sub rogação legal e convencional

5/11/2018 sub roga o legal e convencional

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SUB - ROGA


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do vinculo obrigacional, pois sendo completamente satisfeito, naotern mais algum interesse nem justificacao para permanecer na obri-gacao ; 0dire ito que pertencia ao credor, 0direito activo da obrigacao,ou meihor, 0 credito com todos os seus acessorios e direitos conexos,passam ao terceiro que realizou 0 pagamento (sub-rogado), que ficana posicao do primitive credor em relacao ao devedor; 0 devedorfica na posicao primitiva, simplesmente muda a pessoa do credorcontra quem fica obrigado, como ja era contra 0 credor primitivo.

E o urn principio do Direito que 0 pagamento extingue a obrigacao,e portanto, pagan do 0 terceiro ao credor originario, parece que 0 vin-culo obrigacional se devia dissolver. Nao acontece assim na sub-roga-~ao, onde hit urn verdadeiro pagamento e a obrigacao continua sobre-viva, razao pela qual, 0 instituto da sub-rogacao tern urn caracterexcepcional.o facto de a obrigacao nao se extinguir, apesar de haver urn ver-dadeiro pagamento, nao deve irnpressionar-nos, porque em Direitoos principios nao devem ser rigidos, devendo suportar excepcoes paramelber satisfacao da sua finalidade de tutela das relacoes sociais, quesao rnutaveis e nao podem ficar subordinadas a sua rigidez.

Nao negamos aos principios a sua irnportancia - diz 0Prof. Fer-rer Correia. Tem-na sem duvida, Mas devemos encara-los apenascomo processos de economia mental. Por deducao logica deles, che-gamos, na maioria dos casas, a solucao justa dos problemas. E o esseo seu rnerito, Mas nao devemos considera-los como uma especie depedra filosofal. 0 jurista, 0 interprete ao lancarem mao de um prin-cipio juridico do qual pretendam deduzir a solucao de urn problemadevem depois tirar a prova - digamos, ver se a solucao que encon-traram e uma solucao justa e se e a melhor. Se a solucao encontradaestiver em contradicao com 0 fim visado, substitua-se 0 principioporoutro (pois ele revelou-se nesse momenta incapaz de dar solu


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Ju.tifica~iio da orienta~iio seguida:Para estudar 0 instituto da sub-rogacao, que alguns autores deno-

minam .sub-roga~ao por pagamento e outros ainda .pagamento comsub-rogacaos no intuito de melhor 0 individualizar, e que vern regu-lamentado no nosso C6digo Civil, na Parte II, Livro II, Capitulo IX,Seccao IX, nos art.?" 778. a 784., resolvernos nao nos preocuparmoscom a sua origem, nem atender ao seu desenvolvimento hist6rico,para 0encarar, na medida do possivel, tal qual ele se apresenta nonosso direito positivo, convencidos que seria de uma maior utilidadepratica urn estudo nestes moldes.

Ante a cornplexidade do instituto e da grande dificuldade queele nos apresenta, devido ao seu caracter excepcional e da suaescassa regulamentacao, s6 nos e permitido trata-lo na sua partegeral, nao estudando os casos singulares de sub-rogacao.

CAPITULO IICA U SA S DA SUB-ROGA~AO

Nao existe no C6digo Civil Portugues disposicao expressa quediga quais sao as causas ou fontes da sub-rogacao, ou melhor, quaissao as causas pelas quais 0 pagamento tern 0 particular efeito dedeixar sobreviva a obrigacao, substituindo 0 credor originario porurn novo no vinculo obrigacional. No entanto, do confronto dosartigos que regulamentam este instituto, result a que 0nosso C6digoCivil admite duas causas que produzem tal efeito - a vontade daspartes e a lei, e dai, duas especies de sub-rogacao : a convencionaltambem denominada voluntaria ou contratual e a legal.

Temos sub-rogacao convencional, dizem entre outros os Profs.Guilherme Moreira, Cunha Goncalves, Pires de Lima e Manuel An-drade, nos seguintes casos: ou por acordo entre 0 terceiro que pagae 0devedor (art.? 778.), ou por acordo entre 0 terceiro que pagaeo credor (art,? 779., n,? 2., in fine), ou ainda no caso especial desub-rogacao ex mutuo por acordo entre 0terceiro e devedor quandoaquele empresta 0dinheiro para 0pr6prio devedor realizar a presta-c;ao (art." 780.) ; e sub-rogacao legal, por disposicao da lei, indepen-dentemente da vontade do devedor ou do credor (art," 779., n,? 1.0).


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Nao entende, porern, assim 0 Prof. Galvao Teles ao afirmar quea sub-rogacao convencional so existe por acordo entre 0terceiro quepaga e 0 credor (art.? 779., n,? 2., in fine) sendo os demais casosprevistos todos de sub-rogacao legal.

Para analisar a distincao estabelecida entre sub-rogacao conven-cional e legal e as divergencias de classificacao apontadas vamosestudar separadamente os art.?" 778., 779. e 780..

ARTIGO 778.Aquele, que paga pelo devedor com seu consentimento, expres-

samente manifestado, ou por factos donde tal consentimento clara-mente se deduza, fica sub-rogado nos direitos do credor.

Basta que 0 devedor de 0 seu consentimento para que 0 paga-mento seja feito por terceiro, consentimento que tanto pode serexpresso, como tacite por factos donde tal consentimento clara-mente se deduza, para que este fique sub-rogado na posicao docredor.

Claramente se ve, que 0 credor e absolutamente estranho aoacordo entre devedor e terceiro, que pode ate dar-se sem ele 0 espe-rar e contra a sua vontade, mas nao pode recusar 0 pagamento feitopor terceiro - a prestacao pode ser feita ... por qualquer peswainteressada ou nao interessada nela diz 0 art,? 747.0-sem queincorra em mora (mora accipiendi), a nao ser que se verifique 0 pre-ceituado no unico do mesmo art,? 747.: 0 credor nao pode, con-tudo, ser constrangido a receber de terceiro a prestacao havendo nocontrato declaracao expressa em contra rio, ou se com isso for preju-dicado.

Se 0 credor recusa injustamente 0 pagamento ou nao quer dar aquitacao necessaria para se considerar pago, em nada prejudica asub-rogacao, porque 0 terceiro podera consignar 0 pagamento emdep6sito e a sub-rogacao realiza-se do mesmo modo.

Nao nos parece que a simples vontade do devedor e do terceiropossa ter forca para operar a passagem do credito do credor ao ter-ceiro, e dai, que estejamos em presenca dum caso de sub-rogacaoconvencional.

- Como pode 0 devedor consentir que 0 credito passe do credor


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a urn tereeiro, que 0 trespasse venha entre duas pessaas a que umadelas (0 eredor) e estranha? Partindo do principio que este caso eurna sub-rogacao eonvencional, 0 devedor com 0 seu consentimentopara 0terceiro pagar s6 determinaria a sub-rogacao, nao a consenti-ria, porque a sua atitude e meramente passiva, pois 0 devedor naosolicita de tereeiro 0 pagamento, s6 0 eonsente. Alern disso nao epossivel que se disponha de uma coisa que pertence a outrem. A von-tade de uma das partes, 0 devedor, nao pode operar a renuncia doeredor em beneficia de uma outra pessoa. S6 a forca da lei 0podefazer.

Contra, pode dizer-se que 0 credor nao pode dispor de urn modoabsolute do seu credito, porque pode ser pago contra sua vontade,e 0 pagarnento corn ou sem sub-rogacao obriga-o a abandonar 0credito, ou porque Sf' extinguiu corn urn pagamento puro e simples,e nesse caso nao pode rnais pert encer-lhe por ja nao existir, ouporque passa a terceiro, no caso de pagamento com sub-rogacao. Istoe verdadeiro, mas sf>pode dar-se par disposicao e f'orca da lei e naopor forca da vontade de uma das partes. Assim. neste caso doart." 778., 0 trespasse do credito ao terceiro da-se, nao porque 0devedor 0 consinta, mas porque a lei 0 estabelece.

