópico-problemático porque admite que a razão é a única forma do homem atingir o Direito Natural.

Tópica pode ser encarada da seguinte forma:

o Conjunto de argumentos; o Método entre os intervencionista; o Doutrina.

A tópica jurídica inclui tópicos para cada fonte legal. Por isso, temos:

1) Tópica de fonte legal: uso da tópica enquanto produto do seu estudo; tenderá a vê-la de forma diferente do que as outras pessoas não a usaram nunca.

2) Tópica jurídico-legal: argumentos que derivam de textos legais e que seriam plausiveis e aceitáveis; para além disso, cabem aqui os argumentos tendentes como a norma jurídica, mas também cabem outros argumentos. A tópica seria uma resistência contra a ideia de “dura lez sed lex”.

3) Tópica judicial: tópica reforçada pela força judicial e vai de encontro com um roteiro mais actual para aplicação do Direito a um caso conreto.

4) Tópica historico-geográfica: deriva de um Direito que já não é vigente mas que ainda tem uma força considerável. Possui um sentido positivo e outro negativo, que é um reflexo daquilo que o Direito deve ser.

Cada vez mais assistimos à apropriação pelo Direito de formas jurídicas, nomeadamente com o movimento dos “Critical Legals Studies” que pretendia endurecer uma forma de pensar à sociedade. O Direito deve apropriar-se de certas formas da sociedade e adequa-las a situações justas, sendo que isto não quer dizer “socialmente aceitável”, ou seja, devemos recorrer à justiça no seu sentido mais puro. A importância da tópica jurídica decorre da sociedade. O poder sindical deve estar apto a ser funcionalizado pela sociedade. O juiz não deve ser o reflexo da opinião pública:

- Tópica jurídica societária imediata. - Tópica jurídica literária imediata (deriva das obras literárias)

A Antígona* é ainda hoje a personificação do Direito legal. Na ficção literátia tem de ser o ponto de partida para se tirar tópicos essenciais para Justiça. Ligada a esta encontramos a corrente “Legal Stories”: pretende resolver os problemas atraves de um discurso à comunidade/auditório. É um movimento de esquerda que, nos


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EUA teve como objectivo convencer a sociedade das injsutiças. Conta a história na primeira pessoa. Temos também a tópica feminista da Dra Clara Sotto Mayor que propunha uma mudança no sistema jurídico.

- Outra tópica em que se inovcam parábulas religiosas para invocar outras situações legais- exemplo: na Biblia fala-se na Justiça Salomónica e temos também as Epistola de S.Paulo. o Direito e a religião têm histórias comuns. Há que encarar a Bíblia como um repositório de ensinamentos.

Retórica A retórica geral pode ser estudada pelo jurista uma vez que esta não dá resposta a tudo e por isso não corrompe. Retórica/Sofistica: não tem fronteiras morais, podendo ser usada para o bem e para o mal; é um discurso vazio. A retórica pode ser levada a um espoente máximo, assim como quando alguém pretende negar a filosofia já está a filosofar. Com a retórica acontece o mesmo: dizendo que esta é um discurso vazio, para convencer o público disso, é impossível não usar a retórica A retórica foi se desmembrando ao longo do tempo, sendo por isso impossível definina-la, podendo apenas caracteriza-la em 5 niveis:

1) Invenção: fase de recolha de argumentos (exemplo: uma bibliotecária conhece todos os livros da sua biblioteca sem nunca os ter lido todos); o orador vai, aproveitando o que conhece do mundo, ao sitio onde pode procurar os elementos que necessita

2) Disposição: organização dos elementos que o orador recolheu, seguindo critérios para próprios (exemplo: hierarquias, etc).

3) Elocução: elaboração do discurso propriamente dito, ou seja, construção/arranjo dos argumentos.

4) Memória: memorização do discurso, isto é, o minimo de conhecimento do discurso elaborado.

5) Acção: representação do discurso. Com o decorrer do tempo a retórica foi perdendo alguns dos seus elementos essencias como a lógica, a dialéctica, a poética, a grammaisatica e a estilística. Algumas destas compuseram-se em arte própria. No século XX surgiu um novo momevimento que pretendeu fazer renascer a retórica, com os seus antigos elementos. A retórica pode ser encarada como:

• Arte • Ciência: próxima da lógica e da dialéctica


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• Técnica: relacionada com uma vertente pedagógica, a retórica pretende ensinara escrever,a pensar..

• Código de Poder: criar e reforçar as malhas da supra e infra-ordenação social e as malhas da justiça e injustiça.

A retórica será tanto mais eficaz quanto mais despercebida passar, porque consegue-se convencer melhor uma pessoa se ela não perceber que a estão a tentar convencer. O Professor Paulo Ferreira da Cunha desenvolve 3 grandes explicações históricas dadas pela retórica:

i. Retórica mínima ii. Outro tipo de retórica

iii. Outro tipo Importante completar esas normativas míticas e saber bem para o EXAME. A retórica tem uma função mítica:

o Ensinar o Comover: tratar de questões sensiveís que apelam ao argumento racional, que

pretende convencer e vincular o público. A boa retórica é aquela que pretende auto-simular para convencer de forma implícita o público. Tem que ser transparente, dái que se trate de questões sensiveís.

