SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS - unctad.orgunctad.org/pt/docs/edmmisc232add27_pt.pdf · A definição...

CONFERÊNCIA DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE COMÉRCIO E DESENVOLVIMENTO

SSOOLLUUÇÇÃÃOO DDEE

CCOONNTTRROOVVÉÉRRSSIIAASS

ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO

3.12 Compras Governamentais

NAÇÕES UNIDAS Nova Iorque e Genebra, 2003

NOTA O Curso de Solução de Disputas em Comércio Internacional, Investimento e Propriedade Intelectual compreende quarenta módulos.

Esse módulo foi elaborador pelo Sr. J. Perez Gabilondo, a pedido da Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD). As visões e opiniões aqui expressas são do autor, e não necessariamente das Nações Unidas, da Organização Mundial do Comércio, da Organização Mundial da Propriedade Intelectual, do Centro Internacional para a Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID), da Comissão das Nações Unidas sobre Direito do Comércio Internacional (UNCITRAL) ou do Centro de Consultoria em Direito da OMC.

Os termos usados e a forma de apresentação do documento não implicam a expressão de nenhuma opinião por parte das Nações Unidas sobre o status jurídico de qualquer país, território, cidade ou área, nem de suas autoridades, ou sobre a delimitação de suas fronteiras ou limites. Nas citações de documentos oficiais e da jurisprudência de organizações e tribunais internacionais, o nome dos países é mantido em sua forma original.

As Nações Unidas são titulares dos direitos autorais deste documento. O curso também está disponível, em formato eletrônico, no website da UNCTAD (www.unctad.org). Cópias poderão ser obtidas gratuitamente, por download, no entendimento de que serão usadas para ensino ou pesquisa, e não para fins comerciais. Solicita-se o devido reconhecimento desta fonte.

A versão deste módulo em língua portuguesa foi feita pelo Sr. FRANCISCO JOSÉ DE CASTRO REZEK, participante do Programa de Capacitação de Advogados da Missão Permanente do Brasil junto às Nações Unidas e outros Organismos Internacionais em Genebra.

Direitos autorais © UN, 2003 Todos os direitos reservados

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ÍNDICE Nota O Que Você Aprenderá 1. O Acordo sobre Compras Governamentais (AGP) 11..11 IInnttrroodduuççããoo 1.1.1 Compras Governamentais no contexto do Comércio Internacional 1.1.2 Elaboração das Regras sobre Compras Governamentais 11..22 OObbjjeettiivvooss ddoo AAGGPP 11..33 DDiissppoossiittiivvooss RReegguullaattóórriiooss eemm AAppooiioo aaooss OObbjjeettiivvooss 1.3.1 Cobertura 1.3.2 Não discriminação 1.3.3 Transparência 1.3.4 Solução de Controvérsias e Coercitividade 1.3.5 Maior Desenvolvimento das Regras sobre Compras Governamentais 11..44 TTeessttee ssuuaa CCoommpprreeeennssããoo 2. Tratamento Especial e Diferenciado para Países em Desenvolvimento 22..11 IInnttrroodduuççããoo 22..22 ““EExxcclluussõõeess AAccoorrddaaddaass”” 2.2.1 Negociação no Acesso 2.2.2 Modificação Unilateral 2.2.3 Autorização do Comitê 22..33 OO UUssoo ddee ““ooffffsseettss”” 22..44 AAssssiissttêênncciiaa TTééccnniiccaa 22..55 DDiissppoossiittiivvoo ddee TTrraattaammeennttoo EEssppeecciiaall ee DDiiffeerreenncciiaaddoo ppaarraa PPMMDDss 22..66 AA RReelluuttâânncciiaa ddooss PPaaíísseess eemm DDeesseennvvoollvviimmeennttoo 22..77 TTeessttee ssuuaa CCoommpprreeeennssããoo 3. Controvérsias no GATT 1947 e na WTO 33..11 AA IImmppoorrttâânncciiaa ddooss PPrreecceeddeenntteess 3.1.1 Compra Direta (Procedimentos Licitatórios Limitados) 3.1.2 Escopo da Obrigação de Tratamento Nacional 3.1.3 Escopo das Obrigações Relacionadas as “Especificações Técnicas” 3.1.4 O Acordo da Rodada de Tóquio e a Cobertura dos Serviços 3.1.5 Condição Legal dos Princípios após a Rodada Uruguai 33..22 CCoonnttrroovvéérrssiiaass SSeegguunnddoo oo AAGGPP ((11999944)) 3.2.1 Legislação Doméstica e o AGP 3.2.2 A Cobertura do AGP 3.2.3 Precedentes da WTO Aplicados no Caso Coréia 3.2.4 Analise dos Anexos Usando o Método Textual 3.2.5 A Questão de “Controle” 3.2.6 A História da Negociação 33..33 PPeeddiiddoo ddee NNããoo VViioollaaççããoo,, AAnnuullaaççããoo oouu DDaannoo 33..44 TTeessttee ssuuaa CCoommpprreeeennssããoo 4. Estudo dos Casos 44..11 CCaassooss ppaarraa DDiissccuussssããoo 44..22 TTeessttee ssuuaa CCoommpprreeeennssããoo

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5. Leituras Adicionais 55..11 LLiivvrrooss 55..22 RReellaattóórriiooss ddee PPaaiinnééiiss ddoo GGAATTTT//WWTTOO 55..33 DDooccuummeennttooss

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O QUE VOCÊ APRENDERÁ

Este módulo provê o leitor com uma visão geral do Acordo sobre Compras Governamentais (Agreement on Government Procurement - AGP) da Organização Mundial do Comércio (World Trade Organization – WTO), e uma distinta abrangência de suas obrigações. O capítulo 1 provê uma visão das principais características do AGP. O capítulo 2 destaca e analisa os dispositivos de tratamento especial e diferenciado do Acordo. O capítulo 3 examina as várias interpretações dos dispositivos do AGP em relação ao sistema de solução de controvérsias do GATT 1947 e, recentemente, em relação ao Entendimento sobre Solução de Controvérsias (Dispute Settlement Understending - DSU) da WTO. O estudo de casos é apresentado no capítulo 4 e recomendações de leituras no capítulo 5.

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1. O ACORDO SOBRE COMPRAS GOVERNAMENTAIS (AGP)

Após completar este capítulo, o leitor deverá estar apto para:

- Identificar os objetivos do AGP;

- Discutir os procedimentos assegurando a transparência em relação ao AGP;

- Explicar o mecanismo de solução de controvérsias do AGP; e

- Explicar as semelhanças e diferenças entre os princípios legais que regem o AGP e os princípios dos outros acordos da WTO.

11..11 IINNTTRROODDUUÇÇÃÃOO

A definição genérica de compras governamentais está relacionada ao processo pelo qual uma agência de governo compra um produto ou serviço para seu próprio uso. O principal objetivo em manter um regime de compras governamentais aberto e não discriminatório é permitir competição entre os fornecedores potenciais, e, a partir daí, assegurar que o melhor preço será obtido. Na prática, as compras governamentais podem freqüentemente ser influenciadas por uma gama de objetivos secundários que não se relacionam, ou até mesmo conflitam com o princípio do melhor preço ao obter produtos ou serviços. Exemplos desses objetivos secundários são: a promoção de indústria nacional em detrimento de competidores estrangeiros; favorecimento de fornecedores estrangeiros para obtenção de moeda estrangeira; ou discriminar certos produtos ou serviços estrangeiros por qualquer outra razão. Os procedimentos utilizados para alcançar esses objetivos secundários, tais como requerimentos licitatórios discriminatórios, licitação fechada ou seletiva e requerimentos de especificação não técnicos podem conduzir a distorções comerciais.

1.1.1 COMPRAS GOVERNAMENTAIS NO CONTEXTO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL.

As compras governamentais constantemente representam uma grande proporção da despesa total de governo, estimada em 10% e 15% do GDP, o que representa um poder aquisitivo substancial nos mercados nacionais. Em combinação com efeitos comerciais potencialmente distorcidos, devidos a objetivos secundários de governo, é compreensível que a transparência dos procedimentos e regras de compras governamentais tenha se tornado uma questão fundamental dentro do comércio internacional.

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Apesar de sua importância econômica, regulamentação de compras governamentais tem sido tradicionalmente omitidas do escopo das regras multilaterais de Acesso a Mercados tanto em bens (Art. III:8(a) e XVII:2 do GATT 1947)1, quanto em serviços (Art. XIII:1 do GATS)2.

Essa exclusão foi discutida nas negociações da Carta de Havana, aonde se chegou a seguinte conclusão:

“As práticas de Compras Governamentais tem sido tradicionalmente consideradas inalcançáveis pela linguagem dos Artigos I e III do GATT e o trabalho preparatório do GATT parece corroborar essa abordagem”3.

GATT, Índice Analítico4:

“O Documento ITO, como proposto na minuta original dos Estados Unidos, teria dispositivos para o tratamento nacional e nação mais favorecida relativos a compras governamentais de suprimentos para uso do governo. De qualquer forma, esse dispositivo foi excluído da minuta da Carta de Londres “dizendo-se ao Comitê Preparatório que uma tentativa de acordo neste compromisso trariam exceções quase tão amplas quanto o próprio compromisso...”. Durante as discussões no Sub-comitê A em Havana, foi acordado que o “parágrafo 5 (III:8) era uma exceção a todo o Artigo 18 (III). Foi percebido, posteriormente, que “o Sub-comitê tinha considerado que a linguagem no parágrafo 8 iria isentar do escopo do Artigo 18 (III) e, por esta razão, também do Artigo 16 (I), leis, regulamentos e requerimentos de compras de governo afeitos ao uso do governo, onde a revenda era somente incidental”. (Citações Transcritas: London Report, pág. 9, parag. (d)(iv). E/CONF.2/c.3/A/W.39, pág. 1. E/CONF.2/C.3/SR.41, pág. 3)”.

1.1.2 ELABORAÇÃO DAS REGRAS DE COMPRAS GOVERNAMENTAIS

O esforço inicial para incluir as Compras Governamentais nas regras internacionais de comércio foi feito na Rodada de Tóquio de Negociações Comerciais, que levou a assinatura, em 1979, do primeiro Acordo sobre Compras Governamentais5.

1 GATT 1947, Artigo III:8 (a): “Os dispositivos deste Artigo não devem aplicar-se a leis, regulamentos ou requerimentos que rejam a compra por agências de governo de produtos adquiridos para fins governamentais e não com o intuito de revenda comercial ou de utilização na produção de bens para venda comercial.” GATT 1947, Artigo XVII:2: “Os dispositivos do parágrafo 1 deste Artigo não devem ser aplicadas na importação de produtos para consumo imediato ou definitivo no uso governamental e não de outra forma para revenda ou utilização na produção de bens para venda. Com respeito a tais importações, cada Parte contratante deve acordar com o comércio das outras Partes contratantes tratamento justo e igualitário.” 2 GATS, Artigo XIII:1: “Artigos II, XVI e XVII não devem ser aplicados a leis, regulamentos ou requerimentos que rejam a compra por agências de governo de serviços adquiridos para fins governamentais e não com o intuito de revenda comercial ou de utilização no fornecimento de serviços para venda comercial.” 3 John H. Jackson, The Jurisprudence of GATT &WTO, pág. 63. Editora Cambrige University, 2000. 4 GATT, Analytical Index: Guide to GATT Law and Practice, 6ª Edição Atualizada, 1995, Volume I, pág. 190.

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O Acordo da Rodada de Tóquio descreveu o princípio de tratamento nacional em termos legais e de regulamentos de compras governamentais. Essa obrigação era claramente limitada aquelas partes que negociaram e aderiram a esse acordo “plurilateral”.

Plurilateralismo

Com a intenção de expandir o escopo e a cobertura, o Acordo da Rodada de Tóquio foi renegociado, paralelamente as negociações havidas durante a Rodada Uruguai. Essas negociações levaram a assinatura, em 15 de abril de 1994, do Acordo sobre Compras Governamentais (AGP). O AGP é de natureza “plurilateral”, o que significa que, apesar de o AGP estar incluso no Anexo 4 do Acordo que Estabelece a WTO, todos os Membros da WTO não estão compromissados ao AGP, mas tão somente as partes que aderiram a ele.

A idéia atrás da limitação de obrigações desses Países que são partes no Acordo, fez possível uma exceção a regra geral de negociação da Rodada Uruguai do “compromisso único” (single undertaking). Em outras palavras, isto significou “ampliação” e “avanço” do escopo do Acordo, “na base da reciprocidade mútua”6 ao invés da base do principio da Nação Mais Favorecida (MFN).

Artigo I, AGP, GATT, Índice Analítico7

“1. Com respeito a todas as Leis, regulamentos, procedimentos e práticas relacionadas às Compras Governamentais cobertas por este Acordo, cada parte deve apresentar imediata e incondicionalmente, aos produtos e fornecedores de outras partes ofertando produtos originados dentro do território aduaneiro das Partes (incluindo zonas franca), tratamento não menos favorável que: ...(b) aquele determinado para produtos e fornecedores de qualquer outra parte.”

As partes do AGP concordaram em: aprofundar o escopo do Acordo plurilateral; manter um Comitê Especial para administrar o AGP e utilizarem-se de um mecanismo de Solução de Controvérsias (o DSU da WTO), disponível exclusivamente para as partes do AGP.

Preâmbulo, parágrafo 7, AGP

“Desejando, de acordo com o parágrafo 6 (b) do Artigo IX do Acordo sobre Compras Governamentais, firmado em 12 de abril de 1979, emendado em 2 de fevereiro de 1987, ampliar e melhorar o Acordo sob o fundamento de reciprocidade mútua e para expandir a cobertura do Acordo para incluir contratos de serviços.8 9”

5 Este Acordo entrou em vigor em 1981 e foi subseqüentemente emendado em 1987. As emendas entraram em vigor em 1988. 6 Acordo sobre Compras Governamentais da Rodada de Tóquio, Artigo IX (6) (b). “Não após o término do terceiro ano da data da entrada em vigor deste Acordo, e periodicamente desde então, as Partes mencionadas devem empreender outras negociações, com o intuito de ampliar e aperfeiçoar este Acordo sob o fundamento de reciprocidade mútua, atentando os dispositivos do Artigo III relacionadas a países em desenvolvimento...”. 7 GATT, Analytical Index: Guide to GATT Law and Practice, 6ª Edição Atualizada, 1995, Volume I, pág. 46. 8 Acordo sobre Compras Governamentais (Anexo 4, Acordos da Rodada Uruguai), preâmbulo, parág. 7.

