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JUDICIRIO LEGIFERANTE (?): STARE DECISIS NO DIREITO INGLS

Introduo

Aceita-se amplamente que, para um sistema poltico ser estvel, os detentores do poder precisam estar em equilbrio. Uma das razes mais citadas para essa posio que isso conduziria a um sistema de governo mais justo e humano. Esse no sempre necessariamente o caso, mas, como disse Lord Acton, "o poder tende a corromper e o poder absoluto corrompe absolutamente"1. A manuteno de um equilbrio entre as foras polticas impede que o poder concentre-se nas mos de pessoas que ficariam tentadas a abusar dele. Porm, v-se que a separao de poderes no ocorre somente em sociedades justas e democrticas, mas tambm em outras que se mostram arbitrrias e opressivas. Seu verdadeiro e prtico benefcio a estabilidade que propicia. Enquanto um sistema estvel pode ser opressivo e imprevisvel, a experincia demonstra que muito mais provvel que um sistema instvel exiba essas mesmas caractersticas. O conceito de separao dos poderes no novo, tampouco restrita sua expresso s democracias modernas. A prpria noo de que a mais eficiente separao se daria em trs distintos poderes, ao invs de outro nmero, remonta ao filsofo grego Aristteles (384 a.C. 322 a.C.), que reputava como mais justo o sistema poltico em que o poder fosse exercido pela monarquia, pela aristocracia e pelo povo comum2. No sc. XVII, John Locke (1632-1704) surgiu com uma nova proposta: o governo deveria dividir-se entre um Executivo e um Legislativo, cabendo quele executar a lei e administrar o pas e a este, criar e orientar aJohn Emerich Edward Dalberg-Acton, 1o. Baro de Acton (10 de janeiro de 1834 19 de junho de 1902), historiador ingls, em carta a Mandell Creighton (5 de julho de 1843 - 14 de janeiro de 1901), historiador, sacerdote da Igreja da Inglaterra e bispo de Londres, datada de abril de 1887: o poder tende a corromper e o poder absoluto corrompe absolutamente. Grandes homens geralmente so homens maus, mesmo quando exercem influncia e no autoridade; ainda mais quando se acrescenta a tendncia ou a certeza da corrupo pela autoridade. No h pior heresia que a de pretender que o ofcio santifica seu ocupante (Power tends to corrupt, and absolute power corrupts absolutely. Great men are almost always bad men, even when they exercise influence and not authority: still more when you superadd the tendency or certainty of corruption by authority. There is no worse heresy than that the office sanctifies the holder of it.). 2 ARISTTELES. Poltica. Traduo de Therezinha Monteiro Deutsch e Baby Abrao. So Paulo, Nova Cultural Ltda., 2000, p. 211-251, Coleo Os Pensadores. No Livro III, Aristteles discute as trs formas de governo (monarquia, oligarquia e democracia) e os processos decisrios em cada uma delas.1

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prpria lei. O problema com o sistema de Locke que no h nele um mecanismo capaz de impedir um dos braos do governo de sobrepujar e subjugar o outro. Nossas noes modernas de separao dos poderes derivam do terico poltico francs Charles de Secondat, baro de Montesquieu (1689-1755). Por ironia, seus conceitos de um sistema poltico ideal foram retirados, em parte, de suas observaes sobre a Inglaterra de sua poca. Na realidade, a separao de poderes que ele descreve jamais foi totalmente implementada na Inglaterra ou, muito provvel, em lugar algum. Na poca de

Montesquieu, a Inglaterra havia acabado de sair de uma guerra civil e de destronar um rei desptico (alm destronado, foi tambm decapitado), substituindo-o por uma

