Suspensão da Eficácia da Decisão Liminar ou da Sentença em Mandado de Segurança - Aspectos controvertidos do Art. 4º da Lei 4.348/64 - Eduardo Arruda Alvim

http://www.arrudaalvim.com.br/pt/artigos/3.asp?lng=pt

Acesso em: 03 maio 2009.

SUMÁRIO: 1. Liminar em mandado de segurança. A exeqüibilidade imediata da sentença concessiva do mandado de segurança como expressão da efetividade das garantias constitucionais por ele amparadas. 2. Suspensão de segurança. Conceito e natureza. Breves anotações. 3. Cabimento e limites objetivos do pedido. 4. Requisitos para o deferimento da suspensão: necessidade de demonstração do fumus boni iuris. 5. Da necessária observância ao contraditório e a demonstração inequívoca da lesão iminente. 6. Legitimidade para requerer o pedido de suspensão. 7. Da recorribilidade do ato. Do (não) cabimento de recurso diante da decisão que nega o pedido de suspensão. 8. A decisão concessiva da medida liminar: a apresentação do Agravo e do pedido de suspensão da Lei n. 4.348. 9. A eficácia temporal da decisão que acolhe o pedido de suspensão. 10. A introdução, em referido art. 4 º, dos §§1º e 2º, pela MP 2.180-35, de 24 de agosto de 2001. 11. Conclusões. 12. Referências bibliográficas.

1. Liminar em mandado de segurança. A exeqüibilidade imediata da sentença concessiva do mandado de segurança como expressão da efetividade das garantias constitucionais por ele amparadas.

Como já tivemos oportunidade de escrever em trabalho a este precedente, a liminar é, em nosso sentir, instituto verdadeiramente imanente ao mandado de segurança . Não teria mesmo, sentido, supor tivesse o legislador idealizado uma garantia do porte do mandado de segurança, e não tivesse ensejado ao impetrante a possibilidade de pleitear a suspensão liminar do ato impugnado pelo mandado de segurança. Instrumento ontologicamente vocacionado a contrastar atos administrativos auto-executórios ou, no mínimo, exigíveis, seria virtualmente inútil se não existisse a possibilidade de suspensão liminar dos atos impugnados através deste instrumento processual.

Deste modo, conquanto prevista expressamente apenas em lei ordinária (art. 7º, inc.II, da Lei 1.533/51) , é imperioso entender-se que a liminar em mandado de segurança possui status constitucional, e, sendo assim, não pode ser acutilada por leis infraconstitucionais. Pode-se dizer, inclusive, que se o acesso à Justiça - falamos aqui no acesso efetivo à Justiça - é assegurado em caso de lesão ou ameaça de lesão a direito (CF, art.5º, inc.XXXV), com muito mais razão deverá sê-lo se se tratar de direito líquido e certo, isto é, se o particular puder deduzir, contra a Administração, pretensão demonstrável de plano através dos documentos anexados ao pedido inicial do mandado de segurança. Afiguram-se, então, insofismavelmente inconstitucionais quaisquer leis

que pretendam restringir as hipóteses de cabimento da medida liminar em mandado de segurança.

Sejam referidas, a propósito, as palavras de José Roberto dos Santos Bedaque: "Inafastável, portanto, a necessidade de um provimento jurisdicional destinado a eliminar qualquer risco decorrente da demora na oferta da prestação requerida. Trata-se, sem dúvida, de proteção inerente à garantia constitucional da ação, que não pode ser objeto de restrição por parte do legislador ordinário" . Mas adiante, continua o notável Professor da Universidade de São Paulo: "O modelo processual estabelecido pela Constituição brasileira inclui, sem dúvida nenhuma, a garantia da tutela cautelar. Ao estabelecer a garantia da ação, o legislador constitucional torna inafastável a atividade jurisdicional do Estado não só para as hipóteses de lesão, mas também de ameaça a direito (art.5o, XXXV)" .

A liminar em mandado de segurança, consoante também já tivemos oportunidade de sustentar, pode assumir tanto feição antecipatória de tutela ou tipicamente cautelar . Na verdade, a liminar em mandado de segurança, como observamos, ainda que assuma feição antecipatória, não deixa de ter um certo caráter cautelar . Aliás, seja permitido, uma vez mais, na exata linha da posição que firmamos no trabalho mencionado na nota de rodapé anterior, referir o notável livro do Prof. José Roberto dos Santos Bedaque, no trecho em que o autor, a propósito da polêmica existente entre conferir-se ou não caráter cautelar à tutela antecipada, indaga: "Será que toda essa polêmica não constitui resquício da fase puramente técnica ou instrumental por que passou a ciência processual ? Não estamos retomando o momento metodológico que se acredita superado ? Não se trata, enfim, de questões que nada significam para o resultado do processo ?" . A essas indagações, mais adiante, responde, afirmando: "...as semelhanças são muito maiores do que as diferenças. Requisitos e escopos de uma e outra praticamente se confundem. Nessa medida a tutela antecipada, mesmo se rejeitada sua natureza cautelar, constitui modalidade de pronunciamento judicial cujas regras de regência são praticamente as mesmas concebidas para a tutela cautelar" .

Do exposto, conclui-se que a liminar em mandado de segurança não pode ser acutilada por leis infraconstitucionais, seja porque não seria concebível o instituto do mandado de segurança sem que fosse aparelhável de medida liminar apta a coarctar de plano os efeitos do ato impugnado, seja porque as liminares cautelares, entre as quais se inclui a liminar em mandado de segurança (que, todavia, pode assumir uma feição antecipatória sem que isso implique a subtração de sua cautelaridade), encontram respaldo no preceito constitucional que garante o amplo e incondicionado acesso ao Judiciário em caso de lesão ou ameaça de lesão a direito (art.5º, inc.XXXV).