A mensagem a que se pretende chegar visa comover o público. Nessa medida, o uso da retórica torna o público cada vez mais exigente. *Mito de Antígona: Filha de Édipo e Jocasta, que tinham mais três filhos, Etéocles, Ismênia e Polinice. Foi um exemplo tão belo de amor fraternal quanto Alcestes foi do amor conjugal. Foi a única filha que não abandonou Édipo quando este foi expulso de seu reino, Tebas, pelos seus dois filhos. Seu irmão, Polinice, tentou convencê-la a não partir do reino, enquanto Etéocles ficou indiferente com sua partida. Antígona acompanhou o pai em seu exílio até sua morte. Quando voltou a Tebas, seus irmãos brigavam pelo trono. Polinice se casa com a filha de Andrastos, rei de Argos, e junto com este arma um ataque contra Tebas, que é chamado de expedição dos "Sete contra Tebas" onde Anfiarus prevê que ninguém sobreviveria, somente o rei de Argos. Como a guerra não levou a lugar nenhum os dois irmãos decidem disputar o trono com um combate singular, onde ambos morrem. Creonte, tio deles, herda o trono, faz uma sepultura com todas as honras para Etéocles, e deixa Polinice onde caiu, proibindo qualquer um de enterrá-lo sob pena de morte. Antígona, indignada, tenta convencer o novo rei a enterrá-lo, pois, quem morresse sem os rituais funebres, seria condenado a vagar cem anos nas margens do rio que levava ao mundo dos mortos, sem poder ir para o outro lado. Não se conformando, ela enterra Polinice com as próprias mãos e é presa enquanto o fazia. Creonte manda que ela seja enterrada viva. Sua irmã Ismênia tenta defendê-la e se

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oferece para morrer em seu lugar, algo que Antígona não aceita, e Hêmon, seu noivo e filho de Creonte, não conseguindo salvá-la, comete suicídio.Ao saber que seu filho havia suicidado Eurídice, mulher de Creonte, também se mata. A versão clássica do mito sobre a Antígona é descrita na obra Antígona do dramaturgo grego Sófocles, um dos mais importantes escritores de tragédia. Esta obra é a terceira parte da Trilogia Tebana, os quais também fazem parte Édipo Rei e Édipo em Colono. A peça é feita pelo prólogo, que nesse caso é dialogado, onde as irmãs Antígona e Ismênia conversam e nos dão uma visão geral dos acontecimentos; cinco episódios; cinco estásimos, que são as entradas do coro em cena trazendo informações ao público sobre o assunto da peça; e o êxodo, parte final. A história tem início com a morte dos dois filhos de Édipo, Etéocles e Polinices, que se mataram mutuamente em busca do trono de Tebas. Com isso sobe ao poder Creonte, parente próximo da linhagem de Jocasta. Seu primeiro édito dizia respeito ao sepultamento dos irmãos Labdácidas. Ficou estipulado que o corpo de Etéocles receberia todo cerimonial devido aos mortos e aos deuses. Já Polinices teria seu corpo largado a esmo, sem o direito de ser sepultado e deixado para que as aves de rapina e os cães o dilacerassem. Creonte entendia que isso serviria de exemplo para todos os que pretendessem intentar contra o governo de Tebas. Ao saber do édito, Antígona deixa claro que não deixará o corpo do irmão sem os ritos sagrados, mesmo que tenha que pagar com a própria vida por tal ação. Mostra-se insubmissa às leis humanas por estarem indo de encontro às leis divinas. Ainda no primeiro episódio, Creontes é informado por um guarda de que o corpo de Polinices havia recebido uma camada de pó e com isso seu édito havia sido desrespeitado, colocando sua autoridade à prova. Ele se enfurece ainda mais quando o coro interroga-se, questionando se não teria sido obra dos próprios deuses. Entra o primeiro estásimo, quando o coro exalta a capacidade do homem. No segundo episódio o guarda descobre que o rebelde tratava-se de Antígona e a leva até Creontes. Trava-se então um duelo de idéias e ideais: de uma lado a ré, tendo como sua defesa o cumprimento às leis dos deuses, as quais são mais antigas e, segundo ela, superiores às terrenas, e de outro lado o inquisidor, que tenta mostrar que ela agiu errado, explica seus motivos e razões, mas cada um continua impávido em suas crenças. Creonte manda também chamar Ismênia, que mesmo sem ter concordado com o ato da irmã, ainda no prólogo, confessa o crime que não cometeu. Ainda assim não recebe a admiração da irmã, a única e real transgressora. Ambas são condenadas à morte. O segundo estásimo reflete sobre as maldições que se acumularam sobre os Labdácidas. O diálogo travado entre Creonte e seu filho Hêmon, futuro marido de Antígona, já no terceiro episódio, explicita a honradez do jovem rapaz e sua submissão às ordens paternas. Contudo, não deixa de levar argumentos concretos para a defesa de sua amada, de como o édito está sendo contestado pelo povo nas ruas, e que toda a cidade está de acordo com o feito de Antígona. Nesse ponto o autor mostra que a vaidade e o poder já tomaram conta de Creonte, que acredita ser o único a poder ordenar e governar aquele país (”E a cidade é que vai prescrever-me o que devo ordenar?” – linha 734 e “Acaso não se deve entender que o Estado é de quem manda?” – linha 738). O filho ainda tenta trazê-lo à razão na linha 745: “Não tens respeito por ele [seu soberano poder] quando calcas as honras devidas aos deuses”.A discussão se acalora a ponto de Hêmon ameaçar se matar caso o pai não revogue a condenação, mas é entendido como uma ameaça de parricídio. Então o tirano decide tornar mais cruel a pena de Antígona, aprisionando-a em uma caverna escavada na rocha, só com o alimento indispensável, para assim ter um fim lento. O terceiro estásimo celebra Eros, deus do amor, que geralmente leva as pessoas a ignorarem o bom senso. O quarto episódio mostra as lamentações de Antígona. Pode-se entender de um lado como sendo uma tentativa de insuflar o povo a se revoltar contra o governo tirano de Creonte, mas também uma auto-comiseração, mesmo diante de falas como “sem lágrimas”, “...eu, em muito a mais perversa”. O coro, no quarto estásimo, faz comparações com outras personagens mitológicas que também foram emparedados. Quinto episódio: entra Tirésias, adivinho conhecido e respeitado por todos. Ele adverte Creonte do mal que irá se abater em sua vida devido à sua teimosia, e que os deuses estão enfurecidos. Ele mantém-se irredutível, mas após a partida do adivinho é convencido pelo coro a libertar Antígona e sepultar Polinices.