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Atualmente, 15 países, contando a Comunidade Européia como uma Parte, são partes do AGP10, com 7 países11.

De acordo com as estatísticas relacionadas a cobertura e a coercitividade do Acordo da Rodada de Tóquio, de 1990 a 1994 aproximadamente US$ 30 bilhões foram gastos, anualmente, com os dispositivos do Acordo. O novo AGP, levando em consideração sua cobertura mais ampla, incluindo serviços bem como bens, e sendo aplicável a entidades sub-centrais e de utilidade pública, resultou em um crescimento estimado de dez vezes no valor de compra aberta à competição internacional.

11..22 OOBBJJEETTIIVVOOSS DDOO AAGGPP

O AGP define uma estrutura de direitos e obrigações a que as partes devem adaptar sua legislação nacional, regulamentos, procedimentos e práticas relacionadas as Compras Governamentais. O escopo do AGP é mais amplo do que o do Acordo original da Rodada de Tóquio, não apenas em virtude dos problemas que rege (ponto explicado abaixo em maior detalhe), mas também porque tenta abordar as Compras Governamentais em termos mais amplos que seu predecessor. Os objetivos seguintes, listados no preâmbulo, são expressos subseqüentemente no texto do Acordo:

Não Discriminação – Preâmbulo, §3º, AGP:

“Reconhecendo que leis, regulamentos, procedimentos e práticas relacionadas às Compras Governamentais não devem ser preparadas, adotadas ou aplicadas para produtos e serviços estrangeiros ou domésticos e para produtores estrangeiros ou domésticos, com a finalidade de proporcionar proteção aos produtos ou serviços domésticos ou produtores domésticos e não deve discriminar entre produtos ou serviços estrangeiros ou entre produtores estrangeiros”;

Transparência – Preâmbulo, §4º, AGP:

“Reconhecendo que é desejável prover transparência das leis, regulamentos, procedimentos e práticas relacionadas às Compras Governamentais”;

Solução de Controvérsias – Preâmbulo, §5º, AGP:

“Reconhecendo a necessidade de estabelecer procedimentos internacionais de notificação, consultas, vigilância, e solução de controvérsias com a visão de garantir uma justa, imediata e efetiva coercitividade dos dispositivos internacionais sobre Compras Governamentais, e para manter o equilíbrio dos direitos e deveres no nível mais alto possível”;

9 Corresponde ao texto do Artigo IX:(6) (b), Acordo da Rodada de Tóquio (veja nota de rodapé nº 6) 10 As Partes do GPA são: Canadá, as Comunidades Européias e seus 15 estados Membros, Hong Kong (China), Islândia, Israel, Japão, República da Coréia, Liechtenstein, Aruba (parte da Holanda), Noruega, Singapura, Suíça e Estados Unidos da América. 11 Bulgária, Estônia, Jordânia, Kirgiquistão, Latvia, Panamá e Província Chinesa de Taiwan.

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Preâmbulo §6º, AGP:

“Reconhecendo a necessidade de considerar o desenvolvimento, necessidades financeiras e comerciais dos países em desenvolvimentos, e em particular os países menos desenvolvidos”.

11..33 DDIISSPPOOSSIITTIIVVOOSS RREEGGUULLAATTÓÓRRIIOOSS EEMM AAPPOOIIOO AAOOSS OOBBJJEETTIIVVOOSS

Estrutura do AGP:

Os objetivos estão expressos em diversos Artigos do AGP. Especificamente, o escopo e cobertura do Acordo são dispostos nos Artigos I e II. O Artigo III abrange os princípios do tratamento nacional e não-discriminação. As obrigações derivadas destes princípios estão especificadas nos requerimentos legais do processo licitatório nos Artigos VII a XV. O princípio da transparência está refletido nas disposições do Artigo XVII. Dispositivos relacionados à solução de controvérsias estão previstos no Artigo XXII, e àqueles referentes ao tratamento especial e diferenciado para os países em desenvolvimento e menos desenvolvidos são encontrados no Artigo V do Acordo.

1.3.1 COBERTURA

Escopo e cobertura do Artigo I, do AGP:

“1. Este Acordo aplica-se a qualquer lei, regulamento, procedimento ou prática relacionada a qualquer compra efetuada por entidades cobertas por este Acordo, conforme especificado no apêndice I.

2. Este Acordo aplica-se a compra qualquer que seja seu meio contratual, incluindo através de métodos como compra ou como arrendamento, aluguel ou compras a crédito, com ou sem opção de compra, incluindo qualquer combinação de produtos e serviços.

3. Onde entidades, no contexto de compra coberto por este Acordo, requerem empreendimentos não inclusos no apêndice I para outorgar contratos de acordo com requisitos particulares, o Artigo III deverá ser aplicado mutatis mutandis a tais requisitos.

4. Este Acordo aplica-se a qualquer contrato de compra de valor não inferior do que o patamar de relevância especificado no apêndice I.”

A cobertura do AGP não se estende a todas as compras governamentais. As obrigações sob o Acordo são limitadas as compras:

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• apresentadas por uma entidade constante da Lista de Partes do AGP no anexo 1 ao 3 do apêndice I do AGP, relacionadas a entidade de governo central, entidade de governo sub-central e outras entidades tais como de serviços públicos;

• de bens; e

• todos os serviços e serviços de construção especificados em lista positiva, dispostas respectivamente nos anexos 4 e 5 do apêndice I do AGP;

• para as quais o valor do contrato exceda certo patamar. Esses patamares são especificados por cada parte como patamares mínimos aplicáveis.

A Parte é apta a modificar sua cobertura sob as condições dispostas no Artigo XXIV:6 do AGP, que especifica os procedimentos para retificação ou modificação da cobertura mutuamente acordada no apêndice I a IV.

A cobertura convencional derivada do AGP plurilateral tem, desde 1994, sido complementada por uma série de acordos bilaterais entre Partes individuais. Esse sistema “folha solta” expande o escopo de aplicabilidade dos apêndices das Partes, e se tornou uma ferramenta útil, uma vez que estabelece uma solução flexível para atualizar os apêndices no momento em que ocorre a mudança.

Não obstante os princípios de coberturas estabelecidos no AGP, uma Parte pode fazer isenções específicas na Nota Geral, localizada no final da Lista de cada Parte no apêndice I.

Finalmente, deve ser notado que o AGP, Artigo V, permite que os países em desenvolvimento façam isenções a certas obrigações (veja o capítulo 2 abaixo).

Ademais, uma isenção geral está disponível a todas as Partes, sob o Artigo XXIII, por razões não econômicas tais como a proteção de interesses de segurança nacional, princípios públicos, ordem ou segurança, vida ou saúde humana, animal, ou vegetal, ou propriedade intelectual.

1.3.2 NÃO DISCRIMINAÇÃO

Tratamento Nacional e Não Discriminação, Artigo III:1-2, AGP:

“1. Com respeito a todas as Leis, regulamentos, procedimentos e práticas relacionadas às Compras Governamentais cobertas por este Acordo, cada parte deve prover imediata e incondicionalmente, aos produtos, serviços e fornecedores de outras partes, ofertando produtos ou serviços das Partes, tratamento não menos favorável que: (a) aquele determinado aos produtos, serviços e fornecedores domésticos; e (b) aquele determinado para produtos, serviços e fornecedores de qualquer outra parte.

2. Com respeito a todas as Leis, regulamentos, procedimentos e práticas relacionadas às Compras Governamentais cobertas por este Acordo, cada Parte deve assegurar:

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a) que suas entidades não devam tratar um fornecedor estabelecido localmente menos favoravelmente do que outro fornecedor estabelecido localmente, sob o fundamento de grau de afiliação estrangeira ou participação;

e

b) que suas entidades não devam discriminar contra fornecedores estabelecidos localmente sob o fundamento de país de produção do bem ou serviço fornecido, sendo o país de produção Parte do Acordo em conformidade com os dispositivos do Artigo IV.”

O Artigo III:1 e 2, dispõe sobre o princípio fundamental de Não-Discriminação.

Primeiramente, uma Parte do AGP deve estabelecer tratamento “não menos favorável” a produtos, serviços e fornecedores de outras Partes do AGP do que o tratamento dado aos produtos, serviços e fornecedores domésticos. Além disso, uma Parte do AGP deve tratar os produtos, serviços ou fornecedores de uma Parte do AGP não menos favoravelmente do que o tratamento determinado a qualquer outra Parte do AGP (não-discriminação entre Partes estrangeiras do AGP).

Ademais, o AGP obriga as Partes a garantir que as entidades governamentais não discriminem entre fornecedores locais devido à participação estrangeira ou afiliação, e que tais entidades não discriminem entre entidades locais devido ao local de produção do bem ou serviço fornecido, sob a condição de que as Regras de Origem do Artigo IV do AGP sejam respeitadas. Este dispositivo dá ao princípio da Não-Discriminação uma aplicação mais efetiva, uma vez que visa as ações individuais das entidades governamentais, e evita a discriminação individual.

Para garantir o princípio da Não-Discriminação, o Artigo III é complementado por outros dispositivos constantes do Acordo, que enfatizam os procedimentos para assegurar transparência das leis, regulamentos, procedimentos e práticas relacionadas às Compras Governamentais.

1.3.3 TRANSPARÊNCIA

O objetivo da transparência do Acordo abrange leis e regulamentos, bem como práticas e procedimentos.

Essa obrigação geral de transparência abrange dois aspectos, (a) aqueles relacionados a publicação e (b) aqueles relacionados a regulamentos de procedimentos licitatórios.

(a) Publicação:

Essa categoria inclui regras para:

(i) Publicações de:

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Artigo XVII:1

• convite para licitar para a concessão de contrato de compra (Artigo XVII:1(b)); e

Artigo XVIII:1

• intimação dos resultados da concessão (Artigo XVIII:1).

Essa obrigação, de intimação pública de ambos o convite para licitar para a concessão de contrato e os resultados da concessão, constituem um pré-requisito para participação no processo licitatório em conformidade com os requerimentos dos Artigos VII a XV do AGP. É também uma forma de controlar os resultados a posteriori. Permite a possibilidade legal de requerer explicações adicionais das entidades concedentes sobre suas práticas de compras e as razões da remoção de um fornecedor da lista de fornecedores qualificados. Além do que, licitantes qualificados, mas não contratados podem solicitar as razões técnicas que levaram a este resultado (“vantagem do licitante selecionado”)(Artigo XVIII:2(a), (b) e (c)).

Adicionalmente, informações também podem ser requisitadas em conformidade com o Artigo XIX:2, sob a “concessão contratual necessária para assegurar que a compra foi feita de forma justa e imparcial”. Este Artigo usa um pouco da linguagem do Artigo X do GATT 1994, que concerne a obrigação de publicação e administração das Regulamentações Comerciais.12

Artigo XIX:1

(ii) Publicação de qualquer lei, regulamento, decisão judicial, decisão administrativa e qualquer procedimento, incluindo as “cláusulas padrão” dos contratos em que o resultado do processo licitatório apareça. (Artigo XIX:1).

O AGP também requer que as Partes submetam ao Comitê do AGP, estatísticas sobre o número e valor dos contratos de compra das entidades, em conformidade com a categoria de seus Anexos, bem como o escopo da cobertura respectiva.

Os dispositivos que estabelecem uma obrigação de transparência reforçam a coercitividade do processo licitatório sob o AGP. Os dispositivos asseguram que contratos de compras estão abertos para todas as fontes de fornecimento, capacitando fornecedores de produtos e serviços estrangeiros a competir em pé de igualdade com os fornecedores locais (tratamento nacional).

(b) Regulamentação dos Procedimentos Licitatórios

Artigo VII

12 Para uma definição imparcial, uniforme e razoável em vários precedentes da WTO, veja o Relatório de Painel: Argentina – Medidas Afetando a Exportação de Couro Bovino e a Importação de Couro Finalizado, (Argentina - Couro Bovino), WT/DS/155/R, parágrafos 11.60 a 11.101, e Relatório de Painel: Comunidades Européias – Regime de Importação, Venda e Distribuição de Bananas, (EC – Bananas III), WT/DS27/R e WT/DS27AB/R, e o Relatório do Órgão de Apelação, parágrafos 7.212 e 199 a 204, respectivamente.

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O AGP, em seu Artigo VII, define três tipos de procedimentos licitatórios:

(i) Público: aberto a todos os fornecedores interessados.

(ii) Seletivo: licitantes são convidados de um número máximo de fornecedores (domésticos ou estrangeiros), “consistente com o parágrafo 3º do Artigo X e outros dispositivos relevantes deste Acordo”, o que proporciona com que fornecedores não qualificados que requisitem sua participação possam também ser incluídos, quando houver tempo hábil para completar o procedimento de qualificação em conformidade com os Artigos VII e IX. Ademais, fornecedores da lista permanente de fornecedores qualificados podem ser convidados a licitar. (Artigo X:2)

(iii) Limitado: A entidade contata fornecedores individualmente. O Acordo permite este desvio dos princípios gerais que regem a licitação, em conformidade com o Artigo XV, nas seguintes condições:

• Conluio dos licitantes submetidos;

• Trabalhos de arte ou razões relacionadas com a proteção do direito de patentes;

• Razões de extrema urgência;

• Entregas adicionais do fornecedor original sob certas condições;

• Protótipos, ou um primeiro produto ou serviço, ou um contrato para pesquisa;

• Circunstâncias imprevisíveis que requerem serviços de construção adicionais, não inclusos no contrato inicial;

• Serviços similares de construção em conformidade com um projeto que conta com a concessão de contrato inicial, prevendo licitação limitada;

• Produtos comprados em um mercado de matérias-primas (“commodity market”);

• Compras feitas sob condições excepcionalmente vantajosas que ocorreram em um período muito curto (liquidação); e

• Contratos concedidos aos vencedores de concurso, sob certas condições, julgado por um júri independente.

Quando um contrato é concedido sob o procedimento licitatório limitado, a agência concedente é obrigada a preparar um relatório, que ficará à disposição das autoridades governamentais da Parte (Artigo XV:2). Este relatório estabelece o fundamento que as Partes do Acordo podem usar para iniciar várias ações sob o AGP, por exemplo: requerer um Relatório e Análise (explicação a ser fornecida pelas entidades em cumprimento aos requerimentos de publicação do Artigo XVIII:2); preparar um relatório intitulado Informação e Análise ( a ser apresentado pelas Partes ao Comitê, sob o Artigo XIX); ou iniciar um Procedimento de Impugnação (veja Artigo XX).