Mas, aqui pode fazer-se uma objeccao - seguindo este raciociniotudo e legal porque tudo que acontece deve ser permitido pela lei.Nao e verdade, porque nao pode pensar-se que 0 acordo entre duasvontades estranhas possa obrigar uma pessoa a renunciar a urndireito seu. Alern disso, como pode a vontade das partes dar lugara que 0 pagarnento feito por terceiro tenha 0 particular efeito dedeixar sobreviva a obrigacao e que 0direito do eredor com todos osseus acessorios passe a este terceiro ?

Este efeito tern urn caracter excepcional, porque 0 principia geraldiz que 0 efeito do pagamento e extinguir a obrigacao. S6 a lei podspermitir tal excepcao ao principio geral.

Em conclusao : 0 art.? 778. nao e urn caso de sub-rogacao con-vencional, mas sim, de sub-rogacao legal.

ARTIGO 779.

Aquele, que paga pelo devedor, sem seu eonsentimento, s6adquire as direitos do eredor nos easos seguintes:


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1.0 - Se a pessoa, que faz 0 pagamento, e fiador ou interessadcr,por algum outro modo, em que ele se faca :2.0-Se 0credor, que recebe 0paRamento, ceder os seus direitos

nos termos da seguinte seccao, ou sub-rogar quem houver pago nosseus direitos, contanto que a sub-roMa~ seja leita expressamente,e no acto do pagamento .

Quanto ao n.? 1.0 deste artigo nfio surgem quaisquer divergenciasde classificacao, pois e um caso nitido de sub-rogacao legal. A trans-missao do credito opera-sa por forca da lei quando 0 terceiro querealiza 0pagamento e fiador ou interessado por algum outro modoem que ele se faca,

POl'qualquer pessoa interessada em fazer 0pagamento deve en-tender-se qualquer pessoa que tenha um interesse patrimonial emque 0credor seja pago, apontando a doutrina como interessado umco-obrigado, 0 terceiro possuidor dum predio hipotecado, 0 terceiroque constitua uma hipoteca ou um penhor para garantia de umadivida, 0credor que paga a outro credor do mesmo devedor quandoesse outro credito tenha preferencia em relacao ao seu, 0 cornpro-prietario do predio cuja parte indivisa outro cornproprietario hipo-tecou, 0 herdeiro beneficiario que paga com dinheiro seu quaisquerdividas da heranca, etc..

Quanto ao n.? 2.0, apesar dos Professores citados considerarem asegunda parte como sendo um caso de sub-rogacao convencional poracordo entre credor e 0 terceiro que paga - 0 unico caso de sub--rogacao convencional segundo 0 Prof. Galvao Teles - e da lei ex-pressamente dizer que Aquele, que paga pelo devedor, sem seu con-sentimento, s6 adquire os direitos do credor ... se0credor que recebeo pagamento ... sub-rogar quem houver pago nos seus direitos, con-tanto que a sub-rogacao seja feita expressamente e no acto dopagarnento, vamos analisa-lo com 0 prop6sito de verificar se talacordo e seus resultados se enquadram no instituto Sub-rogacao.

Quando 0 terceiro paga sem consentimento do devedor, poracordo entre credor e terceiro, pode 0 credor transferir ao terceiroos direitos que tem sobre 0devedor, passando 0terceiro que pagoua ocupar a posicao do credor no vinculo obrigacional por duas formasdistintas: ou por cessao ou por sub-rogacao.o terceiro sO pode obrigar 0 credor a aceitar urn pagamento puroe simples. e nao pode constrange-lo a aceitar urn pagamento com


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lUb-rogal;ao, porque nao pode obrigar 0credor a transmitir-lhe osseus direitos. Portanto, 0credor consente em ser pago por terceiroe por seu consentimento exclusive, operar-se-ia a sub-rogacao obser-vando-se as condicoes impost as pela lei. Isto infere-se directamenteda lei quando diz que 0 terceiro -so adquire os direitos do credor ...se 0 credor 0 sub-rogar .

Para que 0 terceiro pudesse obrigar 0 credor a sub-roga-lo eranecessario que existisse uma disposicao expressa, pois que sem essadisposil;SOda lei nao e possivel obrigar 0 credor a ceder 0 seu lugarna obrigacao, nso podendo, portanto, 0 terceiro impor-lhe a suavontade para ser sub-rogado,o terceiro quando e admitido a pagar 0 debito de outrem podeintervir para melhorar a condicao do devedor mas tambern 0 podefazer em seu interesse, nao para melhorar a posicao do devedor,mas para obter urn bom emprego de capital. Pelo facto do terceironiio poder obrigar 0 credor a sub-roga-lo, nao impede que acordernentre si, para fazer 0 trespasse em prejuizo do devedor.Renusson falando do estranho que paga pelo devedor diz quee admitido a pagar pelo devedor para melhorar a sua condicao, masnso sera sub-rogado no posta do credor nem podera meter-se en sonlieu et place. Podera ter sem duvida uma accao pessoal de mandatoou nelZOtiorumGestio mas nao sub-rogacao, E que devera decidir-se,prossegue Renusson, se a sub-rogacao e operada pelo credor pagono acto do pagamento ? Tera esta 0 valor e 0 efeito de uma sub-toga-Iraoou de uma simples cessao P 1 1 : necessario observar que 0 estranhonso tem direito, pagando, de exigir ou estipular a sub-rogacao, nemde obrigar 0 credor a ceder-lhe 0 credito ; pode pagar pelo devedore extinguir a obrigacao, como 0 credor pode por sua vez dispor docredito, cede-lo ou sub-rogar quem quiser nos seus direitos, porqueninguern e senhor das suas coisas: assim, quando no caso propostoo credor recebe 0 pagamento e sub-roga 0 terceiro, opera esta sub--rogalrao em nome proprio jure suo, jure domini, mas on ne lui peutpas donner d'autre eifet que celui de la cession et transport.Na sub-rogacao convencional consentida pelo credor, 0devedornso tira dai vantagens, antes pelo contrario, pode ter prejuizos se 0novo credor for mais exigente que 0 primeiro.o devedor e estranho a este neg6cio e nao tendo alguma inter-VenlraOnele tern de suportar as suas consequencias, Do contrato


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entre credor e terceiro, em que este oferece ao credor 0 equivalente80 seu credito e 0 credor lhe transfere os seus direitos, tudo tern lugarpor forc;ada vontade das partes tal qual como na cessao ainda queo terceiro nao possa obrigar 0 credor a sub-roga-lo. 0 terceiro quenao tern interesse, pode, com 0consentimento do credor pagar comuma soma menor, e 0 credor transferir-lhe os seus direitos, ou porse considerar pago s6 com essa soma, ou por querer renunciar aorestante do seu credito, e no entanto, 0 terceiro exigiria do devedora soma total, obtendo assim urn lucro, 0 que vai contra 0 principioda sub-rogacao que nao permite ao sub-rogado receber mais do quedesembolsou. 0 credor pode ate contentar-se com uma soma menorpor se julgar incapaz de obter 0 total do devedor, mas 0 terceiro,mais expedito, pode conseguir a soma por inteiro 0que iria contribuirpara 0 seu enriquecimento e e contra rio a finalidade do instituto naoproteger 0devedor e proteger 0 terceiro. Desde que 0 credor nao fac;aalguma reserva opondo-se a uma transferencia total do seu credito,presurne-se que 0transfere integro como acontece na cessao.o principio que nao permite ao sub-rogado exigir mais do queefectivamente desembolsou nao tern aplicacao neste caso, porque 0terceiro com consentimento do credor pode pagar com uma somamenor e exigir depois 0 total, lucrando a diferenc;a, como pode fazerurn cessionario.