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No quinto estásimo o coro recorre a Dionísio, patrono de Tebas, para que ele restaure a cidade. O desfecho trágico apresentado no êxodo é típico sofocliano, com diversas mortes. Mesmo tendo sepultado ele mesmo o sobrinho há muito morto, Creonte terá que viver com o peso da morte de Antígona, que já havia se matado quando ele fora buscá-la, com o suicídio de seu filho Hêmon, ao saber da morte da amada e com o suicídio da própria esposa,Eurídice, ao receber a notícia da morte do filho querido. TPC: Como já foi explicado nas aulas, a apreensão dos conteúdos programáticos integrados sob o tópico IV - Retórica e Direito irá ser testada através da preparação e declamação de um pequeno discurso de defesa de uma personagem histórica ou ficcional. Assim sendo, solicita-se aos alunos que comecem desde já a pensar na personagem da sua eleição: alguém que entendam ter sido injustiçado (pela História, pelos seus pares, não forçosamente através de uma decisão de âmbito jurídico - mas com preferência para uma injustiça que nunca tenha chegado a ser cabalmente corrigida) e para cuja apologia sintam uma especial motivação. Será conveniente que se debrucem sobre personagens plausivelmente conhecidas de toda a turma. O discurso será redigido por escrito numa das aulas, pretendendo-se também que pelo menos alguns dos trabalhos sejam efectivamente dramatizados. De qualquer forma, convirá que todos ponderem desde já os argumentos a utilizar e comecem a delinear mentalmente a sua defesa, também em função dos conteúdos que vamos abordar nas próximas aulas. A preparação deste exercício pode implicar algum trabalho de investigação, o qual, todavia, deverá servir essencialmente como inspiração e motivação. Não se pretende uma resenha de todos os factos (históricos ou ficcionais) que rodeiam uma determinada personagem, embora estes devam evidentemente estar subjacentes ao discurso elaborado. A redacção deverá ser feita na primeira pessoa, podendo o discurso propriamente dito ser precedido de uma brevíssima introdução do seu autor apresentando a personagem escolhida e as razões pelas quais entende ter sido ela alvo de uma injustiça.


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______________________________________________________________________ 4. 12.2008 Sumário: RETÓRICA E COMUNICAÇÃO: AS PARTES E O TODO 1 - As partes da Retórica. - As Ideias e os Factos. - Os Actores da Comunicação. 2 - Os meios da Retórica: logos, ethos, pathos. - Razão, Modo de Ser, Paixão. 3 - Os tipos de discurso: Argumentação, Tempo e Lugar. - Os Géneros. ANÁLISE DAS PARTES DA RETÓRICA 1 - Invenção. - As Provas. - A Tópica. NOTA: A Bibliografia correspondente a esta aula abarca, grosso modo, as pp. 57 a 93 do livro Manual de Retórica & Direito, da Prof.ª Doutora Maria Luísa Malato e do Prof. Doutor Paulo Ferreira da Cunha. No que concerne às noções de lógica abordadas, remete-se para os recursos elencados aqui e aproveita-se para acrescentar àqueles a obra Noções de Lógica, de Philippe Thiry, Lisboa, Edições 70, 1998 (sugestão do aluno Abílio Teles). Continuação da análise da caracterização da Retórica em 5 partes. A maior parte das classificações tem origem em Aristóteles mas há autores que não o fazem. Duas dimensões importantes na Retórica:

Organizar o discurso de acordo com arranjos mentais- exemplo: no trabalho sobre a personagem ficticia surgiu-nos intuitivamente alguém.

Por outro lado, essas ideias já se encontram arrumadas/organizadas na nossa mente.

Serão os factos e as ideias sempre susceptíveis de discussões retóricas e dialécticas? Aristóteles excluía certas temáticas como por exemplo discutir se a neve é branca ou se devemos honrar os deusas (umas pela sua demasiada objectividade, outras pela sua demasiada subjectividade). Achava desnecessário discutir essas questões porque as suas respostas eram demasiado óbvias ao ser humano.

Os indícios podem ser ser: - Seguros. - Verosímeis: a diligência mais adequada seria nuns casos a dialéctica e noutros o

método científico. Este facto é sujeito a críticas porque até ao momento em que se verificasse que eram susceptiveís de falsificação então deitava por terra as teorias científicas. Assim, a contraposição ideal entre a retórica e o mmaisetodo


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científico é deitada por terra. O Professor Paulo Ferreira da Cunha dá exemplos de questões que aproximam a retórica do Direito:

a) selecção dos factos feito pelo homem; b) linguagem, na medida em que esta é a forma de expressão que temos. as

suas limitações são as limitações gerais Um cientista não é um observador neutro porque faz uma determinada selecção de factos – fragmentos do real que já passaram pelo perigo dessa selecção muitas vezes com base em pré-conceitos Além disso muitas vezes um facto confunde-se com o seu signo, por exemplo entre os esquimós há dezenas de palavras para expressar neve.

Há portanto uma limitação mesmo das ciências exactas.

A demonstração científica será passível de argumentação – as teorias são válidas até serem falsificadas, até que se prove que está errada e se encontre uma melhor.

Também no domínio cientifico mais puro a argumentação tem algum lugar.

Elementos da retórica: • Orador, emissor ou destinador • Auditório, receptor ou destinatário • Discurso, mensagem ou texto que se pretende transmitir • Situação, contexto em que o orador fala e que a mensagem é transmitida

Nem sempre o auditório é o mesmo, um advogado, um juiz e o Ministério Público no mesmo julgamento dirigem-se a auditórios diferentes. Podemos distinguir vários tipos de auditório:

Universal – toda a humanidade Individual (aquele que nos interessará mais Interior – nós próprios

3 meios da retórica:

• Meios racionais (Loghos), argumentos lógicos que podem ser conjugados. É uma função mais racional do discurso.

• Meios centrados no carácter do orador – meio termo entre o racional e o passional

• Meios centrados nos sentimentos do auditório, de ordem passional, apelo a determinadas instancias não relacionadas com a lógica, ou seja do foro emocional.

Um auditório pode gostar de ser provocado – pelo que por vezes pode querer invocar sentimentos negativos, embora este seja um caso raro.

