PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2015.0000110422

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059, da Comarca de Bananal, em que são apelantes JOSE FRANCISCO ELIAS CAETANO e MIRIAN FERREIRA DE OLIVEIRA BRUNO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANA LIARTE (Presidente), FERREIRA RODRIGUES E RICARDO FEITOSA.

São Paulo, 23 de fevereiro de 2015.

Ana LiarteRELATOR

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Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal

4ª Câmara Seção de Direito Público

Apelação c/ Revisão n° 0002028-12.2010.8.26.0059

Comarca: Bananal

(Vara Única Processo n.º 059.01.2010.002028-8)

Apelantes: JOSÉ FRANCISCO ELIAS CAETANO E MIRIAN

FERREIRA DE OLIVEIRA BRUNO

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 9.190

Ação Civil Pública Improbidade administrativa Nomeação de “Médico radiologista” não aprovado em concurso público Impossibilidade Conduta que não caracteriza, porém, improbidade administrativa Posterior dispensa - Ausência de dolo ou má-fé Prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito não configurados Sentença de procedência reformada Recurso provido.

Trata-se de Ação Civil Pública movida pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de

MIRIAN FERREIRA DE CARVALHO BRUNO E JOSÉ FRANCISCO

ELIAS CAETANO, objetivando o reconhecimento da pratica de ato de

improbidade administrativa, prevista nos artigos 10, caput, e 11, caput

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e inciso I, da Lei Federal nº 8.429/92 e aplicação aos requeridos,

solidariamente, as sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, do

diploma federal aludido, ante a contratação de servidor público

municipal sem concurso público.

Alega o autor que a primeira ré, ex-Prefeita do

Município de Bananal, admitiu o segundo réu como servidor público, no

cargo de médico radiologista, sem ter sido aprovado em concurso

público. Acrescenta, ainda, que o segundo réu, José Francisco Elias

Caetano trabalhou de forma irregular na Administração pública

Municipal por um período de 16 (dezesseis) meses, gerando dentre

outras consequências prejudiciais ao Poder Público Municipal, a

preterição de candidatos regularmente aprovados, ou ainda, na

inexistência destes, a não realização de novo certame para compor os

quadros de servidores da Prefeitura Municipal de Bananal.

A r. sentença de fls. 590/600 julgou o pedido

parcialmente procedente, “para o fim de condenar a ré a restituir ao

erário os valores recebidos pelo réu durante o período em que

trabalhou ilegalmente como aprovado em concurso público e, os réus,

ao pagamento de multa civil de cinco vezes o valor de sua

remuneração”.

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Inconformado, apela o réu, JOSÉ FRANCISCO

ELIAS CAETANO, requerendo a reforma do julgado (fls. 602/608),

insurgindo-se contra a aplicação de multa civil.

Igualmente inconformada, apela MIRIAN

FERREIRA DE OLIVEIRA BRUNO, preliminarmente, alega

ilegitimidade de parte, visto que o ex-Prefeito Municipal não está

sujeito aos ditames da Lei 8.429/92. No mérito, aduz

inconstitucionalidade material da Lei de Improbidade Administrativa e

sustenta a ausência de dano ao erário e ausência de dolo,

desonestidade e enriquecimento ilícito, o que impediria a aplicação das

sanções previstas na Lei de Improbidade. Por fim, pleiteia a reforma

do julgado, reconhecendo a improcedência total da ação ou,

subsidiariamente, a exclusão da condenação pelo inexistente dano ao

erário (devolução das quantias pagas indevidamente ao servidor

municipal médico) e redução da desproporcional multa civil aplicada,

em consideração aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade

(fls. 610/647).

O Juízo a quo julgou deserto o recurso de apelo do

correu, José Francisco Elias Caetano, devido ao não cumprimento do

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quanto determinado à fls. 655.

Regularmente processados os recursos, vieram aos

autos contrarrazões (fls. 662/698).

A Douta Procuradoria Geral da Justiça manifestou-

se pelo desprovimento do recurso interposto, mantendo-se a r.

sentença impugnada, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É o relatório, adotado, quanto ao restante, o da

sentença apelada.

Ab initio, assento a necessidade de a Secretaria

corrigir a autuação, o que desde já determino, pois, o recurso do

correu, José Francisco Elias Caetano, foi considerado deserto pelo

Juízo a quo; sem qualquer impugnação específica por parte do

interessado, restando corretamente recebido somente o da corré,

Mirian Ferreira de Oliveira Bruno, o qual passa-se a analise.

