Sigilo Médico em Perícias Médicas

João Baptista Opitz NetoMédico; Mestre em Bioética e Biodireito pela UMSA/AR; Especialista em Medicina do Trabalho, Medicina

Legal e Perícias Médicas; Pós-Graduado em Ergonomia; Autor do livro “Perícia Médica no Direito” (Editora Rideel); Colunista do portal SaudeOcupacional.org; Professor e Palestrante nas área de Pericia

Médica, Medicina do Trabalho e Meio Ambiente do Trabalho; Perito Judicial / Assistente Técnico nas áreas trabalhista, cível e previdenciária; Coordenador do Comitê de Ética em Pesquisa da Faculdade de

Medicina de Jundiaí; Diretor do Instituto Paulista de Higiene, Medicina Forense e do Trabalho.

João Baptista Opitz JuniorMédico; Doutor e Mestre em Medicina pela Faculdade de Medicina da USP; Especialista em Medicina do

Trabalho, Medicina Legal e Perícias Médicas; Pós-Doutor em Direito Penal e Garantias Constitucionais pela ULM- Buenos Aires; Doutorando em Ciências Sociais e Jurídicas pela UMSA – Buenos Aires; Pós-Graduado em Direito Previdenciário; Autor do livro “Perícia Médica no Direito” (Editora Rideel); Autor de várias obras

em Perícia Médica, Erro Médico e Responsabilidade Cível; Professor e Palestrante nas área de Perícia Médica, Responsabilidade Civil e Penal do Médico, Medicina do Trabalho e Meio Ambiente do Trabalho; Perito

Judicial / Assistente Técnico nas áreas trabalhista, cível e previdenciária; Diretor do Instituto Paulista de Higiene, Medicina Forense e do Trabalho. Ex-Diretor da Sociedade Brasileira de Perícia Médica Regional São

Paulo e Ex- Diretor Jurídico da Associação Paulista de Medicina do Trabalho.

Sigilo Médico em Perícias Médicas

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Opitz Neto, João Baptista Sigilo médico em perícias médicas / João Baptista Opitz Neto, JOão Batista Opitz Junior. — São Paulo : LTr, 2017. Bibliografia.

1. Justiça do trabalho 2. Medicina do trabalho 3. Perícia médica 4. Sigilo (Direito) I. Opitz Junior, João Baptista. II. Título.

17-05443 CDU-34:331.88(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Sigilo médico : Perícia médica : Justiça do trabalho 34:331.88(81)

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EDITORA LTDA.© Todos os direitos reservados

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-003São Paulo, SP — BrasilFone: (11) 2167-1101www.ltr.com.brJulho, 2017

Projeto Gráfico e Editoração Eletrônica: Peter Fritz Strotbek — The Best PageProjeto de Capa: FABIO GIGLIOImpressão: FORMA CERTA

Versão impressa: LTr 5825.7 — ISBN 978-85-361-9325-0Versão digital: LTr 9207.3 — ISBN 978-85-361-9350-2

Dedicamos este livro a todos aqueles que se incomodam com a injustiça e buscam dias melhores.

Agradecemos primeiramente ao Criador, que nos permite seguir em frente.

Também agradecemos a nossas famílias, que compreenderam horas de ausência e sempre nos apoiaram.

Por derradeiro, agradecemos especialmente a Dra. Teodora Zamudio e a Universidade do Museo Social Argentino,

cujo autruismo científico e a recepção calorosa facilitou o desenvolvimento deste trabalho.

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Sumário

Prefácio ...................................................................................................................................... 11

Capítulo 1 — Introdução ......................................................................................................... 13

Capítulo 2 — Prova e a Perícia Médica Judicial ................................................................... 15

Capítulo 3 —Relação Médico-Paciente e Perito-Periciando .............................................. 22

Capítulo 4 — Princípio da Confidencialidade e Privacidade — Sigilo Médico ............... 28

Capítulo 5 — Dever Prima Facie ............................................................................................ 35

Capítulo 6 —Acompanhamento de Terceiros na Perícia Médica ...................................... 39

Capítulo 7 —Pareceres e Resoluções do CFM/CRMs ......................................................... 43

Capítulo 8 — Considerações Finais ....................................................................................... 89

Referências Bibliográficas ........................................................................................................ 93

Sigilo Médico em Perícias Médicas 11 .

Prefácio

H onrado com o convite que me foi feito pelos autores, felicita-me a tarefa de apresentar a você leitor esta excelente obra, que versa sobre tema de enorme controvérsia no tocante à produção da prova pericial médica.

Profissionais destacados na área de perícia médica, os autores retiraram da experiência cotidiana a necessidade de elucidar esta questão.