Géneros da retórica: 1. Género judicial – retórica forense, ligado á razão e no que diz respeito aos

efeitos está mais ligado ao efeito de ensinar e daí que seja mais exigente


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apelando a motivos racionais e tendo como problema central o justo e o injusto. Na maioria dos casos referimo-nos a factos passados,

2. Género deliberativo com dimensão emocional mais forte porque se exercita perante um auditório, aqui temos em conta factos futuros é em regra uma decisão política pelo que se fala no útil e no inútil. Efeito de comover

3. Género panegírico – comunidade ecléctica a quem se dirige um discurso em que a função passional assume um carácter ainda mais passional – efeito do agradar. Este género vive do presente ou pelo menos de uma recreação dele.

Estes géneros podem ser estendidos e adaptados.

Análise de várias partes da retórica

• Fase da invenção: realça-se muito a ideia de que esta invenção não é mais do que uma descoberta de argumentos pré-existentes na mente do orador. É a base cronológica mas também a base de toda a argumentação lógica. A ideia de tópica radica muito nesta fase da invenção.

• Prova em sentido retórico tem uma extensão mais lata. sem sentido jurídico, serão aqqueles elementos com os quais se pretende determinar a ocorrência de factos Provas extrínsecas: são aquelas que são exteriores ao orador – leis em vigor, relatos das testemunhas ou o costume provas intrínsecas: raciocínio do autor na medida em que ele contrói um dterminado silogismo.

• Tópica seria o conjunto de lugares argumentativos que à partida, serão aceites pelo público.

• Raciocínio – mecanismo lógico que nos permite chegar aquilo que desconhecemos a partir daquilo que já conhecemos: Indução: base do empirismo, diligencia cientifica por definição –

acumulação de formulações particulares e a partir dai formula-se uma teoria geral

Dedução: diligencia privilegiada da lógica porque parte do geral para o particular – retirar o máximo proveito dos factos que conhecemos. É uma exploração do conhecimento que tenho para me concentrar num determinado prisma exemplo: “todos os homens são mortais; Sócrates é homem; Sócrates é mortal.” Inferência mediata – informação extraída de uma única premissa Inferência imediata – informação extraída de duas ou mais premissas –

silogismo: Oposição Conversão …

4 tipos de proposição: ver quadro página 92 do Manual A – proposições universais afirmativas – Todo o Homem é justo


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E – proposições universais negativas – Nenhum Homem é justo I – proposições particulares afirmativas – Algum Homem é justo O - proposições particulares negativas – Algum Homem não é Justo

As proposições contraditórias implicam que a verdade de um implica a falsidade da outra

As proposições subalternas: Da proposição geral deduz-se a verdade da proposição particular Da falsidade da proposição geral não se pode concluir nada em relação á

particular. exemplo: A e I- se afirmamos que algum homem é justo não podemos afirmar que algum homem não é justo nem que todos os homens são justos!


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______________________________________________________________________ 5. 12.2008 Sumário: A Tópica (continuação). - A Definição. - Os Argumentos Legítimos. - Os Argumentos Ilegítimos. - A Ilegitimidade de Alguns Argumentos de Opinião. - Os Géneros Literários e os Argumentos. - A Complexidade Argumentativa. - Controle da Legitimidade. NOTA: A Bibliografia correspondente a esta aula abarca, grosso modo, as pp. 93 a 126 do livro Manual de Retórica & Direito, da Prof.ª Doutora Maria Luísa Malato e do Prof. Doutor Paulo Ferreira da Cunha. Silogismos especiais:

o Entimema- duas acepções: a) dialéctico: permissas deduzidas; b) lógico: permissas subentendidas- exemplo: “Penso logo existo”- é uma

permissa que traduz o facto de todos pensarmos e como tal existirmos. a vantagem de subentender uma permissa é ela poder ser refutada.

o Epiquerema: amplificação do silogismo clássico- um dos argumentos que o orador vai usar vem munido de uma prova. exemplo: o imperador é um tirano; todos os tiranos usam da força; logo, o imperador usa da força.

A refutação do silogismo: 1ª permissa: o imperador é um tirano 2ª permissa: o imperador é um tirano porque rege o império sem atender à vontade dos cidadãos. Conclsuão: podemos derrubar o tirano.

Polisilogismos: como um encadeamento de silogismos- exemplo: essas rosas sao belas; o que disputa o interesse humana causa inveja; tudo o que causa inveja pode conduzir ao cume; logo, essa rosas podem conduzir ao cume. Este subentendimento de conclusões pode acelarar o discurso e como tal ter muitos interesses.

o Dilema:é um silogismo não categórico caracterizado pelo facto da permissa maior ser uma proposição dijuntiva. Esta permissa vai apresentar uma alternativa que leva á mesma conclusão. A conclusão vai impôr-se de forma voluntária.

Exemplo: se resolver casar disposará uma mulher bela ou feia;


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se a mulher for bela, o marido terá ciúmes; se a mulher for feia não gostará o seu marido dela; logo, não deveria casar. Este é um exemplo que o Professor Paulo Ferreira da Cunha considera ser uma falácia porque, desde logo, alguém pode não ser belo ne feio.

Tópica Como conteúdo do pensamento. Pode ser encarada como:

Conteúdo: argumentos; Forma: estrutura.

Tópica como forma- cap. VIII do Manual “Retórica do Direito”- páginas 171 e ss

Ao longo dos tempos foram deduzindo muitas formas de caracterização. Fala-se ai de árvores de porfírio, de uma substância material e inorgânica. Esta tábua permite ao homem fazer categorizações. Exemplo: definir sapato- calçado, sem cano, etc. 3 regras:

i. É um conceito que se pretende aproximar daquilo que se quer definir, depois de se encontrar o género próximo, tenta se descobrir a espécie.

ii. Convirá complementar a descrição com uma definiação analítica. iii. Devemos identificar as características comuns à ideia de sapato.

