SISTEMAS JURÍDICOS NA VISÃO DOS … · 2 2 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 6 CAPÍTULO 1 TÉRCIO SAMPAIO...
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JOÃO CARLOS MEDEIROS DE ARAGÃO 2014 SISTEMAS JURÍDICOS NA VISÃO DOS JUSFILÓSOFOS Alf Ross Hans Kelsen Herbert L. A. Hart Lourival Vilanova Tercio Sampaio Ferraz Junior
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JOÃO CARLOS MEDEIROS DE ARAGÃO
2014
SISTEMAS JURÍDICOS NA VISÃO DOS
JUSFILÓSOFOS
Alf Ross
Hans Kelsen
Herbert L. A. Hart
Lourival Vilanova
Tercio Sampaio Ferraz Junior
2
2
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 6
CAPÍTULO 1 TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. - TEORIA DA NORMA
JURÍDICA
7
1.1 Modelo de Pragmática 7
1.1.1 Pragmática linguística 7
1.1.2 Direito e linguagem 8
1.1.3 Pragmática jurídica 9
1.1.4 Discurso e situação comunicativa 9
1.1.5 Modelo da pergunta e da resposta 10
1.1.6 Delimitação do objeto da análise aos discursos fundamentantes 10
1.1.7 Estrutura do discurso racional (ou fundamentante) 10
1.1.8 Formas de discurso 12
1.1.9 Propriedades pragmáticas fundamentais do discurso 12
1.2 Situação Comunicativa e Discurso Normativo 13
1.2.1 Dificuldades preliminares quanto ao objeto de análise 13
1.2.2 Operadores pragmáticos, conteúdo e condições de aplicação da
informação normativa
13
1.3 Organização da Comunicação Normativa 15
1.3.1 Questão de validade 15
1.3.2 Localização da questão 17
1.3.3 Validade e imunização 18
1.3.4 Técnicas de validação 19
1.3.5 Questão da efetividade 20
1.3.6 Relação entre validade e efetividade: problema da norma inválida 22
1.3.7 Imperatividade das normas jurídicas 23
1.3.8 Ordem normativa do sistema 24
1.3.9 Caráter ideológico dos sistemas normativos 25
CAPÍTULO 2 TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. CONCEITO DE SISTEMA
NO DIREITO
27
2.1 Sistema e Direito 27
2.1.1 Ciência do Direito como sistema de significações normativas 27
2.1.2 Sistema filosófico do Direito 29
CAPÍTULO 3 HANS KELSEN - TEORIA PURA DO DIREITO 32
3.1 Direito e Ciência 32
3.1.1 Normas jurídicas como objeto da Ciência Jurídica 32
3.1.2 Teoria jurídica estática e dinâmica 32
3.1.3 Norma jurídica e proposição jurídica 32
3.1.4 Ciência causal e ciência normativa 33
3.1.5 Causalidade e imputação: lei natural e lei jurídica 34
3.1.6 Ciência social causal e ciência social normativa 35
3.1.7 Diferenças entre o princípio da causalidade e o da imputação 35
3
3
3.1.8 Problema da liberdade 35
3.1.9 Outros fatos, salvo a conduta humana, como conteúdo da norma jurídica 36
3.1.10 Normas categóricas 37
3.1.11 Negação do dever-ser; o Direito como ideologia 37
CAPITULO 4 HANS KELSEN -TEORIA PURA DO DIREITO 38
4.1 Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica 38
4.1.1 Constituição 38
4.1.2 Legislação e costume 39
4.1.3 Lei e decreto 40
4.2 Direito Material e Direito Formal 40
4.3 “Fontes de Direito” 41
4.4 Criação do Direito, Aplicação do Direito e Observância ao Direito 42
4.5 Jurisprudência 42
4.5.1 Caráter constitutivo da decisão judicial 42
4.5.2 Relação entre decisão judicial e norma jurídica geral a aplicar 43
4.5.3 “Lacunas” do Direito 44
4.5.4 Criação de normas jurídicas gerais pelos tribunais; juiz como legislador;
flexibilidade do Direito e segurança jurídica
44
4.5.5 Negócio jurídico 45
4.5.5.1 Negócio jurídico como fato criador de direito 45
4.5.5.2 Contrato 46
4.6 Administração 47
4.7 Conflitos entre Normas de Diferentes Escalões 47
4.7.1 Decisão judicial “ilegal” 47
4.7.2 Lei “inconstitucional” 48
4.7.3 Nulidade e anulabilidade 50
CAPÍTULO 5 ALF ROSS - DIREITO E JUSTIÇA 51
5.1 Conceito de Direito Subjetivo 51
5.1.1 Conceito de Direito Subjetivo como ferramenta técnica de apresentação 51
5.1.2 Aplicação do conceito de Direito Subjetivo a situações típicas 51
5.1.3 Aplicação do conceito de Direito Subjetivo a situações atípicas 52
5.1.4 Estrutura de um direito subjetivo 53
5.1.5 Discussão 53
CAPÍTULO 6 LOURIVAL VILANOVA - ESTRUTURAS LÓGICAS E
SISTEMA DO DIREITO POSITIVO
55
6.1 Sistema Jurídico: Continuidade Normativa 55
6.2 Unidade do Sistema como Unidade Formal 56
6.3 Direito como Sistema Empírico 56
6.4 Dois Níveis de Sistema 57
6.5 Conceito de Sistema em Nível de Objetos 57
6.6 Unidade do Sistema na Ciência e no Direito 58
6.7 Sistema como Categoria Gnosiológica 59
6.8 Unicidade do Sistema 59
6.9 Conjuntos e Subconjuntos 60
6.10 Extralógico na Relação entre Sistemas 61
4
4
CAPÍTULO 7 LOURIVAL VILANOVA - ESTRUTURAS LÓGICAS E
SISTEMA DE DIREITO POSITIVO
62
7.1 Consistência no Sistema da Ciência do Direito 62
7.2 Sistemas Não-isomórficos 62
7.3 Pluralismo das Dogmáticas ou Ciências Positivas 63
7.4 Não contradição e Sistemas Científicos Empíricos 63
7.5 Contradições no Sistema do Direito Positivo 64
7.6 Leis Lógicas e Regras 64
7.7 Leis Lógicas como Metalinguagem 65
7.8 Um Aspecto do Logicismo 65
7.9 Contraditoriedade entre Normas 66
7.10 Unidade Gnosiológica e Unidade Empírica do Direito 67
CAPÍTULO 8 HERBERT L A. HART - O CONCEITO DE DIREITO 69
8.1 Questões Persistentes 69
8.1.1 Perplexidade da teoria jurídica 69
8.1.2 Três questões recorrentes 70
8.1.3 Definição 72
8.2 Leis, Comandos e Ordens 72
8.2.1 Variedades de imperativos 72
8.2.2 O Direito enquanto ordens coercivas 73
8.3 A Diversidade das Leis 73
8.3.1 O conteúdo das leis 73
8.3.2 O campo de aplicação 74
8.3.3 Modos de origem 74
8.4 O Soberano e o Súdito 75
8.4.1 O hábito de obediência e a continuidade do Direito 75
8.4.2 A persistência do Direito 75
8.4.3 Limitações jurídicas ao Poder Legislativo 76
8.4.4 O soberano para além do Poder Legislativo 76
8.5 O Direito como União de Regras Primárias e Secundárias 77
8.5.1 Um começo renovado 77
8.5.2 A ideia de obrigação 77
8.5.3 Os elementos do Direito 78
8.6 Os Fundamentos de um Sistema Jurídico 79
8.6.1 Regra de reconhecimento e validade jurídica 79
8.6.2 Novas questões 80
8.6.3 A patologia de um sistema jurídico 81
8.7 Formalismo e Ceticismo acerca das Regras 82
8.7.1 A textura aberta do Direito 82
8.7.2 Variedades de ceticismo acerca das regras 83
8.7.3 Definitividade e infalibilidade na decisão judicial 84
8.7.4 Incerteza quanto à regra de reconhecimento 85
8.8 Justiça e Moral 85
8.8.1 Princípios de justiça 86
8.8.2 Obrigação moral e jurídica 87
8.9 Direito e Moral 90
8.9.1 Direito Natural e Positivismo Jurídico 91
8.9.2 O conteúdo mínimo do Direito Natural 92
8.9.3 Validade jurídica e valor moral 93
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 96
7
7
INTRODUÇÃO
Esta obra objetiva apresentar a definição de Sistema Jurídico, com base nos
textos dos jusfilósofos Hans Kelsen, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Emil Lask, Lourival
Vilanova e Herbert L. A. Hart, por meio de relação dialógica, na qual o emissor pretende
que o assunto seja compreendido e assimilado pelo destinatário (juristas, jovens advogados,
magistrados, estudiosos de Direito) e não apenas pelos filósofos.
O Sistema Jurídico se diferencia do Ordenamento Jurídico: este é composto
por todo o arcabouço jurídico do Estado. Aquele depende da multividência, ou seja, do
posicionamento filosófico eleito.
A intenção é apresentar resumos dos textos dos jusfilósofos, respeitando seu
exato conteúdo.
8
8
CAPÍTULO I TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. - TEORIA DA NORMA
JURÍDICA Tércio Sampaio Ferraz Jr.
Este Capítulo discorre acerca das teorias de Tércio Sampaio Ferraz Jr. O
intuito do Autor deste livro é resumir as ideias desse pensador com as próprias palavras,
sem qualquer análise, acréscimo ou dedução.
1.1 Modelo de Pragmática
1.1.1 Pragmática linguística
A pragmática constitui disciplina que, com a contribuição de outros ramos
do saber (Teoria Filosófica da Comunicação, Sociologia, Psicologia, Retórica, dentre
outros), vem ocupando espaço entre análises semânticas e sintáticas da comunicação
verbal, embora ainda lhe faltem tanto seu objeto quanto suas ferramentas metodológicas.
Ela é representada sob a consideração de fenômenos linguísticos não
classificáveis nem descritíveis pela semântica ou pela sintaxe. Publicação recente classifica
a pragmática em três tipos: Teoria do Uso de Sinais, de Morris, Carnap, Klaus, Binse e
Escola de Praga; Linguística do Diálogo e Teoria da Ação Locucionária (ato de falar). O
primeiro tipo foi concebido como um dos elementos da Semiótica, ou Teoria dos Signos,
que os estuda na relação entre eles mesmos (sintaxe), na relação com os objetos
extralinguísticos (semântica) e na relação com seus intérpretes ou usuários (pragmática).
Esta acepção se encontra em parte ultrapassada, pois vê na pragmática procedimento
analítico adicional às análises semântica e sintática; ignora o diálogo, pois reduz o objeto da
pragmática ao uso de signos pelo emissor sem cuidar do receptor.
O segundo tipo abrange ampla análise do discurso do ponto de vista de
Saussure, o qual estabeleceu distinção entre langue e parole. Para Habermas e Appel (apud
PEIRCE, 1972), a análise do diálogo representa disciplina filosófica a qual enfoca a
determinação das condições transcendentais do diálogo. O terceiro tipo, por sua vez, refere-
se ao afastamento da linguística sistemática, pois encara o falar como ação social.
Para Tércio Ferraz, a pragmática se relaciona a um tipo de linguística do
diálogo, mais do que a uma teoria do uso de signos, e a uma teoria do ato de falar – une,
assim, discurso e diálogo. Ocupa-se da relação discursiva, sob o ponto de vista do
9
9
“principio da interação”, ou seja, do ato de falar como relação entre emissor e receptor
mediada por signos linguísticos.
1.1.2 Direito e linguagem
Para se propor certo modelo linguístico-pragmático, a fim de se analisar a
norma jurídica, é necessário refletir sobre a natureza metodológica, dada a
pluridimensionalidade do Direito, o que propicia distintas abordagens, ora conectadas por
nexos lógicos ou didáticos, ora integradas em formas sintéticas.
Soluções integradoras e sintéticas, como o tridimensionalismo concreto e
dinâmico, buscam fórmulas aptas a captar o fenômeno em seus múltiplos aspectos sem
perda de seu sentido unitário fundamental.
Em razão de tal complexidade, não se pretende definir o Direito e o seu
método de investigação e sim propor um modelo capaz de examiná-lo por seu ângulo
normativo – sem entendê-lo como reduzido a normas pelo ângulo linguístico-pragmático
nem afirmar que ele só possui tal dimensão.
Para discorrer sobre essa opção metodológica, relaciona-se Direito e
Linguística da seguinte forma:
a) o Direito, como fenômeno empírico, possui uma linguagem (usa-se
esta tanto para língua quanto para discurso) – a do Direito -, objeto de várias disciplinas
como a Semântica e a Hermenêutica;
b) a inversão dessa fórmula conduz à ideia de que se pode falar em
direito da linguagem, objeto de disciplinas jurídicas, pois se enfocam questões relativas à
própria disciplinação da língua, no aspecto jurisnormativo, como a linguagem processual,
protocolar;
c) o terceiro sentido fala no Direito como linguagem, tese filosófica,
não transcendentalidade da linguagem, pois o jurista não transcende os limites da língua
nas suas atividades.
O Autor entende que o fenômeno jurídico possui sentido comunicativo
básico, colocado sempre no nível da análise linguística. O Direito existe por formulação em
linguagem imposta pelo postulado da alteridade, embora não se reduza à linguagem,
10
10
mesmo no sentido amplo de comunicação. A proposta é investigar o Direito como existente
por meio da linguagem – o estudo do Direito em nível de discurso, sem afastar a teorização
jurídica da norma em seus aspectos linguísticos, partindo da linguagem do Direito.
Para tal, convém distinguir entre a linguagem como fato e a linguagem como
instrumento, isto é, entre uso (isto é um cavalo) e menção (cavalo é um substantivo).
Assim, questiona-se se, ao se afirmar que “isto é uma norma jurídica”, o termo norma
jurídica tem por material um fato linguístico. A resposta é afirmativa, pois a declaração
“isto é uma norma” remete materialmente a uma proposição ou a um tipo de proposição.
Logo, normas jurídicas são fatos linguísticos.
1.1.3 Pragmática jurídica
Ross, citado por Ferraz Jr., apresentou significativa visão pragmática da
norma, ainda que bastante conectada à semântica e à sintaxe.
Além dele, Mainz, citado por Ferraz Jr., realizou longa análise, baseada em
Pierce e Morris, de normas e decisões, com foco em suas possibilidades de interpretação.
Tammelo ensaiou igualmente uma teoria pragmática, com reflexões acerca do sentido
pragmático da lógica jurídica, referentes a problemas básicos da teoria da justiça.
Sampaio Ferraz almeja propor visão pragmática da norma jurídica, sem
menosprezar a semântica e a sintaxe, encarando-a como fato linguístico. Pretende
apresentar subsídios à formulação de uma semiótica da linguagem normativa.
1.1.4 Discurso e situação comunicativa
O discurso ou ato de falar é apenas aquele que pode ser entendido, repetido e
ensinado. A situação de ensinar e aprender é denominada “situação comunicativa”,
resultado de ações com certas regras identificáveis, quando ela funciona.
Como não é sequência pré-estabelecida ritualmente, a ação ocorre por meio
do comportamento seletivo das partes que se relacionam em ensinar e aprender, definindo
alternativas, escolhendo caminhos, absorvendo incertezas, transformando questões
complexas em simples. Tais sequências, componentes das situações comunicativas, são as
ações entre homens.
11
11
Uma situação comunicativa, além disso, acontece em limites identificáveis:
o externo (mundo circundante) e o interno (estrutura da situação). O primeiro representa
conjunto de alternativas, possibilidades de ação, ações, conflitos, ausência de consenso,
que, reduzidos pelo estabelecimento de regras, estruturam a situação. Nesse sentido, a
situação comunicativa é um sistema, com ações e reações de emissor e receptor, com troca
de mensagens entre ambos - denominada interação.
1.1.5 Modelo da pergunta e da resposta
O princípio básico da teoria pragmática é a interação, a qual revela o
comportamento dos atores por meio da mensagem. O ser humano age, comporta-se,
orienta-se e reflete. Ao trazer para o presente uma atitude do passado, revela insegurança
quanto ao próprio futuro, estabilizando suas ações. A pergunta identifica esse estado de
espírito e permite definir algumas possíveis ações: dever, poder, querer, agir.
O perguntar, por sua vez, articula-se no mundo circundante e gera atitudes
consistentes - comportamento locucional denominado resposta. Nesse sentido, o modelo
pergunta/resposta é complexo: quem pergunta desafia alguém a dar uma resposta, e quem
responde desafia o inquiridor a fundamentar a própria pergunta. Logo, o ato de falar é
reflexivo, pois admite o aumento da complexidade em uma situação comunicativa.
1.1.6 Delimitação do objeto da análise aos discursos fundamentantes
A reflexividade da situação comunicativa pode ser controlada por regas, o
que resulta em discurso denominado racional. O discurso racional é fundamentante, isto é,
submete-se à regra do dever de provar – o orador se torna, então, na situação comunicativa,
aquele que detém o ônus da prova, o qual se submete a normas definidoras de seu discurso.
Regras que pertencem à situação comunicativa; logo, falar racionalmente é obedecer a elas;
quem fala se obriga a provar o que diz, conforme a exigência crítica do ouvinte.
O discurso irracional, por seu turno, não respeita o dever de prova, não segue
as regras da fundamentação, procura desqualificar o comportamento crítico do ouvinte.
1.1.7 Estrutura do discurso racional (ou fundamentante)
O discurso racional se estrutura em obediência à regra do dever de provar e a
outras a ele conectadas. A primeira regra determina que todo ato de falar pode ser posto em
12
12
dúvida; o exercício limitado da crítica exige, porém, que haja diálogos parciais entre
emissor e receptor para se fixarem regras primárias tais como axiomas, postulados,
pressupostos, dentre outras.
A segunda regra define que dada ação linguística primária do orador não
pode ser atacada pelo ouvinte, pois aquele pode defendê-la. Pela terceira regra, o orador
não pode mais modificar suas ações linguísticas primárias.
As normas do diálogo estabelecem relações entre emissor, receptor e
mensagem. Esta pode ser posta em dúvida, segundo a 1ª regra, o que atribui funções
características ao discurso. Conforme a função sintomática, o discurso revela para o ouvinte
sentimentos, emoções, posições, filosofias de vida; o discurso exerce a função de sinal, pois
desperta, no receptor, reação que o transforma em emissor.
Quanto ao objeto do discurso, a função é estimativa, pois há relação de
convergência entre os comportamentos sintomáticos e de sinal sobre a questão.
O discurso, então, organiza-se em um jogo infinito de estratégias elaboradas
a partir de topoi (ou lugares comuns), fórmulas que buscam orientar a argumentação. Os
topoi, no discurso, o reflexibilizam e o abrem, pois sua função é antes ajudar a construir um
quadro problemático que resolver problemas. Na argumentação jurídica, os topoi são a
imparcialidade do juiz, a noção de boa fé, a presunção de inocência, até prova em contrário,
dentre outros.
Do ponto de vista pragmático, contudo, o discurso não representa só
dialogicidade. Caso se disponha como norma básica do discurso em que nem todos os atos
de falar do orador podem ser atacados, eles se situarão em grupos opostos: os atacáveis e os
não atacáveis. Daí advém a terceira norma: se o ato for defensável, não pode ser posto em
questão; se for atacável, não pode ser proposto. Cria-se assim uma estrutura monológica.
Nesse caso, o orador e simples proponente não revela traço pessoal, mas generalização,
universalização.
Já o ouvinte se torna passivo, mero espectador, sem interferir no discurso.
Quanto ao objeto do discurso, revela-se como certo, com reflexibilidade interrompida e
restrito a duas possibilidades contraditórias: sim ou não, verdadeiro ou falso. O monólogo
13
13
só se desenvolve para frente, ao contrário do diálogo, que pode ir para frente ou para trás. O
monólogo admite axiomas, enquanto o diálogo é aberto e experimenta certa historicidade.
1.1.8 Normas de discurso
O discurso pode ser homológico, sob o ângulo pragmático, quando emissor e
receptor discutem um com o outro, pois ambos possuem atributos não só para fazê-lo como
para verificar o que é enunciado; há competência comunicativa das partes e a relação entre
eles é simétrica. Quanto à fundamentação, o discurso homológico atende a uma estratégia
de convencimento, com convicções fundamentadas na verdade.
Já o discurso heterológico é aquele em que o emissor discute contra o
receptor; no caso, eventual consenso entre as partes não provém da verdade; o momento
não é para convicção e sim para persuasão, sentimento fundado no interesse –
procedimentos de controle de opinião. As ações e as reações de ambos são partidárias: cada
um defende suas opiniões. Aí, o objeto do discurso surge sob a forma de conflito. A relação
entre as partes é não simétrica, formada por alternativas incompatíveis – não se pode
afirmar que a adoção de uma exclua a outra. Esse discurso, por gerar conflito, pede uma
decisão – ato de falar que resolve uma questão sem eliminá-la. O heterológico visa não à
demonstração, mas à justificação de decisões.
1.1.9 Propriedades pragmáticas fundamentais do discurso
As propriedades fundamentais do discurso sob o ângulo pragmático são as
seguintes:
- o ponto de partida da análise pragmática representa o principio da
interação;
- o discurso possui dois modos expressivos: digitais e analógicos.
Comunicações verbais são basicamente digitais: analógicos são pobres de recursos e
denotativos, ao passo que digitais (ou paradiscursivos) são cheios de recursos e conotativos;
- quanto ao objeto do discurso, distingue-se a questão (dúbia ou certa) entre
relato e cometimento. Quem fala não transmite só uma informação (relato), mas também
como ela deve ser entendida (cometimento). O emissor informa e determina a relação entre
si e o ouvinte;
14
14
- o discurso pode ser homológico ou heterológico.
1.2 Situação Comunicativa e Discurso Normativo
1.2.1 Dificuldades preliminares quanto ao objeto de análise
A expressão genérica “norma” possui diferentes aplicações; a literatura sobre
ela é vasta e complexa para ser reduzida a uma unidade. A doutrina jurídica tradicional
parte em geral do caráter imperativo dos enunciados normativos.
Jhering (apud FERRAZ JR.) adota o “modelo do comando”, segundo o qual
a norma aparece na condição de regra de natureza prática como orientação para os atos dos
homens. Norma é regra, cujo conteúdo é sua orientação. Tal conteúdo é expresso pela
proposição jurídica, indicação tanto de comportamento como de caráter vinculante (atua
sobre a vontade alheia, obrigando-a ou proibindo-a). O imperativo é abstrato, porque
estabelece um tipo de ação para todos os casos de certo gênero.
Esse modelo, porém, tem de se ajustar aos casos que parecem escapar-lhe,
como as declarações de princípios das modernas constituições, nas quais o caráter de
comando é pouco visível, obrigando a doutrina a distinções como normas primárias ou
secundárias e dependentes ou independentes.
Outra dificuldade reside em que as formulações imperativas são
relativamente raras no Direito, o que pode levar à ideia que as normas possuiriam
formulados hipotéticos com sentido imperativo subliminar, o que reduziria a ciência do
Direito a enunciados sobre normas – as proposições da doutrina jurídica são enunciados
“paranormativos”, pois prolongam a reflexão, atribuindo-lhe sentidos “próprios”, justos.
O Autor toma o termo “norma” como sinal que representa a ligação entre
duas posições, como a expressão abreviada de uma forma particular de relação em curso.
1.2.2 Operadores pragmáticos, conteúdo e condições de aplicação da informação
normativa
Normas jurídicas constituem, do ponto de vista da pragmática, discursos,
interações em que alguém dá a entender algo a outrem, estabelecendo-se relação entre
emissor e receptor. O discurso normativo representa não só uma mensagem, mas também
uma definição das posições de orador e ouvinte.