Este principio, que diferencia a sub-rogacao da cessao, e admitidono art." 989.0 do C6digo brasileiro, porern, s6 e aplicavel a sub-roga-c;ao legal, porque a convencional rege-se no dito C6digo pelas regrasda cessao, 0 C6digo argentino adopta identic a posicao, porque remetea sub-rogacao convencional para as normas da cessao. Nos C6digosque seguem 0 sistema gerrnanico ocorre 0mesmo, porque desconhe-cern a chamada sub-rogacao convencional que e simplesmente umacessao. Deste modo, no C6digo suic;oapenas se regula a sub-rogacaolegal e nota Rossel, que para 0 legislador suico, 0 meio normal dasub-rogacao dum terceiro nos direitos do titular dum credito, e acessao, s6 admitindo raras excepcoes a este principio, e nao se po-dendo inferir do silencio do C6digo acerca da sub-rogacao conven-cional que seja implicitamente autorizada esta forma de sub-rogaeao.Ha urn grande interesse, continua Rossel, para 0credito publico, emque a transferencia de creditos se efectue em condicoes que permitamverificar a sua sinceridade e lealdade, e nada seria mais facil do que


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tomar ilus6rias certas prescricoes da lei, escolhendo em vez dacessao,0meio indirecto da sub-rogacao convencional. Todas as vezesque urna cessao se nao fizesse por escrito ou fosse imperfeita 0 cessio-nario teria 0 direito de invocar a sub-rogacao que a maior parte dasvezes conseguiria provar. Ora 0 art.? 779., n,? 2., quando diz con-tanto que a sub-rogacao seja feita expressamente, e no acto dopagamento nao a faz depender de titulo autentico, podendo ser ver-bal e devidamente testemunhada, 0 que facilmente se pode provarpara fugir a urn eontrato de cessao.A sub-rogacao convencional por acordo entre eredor e tereeiroque paga apareee no nosso C6digo ao lado da cessao, pois 0legisladorjunta a este easo de sub-rogacao eonvencional a cessao, no mesmon.? 2. do art.? 779., dizendo a este respeito 0 Prof. Pires de Lima:0 que aconteee e que se torn a por vezes difieil na interpretacao docontrato firmado entre credor e terceiro, saber se eles visaram umasub-rogacao, ou se estipularam antes uma cessao de creditos, eacrescenta em nota na mesma pag. 385, vol. 1.0. de Nocoes Funds-mentais de Direito Civil sobre 0 alcance da questao, basta recordarque tendo a sub-rogacao como base e pressuposto 0 pagamento esempre por este que se aferem e medem os direitos do sub-rogado,o mesmo nao acontecendo na cessao de creditos, A este respeitoja vimos que este principio nao se verifies na sub-rogacao conven-eional por acordo entre eredor e terceiro que paga.

Concluindo: na segunda parte do n,? 2. do art.? 779. a nossalei admite a sub-rogacao convencional por acordo entre credor etereeiro, mas pelo que fica exposto e em born rigor nao nos pareceque reuna os requisitos da sub-rogacao, mas sim da cessao e comotal devia ser tratada.

A terminologia sub-rogacao convencional contern em si ate urnacontradicao, porque por eonvencional deve entender-se 0 que aeon-tece por forca de uma convencao, de urn acordo interpartes e a sub--rogacao e uma excepcao aos principios do Direito com consequen-cias singulares que so uma lei especial pode admitir e nunca a forcada vontade das partes.

Uma diferenca importante entre cessao e sub-rogacao diz respeitoa eapacidade do sub-rogante. Para a cessao e indispensavel que 0eedente tenha capacidade de disposicao 0que nao e necessario parao sub-rogante. A sub-rogacac s6 tern lugar por forca da lei, e para


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que ela se verifique so e necessario que exista urn pagamento validoe, portanto, 0sub-rogante so precisa de ter capacidade para receber 0pagamento. Apesar de na sub-rogacao haver urn trespasse de urncredito do sub-rogante ao sub-rogado, a lei estabelecendo a sub-roga-~ao de pleno direito, supre a incapacidade de disposicao do sub-ro-gante que nao intervern com a sua vontade na sub-rogacao para lhedar vida.Daqui nunea pode vir urn prejuizo ao sub-rogante, porque rece-

bendo 0pagamento, recebe 0que lhe e devido do seu credito, 0mesmo nao aeonteeendo na cessao, em que 0 eedente fazendo urnneg6cio pode reeeber menos do que 0 montante do credito e paraisto, e necessario que tenha capacidade para alienar. No caso desub-rogacao eonveneional ja nao se pode admitir a incapaeidade dosub-rogante porque tinha de emitir uma declaracao de vontade paraa qual tem de ter plena capacidade. Para a sub-rogacao eonsentidapelo eredor nao so necessitava de eapacidade para receber 0 paga-mento, mas tambern de capacidade para dispor do seu credito comoe preciso para a cessao, Daqui ainda se pode concluir que a sub-toga-


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I,;ao.Alern disso, a convencao entre devedor e mutuante e urn dado defacto necessario para que se verifiquem as condicoes que a lei tomaem consideracao para dar lugar a sub-rogacao, porque por si mesrna,a convencao, seria incapaz de impedir a extincao da obrigacao pelopagamento e operar a passagem do credito do credor ao mutuante,colocando este no lugar daquele.

Para efeitos de sub-rogacao, isto e, para uma maior garantia doque 0simples direito de regresso, fundamental mente sao identicasas situacoes do terceiro que paga pelo devedor com 0 seu consent i-mento (art." 778.) e do terceiro que empresta dinheiro para 0 pro-prio devedor pagar a divida (art.? 780.).

..A lei - diz Magini ao comentar identica disposicao ao art.? 780.do C6digo italiano - exige que a soma mutuada seja empregue nopagamento do debito: 0 meio mais simples e segura para realizar 0duplo resultado e 0de englobar num unico acto mutuo e pagamentopor modo que 0 dinheiro passe directamente das maos do mutuanteas do credor. Assim a destinacao opera-se no mesmo instante e naohs 0 perigo que a soma nas maos do devedor seja desviada do seuemprego e dissipada .

A posicao do credor e sempre a mesma: estranho ao acordo esua saida do vinculo obrigacional por se considerar pago; a do deve-dor mantern-se sempre com a mesma responsabilidade, quer consen-tindo no pagamento de terceiro, quer pedindo dinheiro ao terceiropara ele proprio pagar ; 0terceiro desembolsa sempre 0dinheiro tantonum caso como noutro.

Identicas sao tarnbern as causas nos dois casos: a lei, que permitea sub-rogacao, abrindo uma excepcao ao principio geral que 0 paga-mento extingue a obrigacao e nao a vontade das partes que nao temIorca para tal.o Prof. Pires de Lima em Nocoe Fundamentais de Direito Civil,a psgs. 385, I vol., apresenta 0art,? 780. como sendo urn caso desub-rogacao convencional mas logo a seguir diz: .Por forca do dis-posto no art.? 780.,0 credor do emprestirno fica sub-rogado em todosos direitos e garantias do credor dessa mesma divida . Se s6 a forcada lei pode operar a sub-rogacao, a sub-rogacao nao resulta da von-tade das partes e, portanto, nao e convencional mas legal.


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CAPITULO IIICONDIC;:O ES NECESSAR IA S PARA QUE A SUB -ROGAC;:AO

PO SSA TER LUGAR

Enumera~Qo das condi~oes:

Atendendo a que a sub-rogacao e sernpre legal, a primeira con-dicao e que se verifique urn daqueles casos previstos na lei, e como alei subordina a entrada do terceiro que paga na posicao do credor,quando este e efectivamente pago saindo do vinculo obrigacional pornao ter ai mais algum interesse, a que haja urn pagamento, e necessa-rio que este ofereca todas as condicoes de validade, nao s6 em relacaoao que paga, mas tarnbem em relacao ao que recebe. Mas estas con-dicoes nao sao ainda suficientes pois para que se possa dar a trans-missao do credito e indispensavel que 0credito seja susceptivel demudanca do seu titular porque ha creditos que existem s6 em atencaoa pessoa do credor nao podendo, por isso, ser transmitidos.

