Software e Propriedade Intelectual na Gestão Pública

Cláudio Eduardo Régis de Figueiredo e Silva

Premissas

O programa de computador é um objeto passível de proteção estatal pelo Direito da Propriedade Intelectual, com importância econômica cada vez maior, como os demais bens imateriais. No Brasil, disciplinado pela Lei n. 9.609/1998 e pela Lei n. 9.610/1998 (LDA).

Premissas. A aplicação do princípio da eficiência com a nova Administração Pública no âmbito da Justiça implica o estabelecimento de metas e o controle de resultados.

Premissas. Para isso, é fundamental a atuação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) como instância de planejamento e o acelerado processo de informatização, viabilizado pela Lei n. 11.419/2006, que demanda o desenvolvimento de programas cada vez mais sofisticados e customizados.

Premissas. É necessário dar tratamento econômico adequado ao patrimônio público “[...] à luz do princípio da economicidade, a gestão dos bens públicos não deve descurar do fato de que, quaisquer que sejam as finalidades às quais estão consagrados estes bens, eles constituem patrimônio (público), ou seja, ativos econômicos titularizados pelo poder público e que, portanto, devem ser geridos ao lume da racionalidade econômica o que não implica dizer que em prejuízo das finalidades coletivas às quais são destinados, nem que tal gestão possa ser feita à margem da lei [...]

Premissas. [...] Por isso nosso entendimento de que a

existência de bens públicos dominicais não empregados na geração de receitas para o poder público (para além de representar desatenção ao dever de observância da função social) importa em violação ao princípio constitucional da eficiência. Como também ocorrerá com a descuidada administração destes bens que acarrete a sua depreciação ou facilite o uso não retribuído dos mesmos por alguns indivíduos.” (MARQUES NETO, 2009, p. 282).

Premissas. Os programas de computador desenvolvidos pela administração, ou por sua encomenda, são parte integrante do domínio público, já que são resultado direto de investimento público e se destinam à execução da atividade-fim.

PremissasNa França, a criação da APIE, em 2006, prova que esse tratamento racional ao patrimônio público imaterial é possível:

A economia mudou. Nos últimos anos, um novo componente emergiu como o principal motor do crescimento das economias: o imaterial. Durante os primeiros trinta anos do pós-guerra, o sucesso econômico repousava essencialmente sobre a riqueza de matérias-primas, sobre as indústrias manufatureiras e sobre o volume de capital físico disponível para cada nação. Isso ainda é verdadeiro, naturalmente. Mas cada vez menos. Hoje, a verdadeira riqueza não é concreta, ela é abstrata. Ela não é mais material, ela é imaterial (LEVY; JOUYET, 2006, p. 1).

Exemplos

Na França, a Circular de 18 de abril de 2007, “relativa à gestão dos ativos imateriais do Estado”, determinou o recenseamento dos ativos imateriais relevantes com uma estratégia de valorização desse patrimônio.

Exemplos

Cessão de uso da marca LOUVRE, para o emirado de Abou Dhabi, por 400 milhões de Euros.

Exemplos

Université Paris-Sorbonne, desde 2006 em Abou Dhabi, por acordo de cooperação pelo qual a matriz recebe 15% das matrículas pagas pelos estudantes.

Exemplos

Gestão das marcas públicas na França pela APIE, com padronização da proteção e racionalização do uso.

Exemplos

A autorização pelo Decreto n. 2009-151, de 10 de fevereiro de 2009, para locação e cobrança pelo uso da imagem dos lugares públicos e monumentos franceses na televisão e no cinema.

Exemplos

Em Nova York, o investimento em marketing municipal atinge somas milionárias. O Barklays Bank comprou o direito de dar nome a uma estação de metrô no Brooklyn. A empresa Snapple comprou a exclusividade no fornecimento de sucos e água à administração municipal.

Importante

O que se defende aqui não é a mercantilização do espaço público, mas que haja maior preocupação com o patrimônio público intangível no Brasil, como mostram os exemplos:

Processo Administrativo 416699-2011/TJSC, tratando da possiblidade de convênio entre o TRE/SC e o TJSC, visando à utilização de ferramenta para coleta de depoimentos por meio audiovisual.

Importante

Cessão pelo TSE das informações pessoais de 141 milhões de eleitores brasileiros à SERASA, em troca de 1000 certificados digitais, com validade de 2 anos, avaliados em R$ 300,00 cada.

Patente sobre a Urna Eletrônica, negada à Empresa UNISYS, com base no contrato administrativo celebrado com o TSE, impedindo sua comercialização no exterior (TRF1, ap. 2002.34.00.031393-4):

Importante

Lei n. 8.666/93, artigo 111: “A administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração.

Parágrafo único: quando o projeto referir-se a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra.”

Importante

“A regra deverá constar do ato convocatório. Não se exige a transferência para a Administração dos direitos atinentes à autoria, mesmo porque esses direitos são personalíssimos. A exigência legal envolve os direitos de aproveitamento econômico ou de utilização. Desse modo, evita-se que o autor invoque seus direitos imateriais para obstaculizar a utilização do projeto pelo Estado. Deve-se observar o princípio da proporcionalidade quando a exigência de transferência dos direitos patrimoniais poderia acarretar a inviabilidade do negócio.” (JUSTEN FILHO, 2009, p. 894).