15
15
A lógica deôntica define as proposições normativas como prescrições,
construídas por operadores “obrigatório/proibido” e “permitido” aplicados a ações – sua
expressão linguística.
Segundo Wright, citado por Ferraz Jr., ações são interferências humanas no
curso da natureza, as quais podem ser positivas (ato) ou negativas (omissão), com relação a
como poderia ou deveria ter ocorrido.
A ação acarreta ainda a partida de um estado de coisas para outro –
necessita-se de condições lógicas da ação e de seu resultado. Wright acrescenta que as
normas são compostas de um operador normativo, uma descrição da ação e da condição da
ação. O primeiro confere o caráter da norma; o segundo, seu conteúdo (atos e omissões); o
terceiro, sua condição de aplicação.
Pela pragmática, o aspecto “relato” da mensagem normativa compõe-se da
descrição da ação e da condição da ação. Os operadores possuem dimensão pragmática,
além da sintática, pelas quais é dado tanto caráter prescritivo ao discurso quanto
metacomplementar, ao qualificar a relação entre emissor e receptor.
Ao se estabelecer uma norma, o emissor define as posições de tal modo que
o destinatário assuma relação complementar (metacomplementaridade). Ele pode só
transmitir a mensagem ou também comentar sobre ela, para definir as relações entre as
partes.
A lógica deôntica trata tais fórmulas como juntores ou operadores deônticos,
pelos quais os comportamentos expressos nas normas adquirem status deôntico,
qualificam-se deonticamente. A autoridade determina a relação entre a norma e o
endereçado como complementar.
As reações possíveis do ouvinte podem ser três: confirmação (resposta pela
qual o ouvinte aceita a definição); rejeição (resposta pela qual o ouvinte nega a definição –
discorda); desconfirmação (resposta pela qual o ouvinte desqualifica a definição – não
compreende ou ignora). A distinção entre rejeição e desconfirmação é que, na 1ª, o ouvinte
reconhece o orador como autoridade para depois recusar a definição; na 2ª, ele age como se
o orador não existisse, o que não é suportado pela relação definida como
metacomplementar, pois equivale ao aniquilamento da autoridade como tal. Por isso, não se
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admite nem se reconhece a alegação de ignorância da lei como justificativa para a licitude
do próprio comportamento.
O Quadro abaixo indica a combinação dos operadores, os comportamentos e
as relações:
Quadro 1 – Relações entre operadores e comportamentos
Operador Comportamento Relação Qualificação
1. Obrigatório que Obrigatório Complementaridade
imposta
Obrigatoriedade
2. Proibido que Proibido Complementaridade
imposta
Proibição
3. Permitido que Permitido Pseudo - simétrica Permissão
4. Silêncio
normativo
Indecidível Indeterminada Inqualificação
Fonte: Tércio Sampaio Ferraz Júnior
1.3 Organização da Comunicação Normativa
1.3.1 Questão de validade
O objetivo deste Capítulo é oferecer visão aperfeiçoada da situação
comunicativa, na qual a norma constitui o elemento central.
A questão genérica está em compreender como se interligam os
comunicadores em cadeias normativas. O problema da validade é central para a
compreensão do discurso normativo e da unidade do ordenamento normativo.
O tema da validade das normas jurídicas apresenta muitas facetas, com
questões referentes ao fundamento da ordem jurídica, bem como discussões sobre os
conceitos de legalidade e legitimidade. Além disso, a validade também é tida no sentido de
afetividade, cumprimento e aplicação das normas, bem como termo primitivo da lógica
deôntica ou sentido lógico transcendental do “valer” como categoria básica do pensar
normativo.
A dogmática jurídica costuma assumir as implicações práticas do termo,
discutindo sobre a capacidade da norma de resolver conflitos. Criam-se, assim, conceitos
como Direito vigente, Direito eficaz, normas em vigor, suspensão da vigência, da eficácia,
17
17
os quais procuram focar questões como o âmbito de aplicação, a retroatividade, a nulidade,
dentre outras.
Para a análise, cabe, todavia, encontrar o critério capaz de determinar ordem
na discussão – limitando o tema - e a sequência de seu tratamento. O interesse é a norma
como discurso normativo e a validade como qualidade linguística do discurso. Isso
significa que a própria linguagem, além de veículo de expressão, pode ser ela própria o
objeto; a validade é termo que se refere a propriedades de entidades linguísticas. Tal fato
pressupõe que as normas jurídicas, válidas ou inválidas, sejam entidades linguísticas.
Embora o termo “validade” possua muitos usos, a análise se refere apenas à
validade jurídica. A própria teoria jurídica propõe algumas classificações, em que, por
exemplo, tem-se a validade como termo “gênero” – eficácia como validade fática; vigência
como validade formal e, às vezes, legitimidade como validade ética ou fundamento ético da
norma. Outra afirma que a validade constitui um complexo, com aspectos de eficácia,
vigência e fundamento.
Do ponto de vista da Semiótica, pode-se falar em validade nas dimensões
sintática, semântica e pragmática com o fito de entender se o termo “validade”, para o
jurista, possui antes relevância sintática ou semântica ou pragmática.
Para Hans Kelsen (apud FERRAZ JR.), a “validade” representa o modo de
existência específico das normas; a norma só é válida se promulgada por ato legítimo de
autoridade, sem ser revogada a qualidade válida da norma; porém, é apenas fundamento de
existência, não sua condição. O fundamento de validade de certa norma repousa sempre em
outra, até a hipótese da norma fundamental. Pode-se deduzir então que a validade é
qualidade sintática da norma, pois com ela se designam propriedades das relações entre as
normas, ou seja, a norma é válida embora não tenha sido aplicada, ou seu editor não mais
exista.
Alguns autores entendem que Kelsen reduz a noção da validade à de
vigência formal, posição insustentável. Kelsen entende o problema e ressalta que deve
haver o mínimo de eficácia para que uma norma seja válida – só é válida se eficaz, dando
ao termo efetividade sentido até certo ponto formal. Além disso, Kelsen (apud FERRAZ
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JR.), ao falar das normas derivadas, sobretudo as individuais, parece introduzir o aspecto
pragmático para solucionar problemas como o da sentença ilegal.
Para Alf Ross, citado por Ferraz Jr., a norma é diretivo encontrado em
relação de correspondência com alguns fatos sociais. Para ele, a validade distingue-se da
simples “regularidade” do comportamento, ou seja, norma válida não é necessariamente a
que é regularmente obedecida com consciência de seguir uma regra e obrigação de fazê-lo.
Nesse sentido, fala em “experiência de validade”. Não se trata, assim, de relação entre
norma e realidade jurídica, mas entre norma e aparelho sancionador. Normas são regras
sobre o uso da sanção; logo, norma válida prevê a atividade da “maquinaria jurídica”.
A concepção de Ross, como a de Kelsen, sofre limitações. Kelsen (apud
FERRAZ JR.) nota que a “validade” de Ross tem pouca utilidade para o jurista, já que
admite graus (normas podem ser mais ou menos válidas), o que o impede de agir com
segurança, para afirmar se há ou não direito. Ademais, Ross (apud FERRAZ JR.) admite a
relação sintática entre normas derivadas e constitucionais sem esclarecer como isso afeta a
questão da validade.
Uma das soluções seria confirmar a impossibilidade de se reunirem, num
único conceito, os diversos problemas em que se articula a validade jurídica, embora essa
conclusão não resolva a questão: mesmo que não haja um só conceito de validade, é
complexo explicar como o emprego do termo na dogmática jurídica sobrevive sem
ocasionar confusão (pelo menos na atividade prática do jurista). É necessário, então,
encontrar conceito unitário, não nos níveis sintático ou semântico, mas no pragmático.
1.3.2 Localização da questão
Inicialmente, observa-se que a doutrina distingue validade e eficácia. Qual a
função de se estabelecer diferença entre elas? A validade é tida como relação de
conformidade entre o fato - tipo da norma - e a hipótese normativa superior, que a prevê e a
disciplina (qualidade sintática).
Já a eficácia é tomada como a relação entre a ocorrência concreta dos fatos
estabelecidos pela norma superior, os quais condicionam a produção do efeito e a
possibilidade de produzi-lo (qualidade semântica).
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As razões da distinção são as seguintes: torna efetiva a imperatividade da
norma (no sentido de força, lei, imposição); permite que certas normas (inválidas se
rigorosamente tomadas) possam ser “salvas”, em conformidade com certos postulados de
justiça, ordem e segurança, e que o controle da norma emanada suspenda-lhe
temporariamente a eficácia. Tais motivos apontam para o controle das situações
normativas.
A noção de controle, eminentemente pragmática, afeta a interação entre
emissor e receptor: a voz do emissor é dotada de força para dispor das regras que
disciplinam o comportamento, prevendo possíveis reações desencadeadas por sua ação.
A noção de controle postula que o discurso normativo é primordialmente
interação e que a validade designa uma propriedade dessa interação. Normas não são
entidades independentes e seus caracteres têm de ser examinados em seu sentido interativo
(editor, sujeito, informação, cometimento, caráter decisório da discussão – contra).
O problema da validade envolve o discurso normativo como interação em
todos os seus caracteres.
1.3.3 Validade e imunização
Pragmaticamente, a noção de controle da situação comunicativa se conecta a
uma das qualidades centrais do discurso normativo como decisão: sua capacidade de findar
conflitos. A validade das normas se liga a essa qualidade; não é só propriedade sintática dos
discursos normativos, mas se revela como propriedade pragmática. Pela expressão “norma
válida”, faz-se referência à relação entre discursos normativos nos aspectos relato e
cometimento.
Como, todavia, o princípio que conduz a análise pragmática é o da interação,
a relação da validade inclui a provável reação do endereçado e tanto o aspecto-relato como
o aspecto-cometimento. Denomina-se essa conexão pragmática entre os discursos
normativos de imunização; assim, a validade é propriedade do discurso normativo que
exprime conexão de imunização, entendida esta como processo racional que capacita o
editor a controlar as reações do endereçado, eximindo-se de crítica, com capacidade de
garantir a prontidão para apresentar razões e fundamentos do agir (sustentabilidade) da sua
ação linguística.
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A imunização contra a crítica pode ser alcançada de diversas maneiras, e o
discurso normativo não é o único válido nesse sentido. A imunização do discurso
normativo jurídico se caracteriza por ser conquistada a partir de outro discurso normativo, o
que torna a validade relação pragmática entre normas, na qual uma imuniza a outra contra
as reações do endereçado, garantindo-lhe o aspecto-cometimento metacomplementar.
Cada norma define a relação entre orador e ouvinte; considera-se válida a
norma cujo aspecto-cometimento não apenas está definido como metacomplementar, mas
também está imunizado contra críticas por outra norma. A posição de autoridade só é
obtida pelo editor normativo por meio da imunização (recurso racional do discurso
contrário, análogo ao estabelecimento de presunções, postulados, axiomas na discussão -
com).
Como uma norma imuniza outra e qual o fundamento do processo de
imunização? A primeira questão se refere aos modos de imunização, sendo tema técnico; a
segunda, mais complexa, remete à própria legitimidade dos ordenamentos. Em ambas, a
imunização representa a relação entre o aspecto-relato de uma norma e o aspecto-
cometimento de outra, ou seja, não se pode estabelecer entre as partes relação
metacomplementar. Dizer que a relação metacomplementar é imunizada significa que o
editor, o qual se define como superior, não precisa apresentar razões para tal definição, pois
ela já está fundamentada de antemão; nesse caso, o editor joga o ônus da prova da recusa ao
endereçado. Ele se exime até de ter de provar a possibilidade de transferir o ônus da prova.
1.3.4 Técnicas de validação
Pela primeira técnica de validação, uma norma imuniza outra, disciplinando
lhe a edição, delimitando-lhe o relato, com a mesma noção de validade em ambas.
Para entendê-las, distingue-se entre programação condicional e finalista.
Uma decisão é programada condicionalmente na seguinte regra: estabelecem-se as
condições em que ela deve ocorrer ou os fins a serem atingidos, liberando-se a escolha dos
meios. No primeiro caso, a programação é condicional; no 2ª, é finalista. A 1ª é mais
elástica quanto aos efeitos procurados; a 2ª é mais elástica quanto à escolha dos meios,
vinculada aos fins buscados.
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Na decisão programada condicionalmente, o decididor é responsável pela
correta utilização dos meios, aos quais está ligado; na finalista, o decididor é responsável
pelo efeito a atingir, pela seleção de bons meios, sejam quais forem, pois o que importa é o
resultado.
Embora as técnicas sejam distintas, em ambas pode-se falar em norma
válida. A condicional ocorre com a disciplina de edição das normas por outras normas.
Como a validade é relação entre normas, denomina-se uma como norma imunizante e
outra, como imunizada. A imunização aí é condicional, pois a norma imunizante fixa o
antecedente a partir do qual o consequente é possível. Tal técnica de imunização é
apropriada para procedimentos de delegação de poderes, e o controle de validade se resolve
com a constituição de sistemas hierárquicos, os quais guardam entre si coordenação vertical
de superioridade e inferioridade. Pode-se dizer então que a norma inferior tem fundamento
de validade na norma superior.
Já a imunização finalista ocorre com a delimitação do relato; a validade
mantém a relação entre o aspecto-relato da norma imunizante e o aspecto-cometimento da
norma imunizada. A imunizante não se importa com a edição da imunizada, mas fixa-lhe
determinado relato. A distinção entre ambas se situa na posição do editor da norma no
sentido de sua imunização. Além disso, elas são utilizadas simultaneamente. Enquanto a
validade de certa norma não admite graus (ela não pode ser mais ou menos válida), a
invalidade admite graus.
Ademais, como as técnicas de validação são pragmaticamente
procedimentos imunizantes, o próprio produtor se sujeita a regras que determinam como o
editor executa aquilo que lhe compete.
A validade, de modo geral, constitui qualidade pragmática pela qual o
discurso do editor é imunizado contra eventuais críticas, no sentido de que dado
comportamento é exigível (validade como condição de exigência de atitudes). Há outra
qualidade pela qual o comportamento exigível é ainda a ser obedecido: a efetividade da
norma.
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1.3.5 Questão da efetividade
Enquanto a validade exprime relação entre o aspecto-cometimento de uma
norma e o aspecto-relato de outra que a imuniza, a efetividade exprime relação entre o
aspecto-cometimento e o aspecto-relato da mesma norma. Não é possível dizer se ela é
efetiva. A efetividade é relação de adequação entre o aspecto-relato e o aspecto-
cometimento da mesma norma.
No caso, a norma é como discurso decisório, como ação linguística na qual
alguém dá a entender algo a outrem. Inclui não só palavras pronunciadas, mas quem
pronuncia, quem ouve, as respectivas reações, consoante certas regras; logo, o discurso é
procedimento interacional, convencionado em uma relação de ensino e aprendizagem.
Assim, o discurso representa o procedimento em que certas pessoas em dada
situação pronunciam algumas palavras produzindo algum entendimento. Em qualquer
discurso, está em jogo o sucesso da comunicação, o qual depende do procedimento
empregado. O sucesso da comunicação, por sua vez, não interfere na verdade ou na
falsidade, embora constitua condição para que um discurso envolva problema de verdade
ou falsidade; se não houver homologia, não existem discursos verdadeiros.
Na teoria jurídica, encontram-se, tradicionalmente, dois conceitos distintos
relativos à efetividade das normas: linguisticamente, há concepções sintáticas da
efetividade (a doutrina usa com relutância o termo “eficácia”, como aptidão para produzir
efeitos jurídicos pela norma, independentemente de sua efetiva produção).
Existem também concepções semânticas da efetividade, segundo as quais a
norma efetiva é aquela cumprida e aplicada concretamente em certo grau, estabelecida
como critério entre o relato da norma e o que acontece na realidade.
Pragmaticamente, ambos os sentidos se combinam. Efetiva é a norma cuja
adequação do relato e do cometimento garante a possibilidade de se produzir heterologia
equilibrada entre editor e endereçado. Observe-se que a efetividade, no sentido pragmático,
não se confunde com os sentidos semântico ou sintático. O sintático prescinde do nível
cometimento e vê a efetividade como relação entre o relato de uma norma e as condições
por ela estabelecidas para a produção dos efeitos. Já o semântico liga diretamente
23
23
efetividade e obediência efetiva da norma e possibilidade de produção de efeitos, sem
prever os casos de desobediência a normas eficazes (no sentido técnico).
A questão mais complexa é indagar sobre a relação entre a noção de
efetividade e a de validade. Questiona-se se a norma ineficaz e regularmente desobedecida
perde sua validade; se a norma inválida possui efeitos próprios ou se existe realmente
norma inválida.
1.3.6 Relação entre validade e efetividade: problema da norma inválida
As concepções semânticas e sintáticas da efetividade dificultam determinar a
relação entre efetividade e validade da norma. Para Kelsen (apud FERRAZ JR.), o fato de a
efetividade ser aplicada e obedecida realmente e a validade, conceito formal, expressar
relações formais entre as normas prejudica o entendimento de como a inefetividade em
certo grau provoca a invalidade da norma.
Já a doutrina dominante vê a efetividade como algo independente da
validade, a qual exige que o conceito formal de validade seja dotado de certas
determinações cuja natureza formal é difícil de precisar.
Sob o ângulo pragmático, a validade não expressa simples relação entre
normas, mas entre elas como interações, pois a relação de imunização inclui
comportamentos comunicativos. Assim, a validade não se limita à relação linear entre a
norma A e a B, mas leva em conta o movimento oposto à relação da norma B sobre a A. A
interação exige que se observe a validade, não como cadeia linear progressiva com começo
e fim, mas como relação, cujo padrão é a circularidade. Desse modo, o princípio
interacional da pragmática permite que a validade (e a invalidade) se desprenda dessa
linearidade abstrata e seja observada no contexto situacional; daí decorre o sentido
discutível do conceito de “anormalidade”.
Porque o principio da interação exige a circularidade (norma A afeta B, mas
a afecção de B afeta A), a invalidade não é mera quebra de elo da cadeia linear, nem
fenômeno marginal, mas configuração relacional específica, ao lado da validade. Pode-se
dizer, assim, que alação de validade expressa um tipo de estado constante ou de
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estabilidade de um conjunto normativo, o qual é mantido por mecanismos de
“retroalimentação negativa” no sentido da existência de procedimentos como anulação,
capazes de manter a estabilidade do conjunto.
Os discursos normativos, por sua vez, não expressam apenas relação de
estabilidade diante de perturbações, mas principalmente estabilidade de mudanças e
variações, não no sentido kelsiano (a validade de uma norma depende de outra, que regula a
possibilidade de revisão), mas no de que o discurso normativo incorpora outros
mecanismos de manejo das mudanças concernentes à coordenação de validade e
efetividade. Nesses termos, fala-se em imperatividade ou obrigatoriedade das normas.
1.3.7 Imperatividade das normas jurídicas
A efetividade representa qualidade da norma que exprime relação de
adequação de seus aspectos cometimento e relato. A validade é qualidade internormativa
que exprime relação de imunização entre o aspecto-relato da norma imunizante e o aspecto-
cometimento da imunizada.
A imperatividade, por sua vez, é qualidade igualmente pragmática da norma
que exprime relação entre o aspecto-cometimento de uma norma e o aspecto-relato de
outra. Kelsen (apud FERRAZ JR.) identifica imperatividade e validade: uma norma que se
relaciona ao comportamento de um homem “vale”, ou seja, vincula que o homem deve
comportar-se do modo determinado pela norma. As normas que vinculam são válidas,
fundamentais. A obrigatoriedade das normas repousa na sua efetividade.
A dificuldade de se captar a imperatividade advém de que ela é relação entre
cometimento das normas sem referência aos aspectos-relato. É, portanto, relação expressa
em linguagem analógica e respeita as valorações ideológicas do discurso normativo. A
imperatividade reside na estabilização da definição dos aspectos-cometimento das normas,
uma regulagem, uma calibração de enunciado das possibilidades admitidas de variações em
certo âmbito. A imperatividade designa uma propriedade da interação do discurso
normativo.
A imperatividade se revela, assim, como regulagem – um conjunto de regras
responsáveis pelas relações entre editores e endereçados, sem constituir um corpo, no
sentido de uma constituição. A noção de calibração pressupõe o padrão circular, o qual não
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exclui o escalonamento, mas o relativiza como um dos relacionamentos possíveis. No
sistema normativo jurídico, sob o aspecto pragmático, não se pode determinar o sentido do
sistema por seu estado inicial ou sua origem apenas, mas também pela inter-relação entre as
normas que se acumulam e modificam continuamente o sistema.
Nesse sentido, deve-se romper o pressuposto de que o ordenamento jurídico
constitui sistema com ordem linear, unitária e hierárquica, culminando em dada norma
fundamental; ele admite a presença de várias cadeias, com diversas “normas-origem”, até
incompatíveis entre si.
1.3.8 Ordem normativa do sistema
Sistema constitui o conjunto de objetos e seus atributos, mais a relação entre
eles, conforme certas regras (estrutura do sistema). Os objetos são os componentes do
sistema, especificados por seus atributos, e as relações conferem coesão ao sistema.
Normas são tidas como discursos, interações em que alguém dá a entender a
outro alguma coisa, fixando-se a relação entre emissor e receptor, mediada por mensagens.
Os discursos normativos configuram sistema interacional, pois
comunicadores normativos falam, num processo constante de definição de suas relações,
determinando suas falas como questões. Eles possuem componentes – orador, ouvinte,
questão – interligados por certas regras (do dever de prova), constituindo unidades. Os
sistemas normativos têm por objeto tais unidades discursivas, denominadas normas.
Normas jurídicas são discursos decisórios, estruturalmente ambíguos,
instauradoras da metacomplementaridade entre orador e ouvinte, com conflito decisório
como questão, solucionado porque lhe põem um fim. Assim, o objeto dos sistemas
normativos são as normas, especificadas pelos atributos de validade e efetividade. As
relações entre elas dão coesão ao sistema: de imunização e de produção de certas reações
(exigência e obediência). As relações são definidas por certas regras – calibração do
sistema – que lhe dão seu parâmetro, a imperatividade.
O sistema normativo jurídico é aberto, em relação de importação e
exportação com outros sistemas, sendo ele parte do subsistema jurídico.
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26
A partir do entendimento de que os sistemas normativos guardam entre seus
objetos relações de validade e efetividade conforme regras de calibração, podem-se
distinguir dois tipos de normas: originais e derivadas. Normas-origens são as que guardam
entre si, eventualmente, relações de invalidade, mas que, em si, não são válidas nem
inválidas, apenas efetivas, segundo as regras de calibração do sistema.
Normas derivadas são, relativamente a suas normas-origens, válidas,
podendo ser inválidas em relação a outras normas-origens; entre si, são efetivas ou não;
enquanto a validade das normas derivadas não depende de sua efetividade, a das normas-
origens depende da efetividade de suas normas derivadas. Logo, certa norma derivada
inefetiva não perde sua validade, mas, ao afetar a norma-origem, pode tornar-se inválida em
função da inefetividade de sua norma-origem.
Além disso, toda norma-origem é imunizante, mas nem toda imunizante é
norma-origem; logo, há normas derivadas imunizantes, imunizadas em relação a outra
imunizante, a qual pode ser norma-origem. Criam-se assim cadeias normativas as quais, no
sistema, podem assumir formas hierárquicas, embora tais cadeias guardem entre si formas
circulares de competência cruzadas, mútuas limitações.