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Finalmente, como se refere ao princípio da transparência, deve ser notado que o AGP contém uma proibição explícita ao “offsets” como requisito de qualificação (Artigo XVI:1). O conceito de offsets é descrito na nota de rodapé nº 7 do Artigo XVI:1 do AGP como:

“medidas usadas para encorajar o desenvolvimento local ou melhorar as contas de balanço de pagamentos por meio de conteúdo doméstico, licença de tecnologia, requisitos de investimento, comércio recíproco ou requisitos similares.”

Entretanto, este dispositivo permite tratamento diferenciado para países em desenvolvimento (capítulo 2 abaixo).

1.3.4 SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS E COERCITIVIDADE

(a) O DSU e os dispositivos especiais do AGP.

O Artigo XXII do AGP contém as regras de solução de controvérsias que, dada a natureza plurilateral do Acordo, são obrigatórias somente para as Partes. Elas estabelecem modalidades particulares que devem ser consideradas em um procedimento de solução de controvérsias sob o AGP.

Como princípio geral, expresso no Artigo XXII:1, o Entendimento de Solução de Controvérsias – DSU da WTO aplica-se a disputas sob o AGP. De qualquer forma, o Artigo XXII:1 dispõe que em caso de conflito, o Artigo XXII do AGP prevalece.

Consultas e Solução de Controvérsias, Artigo XXII:1, AGP:

“Os dispositivos do Entendimento de Regras e Procedimentos Regendo a Solução de Controvérsias sob o Acordo da WTO (doravante denominado “Entendimento de Solução de Controvérsias”) deve ser aplicável exceto como de outro modo especificamente disposto abaixo:”

O Artigo XXII:3 dispõe que o uso do sistema de solução de controvérsias do AGP é restrito aqueles Membros da WTO que são Partes do AGP. Em outras palavras, o Órgão de Solução de Controvérsias (Dispute Settlement Body - DSB) pode, por exemplo, estabelecer painéis, que, em razão do AGP, são abertos apenas as Partes do AGP, como Membros ou terceiras partes.


“O DSB deve ter autoridade para estabelecer painéis, adotar relatórios do Painel e do Órgão de Apelação, fazer recomendações ou decidir sobre o problema, manter vigilância sobre a implementação de decisões e recomendações, e autorizar a suspensão de concessões e outras obrigações sob este Acordo ou consultas referentes a soluções quando a retirada de medidas tidas como contrárias ao Acordo não é possível, desde que somente Membros da WTO Partes neste Acordo participem das decisões ou ações tomadas pelo DSB em relação às disputas sob este Acordo.”

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(b) Não Contra-Retaliação

Contra-Retaliação

A não obediência ao AGP, não pode ser sujeita a retaliação sob os “acordos cobertos” do Apêndice 1 nos procedimentos do DSU. Ao contrário, outros dispositivos dos Acordos da WTO, que um Painel pode ter examinado por infrações dos dois tipos de não obediência (infrações de dispositivos do AGP e infrações de dispositivos de outros Acordos), não podem nunca se sujeitar a contra-retaliação envolvendo concessões ou outras obrigações negociadas sob o AGP.


“Não obstante o parágrafo 2º do Artigo 22 do Entendimento de Solução de Controvérsias, qualquer disputa apresentada sob qualquer Acordo listado no Apêndice 1 para o Entendimento de Solução de Controvérsias, desde que não seja este Acordo, não deve resultar na suspensão das concessões ou outras obrigações sob este Acordo, e qualquer disputa apresentada sob este Acordo não deve resultar na suspensão de concessões ou outras obrigações sob qualquer outro listado no mencionado Apêndice 1.”

(c) Procedimentos de Impugnação

Artigo XX

Os procedimentos de impugnação são resultado das dificuldades encontradas para honrar as recomendações nos procedimentos de solução de controvérsias que pedem por uma solução “retrospectiva”. De fato, alguns dizem que a natureza da decisão do Painel no litígio Noruega - Compras de Equipamentos de Arrecadação de Taxas para a Cidade de Trondheim13” é o que levou a inclusão deste dispositivo especial no AGP.

Os dispositivos sobre os procedimentos de impugnação, encontrados no Artigo XX, introduzem um mecanismo único e separado de executar o AGP. Este Artigo requer que as Partes do AGP criem um sistema doméstico de impugnação de licitação, para o propósito de dar aos fornecedores, que acreditam que a compra tenha sido executada de forma inconsistente aos requerimentos do AGP, o direito de recorrer a um tribunal doméstico independente.

No caso, a Parte opta por conferir a função do sistema de impugnação de licitação a um imparcial e independente órgão revisor, e a decisão deste órgão deve ser feita sujeita a revisão judicial ou as condições procedimentais dispostas no Artigo XX:6 (a) a (g):

• Participantes podem ser ouvidos antes que seja dada uma opinião ou se chegue a uma decisão;

13 “...os atos de não cumprimento são atos que ocorreram no passado...A única saída...seria a anulação do contrato e a reinicialização do processo de compra. O Painel não considerou apropriado fazer tal recomendação”, Relatório do Painel, Noruega – Compra de Equipamentos de Arrecadação de Taxas para a Cidade de Trondheim, GPR.DS2/R, parágrafo 4.17.

16

• Participantes podem ser representados e acompanhados;

• Participantes devem ter acesso a todos os procedimentos;

• Procedimentos podem ocorrer em público;

• Opiniões ou decisões são dadas em escrito com declaração descrevendo os fundamentos das opiniões ou decisões;

• Testemunhas podem ser apresentadas; e

• Documentos são revelados ao órgão de revisão.

É de particular importância a obrigação de conferir ao órgão de revisão a competência de determinar a correção de uma infração ao Acordo ou compensação por perdas e danos sofridos por um fornecedor. Mas isto deve ser limitado aos custos de preparação da licitação ou protesto.

Artigo:7, Procedimentos de Impugnação, AGP:

“Procedimentos de Impugnação devem estabelecer:

(a) Medidas provisórias rápidas para corrigir infrações ao Acordo e para preservar oportunidades comerciais. Tal ação pode resultar em suspensão do processo de compra. Entretanto, o procedimento pode determinar que conseqüências adversas derrogatórias para os interesses em causa, incluindo o interesse público, podem ser levadas em conta na decisão sobre se tais medidas devem ou não ser aplicadas. Em tais circunstâncias, a justa causa para não agir deve ser fornecida por escrito.

(b) Uma avaliação e uma possibilidade de decisão sobre a justificativa da impugnação;

(c) Correção da infração ao Acordo ou compensação por perdas e danos sofridos, que podem ser limitados aos custos de preparação da licitação ou protesto.”

1.3.5 MAIOR DESENVOLVIMENTO DAS REGRAS SOBRE COMPRAS GOVERNAMENTAIS.

Enquanto o AGP é um acordo plurilateral dentro da estrutura multilateral da WTO, iniciativas foram tomadas para regular as compras governamentais em um nível multilateral mais amplo. O primeiro passo foi dado na Reunião Ministerial de Singapura em 1996, que estabeleceu um mandato ao Grupo de Trabalho sobre Transparência em Compras Governamentais:

Declaração Ministerial de Cingapura, 199614:

14 WT/MIN(96)/DEC, 18 de dezembro de 1996, promulgada na primeira Conferência Ministerial da WTO, Cingapura, de 9 a 13 de dezembro de 1996.

17

“21. Ademais, nós concordamos em: estabelecer um grupo de trabalho para conduzir um estudo sobre transparência nas práticas de compras governamentais, levando em consideração políticas nacionais, e, baseado neste estudo, desenvolver elementos para a inclusão em um Acordo apropriado”.

Mais recentemente, a quarta Reunião Ministerial de Doha, adotou uma Declaração Ministerial, que dispôs que as negociações, restringidas ao escopo de transparência, devem começar após a quinta Reunião Ministerial, e além do mais, que essas negociações devem ser baseadas no progresso do Grupo de Trabalho sobre Transparência.

Declaração Ministerial de Doha, 200115:

“26. Reconhecendo a necessidade de um Acordo multilateral sobre transparência em compras governamentais e a necessidade de intensificar a assistência técnica e desenvolver aptidões nessa área, nós concordamos que as negociações irão iniciar-se após a Quinta Sessão da Conferência Ministerial sob o pressuposto de que se deve tomar uma decisão, por consenso explícito, na sessão de modalidades de negociação. Essas negociações irão basear-se no progresso alcançado no Grupo de Trabalho sobre Transparência em Compras Governamentais naquele momento e levará em consideração as prioridades de desenvolvimento dos participantes, especialmente as dos países menos desenvolvidos. As negociações devem limitar-se aos aspectos da transparência e por esta razão não restringirá o escopo dos países em dar preferências a produtos e fornecedores domésticos. Nós nos comprometemos a assegurar assistência técnica e suporte para o desenvolvimento de aptidão adequados, durante as negociações e após sua conclusão.”

Até o momento, o Grupo de Trabalho não alcançou um grande progresso.

GATS

Em adição à iniciativa de criar um acordo sobre transparência, o Grupo de Trabalho tem conduzido negociações multilaterais no Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços – GATS, em conformidade com o Artigo XIII:2 GATS. De qualquer forma, o progresso tem sido lento.

Revisão

Aparte da revisão anual pelo Comitê de Compras Governamentais (o Comitê), o AGP contém um mecanismo de revisão, estabelecido pelo Artigo XXIV:7(b), que implica negociações obrigatórias, dentro de três anos da entrada em vigor do Acordo, para o propósito de aperfeiçoar o Acordo e estender sua cobertura.

Artigo XXIV:7(a) – (b), dispositivos Finais, AGP:

“Revisões, Negociações e Trabalhos futuros.

15 WT/MIN(01)/DEC/1, 20 de novembro de 2001, promulgada na quarta Conferência Ministerial, Doha, Qatar, de 9 a 14 de novembro de 2001.

18

(a) O Comitê deve rever anualmente a implementação e operação deste Acordo levando em consideração os objetivos mencionados. O Comitê deve informar anualmente o Conselho Geral da WTO os desenvolvimentos durante os períodos cobertos por tais revisões.

(b) Não após o término do terceiro ano da data da entrada em vigor deste Acordo, e periodicamente desde então, as Partes mencionadas devem empreender outras negociações, com o intuito de aperfeiçoar este Acordo e alcançar a maior extensão possível de sua cobertura dentre todas as Partes sob o fundamento de reciprocidade mútua, atentando para os dispositivos do Artigo V relacionados aos países em desenvolvimento.”

No momento, de acordo com o Comitê, esta revisão tem três propósitos principais:

• Simplificação e aperfeiçoamento;

• Expansão da cobertura; e

• Remoção das restrições discriminatórias existentes (incluindo a derrogação da Nação Mais Favorecida – NMF)

O objetivo principal das negociações sob o Artigo XXIV:7, é “a expansão da afiliação ao Acordo através de maior acessibilidade a não-Partes.16”

11..44 TTEESSTTEE SSUUAA CCOOMMPPRREEEENNSSÃÃOO

1. Quais princípios básicos do sistema multilateral são parte do AGP, e até que ponto?

2. O que é ima “entidade” segundo o AGP?

3. Quais são as características de retaliação na estrutura do AGP?

4. O que significa “offset” e que condições legais envolve segundo o AGP?

16 Relatório do Comitê sobre Compras Governamentais, 2002, GPA/73.

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2. TRATAMENTO ESPECIAL E DIFERENCIADO PARA PAÍSES EM DESENVOLVIMENTO


- Identificar os dispositivos de Tratamento Especial e Diferenciado constantes do AGP;

- Interpretar o efetivo escopo de alguns dos dispositivos de Tratamento Especial e Diferenciado segundo o AGP;

- Avaliar os tipos de dispositivos sobre Tratamento Especial e Diferenciado que pode ser do interesse de um país em desenvolvimento em aceder ao AGP;

- Determinar quando é o melhor momento para invocar os dispositivos de Tratamento Especial e Diferenciado.

22..11 IINNTTRROODDUUÇÇÃÃOO

Artigo V

Conforme apontado no sub-capítulo 1.2, o preâmbulo do AGP reconhece que as necessidades de desenvolvimento financeiro e comercial dos países em desenvolvimento, em particular os países menos desenvolvidos (PMDs), devem ser levadas em consideração. As necessidades financeiras e comerciais são explicadas e especificadas como objetivo na parte operacional do Acordo (Artigo V:1):

Tratamento Especial e Diferenciado para Países em Desenvolvimento, Artigo V, AGP:

“Objetivos

1. As Partes devem, na implementação e administração deste Acordo, através dos dispositivos previstos neste Artigo, levar em devida consideração o desenvolvimento, necessidade financeira e comercial dos países em desenvolvimento, em particular os países menos desenvolvidos, em suas necessidades para:

(a) salvaguardar suas posições no balanço de pagamentos e assegurar o nível de reservas adequado para implementação de programas de desenvolvimento econômico;

(b) promover o estabelecimento ou desenvolvimento de indústrias domésticas incluindo o desenvolvimento em pequena escala e indústrias residenciais em área rural ou áreas retiradas; e desenvolvimento econômico de outros setores da economia;

(c) apoiar unidades industriais até que se tornem totalmente ou substancialmente dependentes de compras governamentais; e

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(d) encorajar seus desenvolvimentos econômicos através de acordos amistosos entre países em desenvolvimento apresentados na Conferência Ministerial da Organização Mundial do Comércio (doravante referida como WTO) e não desaprovados por esta.”

Listando explicitamente estes objetivos, o Acordo dispõe claramente os parâmetros para uma interpretação geral do AGP tais como, e, em particular, no caso de uma disputa envolvendo um país em desenvolvimento. Estes parâmetros servem como ferramentas para a aplicação dos dispositivos que permitem Tratamento Especial e Diferenciado para países em desenvolvimento individualmente, conforme disposto nos parágrafos operacionais 4 e 5, do Artigo V.

O Artigo V, parágrafos 2 e 3, estabelecem regras gerais que visam guiar as Partes quando assumem compromissos segundo o AGP. Segundo o Artigo V:2, cada Parte do AGP deve, na preparação e aplicação de leis, regulamentos e procedimentos afetando a compra governamental, “facilitar” importações aumentadas de países em desenvolvimento. Adicionalmente, o Artigo V:3 determina que os parâmetros do Artigo V:1 devem ser levados em consideração no curso das negociações em respeito à compra de países em desenvolvimento cobertos pelo AGP. O parágrafo continua com uma obrigação para países desenvolvidos “tentarem” incluir na cobertura de sua lista produtos e serviços de interesse de exportação dos países em desenvolvimento.