A presença de terceiros durante a realização do exame pericial é motivo de intensos conflitos entre advogados e peritos, na medida em que estes profissionais, partindo de pre-missas e princípios diferentes aplicáveis ao mesmo ato, concluem de maneira diversa sobre a possibilidade da mencionada participação.

A formação acadêmica em medicina, laureada com diversos títulos, combinada com a formação acadêmica em direito, igualmente laureada com outros tantos, credenciam os autores a escrever sobre tão delicado tema, que envolve a análise de conceitos médicos e jurídicos, aparentemente opostos entre si.

Resulta daí que a obra foi escrita em linguagem que permite acesso ao conhecimento sobre o assunto estudado tanto aos operadores do direito quanto aos operadores da área médica.

Ao trilhar esta obra, de leitura fácil e compreensível, é possível alcançar com exatidão a extensão e os efeitos do sigilo médico sobre o exame pericial.

Por primeiro, ao diferenciar a relação do médico com seu paciente daquela mantida entre o médico e o periciando.

Após, ao efetuar clara distinção entre o ato assistencial e o ato processual do exame pericial, notadamente no que tange à suas respectivas finalidades.

Assim, partem os autores para a uma análise didática e aprofundada do instituto do sigilo médico, desconstruindo o mito que circunda este tema.

Mais não digo! Deixo-lhe, leitor, com o prazer de acompanhar os autores no desenvolvi-mento desta obra e na aquisição de todo conhecimento que ela pode propiciar.

Boa leitura!

Antero Arantes MartinsProfessor de Direito e Processo do Trabalho.

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Capítulo 1

Introdução

A ideia para este livro nasceu das grandes discussões que observamos na prática pericial sobre as questões éticas envolvendo a perícia médica, em especial sobre o sigilo profissional.

Em razão disso, este foi o tema da tese de mestrado deste Autor, com a orientação do Prof. Dr. João Baptista Opitz Junior, também autor deste livro.

Muitas das reflexões aqui transcritas fizeram parte desta tese, sendo a mesma adaptada e complementada para poder transformar-se nesta obra.

Podemos afirmar, sem qualquer dúvida, que o tema abordado neste livro é um dos que mais gera conflito entre os médicos e os operadores do Direito.

Isto porque muito se discute sobre a realização da perícia médica com ou sem a presença do advogado, assim como sobre o que o médico pode ou não consignar em seu Laudo Pericial, frente aos princípios bioéticos que norteiam a atividade médica e a legalidade que se espera deste ato médico e processual, que é a perícia médica.

A análise apresentada neste livro busca identificar e detalhar os ditames éticos que norteiam o sigilo médico em perícia médica, sem deixar de lado os aspectos legais envolvidos.

Talvez o que aqui se propõe possa desagradar a alguns, mas trata-se de nosso entendimento técnico sobre o tema, sem amores ou paixões.

As partes envolvidas em um processo judicial têm direito ao juiz natural, entretanto, muitas vezes o juiz necessita do auxílio de um terceiro, denominado perito, sendo este de confiança do Juiz e detentor de conhecimento técnico especial.

Quando a prova se refere a tema tecnicamente específico que requer conhecimento médico, a legislação tratou de permitir o apoio das decisões judiciais baseadas em conclusões dos profissionais das diversas áreas do conhecimento, entre eles o profissional médico.

Desta forma, a perícia médica se destina a esclarecer fatos médicos de interesse processual.

Embora, não vincule o Juiz, de acordo com França (2008), haja vista o respeito ao livre convencimento do Magistrado, o exame pericial pauta-se em normas técnicas, científicas e jurídicas, o que as fazem servir de auxilio à Justiça, esclarecendo os fatos obscuros para o julgador. Para o autor, não se poder ignorar as regras éticas que albergam a especialidade profissional do perito. Segundo ele, o perito, deve observar as normas de sua especialidade e as éticas periciais também. Isso porque, são estas normas técnicas, éticas e jurídicas que norteiam o trabalho do perito, posto que visam sobretudo, o resguardar do interesse do particular, como também a administração da justiça (FRANÇA, 2008).

14 João Baptista Opitz Neto e João Baptista Opitz Junior

Eis aí a grande valia da perícia para a Justiça, que satisfaz o interesse da justiça, e se vislumbra o contraditório.

Apesar de ser um ato processual, a perícia médica também é considerada um ato médico.

O ato médico envolve princípios fundamentais, entre eles o princípio a confidencialidade e a privacidade, que garantem o sigilo médico.