1.3.9 Caráter ideológico dos sistemas normativos
Quanto ao aspecto axiológico do discurso normativo, ele se refere tanto a seu
caráter valorativo (valores) quanto ao ideológico (problemas da ideologia). A tese é que a
imperatividade do discurso está ligada à noção de ideologia e que as regras de calibração do
sistema são expressas em linguagem ideológica.
Na situação comunicacional normativa, o discurso se enquadra no
denominado discurso heterológico ou discussão-contra, a qual é persuasória (persuasão
como sentimento fundado em interesses). Interesses são vinculações intersubjetivas e
surgem como disposições de interagir, podendo ser reforçados, modificados, suprimidos.
Eles se manifestam mediante valores, considerados estes como entidades compondo um
sistema com função interacional. Em razão do valor, comportamentos são selecionados, e
controladas as possíveis reações do ouvinte. O valor possui duas funções seletivas: a
modificadora (as informações se adaptam ao valor) e a justificadora (o valor se adapta às
informações).
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No discurso normativo, a função seletiva do valor mostra-se como
instrumento de controle do comportamento persuasório, que visa conquistar um ouvinte
reativo. A presença de valores no discurso normativo não torna a norma juízo de valor, mas
não a deixa axiologicamente neutra. Para exercer sua função na norma, entretanto, os
valores são neutralizados – processo pelo qual perdem suas características dialógicas, pois
se interrompe sua reflexibilidade. Esse processo, no discurso normativo, possui caráter
ideológico. Na acepção axiológica, ideologia é linguagem valorativa e ideológica, tendo por
objeto imediato os próprios valores. Ademais, a valoração ideológica é rígida, limitada.
Assim, do ângulo pragmático, a norma possui imperatividade porque se lhe
garante a possibilidade de impor comportamento, independentemente da colaboração do
endereçado. Isso equivale a uma valoração ideológica, global e estabilizadora da relação
autoridade/sujeito. Ela torna rígida a relação estabelecida, dando-lhe limites de variação,
mas garantindo-a contra possíveis desqualificações.
A ideologia significa então uma pauta de segundo grau, pressupondo a
existência das próprias normas. Ela calibra o sistema normativo, pois só por ela é possível
determinar que tipo de afetividade ele deve possuir, como um todo, para que suas normas
constituam cadeias válidas e, como efeito, que tipo de autoridade deve ser assumida como
legítima.
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CAPÍTULO II TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. - CONCEITO DE SISTEMA NO
DIREITO
Tércio Sampaio Ferraz Jr
Este Capítulo discorre acerca das teorias de Tércio Sampaio Ferraz Jr. O
intuito do Autor deste livro é resumir as ideias desse pensador com as próprias palavras,
sem qualquer análise, acréscimo ou dedução.
2.1 Sistema e Direito
2.1.1 Ciência do Direito como sistema de significações normativas
A ciência do Direito, ou jurisprudência, apresenta-o em sua conexão
sistemática, entendida esta como material, a ser imediatamente conhecida, representando a
realidade jurídica tomada não em sua totalidade, mas em um de seus elementos
constitutivos.
Nesse sentido, considera-se o Direito um complexo de significações,
distintas do fator formal, da norma, mas representando o “valer para” de dada “forma
teorética” em direção a um material, em uma relação entre norma, como material, e
categoria, segundo Lask (apud FERRAZ JR.). Ele denomina a isso “significação jurídica”,
obtida com auxilio do “valor jurídico”
Não se pode aceitar inicialmente, como Lask, que a ciência empírica se
iguale à do empírico. A ciência da realidade é caracterizada basicamente não por ter um
“real”, um “ente sensível” como material, mas sim proceder de forma não-fundante. A
Ciência do Direito, como a Filosofia, possui como objeto um “mundo de significações”,
com “validez absoluta”, sem qualquer autoridade empírica, enquanto para a jurisprudência
o fundamento formal reside na ordenação positiva da vontade da comunidade. Por isso,
para Lask (apud FERRAZ JR.), a ciência jurídica se aproxima do método de operar
puramente empírico com um mundo pensado de significações.
Não se deve esquecer, além disso, que a realidade jurídica, como estrutura
dualística, pode estar contida de dois modos diversos: de modo fundante (Filosofia) e não-
fundante (empirismo); para Lask (apud FERRAZ JR.), o dualismo metódico. Tal dualismo,
porém, deve ser entendido em função da “teoria dos dois elementos”, não da “teoria dos
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mundos”; ou seja, a norma jurídica, “forma da realidade jurídica”, separa-se de seu material
e se torna “material formal de uma categoria” – a significação jurídica -, constituindo o
objeto da ciência jurídica, com um “não sensível” como material, pertencendo à esfera do
“valer”.
Logo, do ponto de vista da ciência jurídica, o Direito constitui um sistema de
“significações normativas”, o qual não pode ter primordialmente a coerência lógica como
principio básico, embora Lask (apud FERRAZ JR.) não menospreze a relevância da
dedução, da indução e da redução; para ele, o diferenciador de todo sistema continua sendo
o “princípio material”.
A significação jurídica (espécie de conceito de Direito) equivale ao material
(à norma), o qual adere a um “material alógico” – princípio diferenciador de todos os
conceitos jurídicos, em um processo de “abstração e isolamento”. Ele é denominado por
Lask (apud FERRAZ JR.) de “função desagregante” do Direito, processo conduzido pelo
“princípio teleológico”, com “dogmas finalísticos” imanentes à vida jurídica e dela
constitutivos; unidade independente, pensada conjuntamente graças a relações finalísticas,
como unidade tanto unitária quanto coletiva.
Nesse sentido, “pessoa” não significa em nenhum caso “ficção”, mas
“abstração científica”, “objeto teorético” (relação categoria – material); para o Direito, só
há pessoas jurídicas, devendo substituir-se a dicotomia pessoa física e pessoa jurídica pela
oposição entre individual e supraindividual.
Assim, a multiplicidade material responde pela constituição do sistema, em
parte, de conexões vitais (Direito de família, do trabalho), em diferenças estruturais lógico-
reais (direito das obrigações, das coisas), em princípios tipicamente jurídicos. Tal sistema
de Lask é mais amplo que o dedutivo, pois se refere a uma ordem instaurada em função de
pontos de vista significativos, uma soma de significações originadas historicamente, cuja
conexão se baseia em sua relação com um campo determinado da vida que se desenvolve
continuamente nesse contato.
Em tal concepção, fala-se em sistematização prévia da própria vida jurídica,
como tarefa auxiliar e preparatória, embora secundária, considerando-se aí o Direito no
âmbito da “Teoria Social do Direito”. O Direito é visto tanto como complexo de
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30
significações quanto como fator cultural real, processo de vida social. No primeiro,
constitui sentido teórico (a forma categorial é significação jurídica e a material é o viver
finalístico).
2.1.2 Sistema filosófico do Direito
Lask (apud FERRAZ JR.) considera problema a questão do Direito como
expressão de unidade de sentido. Ao se admitir que o sistema jurídico represente um
conjunto de significações históricas, admite-se também que cada norma não pode ser
entendida por princípios abstratos; tem seu sentido na totalidade da vida jurídica, da
realidade jurídica.
Para entender tal pensamento, necessita-se compreender que Lask (apud
FERRAZ JR.) distingue, na teoria do valor, um sentido amplo e um estrito de valor. Ele
identifica “valor” e “valer”: “valor” equivale a tudo que não existe, sem ser igual a nada;
“valor” é tudo que vale. Logo, todas as formas são valorativas – com qualidades
valorativas, categorias -; “valor” então é forma no sentido de “valer-para”. Esse é o sentido
amplo de “valor”.
Em sentido estrito, “valor”, apesar de ter em comum com o anterior a noção
de “valer-para”, possui uma nuance significativa, presente no “valer” em geral, quando este
se refere a um reconhecimento a ele devido pela subjetividade. A validez surge então como
o caráter do que é digno de ser reconhecido como valor.
O verdadeiro valor é um “valer” transubjetivo; como o verdadeiro objeto, o
verdadeiro valor é supraoposicional, transcende a atividade desagregadora da subjetividade.
O “valor” não nasce do juízo; transcende-o, sendo uno. Lask (apud FERRAZ JR.) afirma
que há uma única qualidade valorativa com diferentes determinações significativas. Assim,
valor em sentido amplo é o “supraoposicional”, “o valer absoluto”, segundo Lask (apud
FERRAZ JR.), que se divide em uma pluralidade de significações axiológicas (valores da
personalidade, por exemplo)
Há ainda o “valor interoposicional”, que se diferencia do “supraoposicional”.
O último poderia ser considerado como o “divino”, para George Pick (apud FERRAZ JR.),
identificando-se com o próprio Deus acima das significações axiológicas, um absoluto.
31
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Para Lask (apud FERRAZ JR.), no entanto, o “valer absoluto” não possui sentido de ato
puro, divino; segundo ele, o “valer supraoposional” é o único e legitimo valer; as outras
formas válidas resultam do contato deste com um “material”. Assim, as significações
axiológicas são iluminadas pelo “valer absoluto”, o qual as valida (a beleza, a bondade, a
justiça, por exemplo, apesar de iluminadas, não se confundem com o “valer absoluto”).
Quanto maior o papel da subjetividade, como substrato material, mais baixo é o grau
ocupado pela significação axiológica.
Além disso, a sistematização de valores em Lask (apud FERRAZ JR.) é
processo dinâmico, com relacionamento entre o “valer absoluto” e o “material”. Essa
relação é qualificada por Lask de “realização dos valores”, em movimento temporal
constante. As significações axiológicas surgem e desaparecem, historicamente, pois o
“valer absoluto” muda seu foco continuamente, com a constituição de novos valores, sem
subjetivismo relativista.
A significação axiológica conhecida torna-se imanente, sem qualquer
processo de criação de valores, mas apenas a descoberta destes. Lask (apud FERRAZ JR.)
considera a realidade jurídica do ponto de vista de sua “forma axiológica absoluta”, não do
ponto de vista do valor absoluto. Assim, “valor”, no sentido da “filosofia do Direito”,
corresponde a uma estrutura objetiva, cujos componentes são “forma” e “material” e
correspondem à estrutura chamada de “significação axiológica”. É consideração valorativa,
no sentido da “validade absoluta”, a qual se une a outra como categoria pela qual se
constitui o “objeto jusfilosófico”, significação axiológica.
Não se pretende conhecer o “valer absoluto”, o qual funda o Direito como
“validez absoluta”, mas conhecer a significação axiológica mediante aquele “valer”. As
significações axiológicas, por serem objetivas, são dotadas de sentido teorético, cujos
elementos têm de ser realidade jurídica (como material especifico referido a uma “forma”)
e justiça como forma específica, já referida a um material. Tal relação Lask (apud FERRAZ
JR.) chama de “valor jurídico”, valor oposto. Os valores interoposicional são aqueles da
justiça, especificamente, enquanto as significações axiológicas são notadamente as do
“valor jurídico”.
32
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Então, numa hierarquia, os valores se situam, dentro do sistema filosófico de
Lask (apud FERRAZ JR.), em três esferas: “supraoposicional”, em primeiro lugar;
“interoposicional”, em segundo, e “significações axiológicas”, em terceiro. Por tal relação
“oposicional”, pode-se entender que o sistema jusfilosófico se apresenta como “ordenação
do direito em conexão de cosmovisão”. Lask (apud FERRAZ JR.) não desenvolve um
sistema de valores jurídicos, mas aponta caminhos para fazê-lo. Segundo ele, só a admissão
de um “tipo especial de valor social” possibilitaria a sistematização do direito num mundo
de valores (concepção transpersonalista). Caso se aceite a “realidade jurídica” como
“realidade social”, o processo diferenciador conduziria a um modelo transpersonalista, com
atributos positivos, formações valiosas da vida humana em comum, presentes no Direito.
33
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CAPÍTULO III HANS KELSEN - TEORIA PURA DO DIREITO
Hans Kelsen
Este Capítulo discorre acerca das teorias de Hans Kelsen. O intuito do autor
deste livro é resumir as ideias desse pensador com as próprias palavras, sem qualquer
análise, acréscimo ou dedução.
3.1 Direito e Ciência
3.1.1 Normas jurídicas como objeto da Ciência Jurídica
As normas jurídicas representam o objeto da ciência jurídica; a conduta
humana também o é desde que determinada em norma jurídica, isto é, a conduta de normas
jurídicas. As relações entre os homens constituem igualmente objeto da ciência jurídica,
quando constituídas mediante normas jurídicas. A ciência jurídica busca apreender seu
objeto do ponto de vista do Direito, ou seja, apreender algo como Direito – conteúdo da
norma jurídica definido por uma norma jurídica.
3.1.2 Teoria jurídica estática e dinâmica
Consoante as regras reguladoras da conduta humana ou a conduta humana
definida pelas normas, podem-se distinguir duas teorias relativas à aplicação ou à
observância às normas jurídicas: a estática e a dinâmica.
A teoria estática do Direito trata-o como sistema de normas em vigor, no seu
momento estático. A dinâmica, por sua vez, considera o processo jurídico, no qual o Direito
é produzido e aplicado, como Direito em movimento, embora seja esse processo regulado
pelo próprio Direito. Desse modo, o Direito regula a própria produção e aplicação.
O processo jurídico é definido pela Constituição, ao passo que as leis
formais ou processuais normatizam a aplicação das leis materiais por tribunais e
autoridades administrativas.
3.1.3 Norma jurídica e proposição jurídica
A conduta jurídica, por se limitar a apreender o comportamento humano
como conteúdo de norma jurídica, constitui representação normativa desses fatos. Descreve
as normas jurídicas a serem aplicadas e observadas também por atitudes. As normas
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jurídicas são produzidas por órgãos jurídicos para serem por eles aplicadas e observadas
pelos destinatários do Direito. Elas possuem, assim, natureza imperativa, pois são
mandamentos, comandos, além de permissões.
Já as proposições jurídicas representam juízos hipotéticos os quais enunciam
ou traduzem que, conforme o sentido de uma ordem jurídica (nacional ou internacional),
certas consequências definidas pelo ordenamento jurídico devem nele intervir.
O Direito não ensina nada e sim prescreve, permite, define poder ou
competência. Desse modo, a norma jurídica se distingue da proposição jurídica: a primeira
produz o Direito, enquanto a segunda o descreve, assim como são distintas a função do
conhecimento jurídico e a da autoridade jurídica - representada pelos órgãos da comunidade
jurídica. Aquela possui função cognoscitiva; esta, normativa.
A ciência jurídica visa conhecer o Direito para descrevê-lo baseada em seu
conhecimento; os órgãos jurídicos almejam produzir o Direito para que ele seja conhecido e
descrito pela ciência jurídica. O conhecimento, contudo, significa o estágio preparatório de
sua função, a qual é, simultaneamente, produção jurídica e fixação da norma jurídica
individual.
Para Kant (apud KELSEN), a ciência jurídica, como conhecimento do
Direito, possui caráter constitutivo – produz seu objeto, pois o apreende como todo
significativo. Só por meio do conhecimento da ciência jurídica, o material dado à ciência do
Direito se torna norma jurídica. A ciência jurídica não pode, porém, prescrever, apenas
descrever o Direito.
Além disso, as proposições normativas podem ser verídicas ou inverídicas,
enquanto as normas, estabelecidas pela autoridade jurídica, podem ser válidas ou inválidas;
já os fatos existem ou não – só as afirmações sobre eles podem ser verídicas ou inverídicas.
Quanto à norma definida pela autoridade jurídica, não pode ser verídica ou
inverídica, pois não constitui enunciado nem descrição, mas prescrição cujo objeto é
descrever pela norma jurídica.
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3.1.4 Ciência causal e ciência normativa
A ciência causal descreve a conduta humana segundo o princípio da
causalidade, isto é, entende que a natureza dos atos do homem representa determinada
ordem das coisas, sistema de elementos ligados entre si como causa e efeito. Esse é o objeto
da ciência natural.
A ciência social, por sua vez, concebe a conduta humana também pelo
princípio da causalidade, mas acrescenta outro, sem designação geralmente escrita, segundo
o qual a sociedade é entendida como ordem normativa da conduta dos homens entre si,
contrapondo-se assim à ciência natural.
3.1.5 Causalidade e imputação: lei natural e lei jurídica
Na descrição de uma ordem normativa da conduta humana, é aplicado o
princípio da imputação, o qual, na descrição do Direito pela ciência jurídica, embora
análogo ao da causalidade, dele difere pela característica. Ele é análogo ao da causalidade,
pois nas proposições jurídicas as funções de ambos os princípios são semelhantes. Tanto a
lei natural quanto a proposição jurídica ligam dois elementos entre si, embora com
significados distintos. Na proposição jurídica, quando A é, B deve ser, mesmo que não seja;
na lei natural, por sua vez, quando A é, B é.
As proposições jurídicas formuladas pela ciência do Direito só podem ser
normativas; porém, com emprego da ideia do “dever-ser”, elas não assumem significação
autoritária da norma jurídica que descreve o “dever-ser”; detém caráter somente descritivo.
A proposição não constitui imperativo, mas juízo, afirmação acerca de um objeto para
conhecimento. Não acarreta qualquer aprovação da norma jurídica descrita por ela. Como a
proposição exprime conexão funcional, pode ser designada por lei jurídica.
A lei jurídica consiste em enunciado ou afirmação descritiva do Direito e
não o objeto a descrever, ou seja, a norma jurídica, o Direito. A proposição jurídica, como
lei jurídica, possui caráter geral: descreve as normas gerais da ordem jurídica e as relações
por meio delas constituídas.
Com respeito à imputação, designa-se ela como a ligação de pressuposto e
consequência expressa na proposição jurídica. Imputável é aquele que pode ser punido por
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sua conduta, por ser por esta responsável; inimputável é o que não pode ser
responsabilizado nem punido por suas condutas. Logo, inimputáveis não podem cometer
ilícitos. A imputação, expressa no conceito de imputabilidade, demonstra a conexão de
determinada conduta (um ilícito) com a consequência dela.
3.1.6 Ciência social causal e ciência social normativa
As Ciências Sociais causais possuem como objeto determinado a conduta
humana por leis causais, processam-se no domínio da natureza ou da realidade natural.
As Ciências Sociais normativas interpretam a conduta recíproca entre os
homens, não pelo princípio da causalidade, mas pelo da imputação; descrevem o processo
da conduta humana por normas positivas, como esfera de valores, regras impostas no tempo
e no espaço mediante ações humanas. Expressam uma realidade social. Embora chamadas
de normativas, não necessariamente regulam normas sobre a conduta humana; descrevem
certas normas e as relações entre os homens criadas por aquelas.
3.1.7 Diferenças entre o princípio da causalidade e o da imputação
O princípio da causalidade assevera que, quando A é, B também é (ou será);
o princípio da imputação afirma que, quando A é, B deve ser. A distinção entre ambos é
que a relação entre o pressuposto, como causa, e a consequência, como efeito, expressa na
lei natural não se produz do mesmo modo numa lei moral ou jurídica, mediante norma
imposta pelos homens, mas independente de qualquer intervenção dessa espécie.
Outra diferença entre causalidade e imputação reside em que toda causa
concreta pressupõe, como efeito, outra causa, e todo efeito concreto deve ser considerado
como causa de outro efeito, de tal modo que a cadeia de causa e efeito é infindável nos dois
sentidos. Disso resulta que todo evento concreto seja a intercepção de um número em tese
ilimitado de séries causais, sem ponto terminal.
Na imputação, por seu turno, o pressuposto a que se imputa a consequência,
numa lei moral ou jurídica, não é necessariamente consequência a ser atribuída a outros
pressupostos. E as consequências imputadas não têm necessariamente de ser pressupostos a
que se atribuem novas consequências. O número de elos de série imputativa é limitado; há
um ponto terminal na imputação.
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3.1.8 Problema da liberdade
Sobre as distinções entre causalidade e imputação, repousa a oposição entre
a necessidade e a liberdade. O homem, como parte da natureza, não é livre, pois sua
conduta, como fato natural, advém de uma lei da natureza, resultante de fatos naturais e
determinada por ele.
O homem, como personalidade moral e jurídica, é livre e responsável, possui
sentido distinto da relação anterior. Quando ele é moral ou juridicamente responsabilizado
por sua conduta (moral ou imoral, jurídica ou antijurídica, aprovada ou não), interpretada
como ato meritório, pecado ou ilícito, segundo uma lei moral ou jurídica, e lhe é imputada
consequência (ou pena em sentido amplo), essa imputação encontra o ponto terminal nessa
conduta. Essa questão é de fato: é responsável por essa conduta.
Desse modo, a questão da responsabilidade moral ou jurídica está
essencialmente conectada à retribuição, e esta é imputação de recompensa ao mérito, da
penitência ao pecado, da pena ao ilícito. Esse é o verdadeiro significado da ideia de que o
homem, sujeito de ordem moral ou jurídica, como membro de uma sociedade, com
personalidade moral e jurídica, é livre, já que é ponto terminal de uma imputação só
possível com base nessa ordem normativa. Diz-se livre o que não se sujeita à lei da
causalidade; somente porque ele é livre, pode ser responsabilizado por sua conduta,
recompensado por seu mérito, penitenciado por seus pecados.
Assim, para se realizar a imputação ético-jurídica, deve-se considerar o
homem como se fosse livre na sua vontade, capaz de sentir arrependimento ou remorso ao
praticar ações moral ou juridicamente más, embora nem todo homem sinta arrependimento
ou exame de consciência ao agir mal. De todo modo, uma pessoa é moral ou juridicamente
responsável por evento provocado por ato de sua vontade ou por omissão de ato de vontade
que evitaria tal evento. Ser livre implica sua consciência de agir como quer ou deseja, de
saber que a ação é causada pela vontade da pessoa.
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3.1.9 Outros fatos, salvo a conduta humana, como conteúdo da norma jurídica
As normas de dada ordem social não se referem necessariamente apenas à
conduta humana, mas também a outros fatos, como a norma moral do amor ao próximo, ou
a norma jurídica, ou a indivíduos (e não a sua conduta).
3.1.10 Normas categóricas
Há normas sociais que prescrevem certa conduta humana sem fixar
pressupostos em todas e quaisquer circunstâncias. Nesse sentido, são normas categóricas,
em contraposição às hipotéticas. Nas normas categóricas, não cabe o princípio da
imputação, que liga pressuposto e consequência, nem se pode prescrever simples omissão,
pois não podem ser reguladas incondicionalmente, caso contrário poderiam ser observadas
ou violadas também incondicionalmente. Apenas normas individuais podem ser
categóricas, já que prescrevem, autorizam, ou positivamente, permitem certa conduta de
determinado indivíduo sem a vincular a um pressuposto.
3.1.11 Negação do dever-ser; o Direito como ideologia
A ciência jurídica é possível apenas como sociologia jurídica, não como
ciência jurídica normativa, dirigida ao conhecimento das normas, pois o conceito de “dever
ser” é sem sentido ou constitui apenas uma ilusão ideológica.
A sociologia do Direito situa o homem com relação a outros fatos da ordem
do ser, como causas e efeitos, e não na relação com normas válidas. A Teoria Pura do
Direito, por sua vez, como ciência do Direito, concentra-se nas normas jurídicas e não nos
fatos da ordem do ser, ou seja, não foca o querer ou o representar das normas, mas estas
como conteúdo do sentido, das normas jurídicas determinadas pelos fatos.