Esses objetivos e regras gerais são complementados por cláusulas “operacionais”, que se relacionam a três tipos de Tratamento Especial e Diferenciado:

• Exclusão das regras de tratamento nacional, com respeito a certos produtos, de serviços e entidades cobertas pelo Acordo;

• Exclusão ou modificação das listas de coberturas;

• Uso de “offsets” para promover o desenvolvimento ou aperfeiçoar a situação do balanço de pagamentos.

22..22 ““EEXXCCLLUUSSÕÕEESS AACCOORRDDAADDAASS””

As “exclusões acordadas” podem ser obtidas por três mecanismos: (i) através de negociações (Artigo V:4), (ii) através de emendas unilaterais das listas de cobertura (Artigo V:5), ou (iii) requisitando ao Comitê a concessão da exclusão (Artigo V:5).

Artigo V:4, AGP:

“4. Um país em desenvolvimento pode negociar com outros participantes, em negociações sob este Acordo, exclusões mutuamente aceitáveis das regras de tratamento nacional em respeito a certas entidades, produtos ou serviços que são inclusos nesta listas de cobertura, tendo relação com as circunstâncias particulares de cada caso. Em tais negociações, as considerações mencionadas nos sub-parágrafos 1(a) até 1(c) devem ser devidamente considerados. Um país em desenvolvimento participando de acordos amistosos, regionais ou globais, entre países em

21

desenvolvimento referidos no sub-parágrafo 1(d) também podem negociar exclusões em suas listas, tendo relação com as circunstâncias particulares de cada caso, levando em consideração, inter alia, os dispositivos de compras governamentais previstos nos acordos amistosos regionais e globais concernentes e, em particular, produtos ou serviços que podem estar sujeitos a programas comuns de desenvolvimento industrial.”

Artigo V:5, AGP:

“5. Após a entrada em vigor deste Acordo, um país em desenvolvimento, Parte, pode modificar suas listas de cobertura em conformidade com os dispositivos para modificação de tais listas contidas no parágrafo 6 do Artigo XXIV, tendo relação com seu desenvolvimento, necessidades financeiras e comerciais, ou pode requerer ao Comitê sobre Compras Governamentais (doravante denominado “o Comitê”) que conceda exclusões das regras de tratamento nacional de certas entidades, produtos ou serviços que estão inclusos em suas listas de cobertura, tendo relação com as circunstâncias particulares de cada caso e levado em consideração os dispositivos dos sub-parágrafos 1(a) até 1(c). Após a entrada em vigor deste Acordo, um país em desenvolvimento, Parte, também pode requerer ao Comitê a concessão de exclusão de certas entidades, produtos ou serviços que estão inclusos em suas listas de cobertura a luz de sua participação em acordos amistosos regionais ou globais entre países desenvolvidos, tendo relação com as circunstâncias particulares de cada caso e levando em consideração os dispositivos do sub-parágrafo 1(d). Cada requerimento ao Comitê por um país em desenvolvimento, Parte, relacionado à modificação de lista deve ser acompanhada por documentação relevante ao requerimento ou por certas informações como pode ser necessário para a consideração do problema”.

2.2.1 NEGOCIAÇÃO NO ACESSO

O parágrafo 4 intitula um país em desenvolvimento, durante o processo de acesso ao Acordo, a negociar derrogações das regras de tratamento nacional com respeito a certas entidades, produtos e serviços. De qualquer forma, esta possibilidade é condicionada a parâmetros dispostos nos sub-parágrafos (a) a (c) do parágrafo 1 do Artigo V.

Em segundo lugar, o parágrafo 4 também permite que um país em desenvolvimento negocie exclusões de sua lista de cobertura, sob a condição do parâmetro (d) do parágrafo 1. Em outras palavras, negociar exclusões da lista de cobertura pode ser permitido quando um país em desenvolvimento está participando de um acordo amistoso global ou regional entre países em desenvolvimento. Essa possibilidade deve ser avaliada em conformidade com as “circunstâncias particulares do caso”.

22

2.2.2 MODIFICAÇÃO UNILATERAL

O segundo mecanismo, regido pelo Artigo V:5, capacita um país em desenvolvimento a adquirir Tratamento Especial e Diferenciado após a entrada em vigor do Acordo, através de modificação unilateral de sua lista de cobertura. Isso só pode ser feito em conformidade com os dispositivos de modificação, previstos no Artigo XXIV, parágrafo 6 do AGP, e tendo relação com o desenvolvimento do país, necessidades financeiras e comerciais.

2.2.3 AUTORIZAÇÃO DO COMITÊ

Após a entrada em vigor do Acordo, um país em desenvolvimento tem a possibilidade de voltar-se ao Comitê sobre Compras Governamentais para obter os dois tipos de Tratamento Especial e Diferenciado.

O país em desenvolvimento pode requisitar ao Comitê a concessão da exclusão das regras de tratamento nacional para certas entidades, produtos ou serviços em sua lista de cobertura, condicionada às “circunstâncias particulares de cada caso” e “levando em devida consideração os dispositivos dos sub-parágrafos 1(a) até (c) do Artigo V”.

Um país em desenvolvimento pode, ainda, requisitar ao Comitê a concessão de exclusões para certas entidades, produtos ou serviços, inclusos em sua lista de cobertura, como resultado da participação deste país em acordos amistosos regionais ou globais. Correspondentemente, esta requisição também será condicionada às “circunstâncias particulares de cada caso” e “levando em devida consideração os dispositivos do sub-parágrafo 1(d)”.

22..33 OO UUSSOO DDEE ““OOFFFFSSEETTSS””

Como princípio geral, o uso de offsets é expressamente proibido pelo AGP (Artigo XVI). Tais medidas são definidas na nota de rodapé 7 do Artigo XVI:1 do AGP.

Artigo XVI:1, AGP, nota de rodapé 7:

“Offsets em compras governamentais são medidas usadas para encorajar o desenvolvimento local ou aperfeiçoar as contas de balanço de pagamentos por meio de conteúdo doméstico, licença de tecnologia, requisitos de investimentos, comércio recíproco ou requisitos similares.”

O terceiro e particularmente importante dispositivo de Tratamento Especial e Diferenciado é a exclusão de países em desenvolvimento da proibição geral de uso de “offsets”. De acordo com o Artigo XVI:2, países em desenvolvimento podem negociar,

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no momento de seu acesso, condições para o uso de offsets, garantindo que só serão usados como qualificação para participar do processo de compra, e não como critério para concessão de contratos. Esse dispositivo é valioso porque coloca esses países em uma posição diferente, de um ponto de vista legal, quando negociam suas acessões ao AGP.

Offsets, Artigo XVII:2, AGP:

“...[um] país em desenvolvimento pode, no momento de seu acesso, negociar condições para o uso de offsets, tais como requisitos para de incorporação de conteúdo doméstico. Tais requisitos devem ser usados somente como qualificação para participar no processo de compra e não como critério para concessão de contratos. As condições devem ser objetivas, claramente definidas e não discriminatórias. Elas devem ser apresentadas no Apêndice I do país, e pode incluir limitações precisas na imposição de offsets em qualquer contrato sujeito a este Acordo. A existência de tais condições deve ser notificada ao Comitê e inclusa no aviso de proposta de compra e outros documentos”.

Comparado com outros dispositivos do Acordo que podem ser invocados, e que requerem consentimento de países desenvolvidos, Partes, países em desenvolvimento podem usar este dispositivo como uma ferramenta antes de suas decisões de comprometerem-se às disciplinas do AGP. Enquanto o Artigo XVI:2 especifica que offsets devem ser usados somente como “qualificação” para participar no processo de compra e não como critério para “concessão” de contratos, e que essas condições devem ser claras, objetivas e não discriminatórias, isso não deveria reduzir o potencial Tratamento Especial e Diferenciado que pode derivar do escopo do dispositivo.

22..44 AASSSSIISSTTÊÊNNCCIIAA TTÉÉCCNNIICCAA

Os dispositivos de Tratamento Especial e Diferenciado são complementados por dispositivos de Assistência Técnica (Artigo V:8 e 9) e o compromisso dos países desenvolvidos, Partes do Acordo, de estabelecer centros de informação que irão responder a requisições razoáveis de informações por parte dos países em desenvolvimento. (Artigo V:11).

Os dispositivos de Assistência Técnica previstos no Artigo V:8, são baseados na obrigação dos países desenvolvidos de estabelecer, quando requisitado, a um país em desenvolvimento, Parte do Acordo, “toda assistência técnica” que o país desenvolvido julgar apropriada para solucionar problemas no campo das compras governamentais.

A assistência é expressamente condicionada pelo princípio da não discriminação entre países em desenvolvimento ( Artigo V:9). Infelizmente, o Artigo não determina o escopo exato da assistência, o que de fato deixa uma margem de discrição para o país desenvolvido que provê a assistência.

24

Artigo V:9, AGP:

“Essa assistência, que deve ser prestada sob o fundamento de não discriminação entre países em desenvolvimento, Partes, deve relacionar-se, inter alia, a:

- a solução de problemas técnicos particulares relacionados à concessão de um contrato específico; e

- qualquer outro problema que a Parte requerente e outra Parte concordem em negociar dentro do contexto dessa assistência.”

Deve ser notado, de qualquer forma, que o parágrafo 10 do Artigo V dispõe expressamente que o dispositivo inclui tradução de documentos de qualificação e ofertas feitas por fornecedores de países em desenvolvimento em uma linguagem oficial da WTO. O país desenvolvido tem a discrição de recusar a tradução quando achar que será “muito trabalhoso”. Em caso de recusa, uma explicação deve ser fornecida quando requisitada.

22..55 DDIISSPPOOSSIITTIIVVOO DDEE TTRRAATTAAMMEENNTTOO EESSPPEECCIIAALL EE DDIIFFEERREENNCCIIAADDOO PPAARRAA PPMMDDss..

O Artigo V:12 contém um dispositivo concedendo Tratamento Especial para PMD Partes, com respeito a produtos ou serviços originados nesses países Partes do Acordo (atualmente nenhum). Adicionalmente, o AGP estabelece a possibilidade de estender o benefício deste Acordo aos LCDs que não são Partes do AGP, com respeito a produtos ou serviços originados nesses países.

Artigo V:12, AGP:

“... tratamento especial será concedido aos países menos desenvolvidos, Partes, e aos fornecedores nessas Partes, com respeito a produtos ou serviços originados nessas Partes, no contexto de qualquer medida, geral ou específica, em favor de países em desenvolvimento, Partes. Uma Parte pode, ainda, conceder os benefícios deste Acordo a fornecedores em países menos desenvolvidos que não são Partes, com respeito a produtos ou serviços originados nesses países.”

Adicionalmente, o Artigo V:13 impõe uma obrigação a cada país desenvolvido, sob requisição, de fornecer assistência para a promoção de licitantes nos PMDs, bem como uma obrigação de assistir os licitantes e fornecedores a obedecer aos padrões e regulamentos técnicos relacionados a produtos ou serviços que são sujeitos à compra planejada.

Os dispositivos de tratamento especial para os LCDs impõem obrigações pesadas em relação a assistência técnica dada por países desenvolvidos (veja sub-capítulo 2.3 acima).

25

22..66 AA RREELLUUTTÂÂNNCCIIAA DDOOSS PPAAÍÍSSEESS EEMM DDEESSEENNVVOOLLVVIIMMEENNTTOO

Na prática, países em desenvolvimento e PMDs têm demonstrado-se relutantes em aceder ao AGP. Um estudo feito pela UNCTAD encontrou diversas razões para essa atitude.17

Primeiro, os requerimentos típicos vinculados aos produtos ou serviços sob compras governamentais, em particular em países desenvolvidos, são de tal natureza que países em desenvolvimento tem dificuldade para participar. Ao contrário, a abertura do setor de compras dos países em desenvolvimento irá provavelmente beneficiar fornecedores em países desenvolvidos mais do que em outros países em desenvolvimento ou PMDs. Conclusivamente, os benefícios econômicos advindos do AGP em termos de exportação serão marginais.

Segundo, uma alternativa potencial ao AGP é abrir o mercado de compras governamentais regionalmente, para a qual não há necessidade de aceder ao AGP. De fato, negociações sobre compras governamentais tem tido um importante papel nos esquemas de integração regional entre países em desenvolvimento e entre países desenvolvidos e em desenvolvimento. Terceiro, em termos de ganho de eficiência com a aplicação das regras do AGP, o acesso não oferece qualquer vantagem substancial para países em desenvolvimento, como o uso de licitação é amplamente difundido, é controverso se o uso de “offsets” no período de acesso pode equilibrar essa situação. Finalmente, com respeito a compras pagas com a ajuda direcionada para essas compras, o AGP não se aplica.

22..77 TTEESSTTEE SSUUAA CCOOMMPPRREEEENNSSÃÃ

OO

1. O que são “exclusões acordadas” e como são reguladas?

2. Por qual mecanismo são obtidas as “exclusões acordadas” segundo o AGP?

3. Quais as vantagens que os países em desenvolvimento podem obter durante o período de acesso?

4. Qual vantagem adicional é prevista segundo o AGP pra os países menos desenvolvidos?

17 Fonte: UNCTAD, Manual para Negociadores Comerciais de Países Menos Desenvolvidos, Nações Unidas, Nova Iorque e Genebra, 1999.

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3. CONTROVÉRSIAS NO GATT 1947 E NA WTO


- Usar os precedentes como ferramentas para ajudar a esclarecer as obrigações do AGP;

- Reconhecer os princípios e regras do AGP e do Acordo da Rodada de Tóquio conforme têm sido interpretados nas soluções de controvérsias;

- Entender o escopo e implicações desses precedentes para um dirigente tendo que decidir se vai ou não aceder ao AGP;

- Identificar os instrumentos fornecidos pelo AGP que irão ser mais úteis à um país em desenvolvimento envolvido em uma disputa na WTO segundo o AGP.

33..11 AA IIMMPPOORRTTÂÂNNCCIIAA DDOOSS PPRREECCEEDDEENNTTEESS

As seções prévias descreveram a estrutura regulatória que rege as relações entre Membros da WTO que são Partes do AGP. Tem sido feito um esforço constante no sentido de expandir a cobertura e a afiliação do AGP, como evidenciado na prática de aplicar as regras sobre compras governamentais como adotado durante a Rodada de Tóquio, suas emendas subseqüentes e como resultado da Rodada Uruguai.

Alguns dispositivos do Acordo têm sido objeto de solução de controvérsias segundo os mecanismos do Acordo da Rodada de Tóquio. Como notado esse mecanismo era limitado às Partes do Acordo e formalmente separado do mecanismo de solução de controvérsias do GATT 1947 (Artigos XXII e XXIII). A responsabilidade de administrar o mecanismo recaiu sobre o Comitê de Compras Governamentais do Acordo da Rodada de Tóquio.

