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PROCURADORIA.GERAL FEDERALPROCURADORIA FEDERAL - ANEELSGAN - Quadra 603/ Módulos "'" e •J"CEP 7083()"(}30- Brasília - DF - Brasil

PARECER N.o

Referência:

Assunto:

Ementa:

J II t /2010-PGElANEEL

Processo . Administrativo n.o48500.0063 8/2010-57 e memorandos n.o1245/2010- FE/ANEEL e 366/2010-SFE/ANEEL

Revisão da Resolução Normativa n.o33312008,

1. Termo d Ajustamento de Conduta - TAC.Necessidad de demonstrar interesse públicoprimário. Pn clpios da celeridade e economiaprocessual omo alguns dos balizadores paraaferir a perti ência da celebração de termo deajustamento. 2. Alterações sugeridas naminuta de r~soluçãO vêm contribuir de formasignificativa para o aprimoramento da normauma vez q e são capazes de refletir umatutela espe ífica para se recuperar a situaçãoanterior a ratica da infração. 3. A finalidadedo termo d compromisso consiste na tutelado direito di uso ou coletivo, quando se figurara opção ad quada e eficaz para efetivar-se aproteção d direito do consumidor a prestaçãodo serviço público adequado e eficiente,Regra não foi concebida para favorecer otransgress da legislação possibilitandodescumprir norma ou cumpri-Ia de forma maisflexível.

Trata-se de pedido de parecer, formulado pela Assess ria do Senhor Diretor Edvaldo AlvesSantana, acerca de proposta de minuta de resolução objetivando dar n va redação aos artigos 1°,2°,3° e 12da Resolução' ANEEL n.O333/08.

2. Visando colher subsídios para aprimoramento da re erida norma a Superintendência deFiscalização dos Serviços de Eletricidade - SFE, por meio dos emorandos n.o 366 e 1245/2010-SFElANEEL, solicitou esclarecimentos sobre análise e apreciação d termos de ajustamento de condutaapós decisão administrativa final por parte da Diretoria da ANEEL, raz o pela qual o mérito da questão serátambém apreciado uma vez que os temas postos guardam entre si dire a relação.

I Estabelece critérios e procedimentos para celebração de Termo de Compromíss de Ajuste de Conduta entre a ANEEL e asconcessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços e instalações de energia létrica. e dá outras providências.

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(Fls. 2 do Parecer nº ln~/2010-PGE/ANEEL}.

11- DA ANÁLISE

11.Da destinação dos valores arrecadados através de multas dec rrentes de autos de infração.

3. Para melhor compreensão da matéria aqui trata a faz-se necessário identificar qual adestinação dos valores arrecadados com as multas provenientes d auto de infração e as atribuições legaisdesta Agência Reguladora.

4. A Lei n.o9.427/96 em seu art.217, ~ 2° atribuiu a AN EL o poder de definir qual o percentualda multa moratória, em caso de inadimplemento de encargos set riais do setor elétrico. Não obstante aingerência da ANEEL, ao regulamentar aspectos elementares de di ersos encargos setoriais, com exceçãoda Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica - TFSE ,os demais encargos não constituemcrédito de sua titularidade. Por conseguinte. ao findar as atribuiçõe legais da Diretoria, julgando o recursoadministrativo em última instância, ressalvado caso de revisão no termos do art. 65 da lei de processoadministrativo, deve-se de imediato providenciar notificação ao autua o para pagamento da multa e em casode recalcitrância. tomar todas as providências cabíveis para conve são da multa em crédito, inscrição naDivida Ativa da União e posterior execução pelos órgãos de rec peração de crédito e arrecadação daProcuradoria Federal.

5. Estabelece3 o art. 41 do Decreto n.o4.541/02. no S 1 do art. 41 que as multas aplicadas aosconcessionários, permissionários e autorizados serão destinada ao custeio da COE. A Conta deDesenvolvimento Energético - COE foi criada (art.13) pela Lei n.o 10.438/02, visando o desenvolvimentoenergético dos Estados e a competitividade da energia produzida a partir de fontes eólicas, pequenascentrais hidrelétricas, biomassa, gás natural e carvão mineral nado ai nas áreas atendidas pelos sistemas

2 Lei n.O9427/96. Art. 17.920 Sem prejuízo do disposto nos contratos em vigor, o traso do pagamento de faturas de compra deenergia elétrica e das contas mensais de seu fornecimento aos consumidores, o uso da rede básica e das instalações deconexão, bem como do recolhimento mensal dos encargos relativos às quotas da Reserva Global de Reversão - RGR, àcompensaçao financeira pela utilização de recursos hldricos, ao uso de bem úblico, ao rateio da Conta de Consumo deCombusliveis - CCC. á Conta de Desenvolvimento Energético - COE, ao Prog ama de Incentivo às Fontes Altemativas deEnergia Elétrica - PROINFA e á Taxa de Fiscalização dos serviços de Energia Elét 'ca, implicará a incidência de juros de mora deum por cento ao mês e multa de até cinco por cento. a ser fixada pela ANEEL, resp itado o limite máximo admitido pela legislaçãoem vigor:

J 'Art. 41. A ELETROBRÁS abrirá, em até trinta dias, da publicaçao deste Decret em agência do Banco do Brasil SA, conta-corrente especifica ELETROBRÁS-COE, destinada a movimentação dos recursos d COE.S 1° O crédito inicial na conta corrente corresponderá aos recursos referen s ao Uso de Bem Público, devidas pelosempreendedores vencedores de licitação para aproveitamentos hidrelétricos e multas aplicadas aos concessionários,permisslonâtios e autorizados, arrecadados desde 29 de abril de 2002 até a efet va implantação dos procedimentos definitivosque decorrem deste Decreto, devendo o Ministério da Fazenda diligenciar no senti o de realizar a transferência desses recursosque eventualmente tenham sido recolhidos ao Tesouro Nacional.

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(Fls. 3 do Parecer nl! J 1\l /2010-PGE/ANEEL).

interligados. Referido encargo setorial destina-se também a pro ação da universalização do serviço deenergia elétrica em todo o território nacional assim como garantir ecursos para atendimento à subvençãoeconômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de nergia elétrica aos consumidores finaisintegrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda.

6. Como bem observado no Parecer Jurídico nO.10822010, o legislador foi cuidadoso ao dardestinação especifica aos montantes destinados à COE, cabendo Administração dar fiel cumprimento asdeterminações ali contidas, observando o principio da estrita legal dade. Vale aqui transcrever trecho docitado documento.

23. No tocante à destinação dos recursos ue integram a COE, o art. 32 do Decreto4.541/2002 estabelece que aquelas provenientes e pagamentos anuais realizados a título deUso de Bem Público - UPB e de pagamentos de multas aplicadas pela ANEEL, devem seraplicados, prioritariamente, no desenvolvimento a universalização do serviço público deenergia elétrica. A aplicação de tais recursos ser regulada pela ANEEL, conforme S 1° domesmo artigo, in verbis:

's 1Q A ANEEL regulará a aplicação da parc la de recursos da COE destinada aodesenvolvimento da universalização do serviço úblico de energia elétrica, observado oconceito de universalização e o disposto nos ~~ 22 e 32 do art. 14 da Lei n2 10.438, de 2002,relativos ao financiamento ao consumidor, por ór ãos públicos, inclusive da administraçãoindireta, para a expansão de redes visando a univer alização do serviço."

24. Quanto aos recursos provenientes do pagamento das quotas, bem como oseventuais saldos de recursos da UBP e das mult s, não aplicados no desenvolvimento dauniversalização do serviço público de energia elétri ,a sua destinação foi redirecionada pelanova redação dos artigos 33 e 34 do Decreto n 4.541/2002, conferida pelo Decreto nO5.02912004, para outras finalidades como a cobert ra de combustivel de empreendimentostermelétricos.

25. No uso do seu poder-dever de regula entação, a ANEEL editou a ResoluçãoNormativa nO42, de 31 de janeiro de 2003, astabelec ndo que a inadimplência no recolhimentodos recursos em favor da COE implicaria na aplica de muffa de 2% e juros de mora de 1%ao mês, 'pro-rata-tempore", sobre o valor total não re olhido.

7. Continua a parecerista em irretocável conclusão, não o stante analisar outra matéria:

36. O descumprimento de normas e leis do etor elétrico por empresas de geração,transmissão e distribuição, inclusive permissionárias autorizadas, verificado no processo defiscalização da ANEEL, diretamente ou pelas agên ias estaduais conveniadas, pode gerarpunições como advertências, multas e cassação da co cessão.

37. O não recolhimento da multa no prazo estipulado no auto de infração, sem

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(Fls. 4 do Parecer nº lt,\l /2010-PGE/ANEEL).

interposição de recurso, ou no prazo estabel cido em decisão irrecorrível na esferaadministrativa, acarretará imediato encaminha ento do processo administrativo àSuperintendência de Administração e Finanças - S F da ANEEl, para inscrição do devedor noCadastro Informativo dos Créditos Não Quitados d Órgãos e Entidades Federais - CADIN.nos termos da Lei nO 10.522, de 19 de julho e 2002. e posterior encaminhamento àProcuradoria Federal para inscrição do valor corr spondente na Divida Ativa e respectivaexecução, nos termos da Lei nO6.830, de 22 de sete bro de 1980.

38. Não obstante a possibilidade de e ecução fiscal pela ANEEL do valorcorrespondente às multas, os recursos provenientes de sua cobrança são destinados à Contade Desenvolvimento Energético -COE, de titularidad das Centrais Elétricas Brasileiras S.A. -ELETROBRÁS, não constituindo, pois. crédito da A EEL, de modo a se submeter à regênciada Lei 11.941/2009.