Infelizmente, os exemplos, no plano da legislação infraconstitucional, de diplomas que restringem, nesta ou naquela hipótese, a utilização da medida liminar em mandado de segurança, multiplicam-se. Uma das hipóteses mais mencionadas pela doutrina é a do art. 1º, alínea "b", da Lei 4.348/64, que estabelece que "a medida liminar somente terá eficácia pelo prazo de (90) noventa dias a contar da data da respectiva concessão, prorrogável por mais (30) trinta dias quando provado o acúmulo de processos pendentes de julgamento justificar a prorrogação". Trata-se de regra verdadeiramente absurda e ilógica que, nada obstante, têm sido aplicada pelos nossos tribunais.

Restrições outras, como aquela constante da Lei 5.021/66, que no § 4º do art. 1º, assim dispõe: "Não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias", de igual modo não se afiguram consonantes com o nosso sistema constitucional.

Mas não é só. Nos termos do que tivemos oportunidade de consignar linhas acima, ainda que sucintamente, as limitações à concessão de medidas liminares foram estendidas a outros procedimentos e tiveram a sua aplicabilidade, portanto, ampliada às medidas de urgência (de natureza cautelar e/ou antecipatória), em face do Poder Público. E ainda: chamado a manifestar-se acerca da compatibilidade de ditas leis com o sistema constitucional e legal em vigor, o Poder Judiciário, seja em controle difuso ou abstrato, tem se pronunciado pela constitucionalidade das mesmas. A exemplo do que se expôs, citamos a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 04, publicada no DJU de 04/11/99, que reconheceu a constitucionalidade de mais um preceito limitador à concessão de liminares em face da Administração, consubstanciado no art. 1º da Lei n.º 9.494.

De outro lado, a exeqüibilidade imediata da sentença concessiva do mandado de segurança também é, segundo nos parece, corolário da dignidade constitucional do instituto e mais, porque não dizer, dos próprios direitos e garantias por ele amparados . Sendo reconhecido direito líquido e certo ao impetrante, a sentença deve produzir efeitos de imediato. A propósito, são pertinentes as considerações de Cássio Scarpinella Bueno: "Não duvidamos que a ratio da subtração ex lege do efeito suspensivo da apelação na hipótese de concessão do mandado de segurança deriva de sua idéia básica e função de destaque no Estado de Direito. É, como já tivemos oportunidade de acentuar, ação tipicamente disponível para o administrado defender-se dos abusos e desvios do Estados, preservando - ou procurando preservar - a plena fruição do bem invocado. Se, por hipótese, não fosse possível, uma vez concedida a ordem (que pressupõe direito líquido e certo), fruir o direito reconhecido ao impetrante, independentemente da interposição de recursos pelo Estado, o mandado de segurança tornar-se-ia ação ineficaz, deixando de cumprir seu papel como garantia constitucional" .

Evidentemente, é possível à Fazenda Pública - como sucede com qualquer particular, em qualquer ação - pleitear a obtenção de efeito suspensivo à apelação, em caso de sentença concessiva do mandado de segurança. A regra constante do art. 558, parágrafo único do CPC remete às hipóteses do art. 520, I a VII, mas deve ser interpretada extensivamente. Deste modo, há possibilidade, presentes os requisitos do caput do art. 558, de atribuição de efeito suspensivo não apenas às hipóteses elencadas nos incs. I a VII do art. 520, mas a toda e qualquer apelação, ainda que disciplinada especificamente por lei extravagante, como é o caso da apelação em mandado de segurança, desde que configurados os requisitos estampados no caput do art. 558 do CPC.

Tenha-se presente, todavia, que o caput do art. 558 alude à relevância da fundamentação, o que, segundo nos parece, quer significar que a atribuição de efeito suspensivo pressupõe que o juiz tenha a apelação por plausível, sem o que não deverá atribuir-lhe efeito suspensivo.

Da mesma forma, concedida medida liminar em mandado de segurança, e contra essa decisão interposto recurso de agravo de instrumento, a possibilidade de suspensão dos

efeitos da decisão de primeiro grau requer a verificação da relevância da fundamentação (art. 527, III e art. 558 do CPC).

Vislumbra-se, nesse diapasão, que a tônica comum é que só há suspensão da decisão, se o recurso entremostrar-se plausível. Se essa assertiva é válida para toda e qualquer apelação desprovida de efeito suspensivo, ou toda e qualquer agravo interposto contra decisões interlocutórias, com muito mais razão em tratando de mandado de segurança (rectius, liminar e sentença em mandado de segurança), segundo quer nos parecer. Isto porque, como dito anteriormente, a liminar em mandado de segurança e a exeqüibilidade imediata da sentença concessiva da ordem são verdadeiros espelhos da dignidade constitucional do instituto.

Deste modo, soa-nos inadmissível que a suspensão de sentença/liminar em mandado de segurança seja possível pela simples invocação de interesse público, sem necessidade de discussão do acerto da decisão monocrática, como se pudesse existir interesse público à margem da lei, nos termos do que teremos oportunidade de examinar adiante. Poder-se-á, por certo, contra-argumentar no sentido de que, havendo interesse público, que preponderaria sobre o interesse particular (assertiva de cunho genérico, com a qual concordamos), estar-se-ia, apenas, suspendendo a eficácia da decisão até que ela fosse confirmada pela instância superior. Com essa assertiva, todavia, não podemos concordar.