O sentido de um ato no qual a autoridade jurídica prescreve, determina,
permite ou autoriza dada conduta humana só pode ser descrito como tentativa de produzir
nos indivíduos certas representações que os induzem a adotar determinadas posturas. Os
juízos jurídicos do “dever” ou do não fazer algo se reduzem ao fato de se tentar conduzir os
outros a não praticarem algumas ações, caso contrário serão punidos.
Desse ângulo, não há quaisquer normas nem sentido no “dever-ser”, nem
qualquer sentido jurídico-positivo diferente do sentido moral; considera-se tão-somente o
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nexo causal, no qual se insere o acontecer natural e os atos jurídicos apenas na faticidade.
Assim, sociologicamente, o “dever-ser” não pode ser expresso numa descrição científica do
Direito, como ilusão ideológica.
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CAPITULO IV HANS KELSEN - TEORIA PURA DO DIREITO
Hans Kelsen
Este Capítulo discorre acerca das teorias de Hans Kelsen O intuito do autor
deste livro é resumir as ideias desse pensador com as próprias palavras, sem qualquer
análise, acréscimo ou dedução.
4.1 Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica
4.1.1 Constituição
O Direito regula a própria criação, de modo que uma norma só determine o
processo porque outra norma é produzida. Logo, o Direito possui caráter dinâmico, pois
uma norma é válida porque foi produzida de determinado modo por outra, esta
representando o fundamento de validade daquela.
No escalonamento de normas no Direito (supra e infraordenação), a norma
fundamental é o fundamento de validade último que constitui a unidade dessa interconexão.
Na ordem jurídica estadual, a Constituição representa o escalão mais elevado do Direito
Positivo, entendida no sentido material – as normas positivas pelas quais é regulada a
produção das normas jurídicas gerais.
A Constituição pode ser produzida por via consuetudinária ou por ato de um
ou vários indivíduos dirigido a esse fim – um ato legislativo. No 2º caso, a Constituição é
sempre escrita, o que a distingue da consuetudinária, não escrita. As normas desta podem
ser codificadas e, quando escritas por um órgão legislativo, transformam-se em
Constituição escrita.
Distingue-se também a Constituição formal da material: na formal, há
normas que regulam a produção de normas gerais (legislação) e referentes a outros temas
politicamente relevantes e preceitos os quais não podem ser revogados ou alterados, apenas
por processo especial submetido a severos requisitos.
Já a Constituição em sentido material possui caráter de legislação na ordem
jurídica estadual moderna; a regulamentação das normas jurídicas gerais compreende a
determinação do órgão ou dos órgãos competentes para sua produção – leis e decretos. É
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preciso que a Constituição institua o costume – conduta habitual dos indivíduos sujeitos à
ordem jurídica estadual – como fato gerador de Direito.
No caso da Constituição consuetudinária, as normas com caráter material
podem ser revogadas ou alteradas por leis simples ou pelo Direito Consuetudinário.
4.1.2 Legislação e costume
As escalas da produção constitucional seguem ao Legislativo e a este os
processos judiciário e administrativo. As Constituições dos Estados modernos instituem
órgãos legislativos competentes para produzir normas gerais a serem aplicadas por tribunais
e autoridades administrativas.
Só na legislação democrática se necessita de determinações que regulem o
processo legiferante, a participação do povo na eleição do parlamento, o número de
membros, o processo de deliberações pertinentes à Constituição material.
As normas jurídicas gerais criadas por via legislativas são normas estatuídas
(conscientemente postas) – seu sentido subjetivo é um “dever-ser”, alçado a um objetivo
dado pela Constituição. O sentido subjetivo do fato que constitui o costume é um “dever-
ser” – devemos nos comportar conforme o costume.
Segundo a jurisprudência tradicional, os atos constitutivos do costume têm
de ser praticados com a convicção de que devem ser praticados – elemento essencial do
fato consuetudinário.
Se o Direito Consuetudinário é positivo, deve haver um ato de vontade
individual ou coletivo cujo sentido subjetivo seja o “dever-ser” interpretado como norma
objetiva válida.
Se a Constituição jurídico-positiva, reguladora da produção de normas
gerais, pode ser produzida por via consuetudinária, pressupõe-se que o costume é fato
produtor de Direito, pressuposição que só pode ser a norma fundamental – a Constituição
em sentido lógico-jurídico.
O Direito legislado e o Consuetudinário revogam-se um ao outro, pelo
principio da lei posterior. O Consuetudinário possui eficácia derrogatória relativamente a
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uma lei constitucional formal, até de uma que exclua a aplicação do Direito
Consuetudinário.
Há pensadores, porém, que não afirmam ser o costume fato produtor de
direito; consideram-no fator com caráter apenas declaratório e não constitutivo. Para eles, o
direito constatado – e não criado – pela lei ou pelo costume pode aspirar à validade somente
porque reproduz um direito preexistente. Só o órgão aplicador do Direito pode decidir se
existe o fato de um costume criador de direito; logo, as normas do Direito Consuetudinário
só podem ser criadas por tribunais.
A determinação da existência da norma a aplicar, ou seja, a verificação de
sua criação constitucional, é função do órgão aplicador do Direito e é constitutiva com
eficácia retroativa.
Outra diferença entre Direito legislado e Consuetudinário consiste em que
aquele é produzido por processo relativamente centralizado e este, por processo
relativamente descentralizado. As leis são criadas por órgãos instituídos para esse fim que
funcionam pelo princípio da divisão do trabalho.
4.1.3 Lei e decreto
O escalão da produção de normas gerais é geralmente subdividido em outros
escalões, dentre os quais leis e decretos, relevantes onde a Constituição atribui a produção
de normas jurídicas gerais a um parlamento eleito pelo povo, mas permite a elaboração
pormenorizada das leis por meio de normas gerais editadas por certos órgãos da
administração ou pelo próprio governo, em casos excepcionais.
As normas gerais que provêm de autoridade administrativa são denominadas
decretos, que podem ser regulamentares ou decretos-lei (ou decretos com força de lei).
Fala-se em lei em sentido formal em contraponto à de sentido material. Esta
compreende toda a norma jurídica geral em forma de lei; aquela abrange toda e qualquer
norma jurídica geral surgida em forma de lei – a emitida pelo parlamento publicada por
determinada maneira, com todo o conteúdo surgido dessa forma.
4.2 Direito Material e Direito Formal
Há duas categorias de normas jurídicas:
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Direito Material Direito Formal
- normas gerais que determinam o
conteúdo dos atos judiciais e são em geral
designadas como Direito Civil, Direito
Penal e Direito Administrativo;
– representado pelo escalão da criação
jurídica subordinado imediatamente à
Constituição
- normas por meio das quais são regulados
a organização e o processo das
autoridades judiciais e administrativas
(processo civil, penal e administrativo);
– representado predominantemente pela
Constituição pelo escalão de criação
jurídica a ela sujeito.
Ambos estão, porém, inseparavelmente conectados somente por sua ligação
orgânica; eles constituem o Direito, que regula a própria criação e aplicação. Toda
proposição jurídica que pretenda descrever esse direito deve conter ambos os elementos
(material e formal). Numa disposição de Direito Penal, por exemplo, há a determinação do
delito e a da sanção, por um lado, e a determinação do órgão aplicador do direito e a do seu
processo, por outro.
Tanto as normas produzidas por via legislativa ou consuetudinária são
determinadas formal e até materialmente pelas normas da Constituição, quanto as normas
individuais, criadas por atos judiciais e administrativos, são determinadas formal e
materialmente pelas normas gerais legislativas ou consuetudinariamente por normas de
escalão superior.
4.3 “Fontes de Direito”
Legislação e costume são comumente tratados como “fontes do Direito”,
mas, se as normas jurídicas são tanto parte integrante da ordem jurídica como as normas
jurídicas gerais com base nas quais são produzidas e se tomar em conta o Direito
Internacional, as fontes serão apenas o costume e o tratado.
Além disso, “fontes de direito” é expressão figurada com mais de uma
significação; pode-se também entender o fundamento de validade de dada ordem jurídica,
sobretudo a norma fundamental, como fonte de direito. Nesse sentido, a Constituição
representa a fonte das normas gerais criadas por via legislativa ou consuetudinária; uma
norma geral é a fonte da decisão judicial que a aplica representada por norma individual. A
decisão judicial também pode ser entendida como fonte dos deveres ou dos direitos das
partes litigantes.
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No sentido jurídico – positivo, contudo, “fontes do Direito” só podem ser o
Direito. Outras fontes distintas desse direito podem ser princípios morais ou políticos,
teorias jurídicas, pareceres de especialistas e outros. As fontes do Direito Positivo são
vinculantes, ao passo que as outras não, até que certa norma jurídica positiva as considere
vinculantes, quando assumem caráter de norma jurídica superior que determina a produção
de uma inferior.
4.4 Criação do Direito, Aplicação do Direito e Observância ao Direito
Determinada norma só pertence a uma ordem jurídica porque é estabelecida
conforme com outra norma dessa mesma ordem jurídica, o que reconduz à norma
fundamental pressuposta. Como a norma jurídica estadual é criada por um órgão da
respectiva comunidade jurídica, isto é, o Estado, pode-se dizer que é o Estado que cria o
Direito.
A aplicação do Direito é simultânea à sua produção, sem oposição absoluta.
Todo ato jurídico é concomitantemente aplicação de norma superior e produção de norma
inferior. A aplicação do Direito é então a criação de norma inferior com base em superior
ou execução do ato coercivo estatuído por uma norma. Todo ato criador de direito deve ser
ato aplicador de direito: deve ser aplicação de norma preexistente para valer como ato da
comunidade jurídica.
Criação e aplicação do Direito devem ser diferenciadas da observância ao
Direito. Essa é a conduta a que corresponde aquela ligada ao ato coercitivo da sanção. É a
conduta que evita a sanção, é o cumprimento do dever jurídico constituído pela sanção. Os
três constituem funções jurídicas em sentido mais amplo.
4.5 Jurisprudência
4.5.1 Caráter constitutivo da decisão judicial
A jurisprudência tradicional vê a aplicação do Direito principalmente nas
decisões de tribunais civis e penais, os quais aplicam uma norma geral de Direito criada por
via legislativa ou consuetudinária.
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A aplicação do Direito, todavia, ocorre tanto na produção de normas
jurídicas gerais como nas resoluções das autoridades administrativas e nos atos jurídico-
negociais.
Quanto à dinâmica do Direito, o estabelecimento de norma individual por
um tribunal representa estágio intermediário do processo, que inicia com a Constituição e
segue pela legislação e pelo costume até a decisão judicial e a execução da sanção. Tal
processo parte do geral (ou abstrato) para o individual (ou concreto) e é chamado processo
de individualização ou concretização (sempre crescente).
Para individualizar a norma geral por ele aplicada, o tribunal deve verificar
se existem os pressupostos em concreto de uma consequência do ilícito determinados
ambos por uma norma geral. Essas averiguações são as funções essenciais da decisão
judicial.
Uma decisão não necessariamente possui simples caráter declaratório; pode
possuir caráter constitutivo, precisa decidir, o juiz, sobre a questão da constitucionalidade
da norma que vai aplicar: se é vigente, se torna esta norma aplicável ao caso e se cria, por
meio dela, uma situação jurídica inexistente antes da decisão. Logo, a imposição da sanção
concreta possui caráter constitutivo.
Também a averiguação do fato delitual é função plenamente constitutiva do
tribunal, que precisa determinar o órgão pelo qual e o processo no qual o fato condicionante
é verificado no caso concreto.
4.5.2 Relação entre decisão judicial e norma jurídica geral a aplicar
O ato pelo qual é posta a norma individual da decisão judicial é quase
sempre predeterminado por normas gerais tanto do Direito Formal como do Material.
Então, há duas decisões e serem adotadas pelo tribunal: ou dá provimento à
demanda ou à acusação, ordenando sanção estatuída em norma geral, ou rejeita a demanda
ou absolve o culpado, ordena não haver qualquer sanção.
Em ambos os casos, a decisão se pauta como aplicação da ordem jurídica
vigente ou não existe norma jurídica vigente que ligue a conduta à sanção. A ordem jurídica
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regula o comportamento do homem tanto positiva – obriga certa conduta – como
negativamente – permite certa conduta, pois não a proíbe.
Há alguns conflitos de interesse resultantes dessa regulação; nenhuma ordem
jurídica, entretanto, pode prevenir todos os tipos de conflitos de interesses. Nesse caso,
pode o tribunal, por receber poder ou competência, produzir uma norma jurídica individual
cujo conteúdo não é definido por norma geral de Direito Material. No caso, exerce a função
de legislador e essa norma jurídica individual é posta com eficácia retroativa.
4.5.3 “Lacunas” do Direito
O fato de dada conduta ser regulada negativamente pela ordem jurídica, ou
seja, não ser proibida, ser permitida, é entendido como “lacuna” da ordem jurídica.
Uma “lacuna” é identificada quando o Direito vigente não é aplicável em
caso concreto, pois nenhuma norma jurídica geral se refere a esse caso. O raciocínio é
errôneo, porquanto, quando a ordem jurídica não estatui o dever de um indivíduo de
praticar determinada conduta, ela permite tal conduta. Logo, a aplicação do Direito não se
encontra logicamente excluída.
A “lacuna” só é presumida quando a ausência de norma jurídica é
considerada pelo órgão aplicador do Direito como indesejável do ponto de vista da política
jurídica, quando a aplicação do Direito é afastada por razão político-jurídica, considerada
não equitativa ou desacertada. Tal juízo de valor é bastante relativo, pois pode gerar juízo
de valor oposto. O tribunal, porém, não pode decidir a aplicação de uma ordem jurídica
qualquer sempre que houver inexistência de norma jurídica geral para o caso concreto.
Além de “lacunas” próprias, há as técnicas, consideradas possíveis. A lacuna
técnica ocorre quando o legislador omite normatizar algo que deveria ser, isto é, diferença
entre um direito positivo e um ideal.
4.5.4 Criação de normas jurídicas gerais pelos tribunais; juiz como legislador;
flexibilidade do Direito e segurança jurídica
Um tribunal pode receber competência para criar, por decisão, não só
normas individuais, vinculantes para o caso em questão, bem como normas gerais. Tal
ocorre quando a decisão cria o precedente judicial, vinculante para a decisão de casos
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idênticos, quando não há predeterminação da norma por ela estabelecida, ou quando a
determinação não é unívoca (diferentes possibilidades de interpretação).
No 1º caso, o tribunal cria Direito Material novo; no 2º, a interpretação
contida na decisão assume o caráter de norma geral. A generalização pode ser realizada
pelo próprio tribunal que cria o precedente ou por outros tribunais vinculados por esse
precedente, embora estes possam generalizar de modo diferente a decisão que constitui o
precedente. Para que a decisão seja uniforme, deve-se considerar que os casos concretos
possuam entre si certos pontos essenciais coincidentes, para serem considerados “iguais”.
Essa função criadora de direito dos tribunais surge com evidência em
tribunais de última instância, já que estes recebem competência para criar também normas
gerais por decisões com força de precedentes, o que pode consistir em descentralização da
função legislativa.
Quanto à relação entre o órgão legislador e os tribunais, podem se distinguir
dois sistemas jurídicos: a produção de normas gerais está centralizada, reservada a um
órgão legislativo central, e os tribunais se limitam a aplicar aos casos concretos, nas normas
individuais que produzem, as elaboradas pelo órgão legislativo. Esse sistema apresenta falta
de flexibilidade, mas há segurança jurídica, pois a decisão é até certo ponto previsível e
calculável, o que leva os indivíduos a orientar sua conduta pelas previsíveis decisões dos
tribunais. A segurança jurídica também se estende à função dos órgãos administrativos.
No segundo sistema, não há órgão legislativo central: os tribunais e os
órgãos administrativos decidem os casos concretos segundo sua livre apreciação, pois se
considera não haver dois casos perfeitamente iguais. Esse sistema foi proposto por Platão
na sua ideia de Estado ideal. Nele há total flexibilidade, mas se renuncia à segurança
jurídica. Não há como prever as decisões; logo, não se sabe de antemão o que é proibido ou
permitido.
4.5.5 Negócio jurídico
4.5.5.1 Negócio jurídico como fato criador de direito
A norma jurídica individual, que representa sanção judicial, estatui sanção
com caráter de pena ou execução, cujo fim é o ressarcimento.
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A conduta pela qual se causa prejuízo é contrária ao Direito (antijurídica), é
delito civil, porque é condição de execução civil. Há dois modos de provocar prejuízos, o
primeiro é causado por conexão com um negócio jurídico precedente ou
independentemente dessa conexão. O prejuízo do segundo tipo ocorre quando alguém causa
prejuízo a outrem por delito penal; nessa hipótese, à sanção civil se acresce a penal.
A lesão do primeiro tipo ocorre quando um dos contratantes causa prejuízo a
outro por não cumprir sua obrigação contratual: a realização de negócio jurídico e a
conduta contrária a ele. Certa postura é tida como contrária ao negócio jurídico, já que o
sentido subjetivo do ato ou dos atos que compõem o negócio jurídico é uma norma, pois
este é fato produtor de normas. O termo é usado tanto para significar o ato produtor da
norma quanto a norma produzida pelo ato. O negócio jurídico típico é o contrato, no qual as
partes acordam que devem conduzir-se de certo modo. Esse “dever-ser” é o sentido
subjetivo do ato jurídico-negocial, mas também seu sentido objetivo, isto é, este ato é fato
produtor de Direito porque a ordem jurídica lhe concede tal qualidade, tornando-o
pressuposto de sanção civil.
Por ser fato produtor de Direito, o negócio jurídico confere às partes o poder
de regular suas relações mútuas, dentro do quadro das normas gerais criadas por via
legislativa ou consuetudinária, mediante normas geradas pela via jurídico-negocial.
4.5.5.2 Contrato
Há distinção entre atos jurídicos unilaterais ou bilaterais, ou plurilaterais,
conforme o fato jurídico-negocial é composto pelo ato de um ou dois ou mais indivíduos.
O negócio jurídico mais relevante no Direito moderno é o contrato –
bilateral ou plurilateral. Este consiste na declaração de vontades concordantes de duas ou
mais pessoas dirigidas a determinada conduta delas. A ordem jurídica pode definir de que
modo essa vontade é expressa, embora as partes tenham, de alguma maneira, de exteriorizá-
la numa aparência.
Pode, todavia, haver discrepâncias entre a vontade de uma das partes e a sua
declaração dela, com efeitos a serem explicados pela ordem jurídica. Esta pode definir que
não se concluiu um contrato criador de direito quando uma das partes demonstra que o
sentido por ela pretendido diverge do da declaração. A ordem jurídica, contudo, pode
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determinar que tal divergência não incide sobre a validade da norma contratualmente
criada, é juridicamente irrelevante. A ordem pode atribuir mais peso à vontade real que à
declaração.
O contrato consiste numa proposta ou numa oferta e na sua aceitação, pelo
qual passa a vigorar uma norma que regula a conduta recíproca dos contratantes,
constituindo a denominada “autonomia privada”, pois possui caráter individual.
Os contratos criadores de normas gerais que instituem um estatuto
associativo ou uma organização internacional são denominados convenções.
4.6 Administração
As três funções essenciais do Estado são legislação, jurisdição e
administração. As duas primeiras representam funções jurídicas em sentido estrito, pelas
quais são criadas e aplicadas as normas da ordem jurídica estadual, desempenhadas por
órgãos jurídicos.
Já a função administrativa, atividade chamada de administração estadual, é
da mesma natureza que as outras duas – função jurídica no sentido estrito da criação e da
aplicação das regras jurídicas. A função do governo, órgão administrativo superior, consiste
na participação da atividade legislativa a ele adjudicada pela Constituição, para concluir
tratados internacionais, publicar decretos e dar ordens administrativas aos órgãos da
administração a ele sujeitos e aos súditos.
Quanto às autoridades administrativas ligadas ao governo, têm elas de
aplicar normas gerais que estatuem sanções penais, função que não difere da jurisdição dos
tribunais. A diferença entre função judicial e administrativa surge quando o ato coercivo
não possui caráter de sanção, trata-se da aplicação de normas jurídicas que não se
apresentam como reação contra a conduta de um indivíduo definida pela ordem jurídica.
As funções atribuídas a indivíduos qualificados como “funcionários do
Estado” não são a eles conferidas, mas ao Estado.
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4.7 Conflitos entre Normas de Diferentes Escalões
4.7.1 Decisão judicial “ilegal”
Em razão do escalonamento de normas, pode haver conflitos entre uma
norma de escalão superior e uma de inferior. Tal conflito parece ocorrer quando se tomam
ao pé da letra algumas expressões usadas na jurisprudência tradicional, que fala sobre
decisões jurisdicionais “ilegais” e leis “anticonstitucionais”, como se tal fato pudesse
suceder.
No entanto, uma “norma contrária às normas” representa contradição dos
termos; uma norma jurídica que não corresponde à norma que a criou não pode ser
considerada válida; é nula, nem sequer seria norma jurídica. O que é nulo não pode,
portanto, ser anulado pelo Direito. Anular uma norma, porém, não pode anular o ato do
qual a norma é o sentido: o que de fato aconteceu não pode se transformar em “não
acontecido”. Se a ordem jurídica pretende anular uma norma, precisa antes considerá-la
como norma jurídica objetivamente válida, conforme com o Direito.
Além disso, dizer que uma decisão judicial ou uma resolução administrativa
são contrárias ao Direito só pode significar que o processo em que ela foi produzida (ou o
seu conteúdo) não corresponde à norma geral criada por via legislativa ou consuetudinária,
a qual determina esse processo ou esse conteúdo. Se dado tribunal decide um caso concreto
e afirma ter aplicado determinada norma jurídica geral, a questão está decidida enquanto
não for anulada pela decisão de um tribunal superior; logo, a decisão de Primeira Instância
não pode ser considerada “nula”, mas anulável, embora considerada como “antijurídica”
pelo tribunal competente para decidir. Só pode ser anulada por processo previsto pela
ordem jurídica.
Nesse caso, as partes podem questionar a juridicidade (legalidade) da
decisão, o que não pode ocorrer quando a decisão parte de um tribunal de última instância,
o qual pode criar, quer norma jurídica individual com conteúdo predeterminado em norma
geral, quer norma jurídica individual cujo conteúdo será fixado pelo próprio tribunal de
última instância, com validade definitiva. Assim, uma ordem jurídica não pode ser ilegal,
contrária ao Direito, enquanto for válida.
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4.7.2 Lei “inconstitucional”
Afirmar que certa lei válida é contrária à Constituição (anticonstitucional)
parece contradição, pois ela só pode ser válida com fundamento na Constituição, seu
fundamento de validade precisa residir na Constituição. Se ela é considerada inválida, não
pode sequer ser tida como lei, pois não é juridicamente existente, não comporta qualquer
afirmação jurídica.
Logo, a ideia da jurisprudência tradicional de que uma lei é inconstitucional
não pode ser tomada em sentido literal. Seu significado pode ser apenas que a lei em
questão, conforme a Constituição, pode ser revogada não só pelo processo usual – por outra
lei – ou por processo especial, previsto pela Constituição. Se não for revogada, é
considerada como válida; se é válida, não é inconstitucional.
Como a Constituição regula órgãos e processos legiferantes, o legislador
constitucional não pode esperar que as normas constitucionais sejam sempre respeitadas e
totalmente. A Constituição deve conferir competência a determinado órgão jurídico para
decidir se, em caso concreto, foram cumpridas as normas constitucionais, se um
instrumento cujo sentido subjetivo é ser uma lei no sentido da Constituição valerá também
do mesmo modo segundo seu sentido objetivo. Só ao próprio órgão legislativo ou a um
órgão distinto dele, como um tribunal especial, pode ser conferida competência para decidir
a questão da inconstitucionalidade de uma lei. Se a Constituição não o preceitua, os órgãos
que aplicam as leis não se tornam competentes para efetuar tal controle. Um mínimo de
poder tem de ser a eles delegado.