É dos autos que, José Francisco Elias Caetano foi

nomeado ao cargo público de médico radiologista, pela então Prefeita,

Mirian Ferreira de Oliveira Bruno. Após auditoria pelo E. Tribunal de

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Contas do Estado de São Paulo apurou-se que o nomeado acima

referido não logrou aprovação no concurso público que se submeteu,

restando evidenciado a contratação irregular que perdurou por 16

(dezesseis) meses.

Argumenta a ré que foi levada a erro pelos

funcionários do Departamento de Pessoal. Sustenta ausência de

prejuízo ao erário, assim como, ausência de dolo, desonestidade ou

enriquecimento ilícito.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre afastar a preliminar de

ilegitimidade de parte suscitada por MIRIAN FERREIRA DE

OLIVEIRA BRUNO, por não haver dúvidas acerca da submissão dos

agentes políticos à Lei de Improbidade Administrativa.

Note que o artigo 1º da Lei nº 8.429/92 é claro ao

dispor que os atos de improbidade elencados na Lei podem ser

praticados por qualquer agente público, servidor ou não. E, na

sequência, complementando essa previsão, determina o artigo 2º que,

para fins de ato de improbidade administrativa, considera-se agente

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público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem

remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou

qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,

emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior,

deixando de excluir, portanto, os agentes políticos.

Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Supremo

Tribunal Federal:

“(...) A lei 8.429/1992 regulamenta o art. 37, parágrafo

4º da Constituição, que traduz uma concretização do

princípio da moralidade administrativa inscrito no caput

do mesmo dispositivo constitucional. As condutas

descritas na lei de improbidade administrativa, quando

imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de

foro, não se convertem em crimes de responsabilidade

(...)” (STF, Pet 3923QO/SP, Tribunal Pleno, Min. Rel.

Joaquim Barbosa, DJe 26.9.2008).

Ainda a corroborar o entendimento já exposto,

dispõe a Lei Federal nº 10.527/01 (Estatuto da Cidade), em seu artigo

52, que, “sem prejuízo da punição de outros agente públicos envolvidos

e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em

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improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de

junho de 1992, quando (...)” (negritei), arrolando na sequência rol

exemplificativo das condutas passíveis de caracterização de

improbidade.

Acrescente-se, como bem ponderado pelo Douto

Promotor de Justiça Designado, ”O Decreto-Lei 201/67 apenas dispõe

sobre crimes praticados por Prefeitos, bem como a forma de punição

política (os chamados crimes de responsabilidade ou infrações político-

administrativa) praticadas por Prefeitos e Vereadores).

Tal Decreto Lei é limitado aos atos ilegais previstos

nos artigos 4º e 7º, que não são os mesmos dos previstos na Lei e

Improbidade. Portanto, não excluem a possibilidade de aplicação da

Lei 8.429/92, que é posterior.”

Também não merece prosperar a tese de

ilegitimidade passiva, embasada no julgamento da Reclamação

2.138/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, de que, na qualidade de

agente político, não estaria sujeito à lei de improbidade.

Isto porque, a Reclamação 2.138/DF envolvia ex-

Ministro da Ciência e Tecnologia, e não um Prefeito, como no presente

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caso. Ademais, tal julgado não foi dotado de efeito vinculante ou erga

omnes, de modo que não é obrigatória a aplicação de seus fundamentos

ao caso dos autos.

Portanto, teratológica a afirmação de que o Prefeito

réu não poderia praticar ato de improbidade e por ele se

responsabilizar.

Fica, portanto, afasta a preliminar suscitada.

Antes de entrar propriamente no mérito da questão

cabe aqui transcrever alguns ensinamentos relevantes ditados por

MARINO PAZZAGLINI FILHO (Lei de Improbidade Administrativa

Comentada, 4ª ed., São Paulo, Editora Atlas S/A, 2009, p. 2-4):

“Portanto, a conduta ilícita do agente público

para tipificar ato de improbidade administrativa deve

ter esse traço comum ou característico de todas as

modalidades de improbidade administrativa:

desonestidade, má-fé, falta de probidade no trato da

coisa pública”.

(...)

Nesse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça

enfatizou:

“É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal

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e improbo.