PAGAMENTOValidade do pagamento e subsistencia do credito :

Quando se realiza urn pagamento com sub-rogacao, a prestacaofeita ao credor deve ter em vista 0 efeito normal da extincao daobrigacao por 0credor se considerar satisfeito, nao tendo rnais alguminteresse no vinculo e nada mais podendo ulteriormente reclamar.S6 nao se da a extincao da obrigacao por haver sub-rogacao, nao dei-xando, porern, de ser a prestacao considerada como urn pagamento.Satisfeito 0 credor este sai do vinculo obrigacional como que seextinguindo a obrigacao em relacao a sua pessoa. No entanto, a obri-ga~ao subsiste, continua viva, e por disposicao da lei 0credito trans-mite-se automaticaments ao que pagou. Quer dizer, no vinculo obri-gacional apenas muda a pessoa do credor.

Para que 0 pagamento seja valido e preciso que 0 credito exista.Uma das difereneas apontadas pela doutrina entre cessao e sub-


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-rogacao e que na cessao 0cedente responde pela existencia do creditoe na sub-rogacao 0sub-rogante nao garante a existencia do mesmo.Teoricamente pode dizer-se que 0 sub-rogante nao e obrigado a

garantir a existencia do credito porque a transrnissao do mesmo ere-dito vern por forca da lei, mas se 0 credito nao existe nao pode haversub-rogacao.

Para uma sub-rogacao efectiva e preciso que haja urn pagamentovalido e se 0 credito nao existe 0 pagamento e reclamado. Quando,por erro de facto ou de direito, nos termos dos art," 657. e segs.,alguem pague 0 que realmente nao deve, pode recobrar 0 que houverdado, ... , diz 0 art." 758.. Se 0 terceiro paga corn 0 consentimentodo devedor e porque 0 devedor erronearnente se supunha ern dividainduzindo ern erro 0 terceiro, dando-lhe 0 consentimento para pagaro que nao deve. Se 0 terceiro e interessado ern pagar uma divida quenao cxiste e realmente a paga e porque tarnbem esta em erro enosdois casos ao abrigo do art.? 758. pode recobrar 0que houver pago.Desaparecendo 0 pagarnento nao se pode falar ern sub-rogacao,o sub-rogado pode nao garantir a existencia do credito, mas na rea-lidade a existencia do mesmo credito e condicao da sub-rogacaoenquanto e condicao para que 0 pagamento seja valido.A quem deve ser feito 0 pagamento :Diz 0art.? 748.0: ...A prestacao deve ser feita ao proprio credor,

ou ao seu legitimo repressntante.Pode ainda ser feita: a urn procurador do credor corn poderes

bastantes; a urn terceiro autorizado a exigir 0 pagamento ou pelomenos a recebe-lo, por estipulacao do credor quer no proprio tituloconstitutivo da divida quer por estipulacao posterior; a urn terceironos casas em que a lei 0 determinar (n.os 1.0 e 2. do art,? 749.).

Como 0 pagamento feito a qualquer destas pessoas e valido c=-condicao que se exige para a sub-rogacao - a sub-rogacao opera-seimediatamente.

Niio se poe 0 problema da capacidade de disposicao da pessoaque recebe 0 pagamento, porque a lei estabelecendo 0 trespasse docredito de pleno direito na sub-rogacao, supre a falta de capacidadede disposicao necessaria para efectuar 0 trespasse.

Se 0pagamento e feito a urn terceiro sem poderes bastantes para


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o receber, a sub-rogacao e possivel, mas so a partir do momento emque 0 pagamento for coonestado pela ratificacao do credor,Do mesmo modo, se 0pagamento e feito a urn menor, em vez

de ser feito ao seu represent ante legal, a sub-rogacao tarnbem e pos-sivel se 0 tereeiro que paga provar que 0 pagarnento redundou emproveito do menor, porque neste easo 0 pagamento e valido. Inver-samente, se 0 tereeiro que paga nao provar que 0 pagamento redun-dou em proveito do menor por este 0 ter dissipado, 0pagamento naoe valido e a sub-rogacao nao pode ter lugar.Por quem deve ser feito 0 pagamento :

A sub-rogacao da-se a favor do terceiro que paga, por isso 0 paga-mento com sub-rogacao tern que ser feito por uma pessoa diferentedo devedor, pois se 0pagamento e feito por este a obrigacao extin-gue-se e nao se pode falar em sub-rogacao mas em liberacao.Como consequencia do pagamento feito por terceiro este deve

ter um direito de regresso contra 0devedor, pois 0 fim da sub-rogacaoe garantir esse direito de regresso ao tereeiro. 0 terceiro que podepagar nao e urn qualquer mas so urn daqueles que vern indieadosna lei.

Ao exigir-se que 0 pagamento seja feito por pessoa diferente dodevedor nao deve ter-se em consideracao a pessoa que materialmenterealiza 0pagamento. 0 terceiro podia pagar por mandato e comdinheiro do devedor e neste easo nao pode pretender a sub-rogacao,porque juridicamente quem paga e 0 devedor, e inversamente, podeo devedor ou outra pessoa qua!quer ser mandatario do terceiro erealizar 0pagamento, vindo a sub-rogacao a favor deste, porque 0devedor ou outra pessoa paga com dinheiro do terceiro e em seunome. Por pagamento nao deve entender-se so uma prestacao emdinheiro, que e 0 seu sentido mais vulgar, mas tambern a prestacaode coisas fungiveis ou nao fungiveis, ou ainda a prestacao de factostambem fungiveis ou nao,

Numa obrigacao de iacere fungivel 0 pagamento tanto pede serfeito pelo devedor como por qualquer outra pessoa. Se 0pagamentoe feito por pessoa diversa do devedor, como 0 credor e plena-mente satisfeito e possivel a sub-rogacao. No caso de iacere naofungivel parece-nos que a sub-rogacao nao e possivel, apesar de


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Merlo a pags. 131 do seu livro Surro~azione per ~amento, afirrnarque e possivel se 0 credor aceitar 0 pagamento. Nas obrigacoes naofungiveis a prestacao tern que ser necessariarnente realizada pelodevedor, visto que 0credor so contratou em atencao a s qualidadespessoais do devedor, ora, se 0 credor aceita a prestacao de outrem,transforma automaticarnente a obrigacao de nao fungivel em fun-givel.o terceiro que realiza 0 pagamento deve ter capacidade de dis-posicao, porque 0pagamento implica a passagem de propriedade aocredor. Se 0 pagamento e feito por urn incapaz 0 pagamento e nuloe nula e a sub-rogacao que dele deriva. No entanto e uma nulidadereiat iva que pode ser sanada, e se a for, pode haver sub-rogacao, masso a partir do momenta em que 0 pagamento se torna valido,Objecto do pagamento :

o credor nao pode ser constrangido a receber coisa diversa da-quito que estava estabelecido na obrigacao, mesmo que seja de maiorvalor. Se a prestacao e de maior valor a sub-rogacao so tern lugarate a concorrencia do credito permitido, porque a condicao do deve-dor nao pode ser agravada. Se a prestacao e menor, a sub-rogacao sotern lugar ate ao valor do que foi prestado, porque nao e permitidoem sub-rogacao que 0 terceiro viesse a lucrar a diferenca, recebendodepois 0credito integralmente do devedor. Para que haja sub-rogacaoe necessario que 0pagamento tenha eficacia extintiva para poderafastar 0 credor da obrigacao e este so sai com a sua completa satis-fac;:ao,nao tendo cabimento a sub-rogacao se por acaso 0 credortivesse que sair por prescricao ou rernissao, pois nestes casas falta-va-lhe 0 pagamento como pressuposto.

Pode dar-se ainda a sub-rogacao se 0eredor aceitar uma dacaoem pagamento, isto e, se 0 credor quer receber urna coisa em lugare em pagamento duma soma em dinheiro ou de qualquer outra coisaque the e devida (Pothier).