Se ao impetrante é concedida medida liminar, é porque o juiz terá vislumbrado, além de uma situação de periculum in mora, a relevância da fundamentação constante da petição inicial. Sendo assim, na exata medida em que a liminar é verdadeiramente imanente ao instituto, a suspensão de sua eficácia, nesse caso, pode (deve) implicar o esvaziamento do próprio objeto do mandado (dada a situação de periculum in mora), sendo que há prova documental do alegado, e, ademais, a fundamentação da inicial se mostra juridicamente plausível (relevância da fundamentação).

Da mesma forma, a exeqüibilidade imediata deriva do porte constitucional de tal instrumento.

Assim é que, em nosso sentir, o instituto da suspensão de liminar e da sentença em mandado de segurança deveria ser entendido um instrumento a mais, franqueado ao Estado (sentido lato) para buscar, junto ao Presidente do Tribunal a quem competir o conhecimento do recurso interponível contra a decisão cuja eficácia se busca coarctar, a suspensão da decisão, mas não poderia, mencionado objetivo, ser alcançado sem que se demonstrasse que a decisão não está correta . Utilizou-se, neste parágrafo, o futuro do pretérito deliberadamente. É que, como se verá abaixo, não é esse o perfil que os tribunais têm dado ao instituto, ainda que haja notáveis decisões, inclusive do E. Supremo Tribunal Federal, que têm rompido com essa tendência, ou, pelo menos, a tem amenizado.

2. Suspensão de segurança. Conceito e natureza. Breves anotações.

Trataremos, neste texto, das linhas gerais do instituto da suspensão de segurança, ou, mais tecnicamente, da suspensão da eficácia da decisão (liminar ou de mérito) concedida em mandado de segurança, conforme está atualmente disciplinado no art. 4º da Lei 4.348/64, e que tem a seguinte redação:

Art. 4º. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, o presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso (VETADO) suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa decisão caberá agravo sem efeito suspensivo, no prazo de 10 (dez) dias, contados da publicação do ato.

Semelhante previsão contém a própria Lei n.º 1.533, que em seu art. 13, já com a redação que lhe foi atribuída pela Lei nº 6.014/73, estabelece que "quando o mandado for concedido e o presidente do tribunal, ao qual competir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o tribunal a que presida".

Faça-se referência, ainda, ao que está previsto na chamada Lei de Recursos (Lei nº 8.038/90), mais precisamente no art. 25 deste diploma, prevendo a suspensão da execução de liminar ou de decisão concessiva de mandado de segurança, proferida, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal.

O pedido de suspensão, segundo nos parece, não possui natureza jurídica recursal. Através dele não se impugna uma decisão, tampouco colima-se a sua reforma. Por força do que estabelece o art. 4º da Lei 4348, por meio do pedido de suspensão manifestado, pode o Presidente do Tribunal sustar (provisoriamente) os efeitos da decisão de primeira instância, mas encontra-se impedido de, examinando os motivos que ensejaram o seu deferimento, reformá-la. De igual modo não se verifica a devolução do conhecimento da matéria, tal como determina o art. 512, do Código de Processo Civil, requisito essencial à caracterização de qualquer ato processual a que se pretenda conferir a natureza de recurso. Demais disso, ao pedido de suspensão também não pode ser atribuída a natureza de ato administrativo. Outro, aliás, não poderia ser o entendimento, porquanto nos parece bastante remota a possibilidade de admitir-se como legal e/ou constitucional a suspensão de decisão judicial por ato administrativo.

Cuida-se, então, em verdade, de mero incidente processual, a ser dirigido ao Presidente do Tribunal competente para conhecer dos recursos cabíveis contra aquela decisão cujos efeitos se pretende suspender.

Quanto à natureza jurídica desta providência, se antecipatória ou cautelar, preferimos alinharmo-nos ao segundo pensamento, entendendo que tal providência revela conter natureza eminentemente cautelar.

Da atribuição da natureza cautelar ao pedido de suspensão, como sustentado linhas acima, decorre importante conseqüência. Consiste ela no seguinte: para que possa ser concedida a suspensão eventualmente postulada, deverão concorrer e ser obedecidos os critérios comuns às cautelares, e que, no caso, são expressos pelos valores constantes do

art. 4º da Lei 8.437 e 4.348, que consistem justamente no fumus boni iuris e no receio de lesão.

Ocorre, contudo, como teremos oportunidade de vislumbrar mais adiante, que nos requisitos específicos da Lei 4.348 não há menção ao fumus boni iuris, ou seja, a possibilidade de que em favor da pessoa jurídica de direito público não exista somente o risco de grave lesão à ordem pública ou economia, por exemplo, mas que, além disso, exista indícios de que o eventual recurso interposto daquela decisão que concedeu a liminar ou a sentença, possa ser dado provimento. A ausência de expressa menção a este requisito pelo diploma em estudo dá margem a que se conclua pela possibilidade do deferimento do pedido de suspensão presente apenas e tão somente o iminente receio de lesão àqueles bens protegidos pela lei (a saber: ordem, saúde, segurança e economia públicas).

Cabe-nos registrar ainda mais: não se nos afigura suficiente, de igual modo, a mera alegação de que se fariam presentes, na hipótese levada a conhecimento do Presidente do Tribunal, o risco de lesão e o relevante fundamento. Deverá a pessoa jurídica interessada a que se refere a lei demonstrar de forma inequívoca a ocorrência e efetiva verificação de tais pressupostos, como será visto, com mais vagar, adiante.