democracia representativa e tribunais com poderes bem estabelecidos e definidos. Na Frana, ao contrrio, os monarcas do Ancien Rgime ainda desfrutavam de um poder quase ilimitado3. Em seu livro O Esprito das Leis, Montesquieu descreve um sistema em que o poder equilibrado entre um Executivo, um Legislativo e um Judicirio. A harmonia resulta de uma interao complexa entre esses poderes. Na concepo de Montesquieu, o Judicirio regula a forma como o Executivo aplica a lei, que criada pelo Legislativo. O Judicirio seria limitado pelo Legislativo e somente a este caberia a criao de novas leis. O Legislativo poderia criar a lei, mas no possuiria poderes diretos para aplic-la. As teorias de Montesquieu alcanaram grande influncia, manifestando-se em particular na gnese dos Estados Unidos da Amrica. Seu modelo de separao dos poderes permanece como aquele em relao ao qual so julgados os demais. Entretanto, embora alegadamente baseada na constituio inglesa, um exame mais detido mostrar a discrepncia entre a concepo do pensador francs e a realidade institucional britnica, que o Reino Unido legou, em graus variveis, s naes que foram suas colnias. Com efeito, na constituio do Reino Unido, no escrita, o Executivo forma um subconjunto de Legislativo, o mesmo ocorrendo, em menor grau, com o Judicirio. O instituto que melhor ilustra esse desacordo um princpio basilar para o direito ingls e para o de todos os pases por ele influenciados, notadamente o americano: o stare decisis, forma curta pela qual se faz meno ao brocardo stare decisis et quieta non movere, ou seja, ater-se s questes decididas e no mover o que est pacificado. Como se ver da anlise dos conceitos bsicos necessrios a sua compreenso e do seu modus operandi, o princpio do stare decisis (e suas conseqncias) no se conforma teoria da tripartio dosSOARES, Guido Fernando Silva. Common Law; introduo ao direito dos EUA. 2 ed., So Paulo, 2000, p. 2829.3

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poderes de Montesquieu. 1 Conceitos bsicos

1.1 Common Law Na definio de WIECEK4, a Commom Law:

[...] o corpo legal elaborado por juzes que era aplicado nos tribunais reais da Inglaterra (King's Bench, Common Pleas, Exchequer e Exchequer Chamber) em contraste com outros corpos legais ingleses administrados em diferentes tribunais, tais como a equity, o tribunal da marinha, a lei cannica e a lei costumeira dos burgos e senhorios. William Blackstone descrevia a common law como a lei geral consuetudinria do reino consoante a interpretao dos juzes reais, os "orculos vivos" da lei. A expresso common law algumas vezes usada em contraste a civil law, que descreve os sistemas legais baseados em cdigos da Europa continental (e de naes influenciadas pela Europa) que descende, fundamentalmente, da lei romana.

O direito ingls , em essncia, um direito jurisprudencial (case law), aponta SROUSSI5. Nos primrdios da Idade Mdia, em seguida ao abandono da Gr-Bretanha pela foras romanas (no comeo do sc. V d. C.), tribos germnicas (anglos, saxes e jutos)

estabeleceram-se na ilha. No dadas especulao sobre institutos jurdicos ou elaborao legislativa, seu direito (adequadamente designado como anglo-saxnico), fundava-se em regras locais, tribais e consuetudinrias. Em 1066, com a conquista normanda, teve incio a formao do jus scriptum (direito escrito) e jurisprudencial que deu origem Common Law, por meio dos Tribunais de Westminster, cortes constitudas pelo rei e a ele diretamente vinculadas pois a distribuio da justia era considerada prerrogativa real que o monarca delegava a funcionrios (judges)WIECEK, William M. The Birth of the Modern Constitution; the United States Supreme Court, 1941-1953. The History of the Supreme Court of the United States, v. 12, New York, Cambridge University Press, 2006, p. 52: Common law is the body of judge-made law that was administered in the royal courts of England (King's Bench, Common Pleas, Exchequer, and Exchequer Chamber)in contrast with other bodies of English law administered in different courts, such as equity, admiralty, canon law, and the customary law of the borough and manorial courts. William Blackstone described the common law as the general customary law of the realm as interpreted by the royal judges, the living oracles of the law. The phrase common law is sometimes used in contradistinction to civil law, which describes the code-based legal systems of continental Europe (and nations influenced by Europe) that descend ultimately from Roman law. 5 SROUSSI, Roland. Introduo ao Direito Ingls e Norte-Americano. Traduo de Renata Maria Parreira Cordeiro. 2 ed., So Paulo, Landy, 2006, p. 26.4