Para a existencia de sub-rogacao e preciso que 0 credor estejaeompletamente satisfeito, nao podendo dar-se por simples promessade pagamento, porque a ser assim, teriamos dois credores do mesmocredito,


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o credito, objecto da sub-rogasoo deve ser transmissivel, liquidoe exigivel :o credito deve set transmissive! - Direito a alimentos e direito

O J indernnizacao a titulo de reparacao pessoal.So os direitos de credito sao objecto da sub-rogacao, e como a

sub-rogacao importa a passagern do credito do credor ao terceiro quepaga, 0 credito deve ser transmissive!. Em principio todos os creditossjio transrnissiveis, mas alguns ha, que sao excepcoes, e nao podemser transrnitidos por serem puramente pessoais ao credor, isto e, saoconstituidos em vista de certas pessoas - intuitu personae - com 0fim unico de satisfacao de necessidades pessoais e que nao tern razaode subsistir se mudar 0 seu titular. 0 art.? 703.0 diz os direitos eobrigacoes, resultantes dos contratos, podem ser transmitidos entrevivos ou por morte, salvo se esses direitos forem puramente pessoais,por sua natureza, por efeito do contrato ou por disposicao da lei.Urn exernplo seria 0 direito a alimentos por vinculo de parentesco(art." 171.0e segs.), Se urn dos sujeitos mudasse, 0vinculo de paren-tesco desaparecia, e como 0direito existe em consideracao do vinculode parentesco tambern ja nao podia subsistir.

Mas alguns auto res, no direito a alimentos por vinculo de paren-tesco, distinguem 0 direito de estado do direito de credito e ainda 0credito derivado de prestacoes preteritas e 0 credito derivado deprestacoes futuras,o direito aos alimentos deriva do vinculo familiar que e inerenteit posicao que se tern dentro da familia e que por sua natureza eintransmissivel, mas 0 direito de estado, e diferente do direito denatureza patrimonial que dai pode surgir. Dizer que 0 direito aosalimentos e urn direito de credito particular, intransmissivel, porquea qualidade de parente tarnbem e intransmissivel, e confundir a causacom 0 efeito, 0 direito de estado com 0 direito de credito, Feita estadestrinca, 0 direito de credito destacado do direito de estado, pessoale intransmissivel que lhe deu origem, considerado uma soma emdinheiro passa a ser urn credito comurn, susceptivel de ser transmitido.Nos direitos de credito para efeitos de cessao ou de pagamento comsub-rogacao nao se toma em consideracao 0motivo POl'que existe 0credito. 0 credito pode derivar dum contrato, duma indemnizacaode perdas e danos ou de outra causa qualquer. Uma vez que 0 creditoAna 14., n.0' 1 e 2 15


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Ieconcretizou em si mesmo, nao se deve atender se derivou dumvinculo familiar.A diferenca e mais nitida quando no direito aos alimentos 0 ere-

dito tern lugar em relacao a prestacoes preteritas, ja vencidas e emrelacao a prestacoes futuras. Quando as prestacoes estao vencidas,o eredor tern urn credito contra 0 devedor que the devia ter fomecidoos alimentos, que e identico a outro credito qualquer, em que e pos-sivel ser satisfeito por terceiro com consentimento do devedor oupor um terceiro que 0 tivesse afiancado, Pomos de parte a hipotesedo devedor nao poder satisfazer por impossibilidade economics, por-que neste caso 0 direito cessa.o mesrno se passa em relacao as prestacoes cujo prazo esta emcurso. Se sao varies os obrigados a prestar alimentos e urn deles pagaa prestacao por inteiro, tern direito de regresso contra os outros e asub-rogacao, porque nao estamos ja em presenca dum direito deestado, mas dum direito de credito que dele derivou e do que e berndistinto.Quanto as prestacoes futuras urn terceiro nao pode pagar, porqueo credito objecto das pensoes so nasce com 0 vencimento do prazode cada pensao e ainda porque 0 conteudo da pensao pode mudaros alimentos serao proporcionados aos meios daquele que houver depresta-los, e a necessidade daquele que houver de recebe-los pres-creve 0 art.? 178.. Pode ate 0 credito nunca vir a existir em relacaoa prestacoes futuras, ou por morte do credor ou impossibilidade dodevedor e assim nao se pode transmitir urn credito inexistente.

Na hipotese de 0 conteudo variar no sentido de quem presta osalimentos pagar menos do que pagava anteriormente, com a sub-toga-~ao agravava-se a posicao do devedor 0 que nao e permitido.

Em relacao as prestacoes futuras nao pode haver sub-rogacao porse dizer que 0direito pessoal de estado e intransmissivel, mas porqueas razoes praticas nao permitem que se agrave a condicao do devedorou que se transmita uma coisa que nao existe.

Sao tambern intransmissiveis por sua natureza os direitos derequerer uma indemnizacao a titulo de reparacao pessoal. Tambemaqui e preciso distinguir 0direito de credito da sua causa. Depois deexercitada a ac


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possam ser objecto de pagamento com sub-rogacao, Na primeira fasenao podem ser porque nessa altura nao pode ter lugar 0 pagamento.

Creditos intransmissiveis :S6 nao podem ser cedidos os direitos de credito que nao podem

mudar de titular e, portanto, s6 esses e que nao podern ser objectode sub-rogacao. Merlo indica como especiais direitos de creditointransmissiveis: os dos menores e interditos de que 0 tutor naopode ser cessionario e os creditos litigiosos que nao podem ser cedidosde qualquer forma a juizes singulares ou colectivos, nem a outrasautoridades, se esses direitos ou creditos forem disputados nos limitesem que elas exercerem as suas atribuicoes, Nestes casos e vedada acessao, e ao contrario da doutrina geral, diz ser impossivel a sub--rogacao,

Quanto aos creditos dos menores e interditos de que 0 tutor naopode ser cessionario a nossa lei no n.? 3. do art." 244. proibe-oexpressamente, mas permite a sub-rogacao legal. E absolutamentedefeso ao tutor: tornar-se cessionario de direitos ou de creditos contrao seu pupilo excepto nos casos de sub-rogacao legal. 0 legisladorao excepcionar a sub-rogacao legal refere-se ao n.? 1.0 do art," 779..

Mas quanto aos creditos litigiosos a lei nada diz, par isso vamostentar a solucao mais justa, isto e, se se deve adrnitir ou nao a sub--rogacao nesses creditos, em que os sub-rogados sejam os juizes, ououtras autoridades que exercem as suas funcoes nos limites onde oscreditos sao disputados.

Diz 0 art," 785.: ,,0 credor pode transmitir a outrem 0 seudireito ao credito, por titulo gratuito ou oneroso, independentementede consentimento do devedor. unico-e-Mas, se os direitos ou creditos forem litigiosos, nao pode-

rao ser cedidos de qualquer forma a juizes singulares ou colectivos,nem a outras autoridades, se esses direitos ou creditos forem dispu-tados nos limites em que elas exercerem as,suas atribuicoes, A cessaofeita com quebra do que fica disposto neste paragrafo sera de direitonula .o que deve entender-se por credito Iitigioso vern expresso noart.? 788.: cE tido como direito litigioso, para os efeitos declarados,


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aquele que foi contestado na sua substancia, em juizo contencioso,por algum interessado ...

Guilherme Moreira justifica a restricao nos seguintes termcs : saoordinariamente suspeitas as pessoas que adquirem creditos litigiosos,as quais especularn com os processes, obtendo por baixos precos osdireitos contestados, 0autor do C6digo entendeu que. em nome damoralidade e da decadencia publicus, devia proibir aos juizes e autori-dades que se entregassern a esse traf ico odioso.. Alern disso parece-nos que os juizes e outras autoridades sendo

interessados nos creditos litigiosos (cessionarios) e que os mesmossejarn discutidos dentro des Iirnites em que exercem as SUBS atribui-c:;oes,podiam ter grande influencia sobre 0resultado do litigio emque 0 credrto esta em jogo, 0 que seria desprestigioso para a justicae levaria ao descredito publico.

as que admitem a sub-rogacao dos creditos litigiosos argumentamdizendo : apesar de haver grandes analogias entre a cessao e a sub--rogacao, a norma que proibe a cessao e excepcional e nao pode sersusceptivel de aplicacao fora dos casos taxativarnente previstos,

Em contra rio diz-se que, quando a lei proibe a cessao quer signi-ficar que os creditos sao intransrnissiveis tanto por cessao como porsub-rogacao. Isto nao e aplicar a lei a casos nao previstos, mas a ver-dadeira interpretacao da letra da lei. que ao falar de cessao querreferir-se ao trespasse do credito e seria absurdo que so fosse proibidaa cessao, uma vez que uma das razoes que a proibiu entre outras edevida 30 facto que 0 credito litigioso nao deve ser objecto do inte-resse de certas pessoas, e essa razao nada tern que ver com 0 modocomo 0trespasse se efectuou, se por cessao, se pOI'sub-rogacao, por-que 0 que se pretende e que certas pessoas nao sejam titulares dessescreditos,

Urn outro argumento neste sentido e de caracter hist6rico: apalavra cessao so pode significar trespasse, porque historicarnente asub-rogacao era urn cessio legis ou cessio necessaria e presentementemuitos autores ainda consideram a sub-rogacao urna cessao ou me-lhor, urna forma particular da cessao - entre outros defende estaposicao 0Prof. espanhol Diego Eduardo Espin da Universidade Cen-tral de Madrid num recente trabalho.