8. Dito de outra forma; ELETROBRÁS e ANEEL não s o titulares da receita pertencente aConta de Desenvolvimento Energético. Possuem, contudo, o dever legal de zelar pela integridade dosvalores arrecadados assim como valer-se das ações necessárias à man tenção dos seus objetivos.

9. Estas considerações iniciais são necessárias para que possamos partir da seguintepremissa: não obstante a administração de a CDE competir a determinado ente integrante daAdministração Pública Indireta (ELETROBRÁS) seus recursos não podem ser manipulados por seusgestores, muito menos por entidades responsáveis por sua fiscaliz ção, como no caso da ANEEL. Emsuma, não pode esta agência dispor aleatoriamente sobre tais recursos Nestes casos, as atribuições legaisdevem servir de balizamento para aferir o âmbito de atuação de cada e te governamental. Resta-nos agoraverificar o Poder da Administração, no caso a ANEEL, em celebrar Term de Ajustamento de Condutas - TACcom concessionárias e permissionárias que respondam por infrações ad inistrativas, assim como o alcancedeste instituto. Tal análise passa necessariamente por uma verificação os pressupostos de constituição dasanção administrativa assim como o interesse público primário a lhes dar ustentabilidade de validade.

11. 2 Do Termo de Ajustamento de Conduta como Instrumento d Tutela Extrajudicial de direitostransindividuais.

10. O instituto do Termo de Ajustamento de Conduta foi in oduzido no ordenamento juridicobrasileiro no bojo do Código de Defesa do Consumidor - CDC. que pre creveu inovações na Lei de AçãoCivil Pública. LACP, acrescentando o texto do S 6°, ao art. 5°, da citada L CP, com a seguinte redação:

Lei n. ° 7.347/1985 - Lei de Ação Civil Pública, Art. 5°:

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(Fls. 5 do Parecer nº W\t /2010-PGE/ANEEL).

"~ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão to ar dos interessados compromisso deajustamento de sua conduta às exigências legais, m diante cominações, que terá eficácia detítulo executivo extrajudicial".

11. Impera ressaltar que a LACP cuida da tutela dos d nominados direitos transindividuais,especialmente da classe dos direitos difusos, concebidos com interesses meta-individuais, comindeterminação de sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, eis que est dispersos na sociedade, originadospor uma situação de fato e não por decorrência de uma relação jurídi a. Os direitos difusos são marcadospela característica da indisponibilidade, ao contrário dos direitos patr moniais, pois a titularidade dispersaimpede que tal direito seja objeto de renúncia ou concessão que r presente redução de seu conteúdo,preservando-se o interesse público na conservação de tal garanti . Logo, não se admite a figura datransação quanto ao direito difuso, eis que a transação implica a existê cia de concessões recíprocas, o quepressupõe a possibilidade de alienação do direito, e a disponibilidade d mesmo.

12. A criação do Termo de Ajustamento de Conduta const tui uma inovação do direito brasileiroao possibilitar um mecanismo de otimização da tutela dos direitos transi dividuais, especialmente dos direitosdifusos, pois permite a solução extrajudicial de conflitos, através de um rocedimento de conciliação, que nãoequivale à transação, pois naquela apenas se conduz a um conse so sobre a forma de resolução deconflitos, com participação ativa dos agentes envolvidos, mas não atrav s de concessões reciprocas.

13. Como mecanismo de tutela extrajudicial do direito transindividual, o TAC permite suautilização como instrumento de proteção preventiva dos direitos e, e sencialmente, deve ensejar a tutelaespecífica. com a imputação de obrigações de fazer ou de não fazer. omente diante da impossibilidade dese adotar a tutela específica, adota-se a obrigação pecuniária, pois a m ior proteção do direito difuso exige atentativa de prevenir o ilícito ou, a posteriori, de se recuperar a situ ção anterior à prática do ilícito e dopossível dano verificado à coletividade, e não apenas receber o re sarcimento por prejuízos, por vezesimensuráveis e irreversíveis.

14. Com efeito, o ordenamento jurídico nacional tem, paulatinamente,. priorizado a tutelaespecífica das obrigações, em detrimento de um posterior ressarci ento pecuniário, especialmente naproteção dos direitos difusos, pois a conservação do meio ambiente, u a garantia da prestação do serviçode fornecimento de energia com qualidade e segurança somentepod realizar-se satisfatoriamente atravésde condutas efetivas, uma vez que o ressarcimento pecuniário po e ser absolutamente ineficaz pararecompor os dano.sindividualmente. Mesmo na tutela dos direitos indivi uais, reformas verificadas no Códigode Processo Civil têm privilegiado a prestação da tutela especifica, conf rme se vê do teor do art. 461, verbis:

"Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer e não fazer, o juiz concederáa tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determ nará providências que assegurem o

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Documento Cópia - SICnetresultado prático equivalente aO do adimplemanto'. O ~ l' complemenla a preferência por obrigações defazer e náo fazer: 'A obrigaçtJo somenta se convartará em perdas e danos se o autor o requerer ou seImposslvela tutela especifica ou a obtençAo do rasuftado prático correspondente'.