Importante

O TCU recomenda a cessão contratual expressa, sempre que o interesse púbico assim o exigir:• Atualmente, em decorrência da entrada em vigor da Lei 9.610/98, o

direito de autor passou a pertencer exclusivamente ao criador da obra intelectual, vez que a norma foi omissa quanto às obras feitas sob encomenda. Assim, para preservar o interesse da Administração, que atua como contratante, se faz necessária a expressa transferência desses direitos.

• Dessarte, ao encomendar uma obra, deverá a entidade ter o cuidado de fazer integrar no instrumento contratual a maneira como se dará a transferência dos direitos patrimoniais do autor, pois, caso contrário, se não houver previsão expressa, os direitos permanecerão sob a titularidade do autor [...]

• Cabe à Administração pactuar a transferência dos direitos patrimoniais do autor sempre que tal medida se mostrar necessária à defesa do interesse público, estendendo-se o comando do art. 111 da Lei 8.666/93 a toda contratação de obra intelectual sujeita a proteções legais conferidas ao autor.” (TCU, Acórdão n. 883/2008, Plenário, rel. Min. Guilherme Palmeira)

Importante

Na ADI 3.059 MC/RS, o STF suspendeu liminarmente legislação estadual que previa a contratação exclusiva de software livre, Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO

“[...] no âmbito objetivo da lei estadual guerreada, o que se fez foi uma tão declarada quanto antecipada preferência por um tipo de produto eletrônico: o software da espécie aberta ou completamente isento de restrições proprietárias. Logo, a própria lei estadual a excepcionar o caráter isonômico da licitação para se substituir à Administração Pública na emissão de um prévio e superior juízo de prestimosidade de um determinado bem informático ante os demais concorrentes. Que são concorrentes sabidamente numerosos e igualmente caracterizados por crescente sofisticação tecnológica de seus produtos [...]

Importante

[...] Corresponde a dizer: a lei mesma é que se encarregou de criar uma preferência e assim antecipar uma avaliação administrativa concreta ou empírica; avaliação traduzida na presunção de que um dado software satisfaz melhor aos interesses da Administração do que os outros [...] Que o software de sua declarada preferência pode até ser o que melhor consulta aos interesses da Administração, em termos de preço, técnica e gradativa apropriação autóctone de uma tecnologia reconhecidamente de ponta, entre outras vantagens comparativas. Mas todas essas virtudes só podem ser aferidas é no processo mesmo do certame em que a licitação consiste.”

Importante

A publicação do Manual do Vereador pela gráfica do Senado Federal, sem a indicação da autoria de Edward Pinto da Silva, ex-servidor daquela casa, gerou condenação no processo 0433-72.2010.4.01.3400 e chama atenção para o necessário cuidado com os direitos morais também no patrimônio público.

A Lei de Inovação e Pesquisa Acadêmica n. 10.973/2004 mostra uma forma positiva e exitosa de se promover a mudança de mentalidade no que toca ao cuidado com as criações na administração pública, ao permitir diferentes soluções contratuais. Destaca-se a contribuição do Professor Pimentel ao promover a aproximação entre as Universidades públicas e setor produtivo, que tem apresentado inúmeros resultados positivos.

Conclusão

A riqueza não é mais material, mas imaterial. A noção de propriedade está acompanhando essa transformação e o cuidado com o patrimônio público precisa seguir o mesmo movimento.

O uso das novas tecnologias através da informatização do serviço público, e em especial do Judiciário, vai demandar programas de computador cada vez mais sofisticados e customizados. É preciso gerenciar esse patrimônio para que não haja desperdício e perda da análise da informação.

Conclusão

O pacto federativo brasileiro que assegura autonomia aos entes federados agrava esse problema. No âmbito do Judiciário, destaca-se a atuação do Conselho Nacional de Justiça.

Os bens incorpóreos integram o patrimônio público e devem receber tratamento econômico e racional como os demais bens públicos. A falta de regulamentação e de cuidado devido da administração para com o patrimônio público intangível acaba gerando insegurança jurídica, sobreposição de projetos, e prejuízos à administração.

Conclusão

É preciso atualizar a legislação para:permitir novas formas de contratação que valorizem os direitos imateriais;

relativizar a exigência do artigo 111 da Lei n. 8.666/1993, assegurando o acesso aos códigos-fonte quando o interesse público assim exigir, mas sem impedir a comercialização do produto no mercado;

Conclusão promover o compartilhamento de programas e informações entre os diversos órgãos da administração; e

incentivar a celebração de parcerias entre Estado e iniciativa privada para o desenvolvimento de inovações destinadas ao serviço público.

Conclusão

Os ativos intangíveis são um importante fator de desenvolvimento, uma fonte promissora de receitas para o Estado, e ainda uma possibilidade de recuperação do investimento público.

O aproveitamento e a valorização das criações resultantes do trabalho dos servidores pode reforçar essa cultura.

O trabalho dos Tribunais de Contas na orientação e contabilização adequada do patrimônio imaterial é de enorme importância.

Conclusão

Uma alteração legislativa que favoreça a valorização e a pactuação desses ativos intangíveis, acompanhada de um esforço para mudar a forma como é visto esse patrimônio dentro da administração, pode surtir excelentes resultados.

A elaboração dessas ferramentas é tarefa dos estudiosos da Propriedade Intelectual!

Não é possível continuar negligenciando o patrimônio público imaterial, que no Brasil

não possui regulamentação alguma.

Obrigado!cerf7996@tjsc.jus.br