Consectariamente, a ilegalidade só adquire o

status de improbidade quando a conduta antijurídica

fere os princípios constitucionais da Administração

Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A

improbidade administrativa, mais que um ato ilegal,

deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a

desonestidade, o que não restou comprovado nos autos

pelas informações disponíveis no acórdão recorrido,

calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de

Inquérito" (Recurso Especial nº 480.387/SP 1ª Turma

Rel. Min. Luiz Fux DJU 16.3.2004).

No mesmo sentido, vem decidindo o Tribunal

de Justiça de São Paulo:

“Improbidade é maldade, perversidade,

corrupção, devassidão, desonestidade, falsidade,

qualidade de quem atenta contra os princípios ou as

regras da lei, da moral e dos bons costumes, com

propósitos maldosos ou desonestos. Ausente essas

características ou inobservância formal do

ordenamento, não há como aplicar pena por improbidade

ao agente público” (Apelação nº 400.147-5/5

Auriflama, Rel. Des. Renato Nalini, DJ 15.8.2006).

Feitas tais considerações, sem olvidar os deveres

do administrador de obediência aos princípios constitucionais, não há

como considerar improbo o ato descrito nos autos, visto que, além de

não se vislumbrar a má-fé com a nomeação de candidato sem concurso

público, não houve locupletamento, haja vista que restou demonstrada

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a prestação do serviço.

O fato de a conduta da ré violar as disposições da

Lei nº 8.666/92 e, portanto, deverem ser retiradas do mundo jurídico

porque reprováveis, não implica, necessariamente, na caracterização

de improbidade administrativa.

Nesse sentido, confira-se brilhante voto proferido

pelo Desembargador Rui Stoco, do qual se pede vênia para transcrever

o seguinte excerto:

Conforme já ponderado pelo eminente Ministro Luiz

Fux, em voto de sua lavra:

No caso específico do art. 11, é necessária cautela

na exegese das regras nele insertas, porquanto sua

amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-

o a acoimar de ímprobas condutas meramente

irregulares, suscetíveis de correção administrativa,

posto ausente má-fé do administrador público e

preservada a moralidade administrativa (STJ 1ª

T. REsp. 480.387/SP Rel. Luiz Fux j.

16.03.2004).

Na esteira da acurada análise preconizada pelo aresto

colacionado, MARINO PAZZAGLINI FILHO destaca

elemento ontológico à caracterização do ato de

improbidade previsto no artigo 11, da Lei n.º 8.429/92:

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“Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a

prática de ato funcional ilegal, por si só, não

configura ato de improbidade administrativa. Para

tipificá-lo como tal, é necessário que ele tenha

origem em comportamento desonesto, denotativo de

má-fé, de falta de probidade do agente público.

Com efeito, as três categorias de improbidade

administrativa têm a mesma natureza intrínseca, que

fica nítida com o exame do étimo remoto da palavra

improbidade.

O vocábulo latino improbitate, como já salientado,

tem o significado de 'desonestidade' e a expressão

improbus administrator quer dizer 'administrador

desonesto ou de má-fé'.

E essa desonestidade, no trato da coisa pública, nos

atos de improbidade administrativa que atentam

contra os princípios da Administração Pública,

pressupõe a consciência da licitude da ação ou

omissão praticada pelo administrador e sua prática

ou abstenção, mesmo assim, por má-fé (dolo)” (Lei

de Improbidade Administrativa Comentada. 3 ed.

São Paulo: Atlas, 2006. p. 113).

Esse é o mesmo posicionamento adotado por MARCELO

FIGUEIREDO:

Nessa direção, não nos parece crível punir o agente

público, ou equiparado, quando o ato acoimado de

improbidade é, na verdade, fruto de inabilidade, de

gestão imperfeita, ausente o elemento de

“desonestidade”, ou de improbidade propriamente

dita (Probidade Administrativa. 5 ed. São Paulo:

Malheiros, 2004. p. 42/43, apud, PAZZAGLINI

FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa

Comentada. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 19).

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Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal

A má-fé é, portanto, elemento que separa a inabilidade

ou mesmo incompetência do agente público, da

improbidade administrativa. Nesse diapasão, não é de

se imputar aos atos oriundos da inabilidade do

administrador, desprovidos de desonestidade, a pecha

de ímprobos, sob pena de se incorrer em condenação

injusta e desconcertada com espírito da LIA que se

preordena a punir o desonesto e não o inábil.