Em outro caso, pode o órgão legislativo exercer tal função, ficando em
situação análoga à de um tribunal de última instância cuja decisão tem força de caso
julgado. A Constituição confere ao legislador competência para, por processo diferente do
determinado pelas leis constitucionais, criar normas jurídicas gerais e dar-lhes conteúdo
diferente daquele determinado pelas normas da Constituição.
Assim, a Constituição que não transfere para um órgão diferente do
legislativo o controle da constitucionalidade das leis terá regulação direta e indireta de
legiferação, cabendo ao órgão legislativo a possibilidade de optar entre as duas.
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Quando, porém, a atribuição de competência é dada a todos os tribunais, eles
têm a faculdade de, quando consideram a lei inconstitucional, anular sua validade somente
no caso concreto, permanecendo ela em vigor para todos os outros casos.
Caso o controle de constitucionalidade seja reservado a um único tribunal,
este pode ser competente para anular a validade da lei tida como inconstitucional em
relação a todos os casos a que a lei se refira e ainda punir os responsáveis pela produção
desta pela chamada “inconstitucionalidade de uma lei” criada com a participação deles.
Conclui-se que, entre a lei e a decisão jurisdicional, a Constituição e o
decreto, entre uma norma superior e uma norma inferior de uma ordem jurídica, não é
possível existir qualquer conflito que destrua a unidade desse sistema normativo,
impossibilitando quaisquer proposições jurídicas contraditórias entre si.
4.7.3 Nulidade e anulabilidade
Conclui-se que, numa ordem jurídica, não pode ocorrer nulidade: uma norma
pertencente a uma ordem jurídica não pode ser anulada, mas anulável em diferentes graus.
Só pode ser anulada, em regra, com efeitos para o futuro; os passados
permanecem intocados, embora possa ser anulada com efeito retroativo, permitindo que os
efeitos passados sejam destruídos. Ela, porém, foi válida durante certo tempo, até sua
anulação.
Logo, não é concreta a afirmação de “declaração de nulidade” quando há
decisão anulatória da lei, quando o órgão que anula a lei a declara, na decisão, como “nula
desde o início”. A declaração não tem caráter só declarativo, mas constitutivo.
A ordem jurídica apenas pode conferir a certo órgão poder para anular
norma criada por outro; pode, porém, atribuir poder a quem quer que seja para decidir se a
norma foi produzida conforme com a ordem jurídica e com o conteúdo por esta
estabelecido, se é vinculante para ele. Dentro da ordem jurídica, a nulidade é somente o
grau mais alto da anulabilidade.
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CAPÍTULO V ALF ROSS - DIREITO E JUSTIÇA
Alf Ross
Este Capítulo discorre acerca das teorias de Alf Ross. O intuito do Autor
deste livro é resumir as ideias desse pensador com as próprias palavras, sem qualquer
análise, acréscimo ou dedução.
5.1 Conceito de Direito Subjetivo
5.1.1 Conceito de Direito Subjetivo como ferramenta técnica de apresentação
Os enunciados aparentemente teóricos sobre criação de deveres, direitos,
presentes nas normas jurídicas, devem ser interpretados como diretivas ao juiz, podendo ser
reformulados.
A tarefa do pensamento jurídico consiste em conceituar as normas jurídicas
para reduzi-las a um ordenamento sistemático, mediante o emprego da técnica de
apresentação. Cabe ao pensamento jurídico proceder a esse processo de simplificação, o
que já foi antecipado pelo pensamento pré-científico.
Assim, a função do conceito de Direito Subjetivo, segundo um esquema,
pode ser explicada em três contextos: na apresentação abstrata do Direito vigente, a
expressão “Direito Subjetivo” é destituída de referência semântica; nas argumentações dos
advogados perante os tribunais e nos fundamentos das decisões, pode ser explicada pelo
mesmo sistema, com omissão da propriedade intermediária; o conceito é também
empregado em enunciados os quais parecem descrever fatos puros e não regras de Direito.
Logo, em todos os contextos considerados, os enunciados referentes a
direitos subjetivos descrevem o Direito vigente ou a sua aplicação a situações específicas
concretas, sem, entretanto, qualquer referência semântica; não designa fenômeno de
nenhum tipo inserido nos fatos condicionantes e nas consequências condicionadas.
5.1.2 Aplicação do conceito de Direito Subjetivo a situações típicas
A expressão “Direito Subjetivo” não designa qualquer fenômeno existente
em certas condições específicas; é possível expor o Direito vigente sem recorrer ao
conceito de Direito Subjetivo. Tal conceito é usado para designar aquele aspecto de certa
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situação jurídica vantajoso a uma pessoa; ela é contemplada pela perspectiva da pessoa a
quem favorece.
Como o conceito de Direito Subjetivo precisa indicar algum conteúdo
jurídico, as liberdades, distintas das contagens decorrentes do regulamento jurídico, estão
excluídas desse conceito. Daí, as vantagens para determinado indivíduo a que se refere esse
conceito devem surgir como consequência de um regramento jurídico, com efeito restritivo,
o que implica ser o Direito Subjetivo sempre correlato de um dever, uma restrição ao
próximo.
Além disso, esse conceito pressupõe que o titular do direito possui dada
faculdade em relação à pessoa obrigada e que nenhuma outra pessoa pode mover processos,
exceto o proprietário. Ou seja, o titular de um direito detém poder absoluto de conservar ou
abandonar sua posição vantajosa de gozo passivo. Assim, a máquina jurídica é acionada
segundo a vontade do detentor do direito.
Pode-se dizer então que o conceito de Direito Subjetivo é usado
exclusivamente para indicar situação na qual o ordenamento jurídico deseja assegurar a
uma pessoa a liberdade de poder se comportar como lhe agrade para proteger os próprios
interesses. O conceito indica a autoafirmação autônoma do indivíduo, que não representa
individualismo desenfreado nem antítese do caráter social de qualquer ordenamento
jurídico.
5.1.3 Aplicação do conceito de Direito Subjetivo a situações atípicas
Atualmente, concebe-se o Direito, como concepção metafísica, tal qual uma
força espiritual, pois um direito subjetivo é uma entidade simples e indivisa a qual precisa
existir num sujeito específico, e este sujeito tem de ser ou um ser humano ou uma
organização de seres humanos. Tais teses, contudo, podem conduzir ao erro.
A ideia de que o Direito Subjetivo é entidade simples e indivisa presente
num sujeito específico cabe em situações típicas as quais apontam todas ao mesmo objeto e
constituem a situação jurídica. Caso surjam situações em que as várias funções não se
referem ao mesmo sujeito, o contexto é inteiramente diferente. Nesse caso, quando há mais
de uma propriedade, considera-se que cada parte pode, em certos sentidos, ser considerada
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como sujeito do direito. Ou talvez não caiba falar em propriedade dupla no sentido típico,
pois as funções combinadas no proprietário típico estão divididas entre indivíduos
diferentes; não há então um deles ocupando a posição de proprietário típico. Há outras
situações atípicas, quando o sujeito do direito é substituído em sua posição, como, por
exemplo, na transferência de propriedade.
Quanto ao conceito metafísico do Direito Subjetivo como força moral e
espiritual, ele conduz a um postulado dogmático de que somente seres humanos e pessoas
jurídicas podem ser sujeitos do direito. Esclarece-se que apenas eles podem atuar como
sujeitos de processos ou disposições. Nada obriga, entretanto, que sejam interesses apenas
humanos aqueles conhecidos pelas normas jurídicas como protegidos por um direito
subjetivo.
5.1.4 Estrutura de um direito subjetivo
O conceito de direito subjetivo descreve uma situação jurídica e contém os
seguintes elementos constitutivos da estrutura desse direito:
- sujeito do direito subjetivo (em situações típicas, os sujeitos coincidem
num sujeito geral simples; em atípicas, estão separados);
- conteúdo do direito subjetivo (inclui tanto a faculdade do titular do direito
de dispor contra outros quanto seu poder de fazer valer tal faculdade pela instauração de
processos);
- objeto do direito subjetivo;
- proteção do direito subjetivo (a proteção processual de um direito
representa apenas outro aspecto do conteúdo dele; uma faculdade nada é sem a tutela do
aparato jurídico). Pode haver proteção dinâmica – expectativa de um sucessor de ser
colocado numa posição jurídica – e proteção estática – relação entre o direito substantivo e
os procedimentos jurídicos. Na proteção dinâmica, a relação é com problemas internos do
direito substantivo;
- elementos estruturais indicados nos itens acima, sobretudo a divisão
fundada no conteúdo.
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5.1.5 Discussão
Os autores Leon Duguit (francês) (1923, citado por ROSS) e A. V.
Lundstedt (sueco), (1927, citado por ROSS), discutem as conceituações de direito subjetivo
e denunciam as ideias metafísicas nelas presentes. Afirmam que qualquer opinião que veja
no direito subjetivo força espiritual criada por certos fatos carece de sentido e que a única
realidade demonstrável nas situações de direito subjetivo consiste na função da maquinaria
jurídica.
Asseveram ainda que o direito subjetivo não existe: Duguit, (1927, apud
ROSS), postula que a expressão direito subjetivo só pode significar poder inerente a uma
vontade individual para se afirmar perante outras; para ela, não há nas vontades tais
diferenças iminentes; não há, portanto, direitos subjetivos.
Lundstedt (1927, apud ROSS), por sua vez, crê no sentido imanente das
palavras. Assegura que não há direitos no sentido conceitual, embora admita haver certas
realidades por trás do conceito. Não vê razões para deixar de usar a expressão “direito
subjetivo” para designar tais realidades.
Ambos confundem os pontos de vista jurídico e sociológico. O conceito de
direito subjetivo, como jurídico, deve ser analisado como instrumento para descrever certo
conteúdo jurídico, ferramenta de apresentação. Os autores não percebem também as
diversas relações jurídicas distinguíveis numa situação de direito subjetivo.
Os pioneiros na percepção de que esse conceito engloba funções distintas e
mutuamente independentes - as do gozo e da administração – foram Demogue, Nékam e
Bekker (1873, 1938 e 1911, respectivamente, apud ROSS).
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CAPÍTULO VI LOURIVAL VILANOVA - ESTRUTURAS LÓGICAS E SISTEMA
DO DIREITO POSITIVO
Lourival Vilanova
Este Capítulo discorre acerca das teorias de Lourival Vilanova. O intuito do
Autor deste livro é resumir as ideias desse pensador com as próprias palavras, sem qualquer
análise, acréscimo ou dedução.
6.1 Sistema Jurídico: Continuidade Normativa
Sob o prisma jurídico, cada Estado é um sistema; daí haver o pluralismo de
seus sistemas jurídicos. Como a norma fundamental constitui a proposição básica, ela é,
logicamente, postulado que inicia o sistema normativo proporcional. Antes dela, existe
somente o factual – físico ou social – ainda não juridicizado.
Para que o sistema exista como proposições normativas, o passado é
dogmaticamente irrelevante, história pré-jurídica. O sistema se origina empiricamente
quando determinado suporte factual é elevado a fato jurídico fundamental; aquele,
sociologicamente, condiciona a proposição fundamental; formalmente é esta que juridifica
o dado de fato (distinção kantiana entre os pontos de vista genético ou empírico e lógico ou
sistemático).
O sistema se compõe de proposições normativas cuja origem é outra
proposição normativa, a qual só pertence ao sistema se puder ser reconduzida à proposição
fundamental desse mesmo sistema. O método de construção de proposições é estipulado
por outras normas.
Segundo Kelsen, citado por Vilanova, o sistema de proposições normativas
contém, como parte integrante, regras de formação e transformação de suas proposições,
presentes no interior dele, não metas sistemáticas, embora constituam nível de
metalinguagem.
Desse modo, a posição que dada norma ocupa na escala do sistema é
relativa: ela pode ser tanto sobrenorma quanto norma-objeto. A relatividade está expressa
nos conceitos de criação e aplicação de normas. A última norma no regresso ascendente é a
fundamental, de construção, a qual não provém de outra.
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Nesse sentido, o que confere homogeneidade às regras de Direito Positivo é
sua normatividade. Tal homogeneidade estrutural consiste no modo constante de relacionar
dados ou elementos da experiência (fatos e condutas). Caso a relação seja de causa/efeito,
tem-se natureza; se é de dever-ser, tem-se imputação.
Além disso, o sistema do Direito Positivo caracteriza-se pela unicidade do
ponto de partida. A pertinência a um sistema existe quando se pode relacionar a forma
normativa com as fontes de criação do Direito e estas conduzem à norma fundamental
(fonte última).
6.2 Unidade do Sistema como Unidade Formal
As proposições normativas do sistema jurídico possuem diversos conteúdos
e se saturam com referências a fatos do mundo. A unidade dele é formal; não advém da
homogeneidade de uma região de objetos, os quais se encontram no sistema do Direito: um
fato geográfico, um fenômeno biológico, dentre outros. O que conecta proposições
normativas tão variadas em conteúdos é o fundamento de validade de cada uma; as
proposições não derivam umas das outras por inferência.
Na norma fundamental, não é possível sacar as proposições da Constituição
positiva ou as leis ordinárias ditadas nos preceitos da Constituição por inferência. A decisão
judicial extrapola a mera dedução silogística, pois a norma individual da sentença
ultrapassa o âmbito da premissa maior, como constatação referencial nova, nela está
presente potencialmente todo o sistema. O juiz é órgão em virtude de normas e decide
segundo o Direito substantivo e o adjetivo aplicável.
6.3 Direito como Sistema Empírico
Quando o Direito Positivo é objeto de conhecimento como sistema,
independente dos conteúdos empíricos que o preenchem, faz-se teoria formal do Direito em
sentido lógico. A forma global de sistema é forma sintática que o Direito adquire e não
sistema formal lógico-dedutivo. Se o fosse, haveria um sistema de linguagem com o
mínimo de interpretações para conferir-lhe natureza de sistema lógico.
O sistema de proposição normativa já contém uma quantidade de
interpretações - ser normativo. Suas proposições são prescritivas sobre a conduta e não
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quaisquer umas aplicáveis às células, aos astros, dentre outros. Por isso, o sistema jurídico é
empírico, não formal-lógico; é sistema sobre uma região material. Possui de formal a
estrutura da linguagem, a composição sintática interior, a qual não é vista sem sair do plano
empírico. O Direito não usa a linguagem para falar sobre ele mesmo, como linguagem; se o
fizesse, seria um discurso sobre um discurso.
Ademais, a ciência do Direito não se reduz a uma análise em nível de
metalinguagem formal sobre o Direito Positivo; constitui um sistema cognoscente sobre
outro sistema prescritivo, tomando o sistema-objeto – o do Direito Positivo – seu aspecto
formal.
6.4 Dois Níveis de Sistema
O Direito, como experiência, tomado na totalidade integrada de sentido,
encerra dois sistemas: um, cognoscitivo; outro, prescritivo. Separam-se por um corte
abstrato no dado da experiência: o sistema da ciência do Direito insere-se no próprio
Direito, como fonte material sua. Nesse aspecto, representa metassistema – um sistema
sobre outro, supraordenado.
Tanto o conhecimento jurídico quanto o Direito Positivo podem ser
denominados sistemas lógicos: são constituídos de linguagem, embora seja uma descritiva
e outra prescritiva. Ambas se manifestam sintaticamente pela proposição. É esta uma
entidade lógica; não se confunde nem com a oração, nem com a sentença, nem com o ato
de quem emite ou recebe a sentença. A proposição consta de partes e compõe um todo
relativamente a elas.
Os dois sistemas - o da ciência do Direito e o do Direito Positivo – são
formalizáveis, pois contêm estruturas proposicionais: uma descritiva, da ciência jurídica;
outra, normativa, do Direito Positivo. Umas implicam as outras; umas são partes de outras e
todas ingressam numa forma mais abrangente – a do sistema. O sistema é a forma das
formas, para Husserl.
O que se denomina ordenamento jurídico representa sintaticamente o
sistema; logo, o Direito é sistema lógico de proposições, tanto o Direito – ciência -, como o
Direito Positivo.
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6.5 Conceito de Sistema em Nível de Objetos
Na área do Direito, o termo sistema é empregue em dois planos: o da ciência
e o do objeto. Este contém as proposições, entes lógicos cujo veículo de expressão é a
linguagem. Então, a forma de sistema reside no Direito-objeto, bem como na ciência do
Direito, pois o logos proposicional está presente nos dois planos.
O sistema consiste em haver partes de um todo, vínculo que as interliga.
Assim, no sistema se encontram elementos e relações dentro de uma forma de todo que
corresponde ao sistema, para Husserl, apud Vilanova. Implica ordem das partes
constituintes relacionadas entre si. Tais relações, porém, não são partes do sistema; fixam
sua forma de composição interior, sua modalidade de estrutura.
Para existir sistema empírico, inexiste, em sentido estrito, compatibilidade
ou incompatibilidade entre fatos ou coisas dele constituintes. Compatíveis ou incompatíveis
são as proposições mediante as quais os fatos do mundo ingressam na ordem do
conhecimento. O sistema existe quando as partes são proposições e entre elas há relações
que as agrupam num todo consistente e coerente.
Também aí se pode confirmar tanto a ciência do Direito quanto o objeto
desse conhecimento normativo: em ambos os níveis, está a linguagem e o dado lógico – a
proposição. O objeto jurídico diz algo sobre si – saber-se componente do todo.
Além disso, o sistema de proposições da ciência jurídica não se dirige aos
fatos sem a mediação das proposições jurídicas que os qualificam; sem elas, nenhum fato
do mundo pertence ao universo jurídico.
6.6 Unidade do Sistema na Ciência e no Direito
O Direito Positivo e a ciência que o tem por objeto tendem à forma-limite de
sistema. Há um sistema sobre outro, um metassistema e um sistema-objeto. O princípio de
uma unidade no sistema do Direito Positivo é semelhante ao do conhecimento jurídico-
dogmático.
O sistema da ciência jurídica tem na norma fundamental a condição de
conhecimento do objeto (o Direito Positivo). Essa norma, como condição da possibilidade
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do conhecimento dogmático do Direito, é sintaticamente proposição situada fora do sistema
de Direito Positivo; não é norma posta, mas pressuposta, proposição de metalinguagem.
Se a norma fundamental representa a proposição que confere unidade ao
sistema-objeto, essa unidade se comunica à ciência, de certo modo. Mas há unidade da
ciência, como teoria, com fundamento nas estruturas formais, nas proposições e nas suas
articulações no todo de um sistema.
O sistema do Direito Positivo inclina-se à sistematização da ciência, tendo
em vista a ordenação do material empírico em formas lógicas – a pluralidade de norma
positiva. É a forma lógica pura (não as formas sintáticas) que confere integridade ou
completude ao sistema do Direito. É forma pura do pensamento jurídico, compondo a teoria
pura do Direito.
Para Kelsen, citado por Vilanova, todo modo puro de conhecer tem
fundamento no objeto. Se se aplicam os conceitos fundamentais de causalidade ou
imputabilidade, é porque há fundamento nas coisas, índices objetivos nos dados da
experiência.
6.7 Sistema como Categoria Gnosiológica
Segundo Kelsen, apud Vilanova, assim como o caos de sensações se
converte em natureza como sistema unitário (cosmos) por meio do conhecimento ordenado
da ciência, a pluralidade das normas gerais e individuais postas pelos órgãos (material dado
à ciência do Direito) se transforma em sistema unitário isento de contradições, isto é, ordem
jurídica por meio da ciência jurídica.
O positivismo crítico kelsiano não pode converter a ciência em fonte técnica
de produção do sistema jurídico. A sistematização do Direito é inacabada e decorre de
processo de racionalização do sistema da cultura. O conhecimento científico do Direito
Positivo não produz normas jurídicas nem a totalização delas como sistema. A
sistematização provém do legislador ou das fontes indicadas no ordenamento para produzir
regras de conduta como um todo de regras jurídicas.
O sistema, como forma transcendental-gnosiológica de síntese, não se coloca
no interior do ordenamento. Não reside no nível da linguagem do Direito Positivo, mas na
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linguagem da ciência do Direito e na da teoria da ciência do Direito – lógico-transcendental
jurídica, conforme Kant (apud VILANOVA). Assim, o sistema encontrado no Direito
Positivo representa construção normativa imperfeita, não teorética ou epistemológica.
6.8 Unicidade do Sistema
Segundo Kelsen (apud VILANOVA), há, de um lado, a teoria da pluralidade
dos sistemas normativos (estatais); de outro, a da unicidade de um sistema global.
Empiricamente, a evolução histórica do Direito tem conduzido a um sistema de Direito
Internacional, que corresponde a uma comunidade universal das nações, embora seja
apenas unidade cognoscitiva.
O fechamento do sistema ocorre só do ponto de vista do conhecimento
dogmático levado a termo pela ciência do Direito. O sistema jurídico é aberto, em
intercâmbio com subsistemas sociais, criando seu conteúdo de referência destes, os quais
entram no sistema-direito por esquemas hipotéticos, descritores de fatos linguísticos e
esquemas sequenciais.
A unidade de um sistema de normas decorre de um superior fundamento de
validade desse sistema – a norma fundamental ou a Constituição positiva. A unidade advém
da possibilidade, também gnosiológica, de se poder conceber todo o material jurídico com
um só sistema. No pluralismo de sistemas, cada um o é porque repousa em um único
fundamento, de validade. O pluralismo de normas fundamentais corresponde a cada Estado,
com morfologia política historicamente diversificada.
O Direito Positivo estatal já possui, como constituinte ontológico, certa
unidade, que conduz a certa homogeneidade, cujo limite é um único sistema de normas
jurídicas positivas – o sobressistema -, perante o qual os sistemas jurídicos nacionais são de
certo modo sistemas – partes ou subconjuntos de um conjunto.
6.9 Conjuntos e Subconjuntos
Em linguagem formal, há conjuntos e subconjuntos. O sistema do Direito
das gentes é conjunto, cujos subconjuntos são os sistemas normativos estatais, os quais se
excluem entre si (por precisarem de igualdade) e se incluem como partes ou membros do
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superconjunto – Direito Internacional Público. O conteúdo normativo diversificado dos
sistemas parciais não deriva, porém, do sistema total.
Semelhante situação ocorre no Direito Público federal: da Constituição
federal não se obtém toda a diferenciação normativa das leis federais, das Constituições
estatais e das leis estaduais: há um tanto de homogeneidade e heterogeneidade numa
estrutura federal de Estado. A simetria não pode, contudo, extrapolar certo ponto sem o
Estado federal desfazer-se em unitário, assim como a dissimetria não pode ultrapassar certo
ponto sem o Estado federal desfazer-se em vários estados soberanos.
6.10 Extralógico na Relação entre Sistemas
Nas relações entre sistemas normativos parciais e o sistema do Direito das
gentes (relações de subordinação e supraordenação), tanto se pode tomar um ou outro termo
de referência: o sistema normativo estatal ou o de Direito Internacional. Pelas duas vias se
obtém a construção unitária do universo jurídico.
Isso ocorre porque extralógico é critério de validade para fundamentar um
sistema de normas. A categoria de unificação tanto pode ser a norma fundamental de dado
sistema de Direito estatal, como a norma fundamental do Direito Internacional Público. Em
outras palavras, ou a fonte de validade dos sistemas estatais e do Direito Internacional
deriva da Constituição positiva e da norma fundamental relativa do Estado, ou o
fundamento de validade de todos os sistemas estatais deriva do Direito Internacional
Positivo, no qual reside a absolutamente última norma fundamental de todo o universo
jurídico. Nas duas soluções, há a construção gnosiologicamente una.