Entre os profissionais obrigados ao sigilo, o médico é o que tem maior compromisso e obrigação, pois conhece profundamente o íntimo das pessoas, objetiva e subjetivamente, dado que examina seus corpos e ouve suas confidências (MARTINS, 2003).

A confidencialidade e a privacidade são preceitos morais muito antigos na prática médica.

A confidencialidade é a garantia do resguardo das informações dadas em confiança e a proteção contra a sua revelação não autorizada (FRANCISCONI, 1998).

Já a privacidade é a limitação do acesso às informações de uma dada pessoa, bem como do acesso à própria pessoa e a sua intimidade. É a preservação do anonimato e dos segredos (FRANCISCONI, 1998).

O conflito entre o ato médico e o ato processual deve ser analisado sobre a perspectiva da bioética.

Entre as diversas teorias da ética, existe aquela que apresenta a sua doutrina como uma série de normas para agir bem ou de modo correto, denominada ética normativa. Entre os tipos de ética normativa, destacamos a teoria dos deveres num primeiro momento ou deveres numa primeira consideração, conhecidos também como prima facie duties (KIPPER, 1998).

Esta ética normativa foi desenvolvida por William David Ross, no início do século XX. Ela traz uma lista de deveres que são independentes uns dos outros. São os deveres da fidelidade, reparação, gratidão, justiça, beneficência, aperfeiçoamento pessoal e não maleficência. O dever prima facie não é absoluto, mas sim condicional. Trata-se de um dever evidente e incontestável, entretanto podemos estar diante de um conflito entre deveres, onde o dever mais forte prevalece sobre o outro (KIPPER, 1998).

O médico, desta forma, tem que quebrar o segredo profissional para poder esclarecer o que interessa ao judiciário, contudo a confidencialidade e a privacidade são pilares do ato médico. Por este motivo, estabelece-se um conflito entre o ato médico e o ato processual.

O que se propõe é a análise do conflito existente entre o segredo profissional e a perícia médica judicial em relação ao princípio da confidencialidade e da privacidade do ato médico.

Com esta análise poderemos encontrar fundamentação para definir questões polêmicas, como o acompanhamento de terceiros da perícia médica, principalmente dos operadores do Direito.

A proposta que será apresentada é uma nova postura para análise do tema, com enfoque na perspectiva bioética.

Sigilo Médico em Perícias Médicas 15 .

Capítulo 2

Prova e a Perícia Médica Judicial

P ara que o Juízo forme sua convicção sobre a matéria em litígio é necessário que as partes comprovem as suas alegações, ou seja, produzam provas sobre o fato controverso que está sendo discutido.

A prova constitui, portanto, o instrumento pelo qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo (CINTRA, 2014).

O vocábulo “prova” é originário do latim proba, de probare, no sentido de demonstrar a veracidade e realidade de um fato.

Cumpre ressaltar que a palavra prova, tem determinado significado no Direito Processual, mas pode assumir diferentes significados em outros ramos da ciência jurídica. Pode significar os instrumentos de que se serve o magistrado para o conhecimento dos fatos submetidos à sua análise, quando se pode falar em prova documental, prova pericial etc. Também pode representar o procedimento por meio do qual tais instrumentos de cognição se formam e são recepcionados pelo juízo — esse é o espaço em que se alude à produção de prova (PISANI, 1994).

Podemos definir como prova os meios legais admitidos em direito processual que se destinam a convencer o magistrado sobre determinado fato.

Diferentes autores definem o conceito jurídico de prova, o qual destacamos:

O vocábulo é empregado em várias acepções: Significa a produção dos atos ou dos meios com os quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegados (actus probandi); significa ação de provar, de fazer a prova. Nessa acepção se diz: a quem alega cabe fazer a prova do alegado, isto é, cabe fornecer os meios afirmativos de sua alegação. Significa o meio de provar considerado em si mesmo. Nessa acepção se diz: prova testemunhal, prova documental, prova indiciária, presunção. Significa o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade. Nessa acepção se diz: o autor fez a prova da sua intenção, o réu fez a prova da exceção (SANTOS, 1952).

Já a Prof. Maria Helena Diniz (1998) em seu Dicionário Jurídico define prova como:

Elemento legal e moralmente legítimo, idôneo para a apuração da verdade dos fatos alegados em juízo, determinante da convicção ou do convencimento do magistrado.

Prova, desta forma, é o modo pelo qual o magistrado forma convencimento sobre as alegações de fatos que embasam a pretensão das partes. É instituto tipicamente processual, apesar de alguma discussão na doutrina a esse respeito, pois sua produção ocorre dentro do processo e é regulado pelas normas processuais (WAMBIER, 2010).