15.. . Como providência inovadora de lutela dos direitos Iransindividuais, o termo de compromissopermrle o aJusle com o destinali!lfÍD da legrslaçOO, seja diante da ameaça ou do iUcito praticado, paraestrpulaçáo de obrigações de fazer e náo fazer que venham a corrigir ou acertar sua conduta aos ditameslegais, ao invês de tão somente cobrar-lhe um ressarcimenlo pela violaçao verificada.

16. Amparado no que ora relatamos é que, ao nosso sentir, a a1teraçOOdo art,l' vem conlnbuirde forma significativa para o aprimoramenlo da norma uma vez que não serão todas as condutas passiveisde TAC, mas tOOsomente ãguelas capazes de reflelir lima IUlela especifica para se recuperar a situacáoanterior a pralica da infracOO,~ o que se infere da nova redação, senão vejamos:

'M, I' A ANEEL poderá, altemallVamenreá rmposlÇáode penalidade, firmar Termo deCornpromissode AJUstede Conduta - TAC com as concessionárias,permissionánasouautorlz.adas de 5efVIÇOS e Instalações de energia elétrica. com vistas a adequar condutas àsdiSPOSiçõeS legais, regulamentares e; ou contratuais, quanto às seguintes naturezas

1- qualidade dos serviços de energia elétrica;11- segurança das pessoas e das InstalaçOesde energia elétrica;11I- expansão, reforços e melhoramentos das redes de distribuição de energia elétrica;IV - slslemas de proteção e controle do sistema elétrico.

Parâgrafo único. O objetivo e as obrigações estabelecidas no TAC deverão sercapazes de reparar a conduta violadora das disposições legais, regulamentares eloucontratuais apontadas pela ANEEL, com a exata Indicação de nela entre a condutavioladora e as ações para correção dessa."

11.3- DA LEGALIDADE DA APLICAÇÃO DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA PELA ANEEL.

17. O art. l' da Lei de Ação C,vrl Pública prescreve a aplicabilidade de tal diploma normativo aosdireitos que expressamente menciona, como o meio ambiente, o consumidor e também "a qualquer outrointeresse difuso ou coletivo", de forma que é inegável a Incidência da IlJtelada ação civil pública e correlatosinstrumentos jurídicos, dentre os quais o Termo de Ajustamento de Conduta, como instrumento de proteção egarantia do direi la do consumidor á prestação do serviço de tomecimenlo de energia de forma adequada

(Fls.7 do Parecer n' ,.u 1201Q-PGEJANEEL).

18. ~ de se reconhecer que a lei' instiluidora da ANEEL não lhe conferiu a competénciaexpressa para celebraçáO de termos de ajustamenlo de condula no exercicio de suas atribuições no ãmbilode suas atividades institucionais, como o fizeram diplomas tegais especifICas afetos a outras entidadesjuridlcas, dentre as quais o IBAMA - Instilulo Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos NaturaisRenováveiS, através da Lei n' 9.605/1998, art. 79, o CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica,através da Lei n.' 8.884/1994, art. 53, e a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, através da Lei n,'9656/1998, art. 29,

19 Ocorre que a auséncla de previsOO legal especifica para a celebração de Termo deAjustamenlo pela ANEEL nao afasta a legalidade da aplicação do instituto dianle da disposição geralconstante da LACP, que autoriza a uDlizaçao de tal instrumento por órgáOs públicos, com vistas á proteçáodos dlfeitos difusos e coletivos, incluldo o direito a prestaçáo do ServiÇOpúblico essenciat ao cidadáo que é ofornecimento de energia elétrica. Nesse sentido, a doulrina abaixo reprodUZida, de aUloria de Geisa de AssisRodrigues, Procuradora da República, que escreveu obra detalhada sobre o termo de compromisso,intilulada Ação CiVil Pública e Termo de Ajuslamento de Conduta - Teoria e Prálica, verbis:

"As ~utarqulas e fundaçóes públicas tambim estão legitimadas; tutela extrlJudlc/ald.ulS direitos, assim como '5 'gêncl.s encutNas e ,eguladoras, novos modelos deorganização admilllstrativa do Estado. Que também soo pessoas JUI/dicas de direito publico. ~

20. O permissivo legal para entidades públicas celebrarem compromisso acerca dos dir",tosdifusos e coletivos se circunscreve á idêia da responsabilidade do administrador público e da especializaçãoque delém para conduzir a prOleçOOdo direito difuso, sendo certa que a finalidade instilucionat da ANEEL lhealribui a competéncla como um poder-dever de zelar para que a preslação do serviço de energia elétrica sejaadequado. Eis os ensinamenlos acerca do tema:

"A defesa extrajudicial dos direitos difusos apresenta uma maior dificuldade porque o conjuntode pessoas titulares desse direito é pratiCamente indetermináve~ eslalJdo relacionadas poruma questão de fato. o que toma 8 próPria configuração da CDmUnidade titular do direito mUItofluida. Por '5.10 O menosarriscadoé se atrlbw à Admin;slrsçào PUblica um papel de relevon.condução da tutela extrajudicial desses direitos, embora a margem da manobra para a soluçáodo conflito seja mms restrita. em geral se concentrando na forma. no prazo e nas condIÇões deatend,mento do direito difuso".6

21. Ademais, CIlada jurista entende, inclUSive, que o instilulo do TAC deve ser bastante útit naatuaçáo do poder de policia, marcado pela atividade de regulação, a que se deve dar maior espaço para uma

tlei n,o 94211965ROOI1.IGUES. Geisa de Assis, Açao avil públIca e lermo de ajuslamento de conduta teona e pràllca. ~ 8<1.RIO de janeiro'Forense, 2006 p 162 .• Idem. p. 62.

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(Fls. 7 do Parecer nº 11U /2010.PGElANEEL).

18. É de se reconhecer que a lei4 instituidora da ANEEL não lhe conferiu a competênciaexpressa para celebração de termos de ajustamento de conduta ino exercicio de suas atribuições no âmbitode suas atividades institucionais, como o fizeram diplomas legais especificos afetos a outras entidades

Ijurídicas, dentre as quais o IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos NaturaisRenováveis, através da Lei n. a 9.605/1998, ar!. 79, o CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica,através da Lei n.O 8.884/1994, art. 53, e a Agência Nacional de SJúde Suplementar - ANS, através da Lei n.o

9.656/1998, art. 29. I19. Ocorre que a ausência de previsão legal espkclfica para a celebração de Termo deAjustamento pela ANEEL não afasta a legalidade da aplicação do instituto diante da disposição geralconstante da LACP, que autoriza a utilização de tal instrumento J.or órgãos públicos, com vistas à proteçãodos direitos difusos e coletivos, incluído o direito a prestação do s~rviço público essencial ao cidadão que é ofornecimento de energia elétrica. Nesse sentido, a doutrina abaixo\reproduzida, de autoria de Geisa de AssisRodrigues, Procuradora da República, que escreveu obra detalhada sobre o termo de compromisso,

l

intitulada Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta -'Teoria e Prática, verbis:

"As autarquias e fundações públicas tambem estão legitimadas à tutela extrajudicialdesses direitos, assim como as agências e~ecutivas e reguladoras, novos modelos deorganização administrativa do Estado, que também são pessoas juridicas de direito públíco.5

I20. O permissivo legal para entidades públicas celebrarem compromisso acerca dos direitosdifusos e coletivos se circunscreve à idéia da responsabilidade do \administrador público e da especializaçãoque detém para conduzir a proteção do direito difuso, sendo certa que a finalidade institucional da ANEEL lheatribui a competência como um poder-dever de zelar para que a préstação do serviço de energia elétrica sejaadequado. Eis os ensinamentos acerca do tema: I

"A defesa extrajudicial dos direitos difusos apresbnta uma maior dificuldade porque o conjuntode pessoas titulares desse direito é praticameAte indeterminável, estando relacionadas poruma questão de fato, o que toma a própria confí~uração da comunidade titular do direito muitofluida. Por isso o menos arriscado é se atribuir à lAdministração Pública um papel de relevo nacondução da tutela extrajudicial desses direitos, ambora a margem da manobra para a solução

I

do conflito seja mais restrita, em gerat se concentrando na forma, no prazo e nas condições deatendimento do direito difuso".6 I

21. Ademais, citada jurista entende, inclusive, que o i1stituto do TAC deve ser bastante útil naatuação do poder de policia, marcado pela atividade de regulação, ique se deve dar maior espaço para uma

4 Lei n.a 9.427/96. I5 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e tenno de ajustamento de conduta: teoria e prática, 2" ed. Rio de Janeiro:Forense, 2006. p. 162. . I6 Idem, p. 62. .