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CAPÍTULO VII LOURIVAL VILANOVA - ESTRUTURAS LÓGICAS E SISTEMA
DE DIREITO POSITIVO
Lourival Vilanova
Este Capítulo discorre acerca das teorias de Lourival Vilanova. O intuito do
autor deste livro é resumir as ideias desse pensador com as próprias palavras, sem qualquer
análise, acréscimo ou dedução.
7.1 Consistência no Sistema da Ciência do Direito
Quando o sistema de proposição relativo a certo universo de objetos é
científico, ele deve apresentar critérios que permitam decidir se dada proposição pertence
ou não a ele: coerência interna e completude (ele possui proposição ou contradição).
O sistema formalizado da ciência do Direito deve apresentar esses requisitos
como condição para sua cientificidade, pois uma ciência jurídica sem possibilidade de
decidir se certa proposição pertence ou não a seu sistema fica à mercê de proposições
oriundas de várias origens. Quando a teoria pura do Direito define o domínio deste como
normativo, só permite como pertinentes proposições normativas.
Sobre a consistência interna, a ciência jurídica a entende como requisito
essencial, pois a ciência a qual permite fundamentar ou a proposição ou a sua contraditória
(um sistema que abriga tanto “p” como “não-p”) não pode pretender o valor verdade. A
inconsistência impede formalmente a verdade sobre o universo de objetos antes de atingi-
lo. Quando se deseja testar se dado sistema de ciência positiva do Direito é lógico, regride-
se ao nível da formalização e constata-se que, para toda interpretação das variáveis, estas
não podem pertencer a um só sistema – são mutuamente excludentes ou reciprocamente
impossíveis. Se tal ocorre, elas destroem a estrutura formal do sistema.
Assim, caso a ciência do Direito aspire sê-lo, deve delimitar seu campo de
conhecimento; ter unidade metodológica; possuir “teoreticidade” em sua finalidade e
possuir sistema ou estrutura formal, articulando as proposições constituintes desse
conhecimento.
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A montagem de proposições formadoras de certo sistema se condiciona à
não contraditoriedade entre elas – caso haja contradição entre proposições, ambas não
podem ser verdadeiras e não se trata de sistema científico.
7.2 Sistemas Não-isomórficos
Caso dois sistemas (como o da Ciência do Direito e o do Direito Positivo)
difiram entre si só pelas significações concretas de seus termos, mas apresentem mesma
estrutura formal-lógica, são chamados isomórficos. Possuem modelos – pontos de partida e
aferimento de todo sistema formal. Caso isso não ocorra, serão sistemas não isomórficos.
7.3 Pluralismo das Dogmáticas ou Ciências Positivas
Segundo Felix Somló (apud VILANOVA), a Dogmática ou Ciência Positiva
do Direito, como exposição sistemática de sistema jurídico positivo, representa ciência de
conteúdo e se relaciona a um dado histórico, sem corresponder a uma ciência geral. Logo,
tantas dogmáticas correspondem a tantos sistemas jurídicos. A dogmática constitui ciência
individualizadora e se propõe a tomar as ordens jurídicas para entendê-las em sua
individualidade.
Desse modo, a pluralidade de ciências jurídicas não repousa somente no
ponto de vista adotado diante do conteúdo do Direito, mas também na própria
jurisprudência dogmática - exposição sistemática do conteúdo das normas de Direito. O que
torna cada exposição dogmática de dado sistema jurídico uma ciência é a presença de um
sistema de conceitos e proposições universais os quais funcionam como “conceitos
fundamentais”, explicáveis, evidenciados pela teoria geral do Direito (denominada por
Somló de Teoria Fundamental do Direito), componentes necessários em toda exposição
dogmática de um dado positivo.
7.4 Não contradição e Sistemas Científicos Empíricos
Todo sistema formal requer coerência formal entre suas proposições, sem o
que será inconsistente e demandará revisão de suas proposições. Em sistemas empíricos de
conhecimento (ciências naturais ou cultura), a consistência formal é aspecto lógico
necessário ao alcance do objetivo do conhecimento.
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Para ser considerada ciência, a ciência dogmática do Direito necessita ser um
todo isento de contradições, satisfazer à forma de sistema e exprimir-se em linguagem
suscetível de valor-de-verdade, positivo ou negativo (linguagem apofântica).
Pontes de Miranda (apud VILANOVA) afirma, sobre o tema, que “[...] o que
ficou de fora da incidência de regra jurídica é objeto de julgamento da política, da moral ou
do cientista” e “nenhuma influência pode ter na dogmática jurídica”.
Ademais, se a Ciência do Direito for um complexo de enunciados
declarativos e prescritivos, faltar-lhe-á um critério para decidir sobre o valor de tais
enunciados – o primeiro pode ser verdadeiro ou falso (confirmação ou não pelo objeto da
experiência); o segundo (prescritivo) pode ser válido ou não válido, eficaz ou não eficaz,
justo ou injusto.
7.5 Contradições no Sistema do Direito Positivo
Na ciência jurídica, o sistema representa a articulação consistente de
proposições teóricas, com estrutura formal global que conecta as partes (proposições) na
composição de um todo unitário dirigido a um domicílio homogêneo. O sistema é ainda
uma forma do objeto, além de forma na ciência desse objeto (forma típica ideal, modelo
ideal de ciência).
A experiência, porém, demonstra que pode haver contradições entre
proposições normativas, entre normas de mesmo nível, entre leis constitucionais ou
ordinárias, entre regulamentos e outros atos normativos. Tais contradições só podem ser
eliminadas pelo princípio extralógico da norma de nível mais elevado sobre a norma de
nível inferior, ou pelo critério de sucessão temporal.
Se o sistema de Direito Positivo fosse científico, seguiria a lógica da não
contradição; como não o é, como é sistema homogêneo de proposições prescritivas, não
pode conter necessariamente a lei lógica, teorética, ao lado das demais normas positivas.
Pode, de outro modo, converter leis lógicas em normas.
7.6 Leis Lógicas e Regras
Um sistema de normas jurídicas é sistema de linguagem, com conotação
normativa, denotativamente referente a um seguimento do mundo de fatos. Como as
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normas, ou significações, possuem como suporte a linguagem, inserem-se as leis lógicas.
Assim, a linguagem do Direito Positivo procura evitar o sem-sentido: o legislador, ou juiz,
ao emitir norma individual, evitam atropelar categorias de significação que resultem em
construções sem sentido ou categorias sintáticas que conduzam a estruturas cheias de
contrassentido. A Lógica, então, se encontra no interior do sistema de proposições do
Direito Positivo.
Caso as leis lógicas fundamentais (como a de não contradição, a de exclusão
de terceiro) fossem normas, seriam reconduzíveis à fonte formal última de todas as normas
do sistema. Proviriam da norma fundamental, como fonte técnica ou normativa. As leis
lógicas, como regras, decorreriam de normas e, em último caso, da norma originária,
postulada – ou da Constituição Formal, ou da Material, ou da Constituição em sentido
lógico-jurídico – norma fundamental.
Além disso, se as leis lógicas fossem normas, junto às leis jurídicas,
procedentes de fontes normativas, seriam possíveis de ser ab-rogadas por normas de Direito
Positivo. Caso contrário, seriam normas válidas, vinculantes, com separação sancionadora e
estrutura sintática de toda norma de Direito Positivo.
As leis lógicas estruturam o Direito Positivo em sua linguagem: a linguagem
do Direito Positivo evita o sem-sentido e o contrassentido, o que não o impossibilita,
frequentemente, de converter uma lei lógica em conteúdo de regra jurídica.
O sistema jurídico, perante uma lei lógica, pode adotar duas posições:
permitir que duas proposições normativas contraditórias sejam válidas ou determinar que,
em caso de contradição, ocorra anulação recíproca ou preferência pela norma de maior
nível na escala normativa ou mais justa ou oportuna para solucionar o conflito.
7.7 Leis Lógicas como Metalinguagem
A lógica representa uma linguagem sobre a linguagem legal e sobre a da
ciência dogmática do Direito. Logo, as leis lógicas são formuladas em nível de
metalinguagem, distinto do nível da linguagem do Direito Positivo, das proposições
normativas desse Direito. A lógica pressupõe símbolos abstratos e primitivos, cânones
prescritivos – regras de combinação abstrata dos símbolos.
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7.8 Um Aspecto do Logicismo
Leis lógicas são proposições descritivas, enquanto regras são prescritivas.
Como estrutura articulada de linguagem significativa, o Direito é sistema com contradições,
embora não devesse contê-las. A contraditoriedade arruína a estrutura do Direito.
Embora Kelsen (apud VILANOVA) recuse a existência de contradições
lógicas entre normas, não se pode descartar a experiência a qual comprova que as há entre
enunciados descritivos. Existem conflitos, não estruturais, mas de natureza material: umas
normas permitem, outras vedam a mesma conduta nas mesmas condições de aplicação.
7.9 Contraditoriedade entre Normas
Conforme Kelsen (apud VILANOVA), a lei de não contradição reflete
relação de impossibilidade entre enunciados do mesmo tipo sintático ou enunciados que
contenham propriedades jurídicas de validade e não validade.
Desse modo, um comportamento efetivo relatado em enunciado descritivo
em nada afeta o valor jurídico do enunciado prescritivo. Tanto o enunciado apofântico, que
descreve a conduta real desviante da devida, quanto o que preserva a conduta, podem ser
simultaneamente válido – este - e verdadeiro, aquele. Verdade/falsidade, validade/
invalidade são valores de enunciados (ou proposições) entre os quais não pode haver
conflitos contraditórios. Tal não exclui possível combinação de proposições descritivas (da
ciência jurídica) com proposições prescritivas do Direito Positivo.
Além disso, não pode haver contradição lógica entre enunciado ou
proposição descritiva com proposição normativa, objeto. Entre ambas o termo formal não
as converte em reciprocamente excludentes. A existência da norma é fato, e a proposição
descritiva da norma é verdadeira ou falsa, conforme esta exista ou não. O que é verdadeira
ou falsa é a proposição descritiva sobre a proposição – norma, não ela própria como norma.
Assim, é impossível, em princípio, excluir a contradição normativa no
interior de um sistema de Direito Positivo. Há normas implícitas ou explicitas do sistema
destinadas a eliminar as antinomias, mas não se consegue extinguir todas elas.
Há dois modos de excluir contradições normativas: uma dada pelo sistema
jurídico; outra, pela ciência jurídica. A proposição de maior nível elimina a correspondente
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contraditória de menor nível, caso o sistema de normas se constitua hierarquicamente (em
níveis proposicionais), em níveis de diferentes valias definidos por critérios extralógicos.
Se forem do mesmo nível, o critério extralógico de sucessão temporal
determina que a proposição posterior revogue a anterior. A eliminação ocorre via
extralógica, não via critério lógico-formal, porém do sistema, da vontade constituinte do
sistema, das decisões como atos de vontade estratificadores do universo de normas: umas
são mais valiosas que outras, em prevalência axiológica ou ontológica.
A outra via de eliminação de contraditório em um sistema positivo de
normas é realizada pela ciência. Conhecer cientificamente é reduzir à unidade a
multiplicidade de dados da experiência. Unir é reduzir a um principio ordenador, o que
exige coerência interna nos enunciados mediante os quais se recolhem os dados. A
causalidade é principio ordenador no universo dos fatos naturais. A norma fundamental de
um sistema é principio de unidade e forma do nexo ou do relacionamento feito entre os
dados.
Kelsen (apud VILANOVA) reconhece que há formas contraditórias; apesar
da contradição lógico-formal, ele recusa a aplicação da lei de não contradição, já que não
admite contradições normativas no interior do sistema do Direito Positivo. Elas, porém,
existem.
7.10 Unidade Gnosiológica e Unidade Empírica do Direito
É possível que um sistema de normas abrigue contradições. Os
ordenamentos não se constroem como sistemas de proposições científicas; as normas,
formuladas em proposições, originaram de situações sociais diversas, fontes normativas
distintas; a racionalização da manifestação do Direito é etapa madura nas altas culturas; nas
primitivas, as normas jurídicas e outras formam um conjunto de ditames no qual o sistema
jurídico não se destaca como relativamente autônomo. A partir dessa constatação, pode-se
deduzir que nenhum sistema de normas é autoconsistente, isento de incompatibilidades de
significação, coerente internamente.
Se a ciência jurídica não admitir a existência de contradições normativas,
posiciona-se em função diversa da descritiva ou cognoscente, como emitente de
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proposições prescritivas. Desfaz o contraditório, ou refaz o sistema por não tolerar nem
suportar contradições.
Fundado na lei lógica da não contradição, o jurista científico emite a norma
da não contraditoriedade, pois, se há normas conflitantes, na espécie da antinomia
contraditória, eliminar uma das duas conflitantes só é possível mediante regras. Normas são
eliminadas por normas; proposições prescritivas por proposições prescritivas.
Além disso, a lei lógica declara que duas normas contraditórias não podem
ser ambas válidas nem falsas. Como lei lógica, é analiticamente verdadeira, embora fale
sobre proposições que precisam de valores veritativos, que possuem valores deônticos.
Como lei lógica, não é norma mostrando incompatibilidade de normas reciprocamente
contraditórias.
Há, então, diferença entre lei de não contradição sobre proposições
descritivas em sistemas científicos e lei de não contradição sobre proposições normativas
em sistemas normativos como o do Direito Positivo. Um sistema científico que infringe lei
lógica é formalmente falso antes de alcançar o objeto do conhecimento - um sistema
normativo, como o do Direito Positivo, que infringe lei de não contradição sobre
proposições normativas continua válido; a incompatibilidade interna não compromete sua
existência, a qual repousa na validade e na eficácia global dele.
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CAPÍTULO 8 HERBERT L. A. HART - O CONCEITO DE DIREITO
Herbert L. A. Hart
Este Capítulo discorre acerca das teorias de Herbert L. A. Hart. O intuito do
Autor deste livro é resumir as ideias desse pensador com as próprias palavras, sem qualquer
análise, acréscimo ou dedução.
8.1 Questões Persistentes
8.1.1 Perplexidade da teoria jurídica
A indagação sobre o que é o Direito tem inquietado pensadores de modo
paradoxal, diverso e estranho, ainda que nos fixemos nos estudos de teoria jurídica
realizados nos últimos 150 anos e desconsideremos conjecturas clássicas e medievais
acerca da essência do termo.
Com relação ao Direito, em contraste com outras áreas do conhecimento, são
feitas afirmações apaixonadas e despropositadas à primeira vista, como revelações sobre a
verdade referentemente ao Direito, as quais, porém, têm encoberto a natureza essencial do
Direito por meio de sérios equívocos. Dentre essas várias assertivas se encontram “As leis
são fontes do Direito”; “O Direito constitucional é apenas a moral positiva”.
Tais afirmativas inicialmente contraditórias parecem conflitar com crenças
refutáveis e enraizadas, de sorte que o primeiro impulso é assegurarmos que as leis são uma
espécie de direito. Elas não foram, entretanto, formuladas por filósofos ou visionários para
questionar meras expressões do senso comum. Essas ideias provêm da consciência crítica
de juristas, tanto professores quanto operadores do Direito, como juízes.
O que podemos, sim, asseverar é que elas nos auxiliaram a melhor entender
o Direito, uma vez que, concomitantemente, nos esclarecem e nos deixam perplexos; em
alguns casos, correspondem a exageros sobre a verdade, embora nos propiciem clara visão
do todo.
Destacamos que existe oposição entre o infindável debate teórico e a
disposição inata da maioria dos homens de enumerar exemplos de direito. Mas é unânime a
ideia de que existem similaridades entre distintos sistemas jurídicos: a existência do
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Legislativo, que elabora as leis e extingue as antigas; a existência de tribunais que analisem
os casos nos quais a lei é violada, desrespeitada; as regras que permitem ou proíbem
atitudes; as normas que determinam compensação aos que forem ofendidos ou lesados de
algum modo; as regras que definem a feitura de contratos, testamentos e outros
instrumentos que atribuem direitos e obrigações.
Mesmo com tantos pontos em comum, ainda se questiona o que é o Direito e
variadas respostas são produzidas. Pode-se argumentar que tal ocorre, pois há modelos de
sistemas jurídicos de Estados modernos, mas existem igualmente os duvidosos, os quais
intrigam tanto juristas como pessoas comuns, sobretudo os de Direito Internacional e
Primitivo. Esse fato gerou infindáveis divergências e debates, um tanto improdutivos, uma
vez que não legitimam os questionamentos a respeito do que é o Direito.
As dúvidas, porém, procedem, porquanto há situações, como no Direito
Internacional, nas quais países não podem ser conduzidos a tribunais, e existem
circunstâncias em que também casos-padrão originam uma gama de indagações – eles se
situam em um limite o qual não permite asseverar se constituem paradigma ou não.
Assim, a pergunta sobre o que é o Direito não pode ser interpretada como
ignorância ou ingenuidade ou desconhecimento do sentido do termo “direito” e dos
fenômenos a ele conectados.
8.1.2 Três questões recorrentes
A fim de definir o que é Direito ou qual sua essência, estudiosos recorrem a
três questões: uma delas se refere à ideia que a peculiaridade mais relevante do Direito é
que determinados comportamentos do homem são obrigatórios em certa medida, embora a
obrigatoriedade se expresse de diversas formas. Então, uma atitude não é facultativa
quando alguém é obrigado a fazer o que não deseja, pois, caso se recuse a não fazê-lo, as
consequências a enfrentar serão desgostosas. Austin parte desse ponto para explicar o que é
o Direito, embora se reconheça que essa representa simplificação do fenômeno, muito mais
complexo.
Outro aspecto respeita a uma situação em que dada atitude é obrigatória, não
facultativa, como os deveres morais, os quais impelem o ser humano a agir de determinado
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modo e a não agir de outro, retirando-lhe o livre arbítrio. Nesse sentido, direito e moral se
confundem, compartilham léxico. Direitos e deveres, ou jurídicos, ou morais, bem como
sistemas jurídicos internos exibem demandas morais essenciais, basilares. Em tal contexto,
pode-se melhor entender o Direito como “ramificação” da moral ou da justiça. Esse
pensamento caracteriza as doutrinas escolásticas do Direito Natural, assim como de
algumas da contemporaneidade, as quais se opõem ao positivismo jurídico de Austin.
Tal compreensão do Direito e da moral pode, todavia, gerar alguma
confusão, já que se pode confundir um comportamento obrigatório com outro, sem
considerar as distinções em essência entre os preceitos morais e os jurídicos.
Quanto ao terceiro ponto, pode-se considerá-lo mais geral, pois em tese não
se questiona que os sistemas jurídicos constituem regras – seja fundadas em ameaças (como
propugnam alguns), seja relacionadas à moral e à justiça. Daí se origina outra pergunta – o
que é uma regra? Uma regra existe? Os tribunais aplicam regras ou só aparentam fazê-lo?
Não se pode refutar que há regras de todos os tipos, não apenas as jurídicas;
por isso, elas resultam de maneiras distintas da realidade, até na esfera do Direito, na qual
certas normas derivam de leis ao passo que outras não; algumas são imperativas, outras
determinam condutas. Dadas condutas sociais podem ser respeitadas pela maioria dos
integrantes de mesma comunidade sem que haja qualquer regra a obrigá-las, apenas a
tradição, o senso comum, o hábito.
A diferença, então, entre uma norma jurídica e uma ditada pelo hábito, por
exemplo, é que a primeira (oficial, organizada, previsível) condena e pune determinados
desvios de comportamento, enquanto a segunda não implica qualquer tipo de castigo ou
censura, ainda que possa haver reações negativas com relação àquele que a desrespeitou.
Encontram-se, entretanto, posicionamentos contrários a essas ideias,
especialmente de uma teoria jurídica da Escandinávia, segundo a qual a previsibilidade de
ambos os efeitos das normas não pode ser plenamente justificada, dado que ser previsível
não constitui componente da norma.
Esbarra-se em outra questão – como distinguir entre uma norma jurídica e
uma decorrente de hábito do grupo. Os estudiosos defendem que os homens pensam, e essa
faculdade os leva a realizar certas coisas, justificando-as, e a não realizar outras; em ambas
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as situações, o que os move são sentimentos de compulsão, levando-os a agir conforme as
normas ou contra os que não obedecem a elas. De todo modo, não se encontra esclarecida a
distinção entre regras sociais e comportamentos habituais.
Além disso, ainda prevalece de alguma forma o ceticismo quanto à natureza
das regras jurídicas, uma vez que, mesmo que o sistema jurídico seja compreendido como
um conjunto de normas, o juiz, ao analisar um caso, pode optar entre diferentes sentidos e
interpretações dados às leis ou às palavras de uma lei. Em tal conjuntura, somente a
tradição pode transmitir a ideia de que os juízes descobrem a lei, não a fazem, sem qualquer
traço de subjetividade na escolha por essa ou aquela dedução. Destaca-se que as leis
possuem um núcleo significativo indiscutível; entretanto, as regras possuem um lado
obscuro, de incerteza, em meio ao qual o juiz tem de decidir.
Assim, pode-se afirmar que as normas representam fontes do Direito, mas
não o integram.
8.1.3 Definição
As três questões recorrentes são então as seguintes: o Direito se distingue de
ordens fundadas em ameaças e com estas se relaciona; existem ou não distinções entre a
obrigação moral e a jurídica e o Direito representa uma questão de normas e de como se
pode defini-las. Tais indagações permeiam os estudos e os debates acerca da natureza do
Direito.
8.2 Leis, Comandos e Ordens
8.2.1 Variedades de imperativos
Aquilo que é proibido, ou desejado, ou ordenado, pode ser expresso por
distintos modos, utilizados segundo a vontade da pessoa ou o contexto social em que se
encontra. Quando se recorre às ordens para expressar um desejo, diz-se que ocorreu um
imperativo. Se usarmos o tom imperativo para nos comunicarmos, ele nem sempre será
compreendido como comando, a depender da forma como falamos; assim, ao dizermos
“passe-me o sal, por favor”, a intenção é solicitar e não ordenar.
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Ademais, se o propósito é realmente dar uma ordem, ela não representa
necessariamente ameaça ou tem conotação negativa; pode simplesmente indicar relação de
subordinação ou diferenças hierárquicas.
Conclui-se que o imperativo pode significar diferentes tipos de mensagem e
expressão do homem. Ordens podem ser tanto coercitivas ou ameaçadoras, como no caso
de um ladrão, ou de obediência, ao se reconhecer uma relação de subordinação ou de
autoridade.
8.2.2 O Direito enquanto ordens coercivas
O Direito usa as leis para exercer controle mediante diretivas geralmente de
duplo sentido. Modernamente, o Estado promulga leis – ordens de natureza perene -
direcionadas a todos os cidadãos subordinados a ele que vivem no território demarcado por
aquele Estado.
Desse modo, constata-se que elaborar normas se distingue de dar ordens,
pois ordenar constitui forma de comunicação e legislar representa definir comportamentos
de caráter geral, abrangente, coletivo e não particular, individual. O objetivo é que todos
obedeçam às normas sem a necessidade de que alguém chame atenção para isso. Os
comandos de modo geral possuem cunho transitório e podem até consistir em ameaça, ao
passo que as leis expressam ideia de duração, permanência, repetição.
8.3 A Diversidade das leis
Embora algumas leis determinem que se deva ou não fazer algo, ter
determinado comportamento, há as que concedem poderes com variadas finalidades, como
proferir decisões, celebrar contratos, outorgar testamentos, dentre outras.