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que perambulavam pelo reino. Mediante o pagamento de custas, estes poderiam conceder um writ (remdio que correspondia a uma ordem real) para que as autoridades locais respeitassem o direito reconhecido ao beneficiado. Em certos casos, com a concesso do writ, caberia a um jri (jury) composto de leigos (jurors) apreciar os fatos e julgar a pretenso do beneficiado com ateno norma determinada no writ. Formalista e rgido, o sistema da Common Law apresentava a conseqncia atualmente inaceitvel de recusar a justia na ausncia de uma norma (writ) especfica para o caso, isto , na inexistncia de um remdio (de natureza processual), o direito material ficaria desassistido. Essas dificuldades de ordem processual, expressas pelo brocardo Remedies precede rights, marcaram profundamente o desenvolvimento da Common Law, DAVID6 assinala. O mesmo autor observa: As categorias e conceitos, no direito ingls, derivam de regras processuais formalistas que as Cortes Reais foram obrigadas a observar at uma poca recente [...].7

1.2 Equity

A equidade (equity) um outro ramo da jurisprudncia nos pases filiados Common Law. Diferentemente desta, no oriunda dos tribunais reais, mas do Tribunal da Chancelaria (Court of Chancery). O Chanceler (Counsellor) era um clrigo, o confessor real, considerado guardio da conscincia do rei (keeper of the king's conscience) e versado na lei romanocannica7. No sc. XV, o Tribunal da Chancelaria, considerando o nmero limitado de situaes atendidas pela Common Law (alm de seu custo elevado e excessiva formalidade), passou a conceder certas medidas que, inicialmente julgando matrias de recurso justia real (com base na conscincia e no estritamente em critrios jurdicos, razo pela qual a designao Equity), logo passaram ao conhecimento originrio de certas causas8. Notveis diferenas apresentavam as cortes de Equity em relao s da Common Law: suas prescries vinham por meio de uma injuno (injunction), uma ordem para que algum se abstivesse de causar dano a outrem, ou fizesse aquilo que estava juridicamente obrigado a fazer (cumprimento especfico, specific performance), no sendo o julgamento feito por um jri. Com o tempo, entretanto, a Equity deixou-se tomar por formalismo semelhante ao daDAVID, Ren. O Direito Ingls. Traduo de Eduardo Brando; reviso tcnica e da traduo: Isabella Soares Micali. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 5, Coleo Justia e Direito. 7 DAVID (op. cit., p. 3). 8 SOARES (op. cit., p. 34).6

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Common Law, aceitando como expresso do direito somente decises anteriores dos seus juzes (obedincia ao princpio do stare decisis, que posteriormente ser visto). Por fim, ensina SROUSSI9 que as Judicature Acts (Leis Judicirias) de 1873 e 1875 realizaram a reforma que extinguiria a dualidade das ramificaes do direito ingls. Com a supresso das Courts of Chancery, passaram as regras da Common Law e da Equity a ser invocadas e aplicadas numa ao nica e perante uma jurisdio nica: o Supremo Tribunal de Justia (Supreme Court of Judicature). 2 Stare Decisis

2.1 Consideraes Gerais

Surgido no de elaboraes tericas, mas diretamente do contencioso, e visando a dar soluo imediata e idnea a qualquer litgio, o direito ingls (isto , o aplicado na Inglaterra e no Pas de Gales) nasceu da jurisprudncia das cortes reais e suas regras (legal rules) originaram-se em decises judiciais anteriores iguais ou de algum modo ligadas ao caso sub judice. Trata-se da aplicao do princpio do stare decisis (stare decisis et quieta non movere, ater-se s questes decididas e no mover o que est pacificado), que FISS10 assim define:

A regra conhecida como stare decisis determina a adeso aos casos anteriormente julgados. o mecanismo bsico do direito anglo-americano , segundo o qual se deve decidir determinada causa da forma como as causas anteriores, cujos fatos foram substancialmente os mesmos, foram decididas.