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(Fls. 8 do Parecer nº ,.I. ,\l /2010-PGE/ANEEL).

atividade de conciliação com o setor regulado, "desde que nos limites da lei", conforme adiante expôe, comremissão à doutrina comparada:

I"Conforme muito bem assinala Agustln Gordillo a noção de poder de polícia deve sersubstituída pela de regulamentação: a uma porque a atuação da Administração Pública sóse realiza em observância ao principio da IJgalidade, em completo antagonismo à idéiaprimeira de que a policia pudesse enfeixar no ag'entepúblico um poder residual não previsto nalei; a duas porque não se limita apenas às técbicas de limitação de direitos mas também depromoção dos mesmos, É possível que nessa atividade de regulação o Poder Público,desde que nos limites da lei, aplique a medld~ de "polícia" após uma fase de conciliação,desempenhando também uma clara função ~ducativa. É a 'participação concertada", ou"participação negociação' em que se adéqua a\conduta do cidadão desviado para evitar oureparar um dano ao interesse público."1 I

J

22. Nesse contexto é que entendemos que o Termo dé Ajustamento de Conduta é apropriado àI

tutela de direitos tal qual como instituído na Resolução ANEEL n.o ~33/2008, eis que se circunscreve dentroda atuação do poder de policia e regulamentar conferido a esta Agência Regulatória, reiterando sempre quenão se trata de permitir transação, mas apenas a adequação dei circunstâncias para adequado e efetivocumprimento da legislação do setor elétrico. \

23. O texto em comento traz a função educativa como uma das características a estarpresentes na celebração do TAC. A consulta formulada pela SFE ehcontra aqui seu primeiro obstáculo parase admitir apreciação do Termo de Ajustamento de Conduta após a ~apreciaçãoda Diretoria da ANEEL sobreo recurso administrativo. O TAC foi criado como instrumento para criar agilidade no cumprimento da

Ilegislação, diminuir a burocracia, dar efetividade substancial ao in,teresse público primário. Oportunizar aapreciação de TAC após a apreciação de deliberação sobre o recurso administrativo seria premiar quem sevale da estrutura administrativa 'para interpor recursos, na maioria das vezes protelatória, retardando o,cumprimento das obrigações assumidas com o Poder Concedente. Admitir este posicionamento é contrário afunção educativa que deveria permear o TAC, desencorajando po~ completo o cumprimento das normassetoriais. I24 Não foi por outro motivo que'o atual art, 2° da ResolJção ANEEL n.o333/08 estabeleceu que

Io TAC deverá ser solicitado pela concessionária de serviços e instalações de energia elétrica, no curso doprocesso de fiscalização instaurado, a partir do recebimento do Ter~o de Notificação - TN pela notificada,

Iaté o prazo para interposição do recurso, à Diretoria da ANEEL, Ide que trata o art. 33 da ResoluçãoNormativa n,o 063, de 12 de maio de 2004. Semelhante comando normativo foi repetido na atual propostacomo se verifica do novo artigo, in verbis: \

I7 Idem, p. 103, 104 e 181.

Documento Cópia - SICnet"Art. 2° o agente poderá se manifestar quanto ao interesse em celebrar o TAC no curso doprocesso de fiscalização instaurado, como alternativa ao recolhimento de multas impostaspelas Superintendências de Fiscalização da ANEEL, até o prazo para a interposição dorecurso, á Diretoria da ANEEL, de que trata o art. 33 da Resolução Normativa n.o 63, de 12de maio de 2004.

25. Urge salientar que a decisão administrativa final sobre a imposição de multa não impede queo autuado celebre termo de ajustamento de conduta, mas agora o pedido deve ser direcionado à AdvocaciaGeral da União - AGU e não mais a ANEEL. É o que se depreende das considerações já delineadas emconcomitância com o artigoB 4°_A da Lei nO.9.469/97 que estabelece a possibilidade de celebração de termode ajustamento de conduta com a finalidade de prevenir ou terminar litigios.

Art. 4Q-A. O termo de ajustamento de conduta, para prevenir ou terminar litigios, nashipóteses que envolvam interesse público da União, suas autarquias e fundações, firmadopela Advocacia-Geral da União, deverá conter:I . a descrição das obrigações assumidas;II - o prazo e o modo para o cumprimento das obrigações;111- a forma de fiscalização da sua observância;IV - os fundamentos de fato e de direito; eV - a previsão de multa ou de sanção administrativa, no caso de seu descumprimento.Parágrafo único. A Advocacia-Geral da União poderá solicitar aos órgãos e entidadespúblicas federais manifestação sobre a viabilidade técnica, operacional e financeira dasobrigações a serem assumidas em termo de ajustamento de conduta, cabendo aoAdvogado-Geral da União a decisão final quanto à sua celebração.

11.4 - DA FINALIDADE, DIRETRIZES E LIMITAÇÕES PARA CELEBRAÇÃO DE TERMOS DEAJUSTAMENTO DE CONDUTA

26. A utilização do TAC é um desafio ao Administrador Público, pois impele à maiorresponsabilidade pela condução da proteção ao direito difuso ou coletivo, ao permitir-lhe extrair a máximaeficácia da norma de proteção. Sob esse contexto, entendemos valioso transcrever os ensinamentos da jáfestejada autora, que nos propicia enriquecer o conhecimento acerca do instituto:

"O ajuste de conduta pode representar, inclusive, uma nova forma de gerenciamento econtrole de determinados conflitos sociais, resultando numa maior eficácia das normasjurídicas. Através do ajuste de conduta aquelas situações que estejam representando ameaçaou violação de direitos transindividuais podem ser consideradas em sua singularidade e, assim,serem adequadas ao cumprimento do conteúdo do direito garantido, gerando uma adesãomaior às metas do sistema. Confessamos que esse é um ideal eminentemente reformista. Mas

~Redaçno dnda pdn Lei n." 12.249/10.