3. Cabimento e limites objetivos do pedido

Segundo expressamente consta do art. 4º, cuja redação transcrevemos precendentemente, é possível obter-se a suspensão da liminar ou da sentença concedida em mandado de segurança, na hipótese de, havendo requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada neste sentido, verificar-se a possibilidade da ocorrência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública se não restar suspensa a eficácia da decisão, liminar ou concessiva da segurança, e objeto de tal pedido.

Em interpretação exageradamente ampliativa do que consistiria, em realidade, a ordem pública tutelada pela lei, o então Presidente do extinto Tribunal Federal de Recursos e atual membro do E. Supremo Tribunal Federal, Ministro Néri da Silveira, em decisão histórica, entendeu que neste conceito estaria compreendida a ordem administrativa em geral. Neste sentido igualmente veio a orientar-se o Supremo Tribunal Federal.

O deferimento da suspensão pretendida cuida-se, em nosso pensar, de providência absolutamente excepcional, ou, utilizando-se das precisas palavras de Hely Lopes Meirelles: "Sendo a suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença uma providência drástica e excepcional, só se justifica quando a decisão possa afetar de tal modo a ordem pública, a economia, a saúde ou qualquer outro interesse da coletividade que aconselhe sua sustação até o julgamento final do mandado".

E precisamente porque se está diante, como vem sendo reconhecido tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, nos termos do que será examinado a seguir, de um decisão eminentemente política - ainda que não concordemos com esta posição -, entendemos que a sua concessão haverá de ser feita apenas e tão somente nos casos em

que a ameaça de lesão a um dos bens pela lei tutelados mostrar-se cumpridamente demonstrada. Até porque os conceitos trazidos pela lei (ordem, saúde, segurança e economia públicas) são extremamente vagos, atribuindo certa margem de liberdade ao magistrado para a decisão em comento.

Assim é que, segundo a orientação preponderante, para o deferimento do pedido de suspensão de segurança formulado pela pessoa jurídica de direito privado interessada, no sentido de que se determine a sustação dos efeitos da decisão concedida no mandado de segurança que lhe é desfavorável, não teria cabimento a avaliação, pelo Presidente do Tribunal competente para tanto, acerca da legalidade ou não da decisão concedida em primeira instância. Cuida-se, em realidade, de exame que leva em conta motivos de ordem política e não jurídica, como reiteradamente têm pronunciado doutrina e jurisprudência.

Cumpre observar, contudo, como já pronunciamos anteriormente, que a suspensão da liminar ou da sentença em mandado de segurança demanda uma situação absolutamente excepcional. Vale dizer, ainda que se encampe a posição majoritária no sentido de que a suspensão da liminar ou da sentença é possível mediante a mera invocação dos motivos políticos enumerados no art.4º da Lei 4.348/64 (sem se discutir a legalidade da decisão), há de se entender que a efetiva existência desses motivos configura situação francamente extraordinária, apta a afastar, em razão dessa excepcionalidade, tendo em vista, ainda, a supremacia do interesse público em face do interesse privado, a vocação da liminar ou da sentença concessiva do mandado de segurança de produzirem de imediato os efeitos que lhes são peculiares.

Do contrário, estar-se-ia reduzindo por demais o espectro de abrangência da garantia constitucional do mandado de segurança, o que não pode ser feito nem mesmo por meio de emenda constitucional (art. 60, §4º do texto constitucional), desde que o mandado de segurança se encontra encartado no art.5º do texto constitucional, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos. Vale dizer, não poderá a Fazenda Pública, por exemplo, em mandado de segurança por intermédio do qual se discuta determinada exigência tributária, pretender a suspensão dos efeitos da decisão concessiva da ordem, exclusivamente porque a mesma pode conduzir a uma avalanche de decisões contrárias aos interesses arrecadatórios da Fazenda, dado o precedente que será aberto. Fosse isso possível, e estaria reduzido a zero o alcance e a utilidade do mandado de segurança.

O mandado de segurança é uma ação vocacionada a conceder ao impetrante aquilo que ele pleiteia in natura. Mero direito a indenização seria obtenível por qualquer ação ordinária. O que distingue o mandado de segurança é justamente a sua vocação inata de proporcionar ao impetrante aquilo que ele pleiteia e não mero direito à reparação econômica.

Recente modificação legislativa reconfirma a finalidade do mandado de segurança como instrumento apto a proporcionar ao impetrante aquilo que ele pleiteia (garantia in natura). Deveras, a Lei 10.358/01 acrescentou um inc.V ao art. 14 do CPC (que trata dos deveres das partes e de todos aqueles que de alguma forma participem do processo), do teor seguinte: "[São deveres das partes....] V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivamente de provimentos judiciais, de natureza antecipatória e final". E, indo adiante, introduziu mencionado diploma legal um parágrafo único nesse artigo 14: "Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se

sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado".

Deu-se, assim, maior importância aos provimentos mandamentais - categoria na qual se encartam a sentença concessiva do mandado de segurança e assim também a liminar concedida em favor do impetrante - sendo possível a imposição de multa não apenas às partes, mas ao responsável, categoria na qual se encarta aquele que recebe a ordem do mandado de segurança. Referidas modificações reafirmam aquilo que se vem dizendo no sentido de que o mandado de segurança é ação diferenciada porque o impetrante dispõe de um instrumento apto a proporcionar-lhe aquilo que ele pleiteia (garantia in natura).