Esse princpio determina a subordinao dos tribunais de hierarquia inferior aos de hierarquia superior no tocante a um ponto estabelecido (o precendente, precedent). Assim, uma vez firmado o precedente pelo tribunal superior, ser este aplicado nos graus inferiores em todos os casos futuros onde sejam relevantes para a deciso fatos iguais aos mesmos, inobstante sejam outras as partes. Somente de precedente em precedente era possvel ampliar o alcance das normas da Common Law, apegadas a formalidades processualsticas e relegando a segundo plano o direito material11.SROUSSI (op. cit., p. 23). FISS, Owen. Um Novo Processo Civil; estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade. Traduo de Daniel Porto Godinho da Silva, Melina de Medeiros Rs; coordenao da traduo: Carlos Alberto de Salles). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 212. 11 DAVID (op. cit., p. 5-7).10 9

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Contudo, a importncia do stare decisis no envolve sua aplicao indiscriminada. Ao contrrio, subordina-se a critrios definidos.

2.1 Aplicao do stare decisis

O princpio do stare decisis apresenta dois aspectos. O primeiro a regra de que uma deciso tomada por um tribunal mais alto um precedente obrigatrio (binding precedent, ou autoridade obrigatria, mandatory authority) que um tribunl inferior no pode

desconsiderar. O segundo o princpio pelo qual um tribunal no pode contrariar seus prprios precedentes, a menos que haja fundado motivo para faz-lo, podendo guiar-se por decises de tribunais de igual nvel ou inferiores. Conhecidos como precedentes persuasivos (persuasive precedents, ou precedentes no-imperativos, non-imperative precedents), tais decises, que tm mais o valor de conselhos, podem e frequentemente so desconsideradas12.

2.2 Formao do Precedente

2.2.1 Ratio Decidendi (Razo de Decidir)

Desse modo, a legal rule (regra de direito) que se constitui em precedente obrigatrio (binding precedent) aquela emanada dos tribunais de superior hierarquia. No entanto, necessrio fazer uma ressalva: o que as cortes inferiores devem respeitar e aplicar na deciso de casos posteriores o motivo pelo qual um caso prvio foi decidido como foi, o princpio legal que determinou a deciso. O julgador atual buscar os princpios legais, morais, polticos e sociais usados por um tribunal para formar a base lgica de um julgamento especfico anterior, chamados rationes decidendi (razo de decidir, ratio decidendi no singular). SROUSSI13 descreve as decises judiciais na Common Law:

De um ponto de vista tcnico, a forma das decises judicirias , de propsito, reduzida sua mais simples expresso: 1) o dispositivo, isto , uma linha propondo a soluo do litgio em questo; 2) a ausncia de motivos da deciso tomada, ou seja, os juzes no tm que motivar, muito menos justificar sua deciso; 3) os juzes ingleses expem entretanto, num longo comentrio, as razes de sua deciso. Nessas reasons, convm, portanto, fazer a separao entre: a ratio decidendi que no 12 13

SROUSSI (op. cit., p. 31). Id., p. 34.

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seno a regra jurisprudencial fundamental, o cerne da deciso (motivos + regra de direito); os obiter dicta, que, embora no tenham carter imperativo, permitem compreender a deciso graas s opinies dadas pelos juzes incidentalmente, na forma de digresses (by the way). Quanto maiores forem o prestgio e o talento do juiz como aconteceu durante muito tempo na Inglaterra com o famoso juiz Lord Denning -, mais a deciso, as opinies e as circunstncias do caso (the case) tomaro relevo e sero, por sua vez, citadas posteriormente em casos conexos.

A definio do que seja exatamente a ratio decidendi questo das mais controvertidas na interpretao do princpio do stare decisis e a doutrina difere quanto ao mtodo mais eficaz para identific-la no bojo de um legal precedent, diferenciando-a do simples obiter dictum. Um critrio prtico oferecido por TUCCI14:

Para a correta inferncia da ratio decidendi, prope-se uma operao mental, mediante a qual, invertendo-se o teor do ncleo decisrio, se indaga se a concluso permaneceria a mesma, se o juiz tivesse acolhido a regra invertida. Se a deciso ficar mantida, ento a tese originria no pode ser considerada ratio decidendi; caso contrrio, a resposta ser positiva.