Nos Estados contemporâneos, as leis se agrupam conforme o conteúdo, o
modo de origem e a aplicação, diferindo do paradigma de ordens coercitivas.
8.3.1 O conteúdo das leis
No Direito Penal, por exemplo, as normas devem ser respeitadas,
obedecidas, já que significam uma obrigação, um dever. Caso sejam infringidas, ocorre
delito, ilícito. Desse modo, o papel das leis criminais é prescrever, estabelecer regras de
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conduta a serem exercidas por toda a sociedade; caso contrário, a consequência é a pena, o
castigo. Em tal caso, as normas podem equivaler em alguma medida às ordens coercitivas,
às ameaças.
Esse tipo de regras difere de outras, as quais aspiram regulamentar dada
postura social, possibilitar a faculdade de recorrer a dispositivos legais a fim de concretizar
desejos, como a celebração de casamentos. As pessoas não são obrigadas a se portarem em
conformidade com elas, pois se referem ao livre arbítrio que cada ser humano tem em
algumas situações. Ele tem o poder de decisão, de fazer valer a vontade individual.
Em tal contexto, não há sanções, punições, se cumpridos os requisitos
normativos, mas outros tipos de efeitos, como a anulação de um testamento, caso a pessoa
que o outorgue não disponha de poder para tanto.
Ademais, as normas ainda estipulam a duração mínima e a máxima no
âmbito de direitos e deveres de cada pessoa envolvida na relação.
O poder de legislar está igualmente atrelado a regras – o exercício do poder
jurídico eficaz e competente na produção de leis que definirão direitos e obrigações
jurídicos; caso contrário, a lei será ineficaz, nula. A nulidade, aí, decorre da ausência de
condição essencial ao exercício do poder.
8.3.2 O campo de aplicação
No âmbito das leis, as pessoas podem exercer dado poder conferido
mediante regras; estas foram criadas a fim de que os compromissos assumidos entre as
partes sejam respeitados reciprocamente – assim, assumem-se deveres e garantem-se
direitos.
Quanto às leis penais, manifestam o modelo coercitivo, com ordens
fundamentadas em ameaças; revelam comportamentos proibidos e outros obrigatórios, sob
pena de se aplicarem penalidades caso se desobedeça a elas.
8.3.3 Modos de origem
Tanto a promulgação de leis quanto a emissão de comandos constitui um ato
deliberado, realizado conscientemente. Os legisladores obedecem a procedimentos no
momento de legislar, de criar direito, enquanto aquele que ordena utiliza determinado tipo
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de comunicação, com palavras que indiquem seus objetivos. Pode parecer existir certa
analogia entre ambas, mas a ideia de costume repudia tal semelhança.
Questiona-se se o costume pode ser compreendido como um direito. A
resposta é que isso só ocorre quando o costume integra um sistema jurídico privado e ao
mesmo tempo é inerente à sociedade em que o indivíduo vive. Caso não se preencham
esses dois requisitos, então o costume não é direito. E ele só terá o reconhecimento jurídico
a partir do momento em que os tribunais nele se baseiem para decidir.
8.4 O Soberano e o súdito
Em dada sociedade, em que há soberano, os dogmas da soberania se dividem
consoante dois fatos havidos na sociedade – o hábito de obediência e a posição do soberano
acima do direito. A mesma doutrina prega que, onde existe o direito e as leis são
determinadas pelo soberano, estas podem ser evidenciadas de modo negativo ou positivo
com relação ao ato de obediência.
8.4.1 O hábito de obediência e a continuidade do Direito
Existem determinadas leis as quais vedam algum comportamento que não
seria de todo modo praticado mesmo se a norma não existisse. Nesse sentido, distinguem-se
as normas respeitadas porque se tornaram hábito das que não são executadas por
obediência, que representa a relação existente entre a autoridade e as ordens fundadas em
ameaças.
Há similaridades entre hábitos e normas sociais, pois em ambas as situações
a atitude deve ser coletiva, geral e repetida pela maioria do grupo social, ainda que este não
considere como justo tal comportamento. Essa unidade determina a configuração de um
Estado. Mas ocorrem ainda distinções entre eles: a primeira é que as pessoas não precisam
se preocupar com o comportamento geral se ele é hábito, se se comportam como os outros
membros.
A segunda é que podem acontecer desvios de dado comportamento habitual
sem que essa postura seja criticada ou penalizada, pois o desvio padrão é aceito; a terceira é
que pode haver normas habituais desrespeitadas que conduzam a críticas, já que o desvio
não é aceito.
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8.4.2 A persistência do Direito
A persistência do direito ocorre sempre que certa lei promulgada há muito
(séculos atrás até) continua a ser direito hoje, mesmo que o legislador não mais exista. Tal
assertiva está correta, uma vez que não é adequado restringir a efetividade de uma norma à
expectativa de vida de quem a elaborou, porquanto a lei possui caráter de perenidade e
subsiste a seus criadores e aos indivíduos que a ela obedeciam quando de sua promulgação.
Assim, leis produzidas por certo soberano podem ser executadas pelo
soberano que sucede aquele e aplicadas pelos tribunais em circunstâncias concretas.
As normas permanecem, ainda que as leis promulgadas por dado soberano
sejam dessemelhantes das de outro.
8.4.3 Limitações jurídicas ao Poder Legislativo
O Poder legislativo só pode sofrer algum tipo de limitação jurídica caso o
legislador estiver sob o comando habitual de outro legislador. Aí ele não será mais um
soberano, pois este não se subordina a nenhuma pessoa.
Outro tipo de restrição jurídica ao legislador ocorre quando as regras
definem, delimitam e conferem-lhe poderes para legislar. Nesse sentido, a autoridade
legislativa está atrelada à de outros, bem como à das leis criadas por diferentes legisladores.
8.4.4 O soberano para além do Poder Legislativo
Atualmente, o órgão legislativo supremo de vários sistemas jurídicos se
sujeita a restrições jurídicas com respeito ao poder de legislar; mesmo assim, considera-se
haver direito em tal conjuntura. Aí, deve-se buscar o soberano além desse órgão
juridicamente limitado, a fim de manter a teoria de que onde existe direito há também um
soberano.
Geralmente, as Constituições escritas definem a qualificação dos
legisladores e a forma de legislar, especificando o corpo legislativo, bem como delimitando
e detalhando juridicamente os poderes legislativos. Em alguns Estados, como na África e
nos Estados Unidos, a Constituição define direitos individuais que não podem ser
modificados por meio de processos legislativos ordinários. Caso sejam questionados, os
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tribunais garantem a manutenção de tais prerrogativas aos indivíduos, pois uma de suas
funções é preservar princípios constitucionais.
Apesar disso, em quase todas as Constituições, há disposições que preveem
revisões de princípios constitucionais, realizadas ou por um grupo específico da assembleia
ordinária ou por membros do Legislativo mediante procedimentos especiais. Nesses casos,
o soberano se distingue da assembleia legislativa. Em tais composições, não são os
constituintes os soberanos e sim os eleitores. Essa teoria considera o eleitorado, presente
em uma Democracia, como o soberano e o órgão legislativo como limitado; aí o eleitorado
é entendido como “corpo legislativo extraordinário e último”.
Há, porém, teorias que contemplam a noção de um monarca como rei,
embora este desfrute poderes legislativos limitados e simultaneamente supremos dentro
desse sistema.
8.5 O Direito como União de Regras Primárias e Secundárias
8.5.1 Um começo renovado
O modelo do Direito idealizado como ordens coercitivas do soberano não foi
suficiente para representar aspectos relevantes de sistemas jurídicos.
Na nova formação do sistema jurídico se encontram combinações de regras
primárias e secundárias, uma vez que os diversos casos, embora pareçam heterogêneos, se
conectam por algum tipo de uniformidade e interação.
8.5.2 A ideia de obrigação
Pode-se afirmar que, quando existe o Direito, estão presentes normas que
regulam a conduta humana, determinando atitudes obrigatórias e outras proibidas. Nesse
sentido está presente a ideia de obrigação jurídica ou dever, Existe, no entanto, a percepção
de que há distinção entre ter o dever de realizar algo ou ser obrigado a fazer algo. No
segundo caso, a obrigação de fazer algo pode levar o indivíduo a agir em razão do temor de
ocorrerem efeitos desagradáveis caso não obedeça ao comando; é, portanto, proveniente de
crenças e justificativas psicológicas, como o medo de desobedecer às ordens de um
assaltante.
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Já a ideia de ter o dever de realizar algo se insere em outra perspectiva. No caso
do ladrão, por exemplo, a vítima não tinha a obrigação de fazer algo, mas foi coagida a
fazê-lo. Quanto ao fato de ter o dever de fazer algo, cita-se o exemplo da prestação de
serviço militar; o indivíduo tem essa obrigação, mas não é a ela coagido, embora esteja
sujeito a receber alguma punição, isto é, o castigo funciona como probabilidade, como
possibilidade.
Há críticos a esse pensamento, pois o fato de existirem leis, regras a serem
respeitadas, cumpridas, traz embutida a ideia certa de punição ou castigo em caso de
desvios de comportamento. Então, não se pode falar em previsibilidade de sanções, mas em
certeza delas. Mesmo assim, não é possível afirmar que, em todas as situações nas quais
ocorra desobediência a determinada norma, haverá punição, uma vez que o infrator pode,
por qualquer motivo, não ser identificado ou castigado.
Nesse sentido, os dois entendimentos são verdadeiros. Existem ainda regras
que, se desrespeitadas, não implicam qualquer tipo de punição, como as de etiqueta; o que
ocorre é a pressão social pela realização de certos comportamentos.
Em todo caso, quando há grupos sociais, as normas são essenciais à
convivência harmoniosa entre seus membros. Logo, a noção de dever, de obrigação é
inerente às sociedades, ainda que a noção de sentir-se obrigado é diferente da de ter
obrigação. Na primeira, a pressão é psicológica, enquanto na segunda a pressão é do grupo,
é social.
8.5.3 Os elementos do Direito
Pode-se conceber um grupo social sem a presença de funcionários, juízes e
legisladores, como em sociedades primitivas, nas quais há certa espécie de controle social
com respeito aos comportamentos dos membros da comunidade, o qual pode ser
denominado como “regras primárias de obrigação”. Há sociedades em que as normas são
ditadas apenas pelos costumes – modos de comportamento padronizados, ou seja, regras
primárias de obrigação.
Uma das primeiras regras se relaciona à restrição à violência, ao furto, pois
são duas atitudes pelas quais muitos são tentados, mas são coagidos a reprimir. A ineficácia
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dessa simples vida social é que a pressão da comunidade é difusa e incerta, pois se devem
considerar ainda as relações de parentesco, que impedem muitas vezes a aplicação das
regras primárias. Nessa constituição, a maioria segue as normas e pressiona a minoria que
deseja subvertê-las.
Nesse caso, a incerteza impera, porque nem sempre as normas são
respeitadas. Outro problema reside na estaticidade das regras, as quais só se alteram com o
desenvolvimento da comunidade.
O meio mais simples de superar tais obstáculos é a inclusão de regras
secundárias, que conviverão com as regras primárias. As normas primárias se referem às
atitudes que as pessoas devem ou não ter, ao passo que as secundárias concernem às regras
primárias. Uma das secundárias é a “regra do conhecimento”, a qual identifica a existência
real, indubitável, de regras primárias, desfazendo todo tipo de possível incerteza. Elas, no
sistema jurídico, confirmam a autoridade das leis primárias.
Com referência à questão da estaticidade das normas, criam-se as “regras de
alteração” – ela concede a indivíduos ou órgãos o poder de alterar as normas primárias ou
acrescentar outras, ou ainda de extinguir algumas. Elas podem ser simples ou muito
complexas, dependendo da complexidade do grupo social. Estão atreladas às “regras de
reconhecimento”, dado que estas devem validar as novas normas.
Quanto à ineficácia da pressão social, criam-se as “regras de julgamento”,
que atribuirão a alguns indivíduos ou a um conjunto de indivíduos autoridade e poder para
julgar infratores, estabelecer o processo de julgamento e definir-lhes sanções. Elas
contemplam relevantes conceitos, como juiz, tribunal, jurisdição e sentença. Depois dessas,
outras são criadas, fixando deveres e poderes judiciais a juízes.
A conjunção das regras primárias com as secundárias compõe o cerne do
sistema jurídico.
8.6 Os Fundamentos de um Sistema Jurídico
8.6.1 Regra de reconhecimento e validade jurídica
Para que se reconheça um sistema jurídico, é essencial que um de seus
fundamentos seja que a maioria dos membros de dada comunidade obedeça a ordens
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ditadas por soberanos. O Direito só existe em tal conjuntura social, embora ela não explique
modernos sistemas jurídicos.
Em tais sistemas, existem diversas fontes de direito; a regra de reconhecimento,
nesses casos, torna-se mais complexa, pois há diferentes e variados meios de se identificar
o Direito, como Constituição escrita, precedentes judiciais e aprovação por uma assembleia
legislativa. Esses critérios são organizados em uma hierarquia de subordinação e
superioridade, a fim de se solucionarem conflitos.
Ademais, a regra secundária de reconhecimento deve ser aceita e usada para
identificar e validar regras primárias de obrigação, as quais precisam ser igualmente aceitas
e utilizadas pelo grupo social. De todo modo, raramente a regra de reconhecimento está
explícita – mas é identificada no momento em que outras normas o são, por tribunais ou
funcionários públicos, bem como por particulares. No ambiente jurídico, a regra de
reconhecimento é similar à pontuação de um jogo, pois em ambas as circunstâncias as
declarações das autoridades (árbitro, juiz, ministro) possuem peculiar estatuto de autoridade
a elas conferido por outras normas, ainda que possam surgir conflitos relativos à
compreensão acerca do que a regra demanda.
A aceitação partilhada de regras pode ser entendida sob duas perspectivas: a
afirmação interna, em que a pessoa aceita internamente aquela regra e a aplica, assumindo-
a como válida para o sistema jurídico, e a afirmação externa, na qual certo observador
externo ao sistema jurídico reconhece a existência de determinada regra e a sua aceitação e
a sua aplicação por outras pessoas.
Estabelecer que certa norma é válida implica identificá-la como regra do
sistema, como regra de reconhecimento a qual passou por todas as provas de aceitação.
Então, a validade jurídica parte do princípio de que certa regra é aceita e mais respeitada do
que o oposto, demonstrando sua eficácia. Tal regra é também válida se utilizada por um
tribunal e se reconhecida como regra do sistema.
8.6.2 Novas questões
Com a nova noção de que uma regra de reconhecimento permite um conjunto
de normas com requisitos de validade, cria-se um mundo de significativas e complexas
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questões. A primeira delas diz respeito à classificação – as normas empregadas para
determinar o Direito não se prestam a categorizar certo sistema jurídico, ainda que sejam
limitadas. Daí a dificuldade de se comprovar que os princípios de uma Constituição são, na
verdade, direito. Nesse caso, a ideia é que uma “regra de reconhecimento”, por ensejar os
requisitos os quais identificam as outras regras do sistema pode, sim, ser denominada
também de “direito”, uma vez que ela própria existe.
A segunda questão se refere tanto à complexidade quanto à imprecisão da
afirmativa que certo sistema jurídico existe em um país ou no âmago de um grupo social.
Pode-se explicar isso, pois o sistema jurídico passa por diversas etapas, desde não ter sido
ainda criado até ser efetivamente extinto. As fases intermediárias, ao mesmo tempo em que
desarticulam a maneira de enxergar os fenômenos jurídicos, esclarecem a complexidade do
que se considera como adquirido, como a real existência de um sistema jurídico.
Conforme Austin, (1998 apud Hart), quando a lei determina deveres e
obrigações, eles devem ser geralmente respeitados, isto é, quase nunca descumpridos. Em
tal situação, estabelece-se relação de obediência com o Direito. Mesmo os legisladores, ao
criar regras, obedecem de alguma forma às leis que lhes conferiram autoridade para
legislar, salvo se houver outras que determinem o dever de cumpri-las.
Assim, um sistema jurídico existe quando simplesmente ocorre a habitual
obediência dos cidadãos às leis, aceitando uma “regra de reconhecimento”. Nesse caso, a
Constituição seria simples, pois aceita por funcionários, juristas, indivíduos. Tal realidade
não comporta, porém, a estrutura de Estados modernos e complexos, porquanto grande
parte dos cidadãos comuns ignora a organização jurídica e os critérios de validade. Eles
obedecem, porque é “direito”, “norma” e porque sabem que estão sujeitos a sofrer punições
caso não o façam. Desse modo, o cumprimento às normas não decorre necessariamente da
compreensão de que essas refletem determinados padrões de comportamento aceito pelos
outros membros do grupo social.
8.6.3 A patologia de um sistema jurídico
Prova-se a existência de certo sistema jurídico quando as regras identificadas
como válidas são em geral cumpridas em âmbito oficial e quando o são igualmente pela
sociedade. Caso haja discrepâncias entre o que é respeitado por funcionários públicos,
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como juízes, e por cidadãos comuns, instala-se uma patologia no sistema jurídico. Na
maioria dos casos em que tal ocorre, como em uma guerra, pode haver ainda sistema
jurídico, mesmo que com alterações, pois um sistema jurídico novo pode recorrer a normas
de um sistema jurídico antigo.
Pode existir ainda patologia sempre que se rompe parcialmente a unidade entre
autoridades, com divisões no ambiente oficial, conduzindo a uma separação no poder
judicial. Por exemplo, quando atos do Legislativo são considerados inválidos pelo
Judiciário. Estariam quebradas as relações de harmonia no âmbito oficial.
8.7 Formalismo e Ceticismo acerca das Regras
8.7.1 A textura aberta do Direito
Regras, padrões e critérios de comportamento devem estar presentes em todo
grande grupo social; caso contrário, não poderia existir o Direito. Este se refere tanto a
categorias de atos como a de pessoas.
Duas ferramentas são utilizadas para difundir essas normas, uma que emprega o
máximo de palavras gerais e outra, o mínimo – a legislação usa o padrão máximo e o
precedente, o mínimo. O exemplo, como precedente, pode funcionar como meio de
transmissão de condutas. O uso jurídico do precedente pode ocorrer quando o exemplo é
seguido, porquanto se entende que quem tem determinada atitude é considerado como
autoridade a qual se tornou adepta de modelos convencionais de comportamento. No
momento em que o exemplo é entendido, age-se com base no senso comum e na
importância conferida pelos outros a certas posturas.
Em oposição à imprecisão dos exemplos, encontra- se a comunicação efetivada
por meio de formas explícitas de linguagem – a legislação, embora atualmente muitos
especialistas considerem a possibilidade de haver algum tipo de incerteza das leis ao serem
aplicadas a alguns casos específicos. Tal sucede uma vez que a língua é limitada por
natureza e que a interpretação de certo fato pode ser múltipla e, por isso, incerta.
Em tal contexto, tanto a linguagem dotada de autoridade quanto o exemplo
dotado também de autoridade atuam de modo impreciso. Assim, o poder discricionário
concedido pela linguagem pode ser amplo de tal sorte que, ao se empregar uma norma, a
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conclusão reflete uma escolha. O indivíduo adiciona um caso novo a casos antigos, em
razão da similaridade presente entre eles; de todo modo, em certo ponto, serão indefinidos
quando a questão é sua aplicação. Nessa situação, possuem a denominada “textura aberta”,
pois o emprego de termos classificatórios gerais os quais se relacionam a questões de fato
convive com a incerteza inerente à linguagem humana; por conseguinte, das leis.
Além disso, há outro limite para os legisladores – como seres humanos, não
conseguem prever nem adivinhar todas as possíveis situações que o futuro trará. A
incapacidade de previsão implica imprecisão de finalidades, como preservar a paz, por
exemplo.
Assim, conclui-se que sistemas jurídicos distintos e mesmo sistema jurídico em
momentos diferentes necessitam reconhecer que a escolha pautará a atribuição de normas
gerais a contextos particulares. Tal realidade tenta ser minimizada pelas teorias do
formalismo (ou conceptualismo), ao definir de tal modo o sentido da norma que os termos
gerais possuem o mesmo sentido em todo caso ao qual será aplicada. No entanto, a medida
de certeza e previsibilidade dessa ideia desconsidera a formação de novas questões futuras.
8.7.2 Variedades de ceticismo acerca das regras
Em função da textura aberta do Direito, um sistema jurídico pode permitir que
normas antes vagas, imprecisas, e leis anteriormente incertas possam se transformar em
precisas pelo uso do poder discricionário de tribunais e outros servidores. Podem
igualmente qualificar normas comunicadas apenas por precedentes de autoridade. Algumas
delas podem, inclusive, ser aplicadas pelas pessoas em cada situação, sem necessidade de
recorrer a um poder discricionário.
De todo modo, a existência de regras secundárias acarreta a existência de
tribunais e indivíduos dotados de autoridade e jurisdição suficientes para decidir. As
normas secundárias, ao instituírem um árbitro cujas decisões são definitivas, não indicam a
inexistência de normas primárias por ele utilizadas. Caso ele atuasse sem leis ou restrições
prévias, ocorreria o caos, haveria outra realidade.
A abertura, porém, acaba por criar sentimentos de ceticismo e desapontamento
sobre as regras, quando um indivíduo constata que elas não são tudo o que seriam em um
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mundo formalista e que nem sempre conseguem exaurir todas as situações apresentadas a
juízes e tribunais. Tal postura é no mínimo irreal e precisa considerar a textura aberta das
normas – nenhum legislador tem a capacidade de engendrar todas as possíveis
circunstâncias referentes a um caso, nem todos os futuros casos que possam surgir. Há
certamente alguma previsibilidade das normas, que cria determinadas vinculações entre os
acontecimentos; caso contrário, os tribunais estariam praticamente impedidos de decidir
com base nelas.
Quando tal não ocorre, cabe ao intérprete da lei preencher, por meio da
interpretação, as possíveis e prováveis lacunas presentes no Direito. Para agir assim, deve
ele primeiro estar consciente de que falhas realmente existem e que o preenchimento delas
ocorre mediante princípios da Hermenêutica, bem como dos Princípios Gerais do Direito.
Em alguns casos, a textura aberta do Direito impede que todos os sentidos possíveis
estejam explicitados nas normas; nesses casos, a significação resulta da interpretação.
8.7.3 Definitividade e infalibilidade na decisão judicial
Os supremos tribunais têm autoridade para dar a última palavra acerca do que é
o Direito, e essa decisão, embora possa ser questionada e considerada como equívoca, não
muda deveres e direitos dos indivíduos. A única possibilidade de se invalidar juridicamente
uma decisão é por meio de legislação. Isso conduz à ideia de que as decisões desses órgãos
são definitivas e infalíveis. Essa teoria revela a ambiguidade presente em assertivas como
“o Direito precisa explicar a relação entre afirmações de direito não oficiais a aquelas
emitidas por tribunais” e “o Direito (ou a “Constituição”) é o que os tribunais dizem que é”.
Ao se instituir determinada autoridade para executar aplicações definitivas e
munidas de autoridade, o risco relativo a essa atitude é intrínseco. Em tal caso, quaisquer
afirmações feitas por pessoas não dotadas de autoridade não interferem na decisão de quem
tem o poder e a autoridade para deliberar. Estas não podem desautorizar quem decide, uma
vez que ele se baseia em regras anteriormente definidas; por isso, as decisões da autoridade
instituída são definitivas, pois, ainda que exista uma área aberta em que essa autoridade
tenha poder de escolha, há um núcleo definido de conteúdo, de significado. Desse modo, as
deliberações são definitivas, mas não infalíveis, se, por exemplo, a autoridade persistir em
desconsiderar as normas estabelecidas.