Coercitividade das Obrigações, Instituições, Artigo VII:1, Acordo de Tóquio:

“Deverá ser estabelecido sob este Acordo um Comitê sobre Compras Governamentais (referido neste Acordo como “O Comitê”)

Solução de Controvérsias, Artigo VII:7, Acordo da Rodada de Tóquio:

“[o Comitê]...sob requisição de qualquer parte na disputa, [deve] estabelecer painel para:

(a) examinar o problema;

(b) consultar regularmente as partes da disputa e dar total oportunidade a elas para desenvolver uma solução mutuamente satisfatória;

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Solução de Controvérsias, Artigo VII:7, Acordo da Rodada Tóquio

(c) fazer declaração concernente aos fatos do problema conforme se relacionam com a aplicação deste Acordo e fazer tais constatações para assistir o Comitê em suas recomendações ou decisões sobre o problema.”

“11. Após completar o exame ou após o relatório do painel, o grupo de trabalho ou outro órgão subsidiário é apresentado ao Comitê, o Comitê deve dar ao problema uma consideração imediata. Com respeito a esses relatórios, o Comitê deve tomar uma atitude apropriada, normalmente dentro de trinta dias do recebimento do relatório a menos que seja ampliado pelo Comitê, incluindo:

(a) uma declaração concernente aos fatos do problema;

(b) recomendações a uma ou mais Partes; e/ou

(c) qualquer outra decisão que julgar apropriada. Qualquer recomendação do Comitê deve visar uma resolução positiva do problema sob o fundamento de dispositivos operacionais deste Acordo e seus objetivos dispostos no Preâmbulo.

Coercitividade, Artigo VII:11-12, Acordo da Rodada de Tóquio:

12. Se uma Parte para a qual recomendações são feitas considerar-se inapta a implementá-las, deverá fornecer imediatamente, em escrito, suas razões ao Comitê. Neste caso, o Comitê deve considerar qual ação futura será apropriada.”

Três procedimentos de Painel18 ocorreram dentro da estrutura do Acordo da Rodada de Tóquio. Deve-se ressaltar as questões legais que foram levantadas, uma vez que são atualmente relevantes na interpretação do escopo de certas obrigações legais contidas no AGP da Rodada Uruguai. Essas questões legais eram:

• As condições para “compra direta”, conhecida como “procedimentos licitatórios limitados” na terminologia do AGP;

• O escopo do tratamento nacional;

• O escopo da expressão “especificações técnicas”;

• A cobertura de serviços (não cobertos pelo Acordo da Rodada de Tóquio) relacionados à compra de produtos que eram cobertos pelo Acordo; e

• A definição de “parâmetro” e “valor contratual”19.

18 Relatório do Painel, EEC-Value-added Tax and Threshold, GPR/21, datado de 16/05/1984; Relatório do Painel, United States-Procurement for a Sonar Mapping System, GPR.DS1 (não adotado), datado de 23/04/1992; e Relatório do Painel, Norway-Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim, GPR.DS/2/R, datado de 13/05/1992. 19 “... o termo valor contratual constante do Artigo I:1(b) deveria ser interpretado como sendo o custo total para entidade, levando em consideração todos o s elementos que iriam normalmente entrar no preço final, e iriam por esta razão incluir qualquer VAT pagável, a menos que a entidade fosse isenta do pagamento da VAT... assim ...a presente prática da EEC de excluir a VAT não estava em conformidade

28

3.1.1 COMPRA DIRETA (PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS LIMITADOS)

No caso Norway-Procurement20 a questão apresentou-se no sentido de descobrir se a Noruega recorreu à licitação única de acordo com os dispositivos previstos no Acordo da Rodada de Tóquio. Procedimentos licitatórios são regidos pelo Artigo V do Acordo e os dispositivos relevantes são cobertos pelo Artigo V:15(e). Neste caso:

(i) De uma perspectiva procedimental, invocar esse dispositivo transferiu o ônus da prova à Noruega (que invocou o dispositivo);

(ii) Dada a natureza excepcional do dispositivo, os Estados Unidos, o reclamante no caso, sustentou que o dispositivo de exceções deveria ser interpretado em sentido estrito21.

(iii) De uma perspectiva substantiva, foi argüido que o contrato entre a Administradora de Rodovias Públicas Norueguesas e o fornecedor, Micro Design, não tinha como seu propósito principal a compra de “pesquisa e desenvolvimento”, mas um sistema de coleta de taxas (que é um “produto”). Isso não constitui uma exceção segundo o Artigo V:15(e), que se aplica unicamente a manufatura de um primeiro produto em ordem de executar um contrato de pesquisa e desenvolvimento.

Nos argumentos sobre o que constitui pesquisa e desenvolvimento para o propósito do Acordo, foi importante saber quem obteve no fim a propriedade do conhecimento gerado pela execução do contrato: a entidade governamental ou o fornecedor (neste caso, Micro Design, era o proprietário). Por outro lado, foi sustentado que o Acordo não se referia a propriedade intelectual e desta maneira deveria ter sido regida por regulamentos internos de cada Parte22.

Nas discussões sobre o que constitui um protótipo, foi argüido que não era apropriado aplicar a exceção do Artigo V:15(e) a “produtos finais”, tais como um sistema operacional de coleta de taxas. Nem poderia um contrato considerar o desenvolvimento original de um protótipo (primeiro produto) uma vez que seu conteúdo fora além da nota de rodapé do Artigo V:15(e), que dispõe que desenvolvimento original: “...não se estende a quantidade de produção para estabelecer viabilidade comercial ou para recuperar custos de pesquisa e desenvolvimentos”23.

O Painel começou determinando a aplicabilidade do Acordo ao caso, uma vez que a Administradora de Rodovias Públicas Norueguesas era uma “entidade” coberta pelo Acordo24. Após, o Painel analisou a extensão a que a exceção ao Artigo invocado

com essa interpretação do Acordo existente quando a entidade não estava isenta do pagamento da VAT.” Relatório do Painel, EEC-Value-added Tax and Threshold, GPR/21, § 28. 20 Relatório do Painel, Norway-Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim, GPR.DS2/R, adotado pelo Comitê sobre Compras Governamentais em 13/05/1992. 21 Relatório do Painel, Norway-Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim, GPR.DS2/R, § 3.8. 22 Idem, § 3.9 e 3.10. 23 Código de Compras Governamentais da Rodada de Tóquio, Artigo V:15 (e), nota de rodapé 1. 24 Relatório do Painel, Norway-Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim, GPR.DS2/R, § 43.

29

aplicava-se (Artigo V:15(e)), uma vez que este Artigo autorizava a recurso à compra direta. Nos pontos (i) e (ii) acima, o Painel concluiu que o parágrafo 15(e):

Relatório do Painel, Norway-Procurement:

“...deve ser relacionado como um dispositivo de exceções contendo, como ficou claro na última frase do Artigo V:1, uma lista finita das circunstâncias sob as quais as Partes podem desviar-se das regras básicas requerendo licitação aberta ou seletiva.... e dependerá da Noruega, como parte que invocou o dispositivo, demonstrar a conformidade de suas ações com o dispositivo25”.

O Painel então analisou os argumentos substantivos, definindo a natureza do contrato em questão (ponto (iii) – pesquisa e desenvolvimento). A definição de “compra para pesquisa e desenvolvimento original” era relevante a este ponto. Para este fim, o Painel adotou a metodologia da Convenção de Viena sobre a Lei dos Tratados26.

O Painel decidiu que a definição de “contrato para pesquisa...ou desenvolvimento original” deveria ser analisada sob a perspectiva da entidade compradora que está sujeita as obrigações do Acordo. Em outras palavras, o resultado final da compra era relevante para determinar o tipo de compra. Os passos que levaram a este resultado não eram materiais, dado que a quantidade de pesquisa necessária para chegar ao produto final não era relevante. O que era relevante era se a “entidade”, por meio de compra, buscou adquiri um produto ou o conhecimento que leva a essa produção. Uma vez que o objetivo era “conhecimento” (por exemplo, o direito autoral de um novo processo), era lógica a procura por um fornecedor que pudesse desenvolvê-lo. A mesma razão que se aplica aos produtos se aplica da mesma forma ao insumo quando o propósito do contrato é o insumo necessário para produzir um produto.

O Painel concluiu:


“...a frase “contrato para pesquisa...ou desenvolvimento original” deve ser entendida como se referindo a um contrato para o propósito de compra pela entidade compradora dos resultados da pesquisa e/ou desenvolvimento original, especificamente conhecimento27”.

Em sua análise sobre o que constitui um protótipo, o Painel declarou que protótipos podem ser considerados por como tais na medida em que são criados “no curso de, e para, um particular contrato de pesquisa...ou desenvolvimento original”. Baseado nesta analise, o Painel chegou a seguinte conclusão:

25 Idem, § 4.5. 26 “O Painel prosseguiu ao exame das diferentes interpretações dadas pela Noruega e pelos Estados Unidos à frase ‘contrato para pesquisa ... ou desenvolvimento original’, tendo em mente a regra geral de interpretação dos tratados de que um tratado será interpretado em conformidade com o significado original a ser dado aos termos do tratado em seu contexto e sob a luz de seu objeto e propósito”. Relatório do Painel, Norway-Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim, GPR.DS2/R, § 4.7. 27 Idem, § 4.8.

30


“...Sob o ponto de vista do Painel, isto significa que, para produtos serem considerados protótipos, eles devem ter como propósito principal o teste a verificação e o crescimento do conhecimento que a entidade compradora estava adquirindo, sob o contrato, para pesquisa e/ou desenvolvimento28”.

Nenhum dos requerimentos necessários para invocar a exceção, levar adiante o que seria licitação limitada segundo o atual AGP, foi coberto pela Noruega.

3.1.2 ESCOPO DA OBRIGAÇÃO DE TRATAMENTO NACIONAL

As conclusões do Painel sobre este problema derivaram de suas conclusões prévias de que procedimentos “sem justificativa”, segundo o Acordo da Rodada de Tóquio, com licitação única em favor de um fornecedor local levaram automaticamente a “tratamento menos favorável” das outras Partes do Acordo, do que o tratamento acordado, pela Noruega, com fornecedores domésticos29.

3.1.3 ESCOPO DAS OBRIGAÇÕES RELACIONADAS A “ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS”

A demanda acima é similar a um dispositivo no atual AGP (Artigo VI:3). O conceito de regulamentos técnicos e sua compatibilidade com as obrigações da WTO foram discutidos em vários precedentes que se seguiram a conclusão da Rodada Uruguai30. Padrões relacionados a especificações técnicas não foram tão desenvolvidos na fase conclusiva do Acordo da Rodada de Tóquio.

Os argumentos submetidos ao Painel revolveram em torno do fato de que permitindo a Micro Design tomar parte no aperfeiçoamento de um projeto antes do procedimento de compra do sistema de coleta de taxas começar, a Noruega permitiu que a companhia ajudasse a definir as “especificações técnicas do contrato”. Foi argüido que, como resultado, a Micro Design “proprietária exclusiva da tecnologia dos produtos de identificação automática de veículos seria especificada para o projeto31”. Isso forneceu o fundamento para justificar discriminação em favor do fornecedor local, o único possuidor da tecnologia capaz de atender aos requisitos. O Painel ressaltou que a situação resultante, para qual a Micro Design havia contribuído, excluiu a competição. 28 Idem, § 4.9. 29 Relatório do Painel, Norway-Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim, GPR.DS2/R, § 4.15. 30 Relatório do Órgão de Apelação, European Communities-Measures affecting Asbestos and Asbestos Containing Products (EC-Asbestos), WT/DS135/AB/R; Relatório do Painel, European Communities-Trade Description of Sardines (EC-Sardines), WT/DS231/R. 31 Relatório do Painel, Norway-Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim, GPR.DS2/R, § 3.27.

31

O Painel concluiu:


“... orientação da Micro Design foi usada na preparação das especificações para a compra de uma maneira que ajudou a Noruega a considerar que o uso de um contrato de pesquisa e desenvolvimento, que poderia ser de licitação única era justificado; especificamente, a orientação foi aceita “de uma maneira que teria o efeito de impossibilitar a competição” e conseqüentemente, inconsistente com Artigo IV:4. Uma vez que o ato de licitação única havia impossibilitado a competição e uma vez que o Painel já havia concluído que o contrato não deveria ter sido de licitação única, o Painel não fez considerações sobre o Artigo IV32.”

3.1.4 O ACORDO DA RODADA DE TÓQUIO E A COBERTURA DOS SERVIÇOS

Este tópico foi discutido no caso United States-Procurement of a Sonar Mapping System33. O Acordo da Rodada de Tóquio não cobria “contratos de serviço per se34”. A questão que surgiu foi se “produtos” comprados dentro de uma estrutura ampla de compra de serviços tornavam inaplicáveis os dispositivos do Acordo ao contrato mencionado35.

Os Estados Unidos argüiram que, dado ao fato de que o contrato entre as Partes era um contrato de serviços não coberto pelo Acordo, o sub-contrato do produto (sistema de mapeamento por sonar) da mesma forma não poderia estar coberto pelo Acordo36, apesar do fato de ter excedido o patamar mínimo estabelecido por ele.

Em outras palavras, os Estados Unidos sustentaram que a exclusão dos “contratos de serviço per se” do escopo e da cobertura do Acordo “deve ser entendido como significando que os contratos de serviço em sua totalidade, incluindo elementos de compra incidental de produtos desses contratos, estão excluídos37”.

As Comunidades Européias (European Communities – EC) argüiram que, segundo o Acordo da Rodada de Tóquio, “contratos de serviço per se devem ser entendidos como significando contratos para a compra de serviços como qual. Conseqüentemente, apenas a parte referente a serviços dos contratos que abrangem compra de bens e serviços, seria excluída38”.

Para analisar a frase “contratos de serviço per se”, o Painel, sem declarar expressamente que sim, seguiu a metodologia disposta no Artigo 31 da Convenção de Viena sobre a 32 Idem, § 4.16. 33 Relatório do Painel, United States-Procurement of a Sonar Mapping System, GPR.DS1/R (não adotado), datado de 23/04/1992. 34 Artigo I:1 (a) do GPA sob a Rodada de Tóquio. 35 Relatório do Painel, United States-Procurement of a Sonar Mapping System, GPR.DS1/R (não adotado), § 4.14. 36 Idem, § 3.26. 37 Idem, § 3.28. 38 Idem, § 4.17.