Pode ainda a favor da sub-rogacao acrescentar-se que a lei 0


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que proibe e 0 eontrato de cessao de determinados creditos a certaspessoas e nao a sub-rogacao, porque esta nao e urn eontrato, vern porfcrca da lei.

Se 0contrato de cessao e proibido a certas pessoas, nao podemessas mesmas pessoas realizar urn pagamento nas condicoes devidasda lei e que fiquem por esse motivo titulares ciesse credito satisfeito?o pagamento nao se pode evitar, mas como essas pessoas nao podemser titulares desses creditos 0pagamento que realizam e puro e sim-ples e nao urn pagamento com sub-rogacao,Se se admitisse a sub-rogacao as pessoas em referencia nos ere-ditos litigiosos, para os quais a cessao e proibida, a fraude a lei queproibe a cessao nao so era possivel mas tambern facil, e por issoparece-nos que a solucao mais justa e aquela que veda a sub-rogacaode creditos litigiosos a juizes singulares ou colectivos ou a outrasautoridades se esses direitos ou creditos forem disputados nos limitesem que elas exercerem as suas atribuicoes,Creditos que sao transmissiveis por sua natureza mas que perdem

a sua utilidade mudando de titulor:Vamos citar urn exemplo destes creditos apresentado por Merlo

- Urn proprietario dum predio rustico contrata com determinadapessoa para the ceifar urn prado. A obrigacao tanto pode ser cumpridapelo proprio devedor como por urn terceiro, sern que 0 proprietariose possa opor, por nao ter eontratado tendo em vista a pessoa dodevedor, sendo-lhe, portanto, indiferente 0 cumprimento feito poroutrem (obrigacao iacere fungivel). Cumprindo urn terceiro a obri-gacao, pode ficar sub-rcgado nos direitos do credor, simplesmente,nao possui urn predio rustico para depois exigir a prestacao do deve-dor. A sub-rogacao e possivel, mas perde 0 seu significado urna vezque 0sub-rogado nao pode exigir uma prestacao diversa da devida.

Deve adrnitir-se Iogicamente, porque tam bern dai podem advirefeitos praticos, pois 0 sub-rogado pode transigir e em vez de recebera prestacao devida recebe 0equivalente em dinheiro.

Em caws identicos a este, 0 credito e transmissivel por natureza,mas mudando 0 seu titular perde a sua utilidade. Estes creditospodem ser objecto de sub-rogacao, mas pelos seus caracteres e pelasespeeiais condicoes do eredor, perdem a finalidade se 0credor for


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outro. Eneontramos estes exemplos em algumas obrigacoes de facerefungivel.

o credito deve ser liquido e exigivel :Se 0 credito e iliquido 0 eredor nem aeeita nem pode exrgir 0

pagamento enquanto nao for determinado 0 seu objecto. Nao tendolugar 0 pagamento nao ha sub-rogacao,

Se a obrigacao existe sob condicao suspensiva (clausula por vir-tude da qual a eficacia do neg6cio e posta na dependencia dum aeon-teeimento futuro e incerto, por maneira que so verificado tal aconte-cimento e que 0 neg6cio produzira os seus efeitos) enquanto acondicao nao se verificar, 0devedor nao tern que cumprir a prestacaoprometida, nem 0 credor pode exigi-la, e como nao pode haver urnpagamento valido, nao pode dar-se a sub-rogacao,

Se a obrigacao e a termo e necessario saber se 0termo e estabe-lecido a favor do credor ou do devedor. Se e a favor do credor, 0pagarncnto nao e exigivel antes do vencimento e como so no momentodo vencimento pode ser exigido, so nessa altura a sub-rogacao podetel' lugar. Se e a favor do devedor (como e a regra) este nao podeser obrigado a pagar antes do vencimento, mas tern a faculdade depagar em qualquer momenta anterior ao vencimento. Urn terceiropode fazer 0pagamento antes do vencimento, e neste caso, como 0pagamento e valido a sub-rogacao pode ter lugar. Aqui, apesar dehaver sub-rogacao, 0 termo persiste a favor do devedor, nao podendoo sub-rogado, que entra nos direitos do credor, exigir do devedor 0pagamento senao no vencimento.

Formalidades do sub-ro9a~ao :Como a sub-rogacao vern direetamente da lei nao sao necessarias

formalidades especiais para que possa ter lugar - em virtude daposicao tomada em relacao a parte final do n.? 2. do art." 779. naoo incluirnos no nosso estudo das condicoes da sub-rogacao.o pressuposto da sub-rogacao e urn pagamento valido nao sendoa quitacao no geral necessaria para a validade do pagamento emborapossa ser urn dos seus meios de prova.


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Para que a sub-rogacao tenha lugar nao e precise nem a quitacao,nem algurna especial declaracao, mas para 0 caso especial doart,? 780. (sub-rogacao ex mutuo) a lei exige que 0 ernprestimoconste de titulo autentico em que se mencione a destinacao dodinheiro. Neste caso do art.? 780., se estas formalidades nao foremobservadas 0 pagamento nao deixa de ser valido, simplesmente asub-rogacao nao tern lugar,

A passagem de todas as garantias ao sub-rogado vern de plenodireito e ainda aqui nao sao necessarias formalidades especiais, con-tudo, e prudente que nas garantias sujeitas a registo, como por exem-plo, a hipoteca, se faca uma anotacao it margem do registo em que semencione a sub-rogacao para evitar 0cancelamento da hipoteca epara 0sub-rogado ser informado de todos os procedimentos relativosao imovel sobre 0 qual recai a hipoteca.

Provo do sub-rogo~iio :Em virtude da sub-rogacao vir por forca da lei nao necessita de

nenhuma prova especifica mas tera de provar-se a existencia dascondicoes exigidas na lei, nomeadamente 0 pagamento. 0 pagamentogeralmente prova-se por meio do documento de quitacao para a quala lei exige forma especial no unico do art.? 1.534.. 0 pagantequando a lei lho perrnitir podera ainda servir-se doutros meios deprova para dernonstrar que 0 credor foi satisfeito como, por exemplo,a prova testemunhal.

Se 0 pagamento e forcado - consignacao em deposito - tern quese seguir os tramites do respective processo de consignacao e para asua prova basta a exibicao dos respectivos documentos. Se 0credore satisfeito com uma datio in solutun, como e necessario 0consenti-mento do credor, estamos em face dum contrato para prestar umacoisa diversa do devido, e por isso 0que tern de se provar j a nao eo pagamento mas 0 contrato.

Em conclusao : as provas do pagamento serao as provas da sub--rogacao e se for urna dacao em pagarnento terao de ser observadasas formas de prova dos contratos,


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CAPiTULO IVEFEITOS GERAIS DA SUB-ROGA~AO

Direitos que passam do sub-rogante ao sub-rogado :.0sub-rogado pode exercer todos os direitos que eompetem ao

credor, tanto contra 0 devedor como contra os seus Iiadoresart,? 781..Por disposicao deste artigo c1aramente se vi; que 0 direito do que

paga (sub-rogado) e precisamente 0 mesmo que pertencia ao eredorantes de ser satisfeito e sem alguma limitacao - todos os direitos .Os direitos do sub-rogado nao podem ser outros senao os que perten-ciarn ao eredor pago.