Destas 3 regras resultam outras 3:

I. Na definição não podemos englobar o defnir/significado; II. A definiação não tem que definir tudo;

III. Não se deve circunscrever a um mer exemplo, porque pode acontecer que aquele exemplo não reúna as características todas associadas àquele objecto.

A definição traduz um certo fixismo da situação.

Argumentos Legítmos e Ilegítimos:

O argumento pode ser externo a uma questão e ainda assim ser tido em conta. A argumentação não é válida enquanto falácia. Argumentos de autoridade- exemplo: eu tenho razão porque aquele senhor disse isto e aquilo. O que está em causa é partirmos da ideia de que aquela pessoa tem mais conhecimento que nós e por isso tem mais razão.


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No caso do Direito, os acórdãos são aqueles meios mais prováveis de conhecer e de dizer o Direito, mas tal não quer dizer que é legítimo porque foi o tribunal que o proferiu. Analogia é também uma forma válida e efica de tirar conclusões. Muitas vezes, a circunstância e o fim em que o argumento é usado pode levar a falácias e a um argumento ilegítimo. Se um dilema parte de uma permissa falaciosa então aquele argumento é ilegítimo. Argumento Legítimo:

a) Argumento b) Argumento de contradição; c) Argumento de discrepância: se uma proposição é falsa, entao a sua contrária é

verdadeira. Fala-se também em argumentos:

- Quase ilógicos; - De autoridade; - Tópicas e máximas inovcadas em Direito como argumentos.

Argumentos Ilegítimos: Sofismas materias: raciocinando bem sobre dados incorrectos. Derivam da deturpação do raciocínio dedudtivo ou do raciocínio indutivo. Sofismas formais: raciocinio errado sobre dados correctos. Sob o mesmo som e grafia, as palavras podem esconder significados diferentes. O princípio da identidade é aquele que deve estar no raciocínio de todos os homens. Esse é válido seja qual for o silogismo- exemplo: o filho de 10 anos governa a Grécia. Há uma série de lógicas, regras de influência mediata que podem ser preteridos- exemplo: todas as rosas têm espinhos, ou ouriço cacheiro não é uma rosa, logo, o ouriço cacheiro não tem espinhos. Temos uma aparência lógica mas não temos uma verdadeira dualidade. Falso dilema- exemplo: ou és por mim ou és contra mim.partindo daqui temos um falso dilema e afastamos a ideia de um terceiro imparcial. Se partimos de definições incorrectos obetermos raciocínios incorrectos. Todos os silogismos seriam em princípio uma forma de preterição uma vez que, no fundo, o que se faz na dedução é partir do princípio que aquilo existe. Outro sofismo possível é aquele que confunde uma relação de pura sucessão com uma relação de causalidade. Exemplo: partir do pressusposto que uma coisa existe por causa de uma primeira coisa. A mera sucessão não tem forçosamente que se identificar com a causalidade. Podemos pegar numa causalidade e tal não ser correcto. Exemplo: aquele sítio é perigoso porque muitas pessoas morrem la.


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Há sofistas que tomam o geral pelo particular e o particular pelo geral. Háum sofisma que pressupõe que há um todo que parte para o particular- exemplo: uma comunidade não tem que reproduzir o carácter de uma pessoa particular. Argumentos que confudenm a identidade com analogia: no momento em que permitem provar com ela uma analogia tal conduziria a um sofismo material. Argumento de opinião: Da força: a motivação para aceitar o argumento tem a ver com a coacção/ameaça- argumento externo. Da recompensa: dar a uma criança uma coisa em troca dela fazer alguma outra coisa. É também ilegítimo. Sobre a pessoa: usados na política ou em geral- igualmente ilegítimo. Assim como o argumento da autoridade pode ter eficácia, também o argumento sobre a pessoa pode ser eficaz em determinada causa/situação concreta. Neste sentido, um argumento sobre a pessoa pode ter alguma eficácia. Argumento demagógico: anexa-se à voz ou aquilo que a prova acredita. O povo enquanto comunidade. As massas enganam-se e como tal é também um argumento ineficaz. Argumento de piedade: aquele argumento que alguém invoca subalternizando-se a um auditório para produzir nele uma empatia. Outros argumentos de piedade- página 115 do manual. Há toda uma série de argumentos usados no seu contrário: argumentos ad antiquitatem e argumento ad novitatem.

- Argumentum ad lazarum; - Argumentum ad antiquitatem; - Argumentum ad ignorantian; - Argumentum post hoc ergo propter hoc; - Argumentum ad claritatem; - Argumento apocalíptico

Nota: Tal como prometido, aqui ficam as hiperligações para alguns dos muitos recursos interessantes que a Internet oferece, no que à Retórica concerne: - Eristik, de Schopenhauer, traduzido para o inglês como The Art of Controversy, e referido no Manual de Direito & Retórica (cfr. p. 117), com alusão ao título português A Arte de Ter Razão, exposta em 38 Estratagemas. Este último título diz tudo, mas convirá notar o cariz irónico por detrás da aparente intenção pedagógica do autor.