32

Lei dos Tratados. Primeiramente, estudou o significado literal (análise textual) das várias versões do Acordo. Concluiu que a frase em si mesma não poderia comportar o significado completo. O Painel então declarou que tentaria determinar o significado da frase em seu contexto sob a luz do objeto e propósito do Acordo39.

O Painel começou por apontar o escopo e a cobertura do Acordo para “contratos de compra” firmados por entidades “relacionadas à compra de produtos40”. O Painel considerou este dispositivo como “ampla declaração de cobertura41” que excluía somente aqueles contratos sob o patamar estabelecido pelo Acordo.

Ao combinar a “ampla declaração de cobertura” com o “patamar”, o Painel determinou que serviços inerentes à compra de produtos são cobertos se o valor desses serviços não exceder o valor dos produtos.

Na opinião do Painel a “ampla declaração de cobertura” implica que se o valor do produto não exceder o patamar, mas o valor do produto somado ao do custo do serviço inerente à compra do produto resultar em contrato que exceda o valor do patamar do Acordo, a segunda opção, então, se tornará aplicável ao produto, cujo valor, em princípio, seria inferior ao patamar42.

Essa interpretação “ampla” leva a rejeição do argumento dos Estados Unidos em que “a exclusão de ‘contratos de serviço per se’ deve ser entendida como significando que contratos cujo propósito principal ou essencial fosse a compra de serviços estavam excluídos em sua totalidade, incluindo qualquer produto comprado segundo eles, da cobertura do Acordo43”.

Decidindo sob o fundamento do objetivo final do Acordo em termos do que ele definia como “ampla declaração de cobertura”, o Painel claramente teve que rejeitar o argumento mais estreito exposto pelos Estados Unidos:

Relatório do Painel, US-Sonar Mapping System:

“...mas a implicação da interpretação proposta pelos Estados Unidos é que qualquer compra de produtos, qualquer que seja seu valor, será excluída da cobertura do Acordo se o contrato segundo o qual eles foram comprados incluísse serviços de maior valor. Isto é, potencialmente, uma derrogação muito ampla do princípio segundo o qual “qualquer compra de produtos” é coberta; ... Primeiramente, a compra de produto estaria fora do escopo do Acordo se compreender 49 por cento do valor do contrato segundo o qual está sendo comprado, mas estará dentro se compreender 51 por cento; essas proporções seriam freqüentemente fortuitas, e algumas vezes impossíveis de prever no momento de redigir o contrato. No caso de um contrato de vários anos (multi-year), em cujo a proporção de produtos para serviços não é sabida desde o início (o que aparenta ser o caso do contrato NSF-ASA), o critério do “valor preponderante” tornaria impossível que oficiais de compras soubessem quais seriam suas obrigações segundo o Acordo, criando, conseqüentemente, uma incerteza legal.

39 Idem, § 4.18. 40 Código de Compras Governamentais da Rodada de Tóquio, Artigo I:1(a). 41 Relatório do Painel, United States-Procurement of a Sonar Mapping System, GPR.DS1/R (não adotado), § 4.19. 42 Idem, § 4.19. 43 Idem, § 4.17.

33

Segundo, estaria muito freqüentemente sob o poder de entidades cobertas, a determinação da extensão de suas obrigações legais segundo o Acordo, simplesmente escolhendo a forma legal pela qual as compras seriam agrupadas em proporções desejadas44”.

3.1.5 CONDIÇÃO LEGAL DOS PRINCÍPIOS APÓS A RODADA URUGUAI

Conforme apontado no ponto 3.1 acima, o valor desses precedentes deve ser examinado no contexto das negociações da Rodada Uruguai que estavam acontecendo enquanto os casos estavam sendo decididos. Desta forma, vemos que a tendência, confirmada na estrutura de solução de controvérsias, de limitar compras diretas (item 3.1.1) foi subseqüentemente abordado no AGP, Artigo XV:1 (e). Ademais, pode-se dizer que as definições de termos como “entidade” ou “contrato de pesquisa” foi incorporada na WTO acquis. Isto é atribuído à natureza legal dos relatórios do Painel adotados, o que gerou expectativas legitimas entre Membros da WTO e, quando relevante, deveria ser levada em consideração em disputas futuras45.

Enquanto serviços eram excluídos do Acordo da Rodada de Tóquio, as negociações da Rodada Uruguai estenderam a cobertura do Acordo para incluí-los. Isto é especialmente importante uma vez que a prática da solução de controvérsias segundo a Rodada de Tóquio sobre a questão de serviços carece de mérito legal na WTO. O relatório do Painel no US – Sonar Mapping System (GPR.DS1/R) nunca foi adotado pelo Comitê sobre Compras Governamentais. Como resultado, o relatório “não tem status legal no GATT e WTO”, como foi decidido pelo Órgão de Apelação no Japan – Taxes on Alcoholic Beverages. De qualquer forma, o Órgão de Apelação também declarou que “o Painel poderia encontrar informações úteis nas razões de um relatório do Painel não adotado, que seja considerado relevante46”.

33..22 CCOONNTTRROOVVÉÉRRSSIIAASS SSEEGGUUNNDDOO OO AAGGPP ((11999944))

Houve duas disputas até o momento: US – Procurement47, requerido pelas Comunidades Européias (European Communities - EC) e Japão, respectivamente, o estabelecimento de Painel; e Korea – Procurement48, requerido pelos Estados Unidos o estabelecimento de Painel.

44 Idem, § 4.20 45 Relatório do Órgão de Apelação, Japan-Taxes on Alcoholic Beverages (Japan-Alcoholic Beverages II), WT/DS8/AB/R, pág. 16. 46 Idem, pág. 17 47 United States-Measure Affecting Government Procurement (US-Procurement), WT/DS/88/3 e WT/DS/95/3. 48 Korea-Measures Affecting Government Procurement (Korea-Procurement), WT/DS/163/R.

34

3.2.1 LEGISLAÇÃO DOMÉSTICA E OS COMPROMISSOS DO AGP DOS GOVERNOS SUB-CENTRAIS

Em US – Procurement, um Painel foi estabelecido a pedido das CE e Japão49. O termo de referência do Painel era investigar a Lei adotada pelo estado de Massachusetts, que proibiu agentes estaduais, autoridades de estado e outras entidades estaduais de comprarem bens e serviços de qualquer companhia que possuísse negócios com Myanmar (formalmente conhecida como Burma).

A lista das entidades estaduais proibidas de comprar incluía entidades sub-federais dos Estados Unidos, que também estavam incluídos na lista de cobertura dos Estados Unidos sob o AGP. As CE e o Japão contestaram a consistência da “lei de Burma” de Massachusetts com o AGP requisitando um Painel na WTO. O assunto em questão, de acordo com as CE, era que a “lei de Burma” violava as obrigações dos Estados Unidos segundo o AGP. As CE contestaram que esta aplicação resultaria em tratamento menos favorável às companhias das CE presumidamente comercializando com Myanmar50.

Separadamente, dentro do sistema judicial doméstico dos Estados Unidos, um grupo industrial, o Conselho Nacional de Comércio Exterior (NFTC), levou um caso judicial contra o estado de Massachusetts confrontando a constitucionalidade do Ato sob a legislação doméstica dos Estados Unidos. Em 04 de novembro de 1998, a Corte Federal do Distrito em Boston decidiu que a lei de Massachusetts era de fato inconstitucional e o estado de Massachusetts foi, subseqüentemente, impedido de aplicá-la. Após, em junho de 2000, a Corte Suprema dos Estados Unidos ratificou a decisão, sob o fundamento de que os dispositivos da lei conflitavam com a delegação específica do Congresso ao Presidente de discrição flexível para desenvolver uma compreensiva, estratégia multilateral. A aplicação da lei foi, portanto, considerada inconstitucional.

Como conseqüência desta decisão, as CE e o Japão suspenderam os procedimentos da WTO, uma vez que o Ato se tornou, na prática, obsoleto. Após um ano de suspensão, a autoridade do Painel expirou em 11 de fevereiro de 2000 em conformidade com o Artigo 12:12 do DSU.

49 “As CE e o Japão apresentaram uma reclamação na WTO em 1998, sob o GPA contra os Estados Unidos em razão de uma Lei de Massachusetts que proibia aquele estado de comprar de companhias ativadas em Burma, a menos que ao faze-lo fosse resultar em competição inadequada...Uma Corte Distrital Federal decidiu que a Lei de Massachusetts violou a dormente doutrina de assuntos estrangeiros. A primeira circunscrição confirmou a decisão ( de forma ainda mais ampla). A primeira circunscrição não confiou de forma alguma no fato de que Massachusetts estava comprometido com as obrigações dentro do GPA e que a Lei de Massachusetts poderia conflitar com o GPA... Ao invés, a Lei de Massachusetts foi invalidada por seus efeitos na política internacional e na motivação política internacional dos EUA... o estatuto de Massachusetts seria inconstitucional mesmo se o estado de Massachusetts tive elegido não se comprometer ao GPA, porque infringia os poderes de negócios do Governo Federal.” (Schaefer M, ‘New Directions in International Economic Law, Obra em Homenagem a John H. Jackson, ISBN 90-411-9805-9, Kluwer Law International, Capítulo 31, Estados Norte Americanos, Regras Sub-Federais, e o Sistema Comercial Mundial, 2000, págs. 536/537. 50 WT/DS/88/6; WT/DS/95/6.

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3.2.2 A COBERTURA DO AGP

No segundo caso, korea-Procurement, os Estados Unidos e a República da Coréia argüiram em extenso sobre a cobertura do AGP. O conceito de “entidade” era a chave para definir o escopo do acordo.

Os Estados Unidos argüiram que:

Relatório do Painel, Korea-Procurement:

“...[o] Ministério de Construção e de Transporte (“MOCT”) (incluindo o Grupo de Desenvolvimento do Novo Aeroporto (“NADG”) sob o MOCT), a Autoridade Aeroportuária Coreana (“KAA”), a Autoridade Coreana de Construção Aeroportuária (“KOACA”), e a Inchon Autoridade Aeroportuária Internacional (“IIAC”), todas sendo ou tendo sido no passado entidades Governamentais Coreanas envolvidas na compra para o projeto do Aeroporto Internacional Inchon (“IIA”), e cobertas sob o Apêndice I, Coreano, do Acordo da WTO sobre Compras Governamentais (“AGP”) e:

(a) Que impondo prazo para oferta, para o recebimento das licitações que são inferiores do que o requerido pelo AGP, de 40 dias, a Coréia está violando o Artigo XI:1(a) e XI:2(a) do AGP.

(b) Que impondo requisitos de qualificação especificando que um fornecedor estrangeiro interessado deve possuir licença que em contrapartida requer que o fornecedor produza ou compre manufaturas na Coréia, e só assim o fornecedor pode ser elegível a licitar como empreiteiro principal, a Coréia está violando os Artigos III:1(a), primeira frase do Artigo VIII, e VIII (b) do AGP.

(c) Que impondo requisitos de parceria doméstica que obrigam firmas estrangeiras a associarem-se com, ou atuar como sub-empreiteiros de, firmas Coreanas locais, e só assim as firmas estrangeiras podem participar de procedimentos de licitação, a Coréia está violando os Artigos III:1(a), primeira frase do VIII, e VIII (b) do AGP.

(d) Que não estabelecendo procedimentos domésticos efetivos que possibilitem fornecedores estrangeiros a contraditar alegadas infrações do AGP para compras relacionadas ao projeto IIA, a Coréia está violando o Artigo XX do AGP51”.

O Painel examinou o conceito de “entidade coberta” no AGP. Tentava determinar se as seguintes entidades estavam ou não inclusas nos anexos (neste caso, anexos I e II: entidades governamentais centrais e/ou sub-centrais.): Ministério de Construção e de Transporte (MOCT), Autoridade Aeroportuária Coreana (KAA), Grupo de Desenvolvimento do Novo Aeroporto (“NADG”), e outras entidades relacionadas de uma forma ou outra com a construção do Aeroporto Internacional Inchon (IIA). Sob a luz das conclusões do Painel, a questão pôde ser respondida se as compras para a construção do IIA estavam ou não sujeitas às obrigações do AGP.

Para esta finalidade, o Painel primeiramente teve que interpretar o escopo da Nota 1 do Anexo 1 do Apêndice I da lista da República da Coréia. De acordo com a Nota 1: “As 51 Relatório do Painel, Korea-Procurement, § 7.1, notas de rodapé omitidas, WT/DS/163/R.

36

entidades governamentais centrais acima incluem suas organizações lineares subordinadas, órgãos administrativos especiais locais, e órgãos anexos conforme prescrito na Lei de Organização do Governo da República da Coréia52”.

A questão era: O que constitui uma “organização linear subordinada?”. A resposta a essa questão levantou os seguintes argumentos apresentados pelos Estados Unidos e pela República da Coréia, respectivamente:

Os Estados Unidos argüiram que os termos “incluir” e “organizações lineares subordinadas” implicavam em um critério mais amplo em termos de entidades cobertas, estendendo a sucursais e organizações subsidiárias, pelo menos como declarado no Anexo 2. Acreditava que o MOCT estava claramente coberto pelo anexo e o NADG, era parte do MOCT, e era responsável pela construção do IIA; conseqüentemente, o contrato referente ao IIA estava coberto pelo AGP.

Relatório do Painel, Korea-Procurement:

“...’incluir’ é um termo ampliativo, e não restritivo. Assim, as organizações descritas na Nota 1 somam-se às entidades governamentais centrais. Essas outras organizações incluem sucursais e organizações subsidiárias. ... os Estados Unidos alegam que o NADG é a organização responsável pela construção do IIA e que, por esta razão, o IIA é um projeto de uma entidade coberta53.”

Além do que, ainda que este não fosse o caso, o NADG exerceu controle sobre o KAA em relação ao projeto de construção do IAA, da mesma forma sujeitando-o ao AGP.

Relatório do Painel, Korea-procurement:

“...Os Estados Unidos... alegam que dado ao grau de controle exercido pelo MOCT sobre o KAA e seus sucessores, compras por estas entidades são na verdade compras do MOCT. Os Estados Unidos alegam que, por esta razão, os requisitos do AGP se aplicam a estas compras54.”

Finalmente, a exclusão de entidades para compra de aeroporto em relação a certos Membros do AGP (Nota Geral 1 do Apêndice da República Coreana) afirma com precisão que existem entidades que estão inclusas, pelo menos em relação à outros Membros do AGP, tais como os Estados Unidos.