Tanto a liminar como a produção imediata dos efeitos da sentença concessiva da ordem são virtualmente imanentes à natureza do mandado de segurança, e só se pode impedir a produção imediata dos efeitos dessas duas decisões (liminar e sentença) diante de situações excepcionalíssimas.

De fato, sempre nos causou espécie a possibilidade de suspensão dos efeitos da liminar ou da sentença, sem que seja preciso discutir a legalidade da decisão. Tivemos oportunidade de escrever mais extensamente nesse sentido, afirmando que não nos parece correto: "...bastar, para caracterizar esse interesse público, que se demonstre haver perigo de ’grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas’. É que, o que é ou não interesse público vem pautado, antes de mais nada, por um critério maior, genérico, que é a submissão à lei" .

Repise-se que, segundo nosso entendimento, trata-se, por certo, de um instrumento de que se pode valer a Fazenda para obter a suspensão dos efeitos da decisão (liminar/sentença), além do agravo de instrumento e da apelação. Com efeito, é possível dotar o agravo de instrumento de efeito suspensivo (art.527, II e art.558 do CPC), assim como também é possível atribuir efeito suspensivo a recurso de apelação dele desprovido (como é o caso da apelação contra a sentença concessiva de mandado de segurança, a teor do parágrafo único do art.12 da Lei 1.533/51), segundo prevê o parágrafo único do art.558 do CPC. Além desses instrumentos, dos quais também dispõe o particular impetrante do mandado de segurança, dispõe a Fazenda do pedido de suspensão de que trata o art.4º da Lei 4.348/64. O que nos soa descabido, todavia, é o entendimento de que, para a obtenção da suspensão dos efeitos da decisão, não se faça necessária a demonstração de que a decisão não se mostra conforme à lei.

Seja como for, o entendimento absolutamente preponderante, relativamente à interpretação que deve ser conferida ao mencionado art. 4º, é o de que a presença dos motivos políticos ali elencados seria suficiente para que se obtenha a suspensão da liminar ou da sentença em mandado de segurança, sem que seja preciso (ou mesmo possível, pois segundo algumas decisões representaria atecnia discutir-se a legalidade da decisão no pedido de suspensão) no seio de referido incidente, discutir-se a ilegalidade do ato impugnado.

Destarte, dispõe a Fazenda Pública, segundo a orientação majoritária, de dois instrumentos: a suspensão da liminar ou da sentença, ao lado da interposição dos recursos cabíveis contra essas duas decisões, o agravo de instrumento e a apelação, respectivamente. E, se lançar mão do primeiro (suspensão da liminar/sentença), estaria dispensada de discutir a legalidade da decisão cuja eficácia se almeja suspender, bastando demonstrar a presença dos motivos políticos elencados no art.4º da Lei 4.348/64.

Já há, porém, alguns importantes precedentes no sentido de que na suspensão de liminar/sentença é viável a discussão da legalidade da decisão recorrida, ao lado da verificação dos demais requisitos estampados em referido art.4º, que se nos afiguram inteiramente corretos. Veja-se, v.g., o seguinte trecho de importante precedente do STF:

"Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguardar da eficácia plena do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni iuris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante." (grifou-se)

4. Requisitos para o deferimento da suspensão: necessidade de demonstração do fumus boni iuris

Já tivemos oportunidade de vislumbrar o que têm sido exigido pelos tribunais para o acolhimento do pedido de suspensão manifestado. Consoante jurisprudência majoritária neste sentido, exige-se apenas e tão somente, para o deferimento do pedido e, à vista disso, a determinação da sustação da decisão, a demonstração de que, se cumprida a liminar ou sentença concedida pela primeira instância, haverá lesão à ordem, à saúde, segurança, ou economia pública.

Com este entendimento, contudo, não podemos concordar. Em nosso sentir, só pode ter cabimento (ou melhor, só pode ser acolhido) o requerimento de suspensão se efetivamente se fizerem presentes na hipótese a ser examinada, além da possibilidade de lesão aos bens pela lei tutelados (ordem, saúde, segurança e economia públicas), o fumus boni iuris. Isto porque todos os motivos enumerados pela Lei 4.348 (art. 4º), ainda que reconhecidos como de interesse público, são motivos de ordem estritamente política, esfera na qual o Judiciário não poderia adentrar, sendo assim, estes motivos devem estar conjugados, ainda que não previsto expressamente na lei, com a demonstração de questões que envolvam a legalidade do ato impugnado ou a possibilidade de êxito ao final da demanda.

Entenda-se bem que quando nos referimos à necessidade de demonstração do fumus boni iuris, não afirmamos de forma alguma que o mérito da demanda deva ser analisado no curso do pedido de suspensão da liminar ou sentença, mas que, o Tribunal deverá analisar se as razões do pedido do Poder Público são plausíveis, pois, se se tratar de incidente fundado em argumentos já reconhecidamente tido por ilegais ou inconstitucionais, não haverá perigo que faça com que a medida de suspensão da liminar ou sentença seja cabível. Nesse sentido, encontramos o seguinte julgado do TRF da 3ª Região, que trata da questão do levantamento de cruzados novos na época do plano Collor:

"1 - Pedido de suspensão de liminar, com fulcro no art. 4º da Lei nº 4348/64;2 - Reconhecida a inconstitucionalidade do bloqueio de cruzados novos, pelo plenário desta Egrégia Corte;3 - Afastada a alegada grave lesão à economia, com fito de assegurar um ato que fere a lei maior. Agravo regimental provido."