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- Fallacy Files. Numa das secções poderão treinar a vossa capacidade de identificação das falácias a partir de exemplos reais, extraídos de obras de vários autores e de discursos históricos. Da autoria de Gary N. Curtis. - Silva Rhetoricae (The Forest of Rhetoric), um precioso guia para a compreensão da Retórica clássica preparado pelo Dr. Gideon Burton da Brigham Young University. ______________________________________________________________________ 11. 12.2008 Sumário: 2 - Disposição. - As Partes e as Funções do Discurso. - O Diálogo. - A Fundamentação do Argumento: Coerência, Exemplos e Autoridades. - A Extensão das Partes. 3 - Elocução. - As Virtudes do Discurso. - A Clareza e a Vernaculidade. - A Água Clara das Fontes Bibliográficas. - A Disposição na Elocução. - A Necessidade e o Ornato. - Os Diferentes Tipos de Ornato. - Da Forma ao Conteúdo: figuras que se baseiam nas características formais da palavra ou da frase (similicadência, cláusula, aliteração, antanáclase, paranomásia, derivação, anáfora, epífora, epanalepse, anadiplose, gradação, polisíndeto, assíndeto, inversão, reticência, zeugma, quiasmo). - Do Conteúdo à Forma: figuras que se baseiam nas características semânticas da palavra, da frase ou do discurso (metáfora, metonímia, hipálage, sinédoque, perífrase, metalepse, eufemismo, disfemismo, personificação, interrogação retórica, evidência, antonomásia, hipérbole, litote, ironia, apóstrofe, antítese, oxímoro, antecipação, preterição). NOTAS: 1. A Bibliografia correspondente a esta aula abarca, grosso modo, as pp. 127 a 182 do livro Manual de Retórica & Direito, da Prof.ª Doutora Maria Luísa Malato e do Prof. Doutor Paulo Ferreira da Cunha. 2. Para apoio ao estudo das figuras de retórica analisadas na aula de hoje, sugere-se, além do manual de base e dos recursos abaixo já listados, as seguintes páginas, ricas em exemplos: - Glossário de Retórica, da Universidade de Kentucky; - E-Dicionário de Termos Literários, coordenado por Carlos Ceia; - Introducing Philosophy 21: Rethoric, por Paul Newall. Chama-se a atenção dos alunos para as eventuais diferenças de classificação entre os autores.


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Tarefas retóricas: Invenção. Disposição: tarefa que envolvia a organização das ideias, é uma parte com uma proximidade muito grande com a que lhe antecede e com a que vem depois:

Invenção exposição Quando prepara o texto propriamente dito já é disposição elocução.

Ordem natural: quando se segue o encadeamento cronológico de ideias mas há também uma ordem artificial. A repartição mais comum divide em 5 partes cada discurso. Porem o Professor Paulo Ferreira da Cunha divide em 3 partes mais simples, introdução, desenvolvimento e conclusão porque isso corresponde melhor às expectativas naturais de quem vai ouvir. Numa primeira fase o orador tem que chamar a atenção do auditório e apresentar as linhas principais da sua argumentação. Nesta fase é normal tentar captar a atenção do publico, empatia com alguma historiazinha ou uma anedota. No desenvolvimento tem que conter em si a narração, a confirmação e a digressão. Na narração procura-se expor os factos, os lugares e os intervenientes. Na confirmação adianta-se as provas dos factos (intrínsecas e extrínsecas) Em que ordem de importância devem ser apresentados os argumentos? Será bom começar com alguns argumentos fortes, mas também deixar alguns para o final, ficando assim uma cadencia “forte, fraco, forte” A digressão,que cronologicamente pode surgir em qualquer momento, é um apelo aos sentimentos do auditório, fazendo apelo a um determinado exemplo ou historia para suscitar emoção aos que o escutam. Surge então a conclusão – súmula dos argumentos e reforço da conclusão. Provas: procurar exclarecer os vários argumentos. Quem?;O que?Porquê?;Como?;Quando?;Onde? Para este efeito quando o orador recolhe os argumentos deve assentar e 3 grandes tipos de prova:

1º) Raciocínio lógico (prova intrínseca) 2º) Exemplo que rebatem o raciocínio lógico (prova extrínseca? 3º) Autoridades – lei, jurisprudência, os autores, as máximas – prova extrínseca

Em geral as provas extrínsecas aparecerão em primeiro lugar


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Quanto à extensão das partes do discurso, o desenvolvimento terá por natureza se ser maior que a introdução e a conclusão, mas não há nenhuma regra de ouro. O tempo do discurso dependerá:

• Amplitude das referências exigidas (profundidade com que lhe é pedido que aborde determinado tema)

• Tempo que tem para desenvolver o discurso • Tempo que o auditório tem para o ouvir

Elocução: Virtudes do discurso oscilam entre o rigor e a políssemia conforme o texto em causa Rigor: pressupõem a clareza e o rigor da formulação do discurso e por outro a vernaculidade – deverá evitar-se incorrecções linguísticas, evitar usar arcaísmos e neologismos sem sentido. Ambiguidade: necessidade ( tentativa de adequação do discurso ao auditório) e o ornato (efeito de belo) Oportunidade: capacidade de identificar o momento em que determinado argumento deve ser introduzido no discurso. Figuras que se baseiam nas características formais da palavra ou da frase Figuras que se baseiam nas características semânticas (há figuras que são mistas) A categorização destas figuras também é ela própria discutível, até porque frequentemente elas sobrepõem-se. Figuras baseadas nas características formais:

o Similicadencia: grupos de palavras com a mesma extensão para reforçar um paralelismo. O efeito retórico é o reforço do paralelismos destas acções, mas também a fácil memorização.

o Cláusula: sucessão de orações ou de frases rematadas por uma ultima que resolve a atenção anteriormente criada.

o Aliteração: repetição de determinados fonemas, vogais consoantes ou mesmo sílabas inteiras para desencadear algum sentimento, uma imagem na mente do auditorio (semelhante á onomatopeia)

o Antanatase: figura que repete uma determinada palavra mas que faz com que essa palavra mude de sentido – para aproveitar os vários sentidos da palavra

o Paranomasia: jogo de palavras que resulta da utilização de palavras parónimas, para promover a ambiguidade semântica.


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o Derivação: emprego de uma palavra no mesmo período son diferentes formas gramáticas, com prefixos ou sufixos diferentes.

o Anáfora: repetição de uma parte de frase por exemplo nos versos seguintes para enfatizar a quantidade ou qualidade da coisa repetida

o Epifora ou epistrofe (contrario da anáfora) a repetição é no fim. o Eparalepse: repetiçao textual de uma parte da frase num lugar diferente da frase;

no mesmo período aparece o mesmo grupo de palavras no inicio e no fim o Anadiclose: repetiçao do ultimo membro de uma frase no inicio da frase

seguinte o Gradação: distribuição progressiva ascendente ou descendente, para criar um

clímax ou um anti-clímax o Polissimico: emprego repetido e intencional de conjunções coordenativas que

ligam uma serie de palavras… cria a expectativa de uma lista que nunca vai acabar

o Assindoto: falta de ligação entre palavras ou orações prescindindo da conjunção (ao contrario da anterior)

o Inversão: alteração da ordem sintáctica ou morfológica – anástrofe e hipérbato. o Reticencia: omissão de um ou mais sintaticos com o efeito de enfatizar

determinado pensamento, para criar um sentimento de cumplicidade com o auditorio.

o Zeugma: omissão de um ou mais elementos da oração que já foram anteriormente expressos.

o Quiasmo: posição entrecruzada de elementos correspondentes em grupos que entre si se correspondem.