Mas seguindo eaminho diverso, isto e, sem partirmos da lei ehega-riarnos a mesma conclusao.Se 0pagamento nao extingue a obrigacao e 0 que muda e a pessoado eredor, e logico que 0 dire ito do sub-rogado mantenha as mesmascaracteristicas. Aquele que paga 0debito de outro por razoes de jus-tica e de equidade deve eneontrar-se na mesma posicao do credorpara rnelhor garantia do seu direito de regresso. 0eredor plenamentesatisfeito nao tern mais algum interesse no credito e, portanto, naoapareee nenhuma razao para que nao se opere 0 trespasse. Teorica-mente pode ser dificil explicar a sub-rogacao a base dos eoneeitos masapesar disso nao ha neeessidade de criar urn novo direito com 0mesmo conteudo e com os mesmos caracteres que 0 primeiro, poissubsistindo 0existente tudo e mais facil, pratico e rapido.

Do mesmo art.? 781. deduz-se que a sub-rogacao nao vern s6 emrelacao ao direito adquirido mas a todos os direitos relativos a ele.

Compreende-se que 0 sub-rogado deve ter todos os direitos docredor precedente, porque deve ser protegido no exercicio do seudireito. Assirn, no easo do art,? 901. quando, por qualquer motivo,a hipoteea se torne insufieiente para seguranca da obrigacao can-traida, 0 eredor tern 0 direito de exigir que 0 devedor a reforee; e,nao 0 fazendo este, pode 0credor pedir 0 inteiro pagamento da divida,como se estivesse vencida, 0 mesmo direito assiste ao sub-rogado.

Do mesmo modo se a hipoteca ainda nao foi registada a favor do


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sub-rogante, pode 0 sub-rogado regista-la, pois se substitui 0 sub--rogante em todos os seus direitos, tanto reais como pessoais, nao s6substitui no direito a hipoteca, mas tarnbern no direito de a registar.o sub-rogado alern de entrar em todos os direitos do sub-roganteentra ainda nos direitos a estes ligados: pode Iancar mao da accaopauliana pois vendo-se prejudicado voluntariamente pelo devedor,defende-se com 0mesmo direito com que se defenderia 0 credor ante-cedente nas mesmas circunstancias,o sub-rogado substitui 0 sub-rogante na accao processual. Se 0sub-rogante podia executar 0 devedor com base num titulo executivo,

o mesmo direito tern 0 sub-rogado e se por acaso 0 sub-rogante jativesse iniciado 0 processo de execucao 0 sub-rogado pode conti-nua-lo. '

Efeitos da sub-roga~ao quanto aos frutos :

Se 0 credito satisfeito nao produzia frutos 0 sub-rogado tambernnao pode pretende-los,

Isto explica-se do seguinte modo: 0 sub-rogado nao pode preten-der mais do que aquilo que desembolsou e por isso os seus interessesficam cireunseritos aos do sub-rogante. Nao tendo 0 sub-roganteesses interesses, 0 sub-rogado tarnbern nao pode te-los, Alern disso,o sub-rogado exereendo todos os direitos que perteneem ao credornao pode exereer urn direito que 0 credor nao tinha. Se 0 credor naotinha direito aos frutos por qualquer motivo tambern 0 sub-rogadonao pode ter esse direito.

Por outro lado, se 0 credito produz frutos 0 sub-rogado s6 podereceber os que se vencerem depois de ficar titular do credito, naopodendo receber os vencidos nao pagos. Estes pertencem ao sub--rogante, porque 0 direito aos mesmos separou-se do credito e se nomomenta da sub-rogacao 0 credor tern direito a recebe-los, e a sub--rogacao vern em todos os direitos do credor em virtude do paga-mento realizado, 0 terceiro ao pagar, paga sornente 0 credito prin-cipal e nao 0 credito em relacao aos frutos vencidos que e ja urncredito diferente.


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Passalem das garontias :Com a sub-rogacao transmitem-se ao sub-rogado todas as garan-

tias tanto reais como pessoais.o fim mais importante da sub-rogacao e 0trespasse das garan-tias e de tal modo que alguns autores criaram urna teoria da sub--rogacao, afirmando que esta consiste so no seu trespasse.o direito do credor satisfeito sem as garantias nao teria algumvalor para 0que pagava, porque nao era mais do que um regressoa que sempre tinha direito.

Do art,? 781.0 ve-se que os direitos do sub-rogado nao s6 se esten-dem contra 0devedor mas tambern contra terceiros que por algummodo tivessem garantido 0 credito. Deve fazer-se ~ma interpretacaodeclarativa do mesmo artigo, porque a lei fala em fiadores apenasa titulo exemplificativo por ser a garantia rnais usual, quando urnterceiro garante uma obrigacao contra ida por outrem.

Possogem dos excep~Oes :Assim como passa ao sub-rogado 0 direito com todas as vanta gens,

do mesmo modo, devem-lhe ser oponiveis as excepcoes que se podiamdeduzir contra 0sub-rogante.

Nessas excepcoes ha conveniencia em distinguir entre excepcoesrea is, inerentes ao credito ou a coisa objecto desse credito, das excep-!,;oespessoais, que existem em relacao a pessoa do credor, porqueWindscheid, ao contra rio da doutrina geral, afirma que so as primei-ras se podem opor ao sub-rogado. Com a mudanca do credor - dizWindscheid - extinguem-se as excepcoes pessoais, como a excepcaode incornpetencia fundada sabre a pessoa do credor, inversamente asexcepcoes reais acompanham 0credito,

Parece-nos que tanto as excepcoes reais coma as pessoais sao opo-niveis,

As excepcoes pessoais tambern sao oponiveis ao sub-rogado por-que podem decidir da existencia ou da nao existencia do credito,o devedor, de boa fe, pode nao ter conhecimento da passagem legaldo credito e se a excepcao se extinguisse com a mudanca do credorficaria 0 devedor prejudicado par nao poder excepcionar 0 credito.


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Nao e necessario que a excepcao exists, basta que seja fundadano momento da sub-rogacao. Por exemplo: se 0 direito existia sobcondicao resolutiva (clausula por virtude da qual, 0 neg6cio cornecaa produzir os seus efeitos, mas estes dissolvem-se, deixam de pro-duzir-se, sao destruidos retroactivarnente se 0 evento eondicionantese verifica) e este so se verifies depois da sub-rogacao, a excepcao eoponivel ao sub-rogado e nao podia ser oposta ao sub-rogante porqueo evento ainda nao se tinha verificado, 0 credito no seu patrim6nioj a existia ern condicoes de ser sujeito a excepcao e assim se transmitiuao sub-rogado,

Podera 0devedor evocar a prescricao quando ha sub-rogacao numcredito P Por outras palavras : a sub-rogacao interrornpera a pres-cricao P

Suponhamos 0 seguinte easo: uma obr igacao tornou-se exigivel ;claro que a partir desse momento a prescricao corneca a contar-se afavor do devedor. 0 credor nao exercita 0 seu direito, toma uma ati-tude de passividade ou indiferenca ern relacao ao credito, mas 0 fia-dor da mesma obrigacao resolve efectuar 0 pagamento e fica sub--rogado nos direitos do credor.

Neste caso a sub-rogacao nao interrornpe a prescricao. 0 devedorpode aproveitar 0 tempo decorrido ate a sub-rogacao, isto e, quandoa titularidade do credito perteneia ao sub-rogante, e adieional aotempo que decorrer durante a titularidade do sub-rogado porque daparte da pessoa a favor de quem esta a correr a prescricao (devedor)nao ha nenhum acto que importe 0 reconhecirnento do direito docredor.

Mas hit easos ern que a sub-rogacao interrornpe a prescricao por-que importa 0 reconhecimento do direito do credor. Assim, quando asub-rogacao vern por forca dos art." 778. e 780. interrornpe a pres-cricao porque importa da parte do devedor 0 reconhecimento dodireito do credor ou por consentir no pagamento feito por terceiro(art,? 778.) ou por ele proprio 0 realizar (art." 780.). Do mesmomodo quando urn co-obrigado fica sub-rogado nos direitos do credor,a sub-rogacao interrornpe a prescricao que estiver a correr a favor dequalquer urn dos outros co-obrigados (art.? 554.).o que interrompe a prescricao, melhor dizendo, e 0 reconheci-mento do debito, que nao e senao a causa ocasional da sub-rogacao.