Admitir que o sistema preveja meios processuais de proteção às pessoas jurídicas de direito público, assim como existem diversas outras regras tais como o duplo grau de jurisdição obrigatório, os prazos dilatados, dentre outras, não pode chegar ao ponto do Poder Público possuir um instrumento para ser apreciado pelo Poder Judiciário que tenha para sua concessão, exclusivamente critérios de ordem política que não envolvam em seu bojo qualquer matéria discutindo a legalidade do ato ou a possibilidade de êxito ao final da demanda.

Esta conclusão, em nosso sentir, inteiramente compatível com os preceitos constitucionais referentes ao mandado de segurança, a única que se apresenta cabível para o caso examinado. Ademais disso, parece-nos inviável que o sistema legal pudesse conceber a possibilidade de uma decisão judicial pautada em direito líquido e certo do impetrante vir a ser suspensa, ainda que pelo Presidente do Tribunal competente para apreciar o recurso, somente e exclusivamente por razões de ordem política.

5. Da necessária observância ao contraditório e a demonstração inequívoca da iminente lesão

A questão que impende ser analisada, neste momento, consiste em saber se para o deferimento da suspensão postulada mostra-se imprescindível a prévia oitiva da parte contrária.

O pedido de suspensão de segurança previsto pela Lei 4348/64 (art. 4º), diferentemente do que foi feito na Lei 8437/92 e do que consta na Lei 8.038, é omisso quanto a este ponto.

A despeito disso, não podemos deixar de dizer que, também neste caso o contraditório deve ser observado, antes da interposição do agravo, o relator deverá, ao receber o pedido de suspensão de liminar em mandado de segurança, determinar a oitiva da parte

adversa que possui uma liminar em seu favor para que se manifeste e, com isso, demonstrar as suas razões para manter em vigência a liminar obtida.

O § 2º do art. 4º da MP 2180-35 facultou ao Presidente do Tribunal ouvir o autor (ou seja, a parte contrária) em setenta e duas horas. Esta previsão, ainda mais do que a participação do Ministério Público, revela-se absolutamente indispensável em atendimento aos princípios da bilateralidade da audiência e da ampla defesa. As peculiaridades deste incidente processual não são suficientes para afastar tais garantias, há sempre que se lembrar que estamos diante de um procedimento judicial e que as regras "básicas" de processo devem ser atendidas, sob pena de inconstitucionalidade.

Não há que se cogitar que a urgência e o interesse público sejam elementos suficientes para afastar a oitiva do Ministério Público e do autor da demanda, ademais, tendo em vista a inclusão do § 7º, via medida provisória, ao art. 4º, da Lei 8.437, que dispõe: "O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida."

A observância ao contraditório também na suspensão de segurança é medida que se mostra necessária, consoante o pensamento manifestado por Sérgio Ferraz, para quem "a suspensão da liminar por autoridade diversa da que a concedeu, ou dos efeitos da decisão concessiva da segurança, é constitucionalmente esdrúxula, à vista dos princípios norteadores da função jurisdicional. Mas se torna totalmente inconstitucional se não observadas, como é a praxe, as garantias do contraditório, da ampla defesa, do juiz natural e do devido processo legal."

Já decidiu o STF, entretanto, pela desnecessidade da audiência da parte contrária em tais casos (SS 303-8, Rel. Ministro Néri da Silveira, DJU de 26.4.91, p. 5.094) , vindo o STJ a seguir idêntica orientação.

Cabe-nos examinar, ainda, se para ver acolhido o seu requerimento concernente à sustação dos efeitos de decisão concedida em sede de ação de segurança, mostra-se suficiente a sua mera alegação.

Nada obstante a notícia de que se tem admitido pelos tribunais, como suficiente ao acolhimento da suspensão almejada, a simples alegação da ocorrência da lesão dos bens tutelados pela lei , com este entendimento não podemos coadunar. Apresenta-se-nos imprescindível, em tais casos, e como não poderia deixar de ser, a demonstração inequívoca da iminência da lesão aos bens e valores pela lei protegidos.

6. Legitimidade para requerer o pedido de suspensão

A Lei 4.348/64, em seu art. 4º, fala em "requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada". Indaga-se, neste passo, se a legitimidade para o pedido de suspensão cinge-se às pessoas jurídicas de direito público, stricto sensu.

A resposta à indagação acima, em nosso sentir, há que ser negativa.

De fato, como já tivemos oportunidade de escrever , desde que caiba mandado de segurança, caberá o pedido de suspensão. Daí porque já se entendeu ser parte legítima para requerer a suspensão a empresa pública, a sociedade de economia mista , desde que os atos de seus integrantes possam ser contrastados pela via do mandado de segurança. Ampla a idéia de autoridade coatora, equiparada pelo texto constitucional ao agente público (art.5º, LXIX), igualmente ampla a legitimidade para requerer o pedido de suspensão de que trata o art.4º da Lei 4.348/64.