Figuras baseadas nas características semânticas:

Metáfora: comparação abreviada. Forma de tornar menos evidente que se está a fazer uma comparação.

Metonímia: atribuir a uma coisa o nome de outra coisa com base numa relaçao de continuidade. Tomar o continente pelo conteúdo (beber uma copo), a consequência pela causa.

Hipalage: atribuir uma característica de uma coisa ou uma pessoa a outra coisa com ela relacionada.

Alteração da designação da coisa que se pretende referir – designa-se o todo através da parte – por exemplo o português é romântico, o género através da espécie – ganhar o pão de cada dia. Ou fazer o contrario

Perífrase: amplificação que substitui uma palavra por uma expressão com o mesmo significado

Metalepse: toma-se o antecedente pelo consequente. Eufemismo: forma suave de dizer uma coisa desagradável. Disfemismo: contrario do anterior – esticar o pernil


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Personificação: transporta elementos dos seres humanos para objectos inanimados.

Interrogações retóricas com o objectivo de realçar a evidencia da resposta. Evidência: descrição entusiástica de uma coisa ou acção que em regra está

ausente. Antonomásia: substituição de um nome próprio por uma perífrase por um nome

comum ou o contrario. Hipérbole: um exagero. Litote: afirmar algo indirectamente por negação do contrario. Ironia: vocabulário num sentido diverso do mais evidente – diz-se o contrario

daquilo que se pretende dizer. Apóstrofe: interpelação do orador a alguém. Antítese: utilização de dois conceitos contrários. Óximoro: pretende resolver o paradoxo propondo uma síntese. Antecipação: prever as refutações do adversário. Preterição: renunciar voluntariamente á expressão de determinados argumentos.


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12. 12.2008 Sumário: 4 - Memória 5 - Acção. Início da preparação do discurso de defesa de uma personagem histórica ou ficcional, a apresentar à turma na aula seguinte. NOTA: A Bibliografia correspondente a esta aula abarca, grosso modo, as pp. 183 à 219 do livro Manual de Retórica & Direito, da Prof.ª Doutora Maria Luísa Malato e do Prof. Doutor Paulo Ferreira da Cunha.

Memória- página 183 do Manual. Memória: capacidade de recolher provas. Será que faz enquadrá-lo na retórica ou não? A fase da disposição saber se na fase da acção o orador não precisa de as reproduzir de forma concatenada. Há uma memória que nasce connosco e uma memória que tem que ser treinada. Devem utilizar-se as técnicas de memorização. Vários tipos de memória- página 197 do Manual Mnemónicas de associação entre memórias e palavras; Mnemónicas da relação entre conceitos; Mnemónicas de narração- exemplo: o qaudrado da hipótenusa é igual à soma dos quartetos; Mnemónicas da associação entre a forma e a o conteúdo- exemplo: associar um texto a uma música. Mnemónicas de repetição: treino reiterado do que se pretende recordar; Mnemónicas de emoção. É importante ter um esquema mental muito bom para conseguir estas mnemónicas.

Acção- página 201 do Manual Acção: vai passar-se à apresentação do discurso propriamente dito. A apresentação de um trabalho vai depender sempre disto:

- Forma de expressão; - Tom de voz; - Gestos; - Vestuário.

Professora: aconselha a que não se leia um texto corrido quando se faz apresentações.


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TPC: Como prometido, ficam aqui algumas sugestões para as primeiras frases do exórdio dos vossos discursos, que só deverão usar em último recurso e na medida em que se adequem ao personagem escolhido. Os excertos abaixo listados servirão também para se aperceberem do estilo pretendido e para treinar o reconhecimento das figuras de retórica utilizadas. No Manual, encontramos esta matéria nas páginas 195 a 233 e 287 a 308. “Pessoas do século XXI: ouvi, se isso vos der prazer, a minha história, que nenhum prazer me deu vivê-la. Os meus tempos e os meus pares me injustiçaram, porquanto…” “Ó almas caridosas que assim se prestam, X anos/séculos depois, a emprestar os vossos ouvidos e os vossos corações a estoutra alma perdida, que deixou este vale de lágrimas sem nele encontrar justiça!“ “Eis que aqui me apresento, perante vós, com o ferrete da condenação gravado a ferro e fogo na minha fronte, tão visível hoje como o era há X anos/séculos atrás; ousando apenas esperar que o tempo haja suavizado o vosso julgamento, e que entre as maravilhas destes novos tempos possa contar-se também uma capacidade renovada para fazer justiça àqueles a quem a infâmia da História lha negou.” “A História recorda-me como pecador. Pecador serei, que de entre as já fracas dádivas com que me bafejou a sorte não se encontrava de facto a santidade. Mas não devem também os pecadores ter uma oportunidade de defesa? Não merecerá mesmo o maior dos criminosos enfrentar as acusações dos seus algozes e contrapor-lhes as suas razões?“ “Tempos houve em que eu, jovem como vós, acreditava na Justiça. Os meus ideais eram nobres e as minhas acções leais. E o que recebi por tanto empenho? Contra as minhas palavras - pedras. Contra os meus desvelos - desvarios. Contra a minha alegria - grilhões.” “Jovens aprendizes de jurista: é a Justiça a vossa profissão, e Justiça foi o que eu não pude colher na minha passagem por este mundo. Por ter ousado ____________, sofri a intolerância e a perfídia dos meus contemporâneos, e acabei “Que belo dia está! Foi num dia solarengo como este, há muitos anos atrás, que as nuvens negras da injustiça ensombraram pela primeira vez a minha existência.”