2.2.2 Obiter Dicta (Observaes Incidentais)

Obiter dicta (observaes incidentais, no singular obiter dictum) so declaraes feitas de passagem, como comentrios ou observaes de um juiz que, embora includas no corpo da opinio (opinion, a fundamentao) do tribunal, no fazem parte necessariamente da deciso. Na opinio emitida por um tribunal, os obiter dicta abrangem quaisquer palavras "introduzidas como forma de ilustrao, ou analogia, ou argumentao"15. Ao contrrio das rationes decidendi, as obiter dicta no so objeto da deciso judicial, mesmo quando correspondam a interpretaes corretas do direito. De acordo com o princpio do stare decisis, afirmaes que constituem obiter dicta no se revestem de fora obrigatria, embora possam ter um carter fortemente persuasivo.

2.3 Mecnica do Precedente

Como observado no item 2.2.1, a deciso judicial formada: a) por declaraes que

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TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p. 177. Black's Law Dictionary. Obiter Dicta. 5 ed. New York: West Publishing Co., 1979, p. 967.

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dizem respeito diretamente aos fatos do caso e formam a base lgica e legal do veredito, isto , sua ratio decidendi; e b) observaes feitas de passagem, que consignam somente opinies ou impresses dos julgadores e so chamadas de obiter dicta. A ratio decidendi de um caso constitui-se, potencialmente, em binding precedent (precedente obrigatrio), enquanto as obiter dicta, estritamente falando, so pronunciamentos suprfluos. Uma vez que rationes decidendi e obiter dicta no se apresentam separadas nas decises judiciais, isolar umas de outras de fundamental importncia para os operadores do direito sob a Common Law. Confrontado com a citao de um precedente legal, cabe ao juiz, examinando a ratio da autoridade que o originou, decidir se encontra-se ou no vinculado ao precedente. H mecanismos que propiciam aos julgadores posteriores uma considervel liberdade de escolha no tocante a vincularem-se a uma dada autoridade. Assinala SOUZA15:

[...] um precedente deve, em regra, ser seguido se, verificada a hierarquia das cortes envolvidas, esto presentes os lineamentos do stare decisis. Todavia, mesmo no segundo caso, a prpria doutrina do stare decisis, desenvolvida com o passar dos anos pela tradio do common law, prev tcnicas ou circunstncias que, cuidadosamente analisadas, implicam a no aplicao do precedente, muito embora, primeira vista, parea ser ele de seguimento obrigatrio.

Essas situaes que eximem os juzes de obedincia s decises prvias so: distinguishing, decision per incuriam, overruling e reversal, que sero vistas a seguir.

2.3.1 Distinguishing (Distino)

Fazer a distino (ou diferenciao) em um caso significa comparar os fatos levados a exame ante a corte aos fatos do caso julgado no precedente em relao ao qual se alega uma possvel semelhana. Sendo possvel estabelecer com xito a distino entre o caso passado e o presente, o holding (outro nome para a ratio decidendi) da deciso anterior no ser aplicado ou ter sua aplicao limitada. O uso da tcnica da diferenciao o principal meio para evitar a obedincia a um precedente obrigatrio, sendo empregada mais amplamente que a revogao dos precedentes (overruling).

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial Smula Vinculante. Curitiba, Juru, 2008, Biblioteca Arruda Alvim, p. 142.

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2.3.2 Decisions per incuriam (Julgamentos por Falta de Cuidado)

Per incuriam significa, literalmente, por falta de cuidado; traduz-se tambm como por erro ou por ignorncia. Diz-se da deciso de uma corte tomada em desrespeito a previso legal ou julgamento anterior que teria sido relevante para o caso. Em conseqncia, a deciso per incuriam no se torna um binding precedent para casos posteriores. Como j se disse, na Common Law as rationes decidendi de um julgamento devem ser seguidas posteriormente pelas jurisdies de grau inferior. Estas podem afastar-se do precedente quando este tiver sido decidido per incuriam. No entanto, para afastar um precedente per incuriam, necessrio assinalar inequivocamente que o tribunal que o estabeleceu teria decidido de forma diversa caso tivesse observado a norma legal ou o julgamento mais antigo.