Em aprofundado trabalho de cunho doutrinário, a Ministra Ellen Gracie Northfleet, conclui que "a restrita enumeração [do art.4º da Lei 4.348/64] foi, com o tempo, sendo interpretada pela jurisprudência com maior largueza". Mais adiante afirma: "tem-se admitido, em casos excepcionais, que empresas públicas e mesmo pessoas jurídicas de direito privado, quando exercendo atividade delegada do Poder Público, possam fazer uso da medida. O eminente Min. Sydney Sanches, então no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, teve oportunidade de alinhar alguns exemplos de flexibilização da norma. Assim refere ’entendeu o em. Ministro Antonio Neder na Suspensão de Segurança 114 ao asseverar que as pessoas jurídicas de direito privado, com delegação do Poder Público, que venham a suportar os efeitos da liminar, estão legitimadas a pedir a suspensão (RTJ 92/943). No mesmo sentido proclamou o em. Min. Rafael Meyer que ’entidades da administração indireta, revestidas de personalidade de direito privado, estão legitimadas a postular, quando em causa o interesse público de que sejam titulares’, acrescentando estarem incluídas na abrangência desse conceito as pessoas jurídicas particulares, quando concessionárias de serviço público e quando afetada a própria atividade que lhes foi, por concessão ou permissão, confiada pelo Poder Público" .

De igual modo, afigura-se-nos absolutamente legítimo o Ministério Público para figurar no pólo ativo do instituto ora focado e, assim, pleitear a suspensão da eficácia da decisão concedida em ação de segurança, em decorrência do que releva uma simples leitura do comando do art. 127, da Constituição Federal.

7. Da recorribilidade do ato. Do cabimento de recurso diante da decisão que nega o pedido de suspensão

A grande polêmica que acompanha o pedido de suspensão da liminar concedida em mandado de segurança, refere-se ao fato de que o caput do artigo 4º da Lei 4348/64 prevê o cabimento do recurso de agravo somente da decisão do Tribunal que conceder a suspensão da liminar concedida.

Quanto ao cabimento de agravo na hipótese de acolhimento do requerimento de suspensão, ainda que destituído de efeito suspensivo, consoante previsto pelo próprio texto legal, não há maiores dúvidas diante de sua expressa previsão legal (art. 4º, caput, parte final, do diploma em estudo).

Já no que respeita à decisão que nega o pedido de suspensão, apesar das críticas contra este procedimento - que, em nosso pensar, é demasiada e injustificadamente restritivo - o STF e o STJ já editaram súmulas reiterando que não é cabível o recurso de agravo referido no art. 4º da Lei 4348/64 da decisão que indefere o pedido de suspensão feito pela pessoa jurídica de direito público interessada, entendimento este que tem prevalecido nos Tribunais.

Com a edição da Medida Provisória n.º 2.180-35, foram acrescentados dois parágrafos ao artigo 4º ora focado. Consoante estabelece o § 1º recentemente inserido ao dispositivo que agora se examina, "indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial o extraordinário." Mais adiante, o § 2º dispõe o seguinte: "Aplicam-se à suspensão de segurança de que trata esta Lei, as disposições dos §§ 5º a 8º do art. 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992."

Tais acréscimos à Lei 4.348, contudo, em nada alteraram o regime acerca do cabimento de agravo diante da decisão negativa à suspensão almejada. A lei permaneceu intocada no que respeita à possibilidade de agravo tirado apenas da decisão que acolhe o pedido de suspensão.

A Lei 8437/92, por sua vez, expressamente admite o cabimento do recurso de agravo da decisão que conceder ou negar a suspensão requerida, em seu parágrafo terceiro, ao dispor que "Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interposição".

Questiona-se, neste passo, se seria aplicável, por analogia, o mesmo sistema previsto pelo parágrafo terceiro, ao regime do mandado de segurança. Para nós a resposta haverá de ser pela negativa. A lei efetivamente tratou de modo diferenciado as duas situações - conquanto tenham muitas similaridades - tanto que nas edições da MP sob comento sempre manteve esta distinção. Ademais, o § 2º do art. 4º da Lei 4348/64, inserido pela Medida Provisória 2180 remeteu a alguns dispositivos da Lei 8437/92, e não incluiu dentre eles o cabimento de agravo da decisão que não concede a suspensão requerida pela pessoa jurídica de direito público, o que reforça, por um lado, a idéia de que não deve ser admitido este agravo no caso concreto. Incluiu, diferentemente, o § 1º ao art. 4º, através do qual confere-se mais uma prerrogativa ao Poder Público, e que consiste na possibilidade de, vendo indeferido seu pedido de suspensão, recorrer diretamente ao STJ ou STF para postular a almejada suspensão (suspensão per saltum).

Há quem defenda posição contrária, com fundamento, para tanto, no princípio da recorribilidade das decisões interlocutórias. Neste sentido, Marcelo Abelha Rodrigues, que defende o cabimento de recurso de agravo (inominado) contra a decisão positiva ou negativa do Presidente do Tribunal, proferida em pedido de suspensão .

No entanto, a Súmula 217, editada em 1999 reitera o conteúdo da Súmula 506 do STF (sendo posterior à Lei n.º 8.038/90). É, neste sentido, tranqüila a jurisprudência dos Tribunais superiores, entendendo que descabimento do agravo em caso de denegação da suspensão .

Esse também o entendimento da Ministra Ellen Gracie Northfleet que passamos a transcrever: "Em hipótese de mandado de segurança cuja liminar ou sentença seja suspensa, caberá agravo ao Plenário do Tribunal, a ser interposto no prazo de cinco dias. Sendo indeferida a suspensão e conseqüentemente mantida a decisão de primeiro grau, nenhum recurso é previsto pela legislação e a propósito o Egrégio Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 506. Esse enunciado, contrastado à luz da Constituição Federal de 1988 foi reafirmado pelo Pretório Excelso. É idêntico o entendimento esposado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça."