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Manual de “Filosofia Jurídica Prática”

Só vamos dar as páginas 15 a 190: ética, política e paideia jurídica.

Parte I- Ética e política: páginas 27 a 81. Livre arbítrio do homem. Liberdade interior. Liberdade exterior: condicionada pela liberdade interior.

Parte II: da Ética e da Moral Professor Paulo Ferreira da Cunha: distinção entre ética e moral: Moral:

- Carácter mais subjectivo; - Algo prescritivo;

Ética: - Mais universal; - Mais descritivo; - É o homem no seu comportamento normal.

Capítulo III: Moral e Ética: página 46 a 48

Dicotomia entre morais e éticos. Regra moral base: “não faças aos outros o que não queres que te façam a ti” Qual é o ponto intermédio entre moral e ética, ou seja, o ponto ideal onde estas duas se cruzam? Onde termina um e começa o outro? O Direito não deve contrariar a moral, deve haver um acordo em relação às questões morais Teoria pluralista (ambos devem coexistir) e teoria monista (o Direito separa-se da Moral). Até que ponto é exigível ao cidadão ir contra a sua moral? O Direito foca-se em questões organizacionais. A moral pode ter essas questões implícitas em si de acordo com essas regras organizacionais. Até onde deve o Direito reflectir? O Direito é realmente confirmado por uma moral, mas por uma moral mmaisinima, ou seja, o mínimo ético. O Direito não é de modo nenhum ua moral armada, nem é política moral. É inconcebível um Direito imoral. Assim, não há moral dominante mas à moral natural ou comum. O Direito não deve obrigar ninguém a dar uma prenda de aniversário, por exemplo.

• Relação entre Justiça e Lei Natural; • Quanto mais o ser humano tenta ser justo, mais alcança a injustiça.

Política e virtudes políticas. Valor: a Justiça em si;


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Virtude: dimensão objectiva de procura da Justiça. Principais vícios: Ambição: vício e virtude. ______________________________________________________________________ 15. 12.2008 Sumário: 5 - Acção (continuação). Apresentação dos discursos preparados pelos alunos. Análise (do ponto de vista da Retórica) e declamação de um excerto do exórdio do Sermão de Santo António aos Peixes, do Padre António Vieira. Nota: Recomenda-se aos alunos que obtenham o sermão completo (a Porto Editora disponibiliza-o gratuitamente aqui) e treinem, quer a declamação do mesmo, quer a identificação das figuras de retórica ali utilizadas. Apresentação dos discursos preparados pelos alunos. Análise do “Sermão de Santo António aos peixes”: identificação de figuras de estilo

- Linhas 6 a 14 da primeira página: anáfora; - Linhas 12 a 15 da segunda página: identificar a figura; - Linhas 18 e 19 da segunda página: paranomáse

Próxima aula: Para a aula de quinta-feira, sugere-se aos alunos a leitura das páginas 15 a 190 do livro Filosofia Jurídica Prática, do Prof. Doutor Paulo Ferreira da Cunha.

Como bibliografia suplementar para o Tópico IV - Retórica & Direito do programa, sugere-se a leitura do excelente Traité de l’argumentation. La nouvelle rhétorique, de Chaïm PERELMAN (colab. L. Olbrechts-Tyteca), 4.ª ed., Bruxelles, Univ. Bruxelles, 1983. Está traduzido para Português pelo Instituto Piaget (Lisboa, 2006 - link) e pela Martins Fontes (São Paulo, 1999 - link para a ficha da obra na Biblioteca da Faculdade).


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______________________________________________________________________ 18. 12.2008 Sumário: A dimensão prática (por contraposição às dimensões metafísica e metodológica) da filosofia jurídica: brevíssima exploração e debate em torno do binómio Ética e Direito. NOTA: A Bibliografia correspondente às questões debatidas nesta aula abarca, grosso modo, as pp. 13 a 190 do livro Filosofia Jurídica Prática, do Prof. Doutor Paulo Ferreira da Cunha. Aula de dúvidas: dia 21 ás 9h30- confirmar no blog da Professora. Matéria para o EXAME:

• Só precisamos saber a posição dos autores que estudamos na aula do panorama histórico sobre o positivismo e o jusnaturalismo- devemos estudar esta matéria pelo livro de “Introdução à Filosofia” que está na repografia;

• Reflexão crítica sobre os temas dos textos que demos nas aulas, mas não precisamos saber a posição de todos os autores;

• Definições e relações entre concentiso: não nos podemos limitar a definir os conceitos, é mesmo necessário relcacioná-los;

• A Professor pode pôr dois ou mais textos para escolhermos, mas dentro do mesmo tema.

• Exercício de retórica: pergunta de desenvolvimento com base em pequenos textos para comentar ou a construção de textos onde deveremos englobar as figuras de estilo (exemplo:”Sermão de santo António aos peixes”). Podem sair questões mais práticas sobre este tema, como por exemplo, a identificação de figuras de estilo. Devemos estudar o exercício da lógica (ver blog porque tem vários exercícios): silogismos, falácias,etc.

• O essencial é conseguirmos captar os temas principais dos textos porque o que vai ser analisado é o espírito crítico desenvolvido com esta disciplina;

Estrutura do EXAME: Grupo I: perguntas directas; Grupo II: perguntas de reflexão crítica acerca de execertos de textos, onde devemos falar dos temas abordados nas aulas e dar a nossa opinião; Grupo III: perguntas práticas sobre o tópico da Retórica e do Direito.

- Duração de 3horas: - Não tem limite de linhas mas é nos dado uma estimativa do que a Professora

espera que façamos; - Não é de consulta.

Nota: ver o blog do Professor Paulo Ferreira da Cunha, onde podemos encontrar vários exames, e o blog da Dra Clara Calheiros. Nota 2: a Professora aconselha a ler bem os sumários para ver o que nos é exigio e treinarmos todos os exercícios aí indicados


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Sebenta de Filosofia de Direito e Metodologia Juridica[1]

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