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Documento Cópia - SICnetquando se lrala de direilos lransindividuais ser revolucionário é ler compromisso com a norma,e não, necessariamente, o contrário".9

27. É imperioso advertir que o TAC não se presta a criar novas normas jurídicas para o setorregulado e sua celebração deve simplesmente efetivar o cumprimento da legislação para proteção do direitodifuso, como um instrumento destinado a compelir infratores da legislação a prevenir ou restaurar os danosdecorrentes de atos lesivos, admitindo-se apenas a pactuação para estabelecer condições específicas decumprimento das obrigações, seja quanto ao modo, tempo, lugar ou outras características.

28. A adoção do TAC constitui medida de extrema responsabilidade do administrador, a seraplicada com bastante seriedade, inclusive com o estudo de técnicas de conciliação que não impliquemafronta ao princípio da legalidade, pois já ressaltado alhures que o TAC não pode implicar qualquer espéciede transação sobre o direito difuso ou coletivo. Transcrevemos os seguintes ensinamentos acerca dafinalidade e limitações para celebração do Termo de Ajustamento de Conduta, que não pode consistir eminstrumento para descumprimento da legislação, ou flexibilização da norma em favor do agente regulado,verbis:

"Consoante muito bem aduzido pelo Professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, o ajuste deconduta é um instituto estabelecido em favor da tutela dos direitos transindividuais, ouseja, não é finalidade da norma favorecer o violador do direito.De conseguinte, não foi a regra concebida para assegurar um eventual direito dotransgressor da norma no sentido de poder, em determinadas situações, descumpri.laou cumpri.la de forma mais flexível.A realização do termo de ajuste de conduta tem que ocorrer à luz do fim da norma, ouseja, só deve ocorrer quando se revelar a melhor solução para a tutela dos direitostransindividuais. Não só a própria celebração do ajuste deve estar sob a égide desse fimnormativo como também o seu próprio conteúdo sempre deve favorecer à proteção dosdireitos transindividuais, e não ser um meio de conceder condições mais favoráveis aosvioladores da norma. Caso contrário, firmar um ajuste de conduta será um prêmio paraquem sempre degradou o meio ambiente".lO

29. Vê-se assim que o objeto ou conteúdo do termo não pode consistir na dispensa deexigências legais necessárias para a efetiva satisfação do direito transindividual, de forma que as obrigaçõesavençadas devem decorrer de uma responsável delimitação da ação ou omissão e da dimensão do danoexistente ou potencial, de modo que reste evidenciado que as obrigações pactuadas melhor atendem adefesa do direito difuso, indisponível.

9 Idem, p.13510 Idem. p. 117 e 118.

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{Fls. 11 do Parecer nº J t 1. \ 12010-PGE/ANEEL).

11.5- DA ANÁLISE DO CASO CONCRETO I

I30. A consulta acerca da celebração do Termo de Ajustam~nto de Conduta veio formulada nointuito de subsidiar a revisão da Resolução ANEEL n.o 333/08 que di~ciplina a matéria. A SFE solicitouesclarecimentos sobre análise e apreciação de TAC após decisão admi~istrativa final por parte da Diretoria,da ANEEL. Não obstante a proposta de alteração de minuta de resolução não fazer referência a tal intento,

Ioportuno sua abordagem dentro de uma análise jurídica. j

31. De inieio, vislumbramos afronta a alguns princlpios Ique devem regular o Termo de. Ajustamento de Conduta. O principio da celeridade é hoje o grande desafio da Administração Pública. OTAC nasceu com a tarefa de diminuir o número de processos administrativos, reconduzir o infrator a umaconduta adequada, dar efetividade as normas setoriais, desafogar os !órgãos julgadores do excesso de,demandas, possibilitando tempo hábil para julgamento de outras pretensõ~s com rapidez e eficiência.

132. A apreciação de TAC após decisão administrativa final1por parte da Diretoria da ANEEL écontrário a todas estas assertivas, não atendendo ao que dispõe o incisÓ LXXVIII do art: 5° da Carta Magnaao estabelecer que a todos são assegurados razoável duração no p/ocesso administrativo. Há que sereconhecer certa ousadia digna de Kafkall uma vez que possibilitar aj apreciação do TAC tal qual comoconsultado consiste em realizar uma nova análise em processo adminjstr~tivo findo e pronto para ser inscrito

Iem Divida Ativa da União. Este novo procedimento, sem uma coritextualização com o restante do

1procedimento administrativo irá gerar gargalos em sua operacionalização uma vez que as áreas técnicashoje estão preparadas para cumprir prazos até então ligados à apr~ciação de defesa e recurso dosprocessos administrativos. O reflexo jurídico esta na diminuição da eficiênba da prestação do serviço público.