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Os tribunais e os juízes se prendem a regras com núcleos significativos
perfeitamente determinados a fim de disporem de corretos padrões de decisão judicial.
Nesse sentido, suas deliberações são definitivas. A textura aberta do Direito, entretanto,
concede-lhes espectro de criação de direito expressivamente amplo; mesmo assim, as
decisões são mantidas, salvo se alguma legislação regular em contrário.
8.7.4 Incerteza quanto à regra de reconhecimento
O formalismo e o ceticismo com respeito às normas de Direito constituem
exageros saudáveis, pois a verdade se situa no meio deles, quando se corrigem
reciprocamente.
O ceticismo se impõe em função da incerteza com relação à regra de
reconhecimento, e não às regras jurídicas concretas, bem como à atuação dos tribunais no
momento de identificar normas de Direito válidas. Não está, porém, clara em todos os casos
a diferença entre a incerteza de uma regra concreta e a do critério para definir uma norma
como pertencente ao sistema. A clareza se faz presente quando as normas são leis
promulgadas, com texto dotado de autoridade, embora esteja um tanto obscura a ideia de se
o legislador detém poder para assim legislar.
Para solucionar esta dúvida, cabe recorrer à interpretação de outra norma de
Direito que confere o poder legislativo, sobre o qual não pairam questionamentos.
8.8 Justiça e Moral
Não é possível asseverar, apenas pelo exame da história, que o Direito tem
recebido influência da moral ou dos ideais de determinadas sociedades. Pode haver tanto
deveres como direitos jurídicos sem justificativa expressa pela moral.
Para se esclarecerem os aspectos distintivos do Direito e elucidar o pensamento
jurídico, é essencial distinguir regras primárias de obrigação e regras secundárias de
reconhecimento, alteração e julgamento.
Além disso, a fim de se tratar da essência do Direito, é necessário falar sobre a
asserção de que existe conexão indispensável entre justiça e moral; caso contrário,
persistirão nebulosos casos de Direito discutíveis e controversos. Esse vínculo entre os
termos “necessário” e “moral” possui diferentes interpretações, tanto de defensores como
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de críticos. A mais clara remete ao pensamento de São Tomás de Aquino sobre Direito
Natural, segundo o qual têm origem divina certos preceitos de verdadeira moral e justiça a
serem identificadas pela razão humana e não pode ser considerado válido o Direito em que
as leis não respeitam tais princípios.
Outras visões defendem que a moral exprime os comportamentos do homem
com respeito à conduta, a qual pode se alterar de pessoa para pessoa ou de sociedade para
sociedade. Nesse caso, os conflitos entre o Direito e as predições da moral não bastam para
privar uma norma de seu estatuto de direito; interpretam diferentemente a relação entre
moral e Direito. Entendem que a existência de dado sistema jurídico pressupõe que se
reconheça obrigação moral de obedecer ao Direito, ainda que esta possa, em alguma
medida, ser suplantada por um dever mais forte de desobedecer a leis moralmente
perversas.
A fim de esclarecer tais teorias, cabe examinar a diferença entre a ideia
específica de justiça e sua estreita relação com o Direito, além das peculiaridades distintivas
entre as regras e os princípios gerais – não só de normas jurídicas -, bem como de todas as
regras sociais ou modelos de conduta.
8.8.1 Princípios de justiça
Muitos juristas, ao falar sobre a aplicação do Direito, costumam recorrer aos
vocábulos “justo” e “injusto”. Embora a justiça ocupe relevante espaço nas soluções
jurídicas, ela consiste em um dos componentes da moral, representados por distintos juízos
morais. Como exemplo, seria considerado como errado, e até perverso, o comportamento
de um pai que maltratasse o filho, uma vez que não exerceu seu dever moral, sua obrigação
para com este. Não seria, porém, ajustado chamar tal atitude de injusta, tanto porque o
conceito de injustiça não demonstraria com exatidão a situação, quanto porque a crítica
moral com respeito a justiça ou injustiça é de modo geral mais diversa e específica que
outras espécies de crítica moral, a qual nesse caso é expressa por termos como cruel,
perverso, mau. A palavra “injusto” seria aplicável, caso o pai tivesse castigado o filho por
algum ato sem confirmar se fora ele que realmente o praticara, ou se tivesse punido
arbitrariamente um dos filhos, ainda que todos tivessem cometido a falta.
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Então se pode dizer que as palavras “justo” e “injusto” representam com mais
adequação a crítica moral que “bom” ou “mau”; por analogia, pode-se deduzir que uma lei
é boa pois é justa, ou má pois injusta; no entanto, não é justa por ser boa ou injusta por ser
má.
As características da justiça e sua relação com o Direito se conformam caso se
note que os termos “equitativo” e “não equitativo” podem equivaler aos conceitos de
“justo” e “injusto”. A ideia de equidade está presente, quando se refere à conduta de classes
de indivíduos e não apenas a um deles, para lhes conceder algum benefício ou cobrar algum
dever, ou quando é estipulada indenização ou reconstituição decorrente de dano. Nesse
contexto, pode-se também considerar a decisão de um juiz como justa ou injusta, ou um
julgamento como equitativo ou não equitativo.
De modo geral, a justiça funciona para restaurar o equilíbrio ou a proporção,
apoiada no princípio de que se devem tratar casos iguais de modo igual, bem como tratar
diferentemente situações distintas, mesmo que tais pensamentos sejam incompletos,
porquanto é necessário atentar ao fato de que as pessoas diferem e se assemelham em
variados aspectos. Assim, é fundamental definir quais diferenças e semelhanças são
significativas, senão tais ideias caem no vazio.
É possível concluir que a ideia de justiça é complexa – consiste de um aspecto
constante, uniforme, ao tratar igualmente casos iguais, e de um mutável ou variável, ao
tratar casos iguais ou distintos, dependendo de certa finalidade. Pode-se igualmente afirmar
que há leis justas e leis injustas.
Ademais, existe a justiça substantiva e procedimental, que cuida igualmente dos
casos iguais e de modo diferente dos desiguais, ainda que seja complexa a tarefa de definir
o que são situações distintas, e a justiça reparatória ou distributiva, a qual reparte, distribui
bens e ônus e repara danos de modo imparcial, condição mínima de qualquer escolha
jurídica e legislativa.
8.8.2 Obrigação moral e jurídica
A justiça, como segmento da moral, preocupa-se com a forma como é tratada a
conduta de classes de pessoas e não com a de uma pessoa, o que lhe confere relevância na
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crítica ao Direito e às instituições político-sociais. Os preceitos de justiça não esgotam,
porém, o sentido de moral. Podem-se criticar determinadas leis, por serem consideradas
moralmente ruins, pois exigem dos indivíduos posturas condenadas pela moral ou os
proíbem de agir de forma exigida pela moral.
Assim, enfrentam-se dois problemas: identificar o significado de “moral”, ou
“ética”, cuja imprecisão é real (conferindo-lhe textura aberta), e lidar com as divergências
relativas ao estatuto da moral e sua conexão com o restante da experiência e do
conhecimento humanos. A fim de tentar elucidar a questão, existem quatro características
que conjugam padrões, normas e condutas normalmente entendidas como morais,
conquanto haja interpretações e diferentes explicações sobre cada uma delas:
“importância”, “imunidade à mudança deliberada”, “caráter voluntário dos delitos morais”
e “formas de pressão moral”.
Primeiramente, considera-se a ideia de moral como fenômeno social aceito
como convenção por determinado grupo social – paradigmas de comportamento partilhados
pelos membros dessa comunidade, como regras primárias de obrigação. O sistema jurídico
é estabelecido quando essas normas, sempre que o controle social é realizado mediante a
constituição de regras de reconhecimento, de julgamento e de alteração, oficialmente
reconhecidas. Alguns cientistas do Direito, todavia, entendem como “moral” as regras não
jurídicas. Tais normas são similares, pois vinculativas, na medida em que sua observância
se baseia na pressão social e não no consentimento de cada um, como obrigações.
Em tal contexto, tanto a moral quanto o Direito abarcam princípios que
delimitam a atitude dos homens em circunstâncias as quais se repetem ao longo da vida.
Há, contudo, certas peculiaridades que não podem ser compartilhadas pelo Direito e pela
moral, estabelecendo distinções entre eles, ainda difíceis de serem formuladas. Uma delas
consiste em que as regras jurídicas demandam só atitudes exteriores sem cuidar das razões,
das intenções que motivaram tal conduta, ao passo que a moral se preocupa basicamente
com a motivação interior, a boa vontade, a justificativa ajustada para certo comportamento.
Essa distinção entre Direito e moral é, entretanto, confusa.
As quatro características citadas podem explicar a diferença entre a moral e as
regras jurídicas: a “importância” se revela no fato de que os padrões morais se conservam
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independentemente das paixões que delimitam e dos interesses particulares; no fato de que
as pressões sociais funcionam como garantia de que os paradigmas morais serão
comunicados, ensinados como aceitos pela sociedade; no fato de que ocorreriam
significativas mudanças na vida das pessoas se os padrões não fossem aceitos.
Com respeito à “imunidade à alteração deliberada”, pode-se dizer que regras e
preceitos morais não podem ser criados, alterados ou extintos da mesma forma que novas
regras jurídicas podem ser incluídas, e outras ser alteradas ou eliminadas em um sistema
jurídico. Seria então incoerente que padrões morais de conduta fossem vistos do mesmo
modo que normas jurídicas, passíveis de sofrer modificações. A moral existe sem
necessidade de haver intenção ou opção de criá-la, embora só isso não explique essa
característica, pois a tradição social não pode também ser reformulada, alterada ou extinta
por motivação humana.
Referentemente ao “caráter voluntário dos delitos morais”, ele afasta a ideia de
que a moral atenta apenas ao que é interno, enquanto o Direito, ao que é externo. Isso pode
ser comprovado com a ideia do crime por “dolo”; se fica definido que certo individuo
cometeu um delito com intenção, com má fé, com consciência do erro de sua atitude, sua
pena será maior do que aquela infligida a alguém que agiu sem intenção, sem consciência,
por impulso. Assim, a norma jurídica leva em conta também o interior, a motivação interna,
o sentimento, embora tal conjuntura tenha limitações, pois depende de provas físicas.
Mesmo assim, o Direito pune o resultado, não as intenções que o acarretaram; por isso, o
sistema jurídico pode, em algumas situações, aplicar a responsabilidade objetiva e afastá-la
do dolo. Ocorrem ainda circunstâncias nas quais o delito, como o ato de matar em defesa da
própria vida, é justificado; aí o sistema jurídico não impede, conquanto o assassinato seja
em regra proibido.
No que concerne à “forma de pressão social”, essa característica se correlaciona
com a anterior e auxilia o exame da ideia de que a moral está ligada intrinsecamente ao que
é interno, ao interior. As regras morais refletem a pressão exercida sobre a natureza moral
do ato praticado; os desvios são respondidos com determinados comportamentos sociais,
como o desprezo, o corte no relacionamento e até a repulsa. A pressão também implica
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sentimentos de remorso e culpa naquele que se desviou da conduta aceita e defendida pela
sociedade como boa, correta.
As qualidades morais, exaltadas e defendidas pela pressão social, constituem a
opção por ter atitudes que se encontram além da obrigação, que demonstram preocupação
com o bem-estar do outro, revelam disposição de abrir mão de certos interesses pessoais em
favor dos da coletividade.
Já a pressão jurídica recorre a ameaças, punições, como argumento para
persuadir os indivíduos a se comportar de certa maneira, ou não agir de outra. Nesse caso,
não há como considerá-la constituinte da moral da sociedade, embora ela possa ser
entendida como parte do Direito da mesma sociedade. De todo modo, tanto as normas
jurídicas quanto as morais atentam mais às atitudes rotineiras do grupo social que às
específicas.
8.9 Direito e Moral
8.9.1 Direito Natural e Positivismo Jurídico
Há variadas conexões entre Direito e moral a serem enfocadas; não se pode,
porém, asseverar que o Direito tem sido significativamente influenciado, em todos os
lugares e todos os tempos, por preceitos e críticas morais de determinados grupos de
pessoas. Ainda assim, um sistema jurídico deve evidenciar certa identidade com dada
obrigação moral jurídica a ser respeitada ou com a justiça e a moral da sociedade. Tal não
significa que os requisitos de validade jurídica das leis utilizadas em dado sistema jurídico
introduzam referências à moral e à justiça.
Para estabelecer a relação entre Direito e moral, pode-se recorrer às questões
sobre Direito Natural e Positivismo Jurídico. O Positivismo Jurídico será aqui tomado no
sentido de que não é necessariamente verdade que as leis atendem a algumas demandas
morais, conquanto o façam frequentemente.
O Positivismo, todavia, tem sido criticado e até recusado pelos que defendem as
teorias clássicas do Direito Natural – o Direito idealizado pelos homens deve identificar-se
com alguns ditames da conduta humana a serem identificados pela razão dos indivíduos.
Tal asserção tem sido negada e defendida desde a época de Platão, doutrina apoiada em
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uma concepção geral da natureza como viva ou inanimada, contrária ao sentido de natureza
o qual compõe a organização do pensamento secular moderno.
Muitos críticos a esse pensamento argumentam que o posicionamento se deve a
uma ambiguidade concernente ao termo direito; segundo eles, logo que tal problema fosse
resolvido, o Direito Natural seria severamente afetado, junto com as ingênuas indagações
de Montesquieu sobre as leis naturais – por que o ser humano, ao desrespeitar as leis da
natureza, as quais os animais respeitam, comete pecado.
A confusão de Montesquieu pode ser solucionada com a explicação de que
existe distinção entre as normas que descrevem, definem o curso da natureza (descritivas) e
as que determinam que as pessoas devam se comportar dessa ou daquela forma
(prescritivas). As primeiras são descobertas pelo cientista por meio da observação, do
raciocínio; as outras são prescrições, determinações sobre como os homens devem agir.
Estas podem ser descumpridas, mas se mantêm como leis; aquelas não são passíveis de ser
ou não violadas – caso certa lei científica a qual defina um movimento, uma regularidade
da natureza não seja mais observada, significa que deve ser refeita, pois perdeu sua
categorização de “lei”.
De acordo com as recentes teorias, o mundo dos seres, de modo geral,
representa um palco onde diversos fatos e transformações ocorrem, seguindo dadas
conexões regulares. Os homens, ao perceberem algumas delas, definiram-nas como leis da
natureza, a partir de formulações abstratas, conduzindo a generalizações referentes aos
eventos observados. Já a doutrina do Direito Natural pertence a antigos conceitos acerca da
natureza, segundo os quais não há apenas o conhecimento das regularidades, mas também a
noção que cada ser se mantém em existência e se dirige a um estado ótimo, um fim
teleológico apropriado, o qual pode ser expresso mediante generalizações descritivas.
Com relação aos homens, pode-se entender que é uma conduta considerada
“natural” que durmam, comam, bebam e desejem viver (pois são necessidades fisiológicas,
básicas), a qual difere da atitude prescrita, indicando o comportamento a ser realizado ou
proibido. Pode-se afirmar que, de fato, é contingência, necessidade natural, fim último, os
homens desejarem sobreviver.
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8.9.2 O conteúdo mínimo do Direito Natural
Como se julga o desejo de sobrevivência como obviedade, verdade
incontestável, ou um fim em si, é aconselhável incluir um conteúdo próprio ao Direito e à
moral. Sem ele, a moral e o Direito não estariam aptos a proteger o intuito de sobrevivência
do ser humano, o qual os compele a associar-se mutuamente, respeitar as regras e sustentá-
las, bem como a coagir e punir os que assim não agirem.
Ao enfocar a questão desse modo, é factível conectar fatos naturais a normas
jurídicas. Certas conexões entre sistema de regras jurídicas e condições naturais não podem,
contudo, decorrer de razões, uma vez que a existência de algumas normas não se refere aos
propósitos e às finalidades racionais dos indivíduos aos quais elas são aplicadas e não
conflitam com as que decorrem de objetivos conscientes.
O Direito Natural considera como ponto de partida o fato de os homens terem
propósitos conscientes, fundados nas seguintes verdades: vulnerabilidade humana (o
Direito e a moral determinam em geral abstenções, proibições, porque o homem está
sujeito, em alguma medida, a ataques físicos, violência; assim, são vulneráveis, sobretudo,
a serem mortos pelos da mesma espécie). Outra verdade evidente é a igualdade aproximada
(embora se distingam na força, na inteligência e em outras características, as pessoas são
aproximadamente iguais, por exemplo, na necessidade de dormir). Outra ideia óbvia é o
altruísmo limitado (os seres humanos não são anjos nem demônios, mas se encontram no
meio termo entre ambos os conceitos; por isso, as normas (sistema de abstenções) são
necessárias).
Outro aspecto banal consiste nos recursos limitados – os recursos de que o
homem precisa, como alimento, roupa, abrigo, não se encontram à mão nem são ilimitados.
Desse modo, é essencial haver qualquer forma mínima de direito de propriedade, mesmo
que não seja individual, e de respeito a ele. Tais normas são estáticas, porquanto os deveres
impostos bem como a incidência deles não podem ser alterados pelas pessoas. Logo, é
indispensável se criem regras dinâmicas, com obrigações passíveis de ser transformadas
pelos indivíduos.
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Além disso, observa-se igualmente como verdade evidente a compreensão e a
força de vontade limitadas, pois a maioria dos seres humanos é capaz de identificar os
eventos que tornam essenciais à vida em grupo as normas de conduta, propriedade, cujos
benefícios são simples e visíveis. Nesse sentido, o homem consegue reconhecer que os
sacrifícios e a renúncia a seus interesses representam ganhos em prol do bem-estar coletivo,
ou então que o cumprimento da lei merece devoção por parte dele. As motivações não são,
no entanto, partilhadas por todos; muitos priorizam interesses pessoais e se entregam às
tentações, principalmente se não houver um sistema coercivo que os puna em caso de
transgressões.
As verdades expostas desvendam o cerne da doutrina do Direito Natural;
constituem ideias relevantes para o entendimento da moral e o do Direito, pois esclarecem
o motivo pelo qual a definição delas vem se mostrando tão inadequada, caso se
desconsiderem carências sociais ou conteúdo específico.
Em tal contexto, torna-se fundamental delimitar e discriminar qual espaço as
sanções ocupam em um sistema jurídico, a partir da definição de necessidade natural, o que
pode responder à tese do Positivismo de que “o Direito pode ter qualquer conteúdo”.
8.9.3 Validade jurídica e valor moral
As vantagens obtidas pelo sistema de abstenções recíprocas subjacentes ao
Direito e à moral podem, a depender da sociedade, abranger distintas categorias de
indivíduos, pois sua restrição contrariaria os preceitos morais e jurídicos dos Estados
modernos que a elas se conformam. Os homens detêm o direito de ser tratados de modo
igual; quando houver distinção no tratamento, esta precisa estar totalmente justificada por
argumentos que vão além dos interesses dos outros.
Em contrapartida, a moral e o Direito não necessitam (nem conseguem)
propagar seus benefícios e proteções a todos, tal qual ocorria em sociedades escravagistas e
em circunstâncias similares ainda hoje, por intermédio de discriminações de raça, gênero e
opção sexual.
Para que o poder coercivo do Direito e da moral seja eficaz, é imprescindível
que a maioria das pessoas o aceite voluntariamente, respeitando o sistema de regras e
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sanções imposto e com ele concordando. A fim de que o poder de coerção subsista, é
fundamental que a maioria das pessoas submetidas às normas colabore para o cumprimento
destas. Esse poder pode ser utilizado de dois modos – ou é aplicado apenas a malfeitores
egoístas ou é usado com grupos dominados, para garantir e manter a submissão e o domínio
deles. Entre os dois extremos podem-se verificar diversas combinações das atitudes para
com o Direito, constantemente na mesma pessoa.
A presença de certo sistema jurídico representa fenômeno social com dois
aspectos – comportamentos e atitudes envolvidos na aceitação consciente de normas e
atitudes e comportamentos contidos na obediência a elas. Caso o sistema seja justo e
garanta os direitos de todos a quem pede obediência, consegue ser estável, pois assegura a
lealdade dos indivíduos.
Com esse cenário, constata-se a passagem da sociedade cujo único meio de
controle social consiste nas regras primárias de obrigação para o universo jurídico, com
poder legislativo, tribunais, leis, sanções, juízes e outros funcionários, cuja estrutura é
centralizada e tem custos e benefícios.
Para asseverar a correlação entre moral e Direito nesse mundo, é essencial citar
diferentes modos de conexão: o primeiro é o poder e a autoridade: dado sistema jurídico se
apoia na obrigação e na convicção do valor moral do sistema, pois não cabe sua sustentação
no simples poder do homem sobre o homem, consideradas como inadequadas regras
fundadas em ameaças e costumes de obediência na condição de pressuposto para entender a
validade jurídica
Outro aspecto é a influência da moral sobre o Direito, segundo a qual a moral
aceita pelas pessoas já foi absorvida pelo Direito dos Estados modernos. Além disso, eles
abraçam mais amplos ideais morais. Quanto à interpretação, pode-se assegurar que a
textura aberta do Direito possibilita a juízes, magistrados, vasta área de interpretação das
leis, o que lhes permite não acatar desmedidamente todas as leis nem admitir deduções
mecanicistas das regras. Os julgadores podem optar por determinado posicionamento, nem
arbitrário, nem mecânico; eles podem, ao analisar as alternativas, recorrer às “virtudes
judiciais”, que refletem preocupação com dado preceito geral admitido como racional para
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a tomada de decisão; neutralidade; consideração de interesses dos envolvidos e
imparcialidade.
Com relação à crítica do Direito, é possível afirmar que um bom sistema
jurídico necessita, em alguma medida, configurar-se às demandas da justiça e da moral
aceita pelo grupo, independentemente de em quais critérios esta se baseia. A ideia de que
certo sistema jurídico precisa tratar todos os homens como sujeitos de determinadas
liberdades fundamentais e proteções é admitida como confirmação de um ideal e possui
significativa importância para a crítica do Direito.
Já com respeito aos princípios de legalidade e justiça, pode-se sustentar que o
âmago de tais preceitos se situa na aplicação de regras gerais de Direito. Ocorre o mínimo
de justiça quando a atitude humana sofre controle mediante normas publicamente definidas
e aplicadas pela via judicial. É necessário garantir a imparcialidade, denominada por
juristas americanos e ingleses de princípio de “Justiça Natural”.
Acerca da validade jurídica e da resistência ao Direito, muitos teóricos
positivistas defendem que é fundamental esclarecer as implicações teóricas criadas por leis
morais iníquas moralmente, embora ajustadamente legisladas. De todo modo, não se
considera adequado excluir do sistema jurídico tal tipo de normas – ainda que preencham
todas as condições para serem entendidas como Direito, não o são com referência à
validade moral. Quando se assume o conceito mais amplo de Direito, examinam-se tanto as
reações da sociedade às leis perversas, quanto todos os possíveis ângulos especiais que elas
detenham.
Evidencia-se que as formas do Direito, como uma de suas ferramentas, são
empregadas pelos que têm suficiente colaboração para subjugar outros. Deve ficar claro,
entretanto, que as demandas do sistema jurídico oficial necessitam estar subordinadas a
análise moral. As doutrinas positivistas defendem, porém, que mesmo normas moralmente
iníquas podem ser ainda entendidas como Direito, embora resultem em malefícios a alguns
indivíduos quando aplicadas.
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