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Os direitos que pOSiom GO lub-rogodo sao os que existem nomomento do lub-rogo~ao:

Para estabelecer a extensao dos direitos que passam do sub-ro-gante ao sub-rogado, deve atender-se ao momento em que se operaa sub-rogacao. Esta vern por meio do pagamento com a plena sat is-fac;iiodo credor e assim nao se pode referir a outros direitos que naosejam aos que 0credor possui nesse momento. Se 0credor depois desurgir 0seu credito, mas antes do pagamento com sub-rogacao, obti-ver mais alguns direitos (por exemplo, uma hipoteca) estes passaraoao sub-rogado, porque a sub-rogacao vern em todos os direitos do cre-dor satisfeito.

Do mesmo modo, se algum direito se extingue antes da sub-roga-c;aopor 0 credor ter renunciado a esse direito, nao pode transferir-seao sub-rogado por ja nao existir no momento da sub-rogacao,

Parece-nos, contudo, que 0 art.? 839. e uma excepcao a esteprincipio : .0fiador que pagou ao credor fica sub-rogado em todosos direitos que 0mesmo credor tinha contra 0 devedor, A excepciio,digo, explicacao desta XCep


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aqui claramente se ve que, quando 0direito de regresso do sub-rogadoe diverse do direito do eredor, a sub-rogacao e limitada ao direitopertencente ao sub-rogado.

Quando por disposicao da lei 0terceiro fica sub-rogado nos direi-tos do credor, passam a seu favor as garantias que aeompanham 0credito, se por aeaso existem, mas esta aquisicao em virtude dasub-rogacao nao represent a mais do que urn meio ulterior, auxiliare instrumental. que nao existe no simples direito de regresso e queserve para fazer valer e melhor garantir 0 direito ao reernbolso.o sub-rogado adquire 0credito satisfeito com todos os direitosque 0 acompanham, com 0 fim de servir-se dele para recuperar 0pagarnento por ele feito e nada mais, ficando, portanto, limitado aoseu direito de regresso.

Irifere-se daqui urn principia fundamental que rege as efeitos dasub-rogacao --- esta vern so ate a concorrencia do direito de regressodo terceiro que pagou, au por outras palavras, 0 sub-rogado nao podepretender outra coisa do devedor senao 0 que efectivamente por eledesernbolsou.

Este principio nao e urn limite aos efeitos da sub-rogacao, masurn limite a propria sub-rogacao,o beneficio do sub-rogocrao e renunclevel :o terceiro que paga e que par forc;a da lei fica sub-rogado nos

direitos do credor pode renunciar ao beneficio que a lei the concede.As normas da sub-rogacao nao sao de interesse e ordem publica, per-mitindo consequentemente ao destinatario dessas normas renunciaraos seus efeitos.

Em principio cada urn pode renunciar a um direito proprio, maseste principia sofre Iimitacoes quando essa remincia prejudique ter-ceiros. :I t pois necessario verificar se com a renuncia do terceiro quepaga a sub-rogacao alguern sofrera prejuizos. Prima facie parece quenao e ate pelo contrario parece trazer vantagens: ao credor e indi-ferente porque uma vez pago nao tern mais interesse no credito etanto Ihe importa que ele se extinga como se transmita ao sub-rogado ;ao devedor traz-lhe vantagens porque 0 simples direito de regressoe menos energico que a proprio direito do eredor; aos garantes arenuncia so as favorece par se verem libertos das suas obrigacoes.


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Uma convencao entre 0 terceiro que paga e 0 credor ou 0 devedorem que 0primeiro renuncia a sub-rogacao deve ter plena eficacia.Porern, ha casos em que a renuncia prejudica terceiros e nesses

caws os prejudicados podem impugna-la. Assim, por exemplo, oscredores do sub-rogado renunciante, quando a renuncia e feita como intuito de os prejudicar podem valer-se da accao pauliana. Domesmo modo havendo varias garantias pelo mesmo credito se porconvencao entre 0 sub-rogado e 0 credor aquele renuncia a algurnadessas garantias, essa renuncia vern prejudicar os restantes garantes,os quais tern interesse que todos participem na responsabilidade docredito.o art.? 853. expressamente protege os interesses desses terceirosque garantem 0credito ao prescrever que ..Os fiadores ainda quesolidarios, f icarao desonerados da sua obrigacao, se, por algum factodo credor, nao puderem ficar sub-rogados nos direitos, privilegios ehipotecas do mesmo credor,Sub-roga~ao parcial:o terceiro que paga pode realizar urn pagamento total extin-

guindo-se completamente a obrigacao em relacao ao credor primitivo(sub-rogacao total), ou realizar urn pagamento parcial, isto e, sornentepaga uma parte da divida, ficando 0 devedor simult.fmeamente obri-gada para com ele nessa parte (sub-rogacao parcial) e com 0 credororiginario na parte em que nao foi pago.o art.? 783. prescreve que nao pode dar-se sub-rogacao parcialem dividas, cuja solucao e indivisivel e como nao distingue, deveentender-se que a indivisibilidade tanto pode ser natural como con-vencional. Quando a sub-rogacao e parcial, como sub-rogante e sub--rogado, sao ao mesmo tempo credores eada urn da sua parte nomesmo credito, pode surgir urn eonflito entre eles, se por exemplo,se trata de urn credito hipotecario e da venda do imovel result aurna soma insuficiente para a satisfacao total do credito,Deve haver rateio entre sub-rogante e sub-rogado ou algum delesdeve ser pago de preferencia ao outro?o art.? 782. resolve 0problema dizendo que .0 eredor que sOfoi pago em parte, pode exercer os seus direitos, com preferencia aosub-rogado, pelo resto da divida .


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o nosso C6digo ao dar preferencia ao sub-rogante segue 0CodigoCivil frances que no art.? 1.252. adopta tal solucao baseada namaxima nemo contra se subrogasse consetur - 0 credor parcial-mente pago nao admitiria a sub-rogacao quando esta 0 prejudicasse.o unico do art.? 782. acrescenta que esta preferencia, porern,compete unicarnente aos credores originarios, ou aos seus cessionariose nao a qualquer outro sub-rogado.

Havendo varies sub-rogados parciais, isto e, sendo 0 pagamentofeito por varies individuos, diz 0 art." 784. que 0 pagamento aossub-rogados em diversas porcoes do mesmo credito, nao podendoser todos pagos ao mesmo tempo, sera feito pela ordem sucessiva dasdiversas sub-rogacoes.

Na sub-rogacao parcial, 0Codigo Civil italiano, nao da preferenciaao sub-rogante em relacao ao sub-rogado parcial, antes os equiparanos seus direitos.

Suponhamos que urn credor hipotecario de 20.000$00 recebeuurn pagamento parcial com sub-rogacao de 10.000$00. 0 devedor einsolvente e procede-se a venda do imovel que rende 10.000$00.

Segundo 0 art." 782. estes 10.000$00 iriam para 0 sub-rogante,nada recebendo 0 sub-rogado que suporta assim 0 prejuizo de10.000$00 desembolsados. Segundo 0 Codigo Italiano haveria rateioentre 0 sub-rogante e 0 sub-rogado parcial, recebendo cada urn5.000$00. 0 sub-rogante receberia na totalidade 15.000$00 e 0sub--rogado parcial 5.000$00 suportando ambos urn prejuizo igual de5.000$00.

Partindo do principio que 0 credor aceita 0 pagamento parcial,parece-nos ser esta solucao mais justa do que a do nosso Codigo,alern de que, admitindo-se a sub-rogacao parcial nestes moldes maisfacilmente se encontra urn terceiro que pague parte da divida deoutrem ou que empreste dinheiro ao devedor para ele proprio satis-fazer parte do seu debito.

sub rogação legal e convencional

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