2.3.3 Overruling (Revogao)

Ocorre a overruling quando os juzes de um tribunal hierarquicamente superior invalidam uma deciso prvia de uma corte inferior ao discordarem de sua interpretao do direito. O efeito da deciso que sofreu a overruling permanece o mesmo, mas no ser posteriormente seguido em casos anlogos. Dentro do sistema do stare decisis, os precedentes adquirem maior autoridade com o passar do tempo. Em consequncia, as cortes costumam resistir a invalidar posies existentes h muito tempo, ainda que no mais reflitam de modo preciso as prticas ou a moral contemporneas. Ao contrrio do que ocorre em outras cincias, como a medicina, princpios antigos, consagrados pelo tempo, so considerados com grande reverncia pela Common Law. Existe, alm disso, o desejo de manter o maior grau possvel de segurana e previsibilidade na aplicao da lei. Porm a principal razo para que as cortes relutem em anular decises antigas parece ser o fato de que a overruling opera retroativamente. Assim, o princpio legal rejeitado considerado como nunca tendo sido lei, abrindo inclusive a possibilidade de responsabilizao criminal para o que at ento fora considerado legal. Apesar disso, as cortes no recuam ante a invalidao de precedentes quando lhes parece que estes no mais representam interpretaes adequadas da lei.

2.3.4 Reversal ou Reversing (Reverso)

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Ocorre reversing como resultado de uma apelao (appeal) a um tribunal mais alto, que pode mudar a deciso tomada pela corte inferior dentro de um mesmo caso. No deve ser confundida com a overruling. SOUZA16 aduz:

importante distinguir overruling de reversal. O segundo algo bastante conhecido por ns, brasileiros, sendo simplesmente a reforma de uma deciso de uma corte a quo, feita por uma corte ad quem, atravs de um recurso, dentro de um mesmo processo.

House of Lords (Appelate Comittee of the House of Lords) Civil Division Court of Appeal Criminal Division

FIGURA 1: Estrutura do Judicirio Ingls

Queens Bench Division

Divisional Courts Supreme Court of Judicature

Chancery Division

High Court of Justice Ordinary High Court

Family Division

Crown Court County Courts Cortes inferiores Magistrates Courts

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SOUZA (op. cit., p. 153).

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3 O Precedente Judicial no Sistema Ingls

Em todos os sistemas jurdicos, faz-se sentir, com maior ou menor intensidade, a fora dos precedentes judiciais. Entretanto, nos pases filiados tradio da Common Law, sobretudo na Inglaterra (e, por herana, nos Estados Unidos), que a obrigatoriedade do seguimento dos precedentes, merc da doutrina do stare decisis, encontra sua mais caracterstica expresso. Assim, para melhor entendimento da teoria do precedente, ser brevemente analisada a seguir a organizao judiciria inglesa.

3.1 A Estrutura Judiciria da Inglaterra e a Aplicao dos Precedentes

3.1.1 House of Lords (Casa dos Lordes)

Alm de ser uma das casas do Legislativo, tambm a mais alta corte da justia britnica, rbitro final de todas as disputas judiciais do Reino Unido (Inglaterra, Pas de Gales, Esccia e Irlanda do Norte). Na verdade, seu rgo julgador a Appellate Committee of the House of Lords (Comisso de Apelao da Casa dos Lordes), formada apenas por profissionais do direito, uma vez que no todos os membros da House of Lords possuem formao jurdica. Seu presidente recebe o ttulo de Lord Chancellor, enquanto os juzes que a compem denominam-se Lords of Appeal in Ordinary (tambm conhecidos como Law Lords). A House of Lords possui competncia civil e criminal. Suas decises so obrigatrias para as demais cortes inglesas. Quanto a suas prprias decises, o Practice Statement de 1966 declarou que os juzes da House of Lords podem afastar-se de seus prprios precedentes, de acordo com certos critrios; porm, raro que o faam. Nas matrias de competncia do European Court of Justice (Tribunal de Justia da Comunidade Europeia), elencadas no art. 234 do Tratado da Comunidade Europeia, essa corte tem precedncia sobre a House of Lords17. necessrio ainda observar que as funes judiciais atualmente desempenhadas pelos Law Lords sero, a partir de outubro de 2009, transmitidas ao Supreme Court of the UnitedTratado da Unio Europia (1992). EUR-Lex, 2008. Disponvel em lex.europa.eu/pt/treaties/dat/12002E/htm/C_2002325PT.003301.html>. Acesso em: 21 fev. 2009.17