Neste sentido, confiram-se:

A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal

e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de

improbidade quando a conduta antijurídica fere os

princípios constitucionais da Administração Pública

coadjuvados pela má-intenção do administrador. A

improbidade administrativa, mais que um ato ilegal,

deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé,

a desonestidade, o que não restou comprovado nos

autos pelas informações disponíveis no acórdão

recorrido. (STJ 1ª T REsp. 841.421 Rel. Luiz

Fux DJ 04.10.2007).

Administrativo. Responsabilidade de Prefeito.

Contratação de pessoal sem concurso público.

Ausência de prejuízo. Não havendo enriquecimento

ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas

inabilidade do administrador, não cabem as punições

previstas na Lei nº 8.429/92. A lei alcança o

administrador desonesto, não o inábil. Recurso

improvido. (STJ 1ª T. REsp. 213.994/MG

Rel. Garcia Vieira DJ 27.09.1999).

Administrativo. Improbidade. Lei 9.429/92, art. 11.

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Desnecessidade de ocorrência de prejuízo ao erário.

Exigência de conduta dolosa. ¾ “1. A classificação

dos atos de improbidade administrativa em atos que

importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que

causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que

atentam contra os princípios da Administração

Pública (art. 11) evidencia não ser o dano aos cofres

públicos elemento essencial das condutas ímprobas

descritas nos incisos dos arts. 9º e 11 da Lei

9.429/92. Reforçam a assertiva as normas

constantes dos arts. 7º, caput, 12, I e III, e 21,

I, da citada Lei. 2. Tanto a doutrina quanto a

jurisprudência do STJ associam a improbidade

administrativa à noção de desonestidade, de má-fé

do agente público. Somente em hipóteses

excepcionais, por força de inequívoca disposição

legal, é que se admite a configuração de improbidade

por ato culposo (Lei 8.429/92, art. 10). O

enquadramento nas previsões dos arts. 9º e 11 da

Lei de Improbidade, portanto, não pode prescindir

do reconhecimento de conduta dolosa. 3. Recurso

especial provido” (STJ 1ª T. REsp. 604.151/RS

Rel. José Delgado DJe 08.06.2006).

O presente caso é análogo ao dos precedentes

colacionados e, ademais, de pequena repercussão, a

evidenciar falta de conhecimento das questões relativas

às finanças públicas para o trato da coisa pública. Mas

não revela a intenção de lesar ou de obter vantagem

pessoal.” (TJSP 4ª C. Dir. Público Apelação Cível nº

0001963-42.2010.8.26.0374 - Rel. Rui Stoco, j.

16/12/2013) .

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Veja-se que, no caso sub judice, não houve qualquer

preterição de outros candidatos, na medida em que não havia outros

candidatos inscritos. Por outro lado, é incontroverso nos autos o fato

de que os serviços contratados foram efetivamente prestados, e,

portanto, reverteram em prol da comunidade. Além do que, houve a

dispensa imediata do médico radiologista, ante a constatação da

irregularidade (fls. 244).

Ademais, não há qualquer indicação que houve

fraude ou qualquer tipo de conluio entre as partes, tanto é assim que,

no depoimento acostado às fls. 526/527, o depoente, Salvador Costa e

Souza, que na época trabalhava no Departamento Pessoal, asseverou

que “desconhece conluio entre os requeridos ou determinação superior

que o requerido fosse contratado”, (...) “que o expediente não vai para

o Prefeito, somente a portaria de nomeação”.

Cumpre observar que a depoente Flavia Fernanda

Amaral de Sousa Maria (fls. 536/537), que também trabalhava no

Departamento Pessoal da Municipalidade, afirmou que ”o setor de

saúde requereu a convocação do réu ao departamento pessoal, que no

referido setor de pessoal houve uma falha consistente em efetuar a

convocação do réu sem que fosse consultada a relação de aprovados no

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concurso”. (g.n.)

Portanto, não obstante a ilegalidade do ato

praticado pela então Prefeita do Município de Bananal, tem-se,

entretanto, que tal ato não configurou improbidade administrativa, na

medida em que não violaram os princípios da impessoalidade e da

moralidade da administração pública, vislumbrando apenas inabilidade

na gestão.

Desse modo, ante a falta de demonstração nos

autos da presença do dolo, efetivo dano ao erário ou, ainda,

enriquecimento ilícito passíveis de aplicação das penalidades previstas

pela Lei de Improbidade Administrativa, imperiosa é a reforma da r.

sentença recorrida.

Ante o exposto, DÁ-SE provimento ao apelo para

julgar improcedente os pedidos.

Ana Liarte

Relatora

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