“7.21 Os Estados Unidos alegam que ... a Nota Geral confirma que há, de fato, entidades listadas no Anexo 1 da Lista Coreana que são responsáveis pela compra para aeroportos. Os Estados Unidos alegam, ainda, que uma vez que MOCT, NADG, KAA, KOACA e IIAC são as únicas entidades que a Coréia manteve como responsáveis pelas compras para aeroportos, estas são as entidades que devem estar cobertas pelo o Anexo 1 para todos os países não referidos na Nota Geral55.”

52 Idem, § 7.14. 53 Idem, § 7.15 e 7.16. 54 Idem, § 7.17. 55 Idem, § 7.20 e 7.21.

37

Em contraste, a República da Coréia leu a última parte da Nota (“conforme prescrito na Lei de Organização do Governo”) como permitindo sua discrição para organizar sua estrutura governamental e compromissos obrigatórios específicos nas áreas de governo cobertas pelo AGP em conformidade com a organização governamental que estabeleceu o Ato.


“... conseqüentemente, as organizações lineares subordinadas são definidas como escritórios individuais ao invés de organizações como tais56...”.

A República da Coréia argüiu, ainda, que entidades envolvidas no projeto do IIA não eram subsidiárias do MOCT, que é coberto pelo AGP.


“... por esta razão, o Ato do Aeroporto de Seul era a lei que controlava e explicitamente autorizava uma entidade, outra que não o MOCT, a ter a responsabilidade pelo projeto do IIA57...”.

Finalmente, a República da Coréia argüiu que o AGP não estabelece uma definição ou significado para provar o “controle” que uma entidade possa ter oferecido para o propósito de determinar a cobertura de uma entidade sob o AGP58.

3.2.3 PRECEDENTES DA WTO APLICADOS NO CASO CORÉIA

Do caso EC-Computer Equipment59, em que o Órgão de Apelação declarou-se no status legal das Listas de Concessões para o Acordo da WTO, o Painel argüiu o seguinte:

“A Lista é parte integral do GATT 1994 conforme o Artigo II:7 do GATT 1994. Por esta razão, as concessões providas naquela Lista são parte dos termos do tratado. Como tais, as únicas regras que podem ser aplicadas na interpretação do significado de uma concessão são as regras gerais de interpretação do tratado dispostas na Convenção de Viena60”.

Sob o fundamento deste precedente, o Painel decidiu no caso em questão:


56 Idem, § 7.34. 57 Idem, § 7.24. 58 Idem, § 7.51. 59 European Communities-Customs Classification of Certain Computer Equipment (EC-Computer Equipment), WT/DS67/R; WT/DS67/AB/R. 60 Korea-Procurement, § 7.8 (em cujo o Painel citou o §84 do Relatório do Órgão de Apelação no caso EC-Computer Equipment).

38

“7.9 Da mesma forma que no GATT Artigo II:7 há referência às Listas tarifárias como parte “integral” do Acordo, o Artigo XXIV:12 do AGP dispõe que: “As Notas, Apêndices e Anexos deste Acordo constituem uma parte integral do mesmo”. Conseqüentemente, depreende-se que devemos considerar às Listas apensas ao AGP como linguagem de tratado. Assim, nós nos referiremos às regras costumeiras de interpretação da lei internacional pública como dispostas na Convenção de Viena a fim de interpretar a Lista Coreana do AGP61”.

No caso US-Sugar62, o Painel decidiu que “... Notas de cabeçalho podem ser usadas para qualificar as próprias concessões tarifárias63.”

Usando este precedente, o Painel, no caso em questão, decidiu que:


“As implicações das conclusões no caso United States – Sugar para o presente caso seriam que um signatário do AGP pode usar Notas de suas Listas para qualificar a cobertura da entidade64...”.

3.2.4 ANÁLISE DOS ANEXOS USANDO O MÉTODO TEXTUAL

O Painel analisou a Nota do Anexo 1 da Lista da República da Coréia, lendo “Entidades Centrais de Governo incluem suas organizações lineares subordinadas, órgãos administrativos especiais locais, e órgãos anexos conforme disposto na Lei de Organização do Governo da República da Coréia”. Uma análise dos Artigos 2:3 e 3:1 da Lei de Organização do Governo da República da Coréia levou o Painel a concluir que o “KAA não é uma organização linear subordinada65” e que “KAA e seus sucessores não são considerados órgãos administrativos locais66”. Baseado na análise do Artigo 4 (definição de órgãos anexos) da Lei de Organização do Governo, o Painel concluiu que: “Não há controvérsia de que a KAA não é um ‘órgão anexo’ dentro do significado desta definição67”.

O Painel, então, analisou o significado da palavra “incluem” na Nota 1 do Anexo 2, lendo “As entidades governamentais administrativas sub-centrais acima incluem suas organizações subordinadas sob controle direto e escritórios como dispostos na Lei de Autonomia Local da República da Coréia”.

A ambigüidade criada pelo uso de expressões diferentes, por exemplo, por um lado, definindo “organizações lineares subordinadas... deve ser Vice-Ministro...

61 Idem, § 7.9. 62 Relatório do Painel do GATT, United States-Restrictions on Imports of Sugar (US-Sugar), BISD 36S/331. 63 Em Korea-Procurement, § 7.30, o Painel faz uma referência ao US-Sugar, § 5.2, 5.3 e 5.7. 64 Idem, § 7.31. 65 Idem, § 7.34. 66 Idem, § 7.35. 67 Idem, § 7.36.

39

Administrador Suplente...” (conforme disposto na Lei de Organização do Governo da República da Coréia) e “seus sucessores não são considerados órgãos administrativos locais” (conforme disposto na Lei de Autonomia Local da República da Coréia) e, por outro lado, o uso da palavra ‘incluem’ levou o Painel a referir-se a significados suplementares de interpretação, como no Artigo 32 (a) da Convenção de Viena (veja o tópico 3.2.6), para clarificar o escopo dos compromissos da República da Coréia.

3.2.5 A QUESTÃO DE “CONTROLE”

Dada a dificuldade em resolver a relação entre as entidades referidas nos Anexos 1 e 2 da República da Coréia, usando o método textual, e antes de passar para outros métodos, o Painel tentou aplicar o argumento de controle de uma entidade sobre outra para determinar a cobertura possível.

O argumento de “controle” foi relevante desde então, dependendo de como seria resolvido, poderia mudar o balanço das obrigações e direitos, dado que certas entidades poderiam mover de um Anexo para o outro68 e o nível de obrigações poderia mudar.

O AGP sob a Rodada de Tóquio não apóia categoricamente o conceito de “controle” como um fator determinante na definição de cobertura, uma vez que essa abordagem foi sugerida em um relatório de Painel que não foi adotado69. O AGP atual excluiu especificamente as palavras “controle direto” de seu texto, e define cobertura sob o fundamento do conteúdo das Listas (os Anexos ao Apêndice I)70.

Baseado nessas conclusões, o Painel enfatizou a natureza única do AGP e observou a natureza das medidas governamentais cobertas pelo AGP:


“...o AGP é virtualmente sui generis a esse respeito. È uma questão importante sob os Acordos do GATT/WTO se uma ação está sendo tomada por uma entidade ‘governamental’ ou uma pessoa física, para os Acordos cobertos são considerados para aplicar a apenas à ação ‘governamental’. De qualquer forma, uma vez que se determina que existem medidas ‘governamentais’ em questão, não é, geralmente, de relevância legal qual entidade ‘governamental’ está aplicando as medidas. Mas segundo o AGP essa é uma questão crítica. Existem obrigações da parte de certas entidades governamentais, mas não de outras71”.

O Painel decidiu que o conceito de “controle” não é apropriado na determinação da cobertura sob o AGP:

68 Idem, § 7.51. 69 United States-Procurement of a Sonar Mapping System, GPR.DS1/R (não adotado). 70 Korea-Procurement, § 7.54 e 7.55. 71 Idem, § 7.56.

40


“...Membros geralmente podem...decidir quais entidades (e compras cobertas por essas entidades) estão inclusas em suas Listas e em que Anexo elas serão inclusas. A questão de ‘controle’ ou outro indício de afiliação não é um dispositivo explícito do AGP. Na verdade, é um problema de interpretação do conteúdo das próprias Listas. Assim, a questão se uma Parte pode ou não usar uma Nota para excluir uma entidade que iria, de outra forma, aparentar estar coberta pela concessão contida em um particular Anexo é precisamente o tipo de questão apropriada para qualificações através de Notas como concluído pelo Painel no caso United States-Sugar72...”.

Neste caso, como as notas não estavam claras, o Painel voltou-se para história da negociação.

3.2.6 A HISTÓRIA DA NEGOCIAÇÃO

Notando que as notas de rodapé dos anexos eram ambíguas, o Painel analisou as negociações preparatórias para o AGP, em conformidade com o Artigo 32 da Convenção de Viena nas Leis dos Tratados.

Referindo ao precedente EC-Computer Equipment, concluiu-se que o que é importante nesse contexto é “avaliar a evidência objetiva do entendimento mútuo das Partes negociadoras73”. Essa evidência objetiva cobrir não apenas a conduta das Partes na disputa, mas também suas condutas vis-à-vis Terceiras Partes. Por esta razão os intercâmbios que ocorreram entre a República da Coréia e os Estados Unidos e outros Membros do AGP durante o processo de acesso da República da Coréia eram importantes.

O Painel, então, analisou a Explanação Suplementar da oferta inicial da República da Coréia, as posteriores respostas nas negociações bilaterais com os Estados Unidos e com as Comunidades Européias, bem como as reservas de outros Membros (as CE) sobre a oferta da República da Coréia74. Concluiu-se que: “... Partes negociadoras, outras que não os Estados Unidos, estava claro que o projeto do IIA não estava coberto75”.

O Painel declarou:

72 Idem, § 7.71. 73 Idem, § 7.75. 74 Idem, § 7.74 a 7.80. 75 Idem, § 7.81.

41


“...toda a história da negociação, refletindo que o que várias Partes das negociações entenderam em relação a oferta da Coréia, confirma nossa conclusão de que não houve um entendimento mútuo na cobertura do KAA76”.

A conclusão do Painel foi baseada em três conceitos básicos: (i) o projeto do IIA não estava coberto; (ii) as entidades engajadas na compra para o projeto não estavam cobertas pelo Artigo I do AGP; e, (iii) o tipo de afiliação concluída ser necessária para fazer com que uma entidade não listada sujeitar-se ao AGP não estava presente.

No fim, o Painel decidiu exercer a economia judicial para os pedidos (a), (b), (c) e (d)77 e absteve-se de proferir uma decisão em outras violações ao Acordo.


“Assim, nós concluímos que o projeto de construção do IIA não estava coberto, bem como as entidades engajadas na compra para o projeto não são entidades cobertas dentro do significado do Artigo I do AGP. Ademais, o tipo de afiliação que nós concluímos ser a necessária para fazer com que uma entidade não listada se sujeita ao AGP não está presente no caso. Por esta razão, nós não precisamos prosseguir e fazer conclusões específicas em relação às inconsistências alegadas em relação às práticas de compra da Coréia78”.

33..33 PPEEDDIIDDOO DDEE NNÃÃOO VVIIOOLLAAÇÇÃÃOO,, AANNUULLAAÇÇÃÃOO OOUU DDAANNOO

Em adição, o Painel rejeitou o pedido de não violação, anulação ou dano, também alegado pelos Estados Unidos, porque os Estados Unidos não demonstrou o erro79, de acordo com o Artigo 48 da Convenção de Viena, no momento do acesso da República da Coréia ao AGP.

Baseado nos princípios do AGP e como esses princípios são tratados pelo Entendimento de Solução de Controvérsias – DSU, problemas prováveis de sujeição a anulação ou dano em um caso como este difere daquele de anulação ou dano tradicionais sob o GATT/WTO. Isso para dizer, enquanto o conceito de “expectativa razoável” se sujeita ao AGP, a razão do pedido deve ser distinta80.

76 Idem, § 7.82. 77 Veja a nota de rodapé 56. 78 Relatório do Painel, Korea-Procurement, § 7.83. 79 Idem, § 7.126 e anteriores. 80 Idem, § 7.87.

42


“...independentemente aqui, se há de haver um caso de não violação, a questão é se houve ou não uma expectativa razoável de direito a um benefício que teve acrescido de acordo com a negociação mais do que de acordo com a concessão81”.

O Painel concluiu que os Estados Unidos falharam em demonstrar que teve uma expectativa razoável de beneficiar-se do Acordo82, parte porque não requisitou à República da Coréia maior clarificação do escopo de sua oferta83.

O Painel caracterizou a falta de ação dos Estados Unidos como um erro não escusável. Apenas um erro escusável pode se qualificar como um erro que pode viciar o acordo de vontades a ser obrigado pelo Acordo (Convenção de Viena sobre a Lei dos Tratados, Artigo 48:2):


“...Aqui, novamente os fatos já recontados na sub-seção prévia (767) demonstra que os Estados Unidos não abandonou propriamente esse ônus. Nós não pensamos que a evidência apóie uma conclusão no sentido de que os Estados Unidos contribuíram por sua própria conduta ao erro, mas dado aos elementos mencionados anteriormente (tal como o intervalo de dois anos e meio entre a resposta da Coréia à questão dos EUA e sua oferta final, as ações das Comunidades Européias em respeito a oferta Coreana (768), o período subseqüente de quatro meses, dos quais pelo menos um mês foi especialmente designado para verificação, etc.), nós concluímos que as circunstâncias avisaram os Estados Unidos de um possível erro. Por essa razão, o erro não deveria ter subsistido ao final do intervalo de dois anos e meio, no momento em que o acesso da Coréia se “completou”. Assim, o erro não era mais “escusável” e apenas um erro escusável pode se qualificar como um erro que pode viciar o acordo de vontades a ser obrigado pelo Acordo84.

(767)Veja os parágrafos 7.104 – 7.116 acima. (768) Note que as ações de um terceiro Estado evitando erro já foram consideradas importantes no caso Legal Status of Eastern Greenland, loc. cit. PCIJ, p. 71 (a reação dos Estados Unidos ao requerimento Dinamarquês de não causar qualquer dificuldade na solução da questão da Groelândia comparada a reação norueguesa)”.

33..44 TTEESSTTEE SSUUAA CCOOMMPPRREEEENNSSÃÃ

OO

1. Qual o escopo da exceção para pesquisa e desenvolvimento que torna possível recorrer à licitação única como nos precedentes?

2. Por que o AGP proíbe especificações técnicas em procedimentos licitatórios?

81 Idem, § 7.87. 82 Idem, § 7.119. 83 Idem, § 7.116. 84 Idem, § 7.125.

43

3. Baseado nos precedentes, como os Acordos da Rodada de Tóquio tratam os contratos de compra que incluem serviços e produtos?