I "33. Não é demais relembrarmos que o principio da econom'ia processuaj12 visa a obtenção do

I

máximo de rendimento da lei com o minimo de atos procedimentais exercendo papel importante para queI

outros princípios afetos a Administração Pública possam realizar seus objetivos. A proposta, ao nosso sentir,é nesse sentido contrário ao interesse público. :

I34. Com fulcro nos mesmos princípios deve ser louvado a npva redação do parágrafo único doar!. 2 I ar!. 3° e incisos da minuta aqui em apreciação eis que possibilita celeridade no procedimento aomesmo tempo em que garante prazo suficiente para que o agente interessado possa elaborar plano de açõeselou investimentos condizente exeqüível.

11 KAFKA Franz. O Processo. Ed. Martin Claret.12 SANTOS, dos Jerônimo Jesus.Juridica do Brasil, Rio de Janeíro.2006. pago 58.

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(Fls. 12 do Parecer nQl.!\ \ 1201O-PGElANEEL).

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35. Urge esclarecer que as multas impostas através de auto;de infração decorrem do Poder dePolicia do Estado. Estas por sua vez se valem de pressuposto de ~alidade que constitui um binômio

I .intrinsecamente considerado em si. Trata-se do pressuposto punitivo-pedagógico da sanção. Por um lado asanção deve servir de exemplo as demais concessionárias e permission~rias a fim de que estas espelhadasna situação paradigma sintam-se desmotivados em praticar semelhantes ~tos. Por outro a sanção é punitiva,considerada aqui como contraprestação a sua conduta ilícita. Conforme ~xposto anteriormente, a apreciaçãodo TAC em momento posterior a decisão colegiada da Diretoria não desestimula a ocorrência de condutas

Isemelhantes nem punem de verdade o agente transgressor, pois este ter? o conforto e certeza de que, tendoinsucesso até a última instância administrativa, ainda assim poderá se Ivaler do termo de ajustamento de

Iconduta para só aí dar inicio a suas obrigações de fazer. Importantej frisar que na situação anterior, opagamento da multa não elidia a obrigação da concessionária nas obrigações de' fazer para reparar suaconduta. Incidiam dois ônus. i,36. Nesta nova situação, há a SUbstitUiÇãO'de um ônul (obrigação de fazer) por outro(recolhimento da multa), estando claro o beneficio ao concessionário e linexistente o interesse público em

Icelebrar tal avença. Não é demais esclarecer que a celebração do T~rmo de Ajustamento de Condutaindepende da existência de culpabilidade, o que por si s6 já constitui el~mento a nos orientar de que estedeve ser analisado antes da decisão da Diretoria da ANEEL, já que esta reconhece ou não, no âmbitoadministrativo, em caráter final sobre a responsabilidade da autuada. I

l37. No que diz respeito à nova redação do art. 12 cumpre esclarecer que seu conteúdo foge àanálise jurídica, devendo o mesmo ser analisado como mérito administrati~o,

iI,.

11I- CONCLUSÃO Iii

I37. Em face de todo o exposto. aponta-se a conclusão do p~recer jurídico em face da consultaora formulada, com o breve resumo nos seguintes termos: I

i!

1) A celebração do TAC deve atender ao interesse !público primário, não podendo sercelebrado quando caracterizada inobservância aos prihclpios da celeridade e economia

. Iprocessual; I2) As alterações sugeridas na minuta de resolução ~ão encontram óbice jurídico e, aosentir desta Procuradoria Federal. vem contribuir de form~ significativa para o aprimoramentoda norma uma vez que não serão todas as condutas passiveis de TAC, mas tão somente

I,

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(Fls. 13 do Parecer nº 1~'\,~ /2010-PGE/ANEEL),

. I

àquelas capazes de refleti.r uma tutela específica para; se recuperar a situação anterior apratica da infração. : .

1!

38. . É o parecer que submeto à consideração do Senhor Rrocurador-Geral para, se aprovado,posterior encaminhamento à Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Eletricidade - SFE.

GBrasília,03 de dezembro de 2010. !

~- / é-..-LVFEtlX CANTANHEDE I

Procurador FederalSIAPE n.o 1553527

De acordo. Encaminhe-se ao Procurador-Geral.

Brasília, 03 de dezembro de 2010.

ClA S TO ORTIS..-t.()

Procurador FederalCoordenador de Processo Punitivo e Consumidor

,Aprovo o Parecer n.o Jl1.. t /2010-PGE/ANEEL. Encaminhe-se à Superintendência de

I

Fiscalização dos Serviços de Eletricidade - SFE iI

~~<,2)iÁRCI PINA MARQUES I

Procurador-Geral

PGEI079n~291 OllOC

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