4. Qual o status legal dos Anexos do AGP?

5. Baseado nos precedentes da Rodada de Tóquio e do AGP, qual é o valor legal do controle de uma entidade sobre outra como fator chave em determinar a existência de uma obrigação?

44

4. ESTUDO DOS CASOS

Os casos discutidos nesse capítulo são baseados em informações apresentadas anteriormente neste documento. Para preparar suas respostas, tenha em mente os dispositivos do AGP sob a Rodada de Tóquio, bem como aqueles do atual AGP. Os casos do GATT 1947 e da atual WTO podem ser usados como parte de sua análise.

44..11 CCAASSOOSS PPAARRAA DDIISSCCUUSSSSÃÃOO..

ESTUDO DO CASO ‘A’

Pátria é um país desenvolvido Membro da WTO, bem como Parte no Acordo sobre Compras Governamentais. Libertário é um país em desenvolvimento em acesso ao AGP. Como parte do processo de acesso, Libertário apresentou, no Anexo 2 do Apêndice I, limitações aos seus compromissos referentes a contratos a serem firmados por entidades de desenvolvimento de diferentes províncias em Libertário.

Essas limitações são explicadas na Nota Geral do Anexo I de Libertário. A Nota dispõe que: “Contratos de compra de bens e serviços firmados por entidades de desenvolvimento provincianas devem ser excluídos dos dispositivos do presente Acordo, exceto para casos em que as autoridades das províncias decidam de outra forma. Essa exceção não deve ser aplicada quando o contrato é parte de um programa regional de desenvolvimento industrial”.

Libertário é Parte de um acordo de integração regional junto com seu vizinho em desenvolvimento, Rebelius, que não é Parte do AGP. Esse acordo de integração estabelece, inter-alia, para a promoção de uma indústria automotiva regional. O Comitê de Comércio e Desenvolvimento da WTO (CTD) foi avisado desse programa através da Cláusula de Habilitação (Enabling Clause).

Verbatim, outro país desenvolvido Parte do AGP, estabeleceu uma reserva de reciprocidade, limitando algumas de suas obrigações em relação aos compromissos de Libertário, a menos que as entidades provincianas de Libertário concordem em se sujeitarem ao AGP.

Pátria requereu ao Órgão de Solução de Controvérsias (DSB) o estabelecimento de Painel, baseado no fato de que Libertário não está cumprindo sua obrigação de tratamento nacional ao permitir a participação de licitantes de Rebelius no procedimento licitatório limitado para o contrato de construção de uma planta para manufatura de motores de injeção de combustível e desenvolvimento de protótipos desses motores, enquanto recusa a participação de licitantes de Pátria no processo limitado de licitação.

O DSB estabeleceu o Painel.

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Responda as seguintes questões usando as informações constantes das seções anteriores para explicar sua resposta:

1. Quem pode participar no caso perante o Painel e sob que condições?

2. Qual o valor legal e o status legal das Notas dos Apêndices no auxílio a determinar o escopo das obrigações de Libertário?

3. Que fatores, destacados nos precedentes do GATT e da WTO, podem ser considerados na determinação do escopo das obrigações de Libertário?

4. Baseado nos precedentes, que valor legal as reservas de Verbatim sobre o acesso de Libertário têm no procedimento? Podem essas reservas serem usadas para definir o escopo das obrigações de Pátria?

5. Pode a Nota do Apêndice impor as obrigações do acordo de integração regional às autoridades governamentais das províncias?

6. Qual a relevância do fato de Libertário e Rebelius, países em desenvolvimento, terem notificado o Comitê de Comércio e Desenvolvimento (CTD) sobre seu acordo de integração regional?

7. As entidades de desenvolvimento das províncias estão obrigadas pelo acordo de integração regional? Explique sua resposta baseando-se na sua resposta a questão 7.

9. Está coberto pelo AGP o contrato de construção para a planta?

10. Está coberto pelo AGP o contrato de pesquisa e desenvolvimento de protótipo?

11. Usando o conceito de tratamento especial e diferenciado, qual defesa pode libertário apresentar para excluir a construção para a planta das obrigações do AGP?

12. O desenvolvimento de motor de injeção de combustível pode ser considerado um contrato de pesquisa? Pode qualquer dispositivo de tratamento especial e diferenciado endossar a defesa de Libertário, no sentido de tentar definir a construção de um motor de injeção de combustível como sendo um protótipo?

13. Baseado nos precedentes, o que é necessário para um ‘contrato’ ser considerado um ‘contrato de pesquisa’?

14. Quem tem o ônus da prova em termos de qualificação do contrato?

ESTUDO DO CASO ‘B’

Pátria e Verbatim são dois países desenvolvidos que são Partes do AGP. Em seu acesso ao AGP, Libertário negociou ‘offsets’ estabelecendo “conteúdo local” para contratar licitantes para fornecer programas de computador para organizações públicas.

Uma subsidiária de uma empresa de Verbatim que está operando em Libertário ganha a licitação para fornecimento de programas de computador ao Ministério do Comércio

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de Libertário (que é uma entidade coberta pelo Anexo 1 de Libertário). À empresa é concedido o contrato após o Ministério estabelecer que apenas a subsidiária da empresa de Verbatim, que opera em Libertário e produz um programa de segurança, “Segurança de Acesso”, satisfaz as necessidades do Ministério do Comércio, e está qualificada segundo a documentação da licitação.

Pátria apresentou uma reclamação perante a WTO contra Libertário, alegando que Libertário violou o Artigo XVI (offsets), Artigo VI (especificações técnicas) e Artigo III (tratamento nacional) do AGP.

De acordo com o AGP e com os precedentes do GATT e da WTO, estudados acima, responda detalhadamente as seguintes questões:

15. Libertário tem direito de estabelecer um requisito de “conteúdo local” de produto ou serviço sob o contrato ofertado à licitação?

16. Onde e quando deveria Libertário ter reservado esse direito?

17. Qual exatamente é o escopo desse direito?

18. Pode Pátria questionar Libertário por ter requisitado conteúdo local como condição para qualificação no procedimento licitatório?

19. Quais importantes condições são requisitadas para busca de ‘offsets’ em um procedimento licitatório de compra governamental segundo o AGP?

20. Quais condições formais são previstas para a busca de ‘offsets’ em um procedimento licitatório de compra governamental segundo o AGP?

21. Libertário pode sustentar que o contrato foi concedido em conformidade com o AGP, baseado no fato de que a empresa local (uma subsidiária da empresa de Verbatim) era a única empresa que atendeu o requisito de “conteúdo local”?

22. Pode o requisito constante da documentação da licitação de um “programa compatível”, que é somente produzido pela subsidiária local da empresa de Verbartim, ser considerado uma “especificação técnica” de acordo com o Artigo VI do AGP?

23. De acordo com os precedentes, que efeito comercial é pedido para ser evitado em virtude da possibilidade de recurso para “especificações técnicas”?

24. Poderia Libertário ter requisitado no procedimento licitatório documentos que demonstrassem que o licitante estava apto a fornecer o programa “Segurança de Acesso”? Explique sua resposta.

25. Pátria pode invocar os dispositivos do Artigo III?

26. O Artigo III:2(a) é aplicável ao caso em virtude do fato de que a empresa ganhadora é subsidiária de uma empresa de Verbartim?

27. Que direitos Verbatim tem em relação aos procedimentos?

47

28. Se o Painel concluiu que Libertário violou suas obrigações assumidas sob o AGP, pode Pátria, sob a luz dos precedentes, demandar que o contrato seja anulado?

29. Se for determinado que Libertário violou um dispositivo do AGP, poderia Pátria suspender a concessão tarifária negociada sob o Acordo de Agricultura da WTO?

44..22 TTEESSTTEE SSUUAA CCOOMMPPRREEEENNSSÃÃOO

1. O AGP é um dos “acordos cobertos” pelo Entendimento de Solução de Controvérsias (DSU)?

Sim [ ] Não [ ]

2. O AGP orienta-se segundo o princípio da nação mais favorecida (MFN), vis à vis os Membros da WTO que não são Partes do AGP?

Sim [ ] Não [ ]

3. O AGP é um Acordo plurilateral?

Sim [ ] Não [ ]

4. O AGP inclui os princípios de tratamento nacional e de não discriminação?

Sim [ ] Não [ ]

5. O AGP se aplica à serviços?

Sim [ ] Não [ ]

6. A obrigação do Artigo III pode ser estendida a companhias não inclusas nos Apêndices em caso de compra por parte de uma entidade que está inclusa?

Sim [ ] Não [ ]

7. Pode uma Parte do AGP mover uma entidade constante de um Anexo para outro Anexo do Apêndice?

Sim [ ] Não [ ]

8. Os precedentes de solução de controvérsias da Rodada de Tóquio são relevantes para interpretação do escopo das obrigações do atual AGP?

Sim [ ] Não [ ]

9. Todos os Membros da WTO podem participar nos procedimentos de um Painel sob o AGP?

Sim [ ] Não [ ]

48

10. O escopo de ‘retaliação’ segundo o AGP é equivalente ao de ‘retaliação’ segundo o DSU?

Sim [ ] Não [ ]

11. Os países em desenvolvimento podem ser excluídos das obrigações de tratamento nacional do AGP?

Sim [ ] Não [ ]

12. Os países em desenvolvimento podem ter diferentes coberturas em termos de compromissos?

Sim [ ] Não [ ]

13. Os países em desenvolvimento podem negociar ‘offsets’ que irão, por exemplo, prevalecer sobre todas as obrigações das Medidas de Investimentos Relativas ao Comércio (TRIMS) sob o AGP?

Sim [ ] Não [ ]

14. Sob o AGP, pode um país menos desenvolvido (PMD) tornar-se um fornecedor de bens ou serviços em um procedimento licitatório para um país desenvolvido mesmo que o país menos desenvolvido (PMD) não seja Parte do AGP?

Sim [ ] Não [ ]

15. Se uma entidade busca adquirir um produto original através de compra (licitação), isso permite a possibilidade de licitação limitada (Artigo XV)?

Sim [ ] Não [ ]

16. A aquisição de resultados de pesquisa pela entidade licitante faz possível invocar dispositivos de licitação limitada?

Sim [ ] Não [ ]

17. Podem as especificações técnicas serem incluídas juntamente com a documentação de convite de licitantes?

Sim [ ] Não [ ]

18. O Acordo da Rodada de Tóquio cobre contratos de compra de serviços que são inerentes a compra de produtos?

Sim [ ] Não [ ]

19. Os contratos de compra de serviços que são inerentes a compra de produtos sujeitam-se ao AGP?

Sim [ ] Não [ ]

49

20. A natureza governamental de uma entidade que aplica os dispositivos é menos relevante sob o AGP do que sob outro Acordo do GATT ou da WTO?

Sim [ ] Não [ ]

21. As Notas dos Anexos dos Apêndices constantes do AGP podem ser usadas para determinar o escopo das obrigações que sugerem?

Sim [ ] Não [ ]

22. É o controle de uma entidade (no Anexo 1, por exemplo) sobre outra entidade (no Anexo 2, por exemplo) um fator na definição da cobertura do AGP?

Sim [ ] Não [ ]

23. Sob o AGP, o conceito de “expectativas razoáveis” é aplicável em casos de anulação ou dano sem uma violação?

Sim [ ] Não [ ]

24. Sob o AGP, as expectativas razoáveis para uma reclamação de não discriminação incluem os benefícios derivados da concessão?

Sim [ ] Não [ ]

25. De acordo com os precedentes estudados acima, pode o conceito de “erro escusável” ser invocado em um procedimento do Entendimento de Solução de Controvérsias (DSU) em relação ao AGP?

Sim [ ] Não [ ]

50

5. LEITURAS ADICIONAIS

55..11 LLIIVVRROOSS

* Bronckers M. e Quick R. 2000. New Directions in International Economic Law. Obra em homenagem a John H. Jackson. (Petersman E-U, Capítulo 8, pág. 113; Steger, DP, Capítulo 9, págs. 141/142; Bronckers CEJ, Capítulo 22, pág. 379; Schaefer M, Capítulo 31, págs. 530/537). Haia, Kluwer Law International.

* Jackson JH. 2000. The Jurisprudence of GATT and the WTO (Parte III; Trade Policy Fundamentals, Capítulo 5; Equality and Discrimination in International Economic Law; The General Agreement on Tariffs and Trade). Cambridge, Editora da Universidade de Cambridge, págs. 57/68.

* Petersman E-U. 1997. The GATT/WTO Dispute Settlement System; Iternational Law; International Organizations and Dispute Settlement. Haia, Kluwer Law International, págs. 228/238.

* Waincymer J. 2002. WTO Litigation. Procedural Aspects of Formal Dispute Settlement, Cameron May, págs. 509/510 e 783.

55..22 RREELLAATTÓÓRRIIOOSS DDOO PPAAIINNEELL GGAATTTT EE WWTTOO

* Painel WTO, Korea – Measures Affecting Government Procurement (Korea-Procurement), WT/DS163, Relatório do Painel, adotado pelo DSB em 19/06/2000.

* Painel WTO, United States - Measures Affecting Government Procurement (US-Procurement), Painel estabelecido pelo DSB sob o documento WT/DS88/3 datado de 09/09/1998, cujas atividades foram suspensas em 10/02/1999 sob o documento WT/DS88/6.

* Painel WTO, Norway – Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim, GPR.DS2/R, Relatório do Painel, adotado em 13/05/1992.

* Painel GATT, United States – Procurement of a Sonar Mapping System, GPR.DS1/R, datado de 23/04/1992, Relatório do Painel, (não adotado).

* Painel GATT, EEC – Panel on Value-Added Tax, GPR/21, Relatório do Painel, adotado em 16/05/1984.

55..33 DDOOCCUUMMEENNTTOOSS

* Acordo sobre Compras Governamentais, firmado em Marrakesh, em 15 de abril de 1994, que entrou em vigor em 01 de fevereiro de 1996. Página da Internet da WTO: http://www.wto.org

51

52

* Acordo sobre Compras Governamentais de 1979, que entrou em vigor em 01 de janeiro de 1981 e foi emendado em 1987, e cuja versão emendada entrou em vigor em 1988. Página da Internet da WTO: http://www.wto.org; Código do documento: LT/TR/PLURI/2.

* Página da Internet da WTO sobre Compras Governamentais, disponível nas três línguas oficiais da organização: http://www.wto.org/english/traop_e/gproc_e/agrmnt_e.htm.

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