Ainda sobre a aplicabilidade do art. 25 da LR, devemos considerar que sobre ela não pairam grandes dúvidas, em nosso sentir, pois este dispositivo simplesmente adianta que se for concedida liminar ou sentença em mandado de segurança por algum dos TRFs ou Tribunais dos Estados ou Distrito Federal, a competência para apreciar o pedido de suspensão será, conforme se trate de matéria constitucional ou federal, do Presidente do STF ou STJ .

O fato do § 1º da Lei de Recursos facultar, o que em nosso entender deve ser obrigatória, a oitiva do impetrante no prazo de cinco dias, aliado à previsão do § 2º, que diz: "Do despacho que conceder a suspensão caberá agravo regimental", reforça o entendimento de que a lei não admite o cabimento do recurso de agravo da decisão que nega o pedido de suspensão da liminar em mandado de segurança, mas tão somente daquele que a concede, sendo um recurso exclusivo do impetrante do mandado de segurança (mas dentro de um procedimento em que a legitimidade ativa é exclusiva do impetrado, pelo que, não há que se falar em disparidade de tratamentos, trata-se, apenas, de uma forma de equilibrar processualmente as partes).

Trata-se, portanto, de orientação sedimentada dos tribunais superiores, ainda que, como já tivemos oportunidade de escrever, colida, de uma certa forma, com o espírito do legislador de 1.973, já que o Código vigente consagrou o princípio da ampla recorribilidade das decisões interlocutórias . O prazo de interposição de mencionado recurso é de dez dias. No âmbito do STJ e do STF, o prazo de interposição do recurso de agravo contra a decisão que concede a suspensão é, todavia, de cinco dias, em função do que dispõem o §2º do art.25 e o art.39 da Lei 8.038/90. Mencionado agravo não tem efeito suspensivo (parte final do art.4º da Lei 4.348/64 e §3º do art. 25 da Lei 8.038/90), de modo que enquanto pender de julgamento, suspensa estará a liminar ou a sentença, nos termos da decisão recorrida.

8. A decisão concessiva da medida liminar: a apresentação do Agravo e do pedido de suspensão da Lei n. 4.348

A questão que se coloca em discussão, neste momento, parte da possibilidade da pessoa jurídica de direito público interessada dispor, diante de decisão concessiva de medida liminar em seu desfavor, de duas diferentes vias para, por assim dizer, impugná-la, a saber: o recurso de agravo e o pedido de suspensão de liminar. Assim, questiona-se se a utilização de um destes meios invalidaria ou impossibilitaria o manejo do outro, ou, dito de outro modo, se a utilização de uma das vias, pela parte interessada, implicaria a ocorrência da preclusão para a apresentação da outra.

Enfrentando a questão que agora se nos apresenta, a Professora Lúcia Valle Figueiredo sustenta que "escolhido um caminho, impede-se o outro, sob pena, como já afirmamos, de atrito aos princípios constitucionais, sobretudo do juiz natural".

Em sentido contrário, o posicionamento da Ministra Ellen Gracie Northfleet, para quem: "para que a preclusão não ocorra, é indispensável que ademais do requerimento de suspensão seja aviado o recurso cabível na espécie, seja o agravo contra a liminar ou a apelação contra a sentença de mérito." Este mesmo entendimento é compartilhado por Cássio Scarpinella Bueno, que escreve que "A possibilidade de ser formulado pedido de suspensão dos efeitos da liminar ou da sentença concessiva do mandado de segurança (ou do acórdão respectivo em casos de competência originária dos tribunais) não afasta, em consonância com o dito precedentemente, a possibilidade de a pessoa jurídica de direito público (ou delegatária) afetada com a medida liminar ou com a sentença recorrer (...)."

De fato, em nosso entender, não devem pairar dúvidas sobre o cabimento do recurso de agravo em tais casos, ainda que já obtida a suspensão almejada pela Administração. Tratam-se de institutos diversos, que visam a resultados absolutamente distintos. A utilização de um destes instrumentos não pode, portanto, invalidar a utilização do outro. O fato de o Poder Público oferecer o pedido de suspensão não pode representar óbice à apresentação, quando for o caso e, obviamente, se fizerem presentes os requisitos e pressupostos para tanto, do competente recurso de agravo .

9. A eficácia temporal da decisão que acolhe o pedido de suspensão

Cabe-nos examinar, enfim, a eficácia temporal da decisão que, acolhendo o pedido de suspensão manejado, determina a sustação dos efeitos da decisão de primeiro instância, proferida no bojo de mandado de segurança. A questão fundamental que se coloca, neste momento, é a de saber se a decisão que suspende os efeitos da liminar, uma vez concedida a segurança, perde a sua eficácia?

Neste sentido imperioso consignar a inexistência de previsão legal específica a regular o caso em concreto. Isto porque dispõe o §9º do art.4º da Lei 8.437/92 que: "A suspensão deferida pelo presidente do tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal". O 2º do art. 4º da Lei 4.348/64, todavia, ao remeter aos preceitos da Lei 8.437/92 aplicáveis ao mandado de segurança não se refere ao §9º do art. 4º, mas apenas aos §§ 5º a 8º do art. 4º da Lei 8.437/92.

Mesmo à míngua de previsão legal expressa, parece-nos que, suspensa a decisão pelo Presidente do Tribunal e diante da concessão da segurança pela primeira instância, há bons argumentos para respaldar a conclusão de que os efeitos da suspensão da liminar devem subsistir à sentença.

Diferentemente do que sucede caso a liminar seja cassada em grau de agravo de instrumento - pois aqui o juiz, ao proferir a sentença (decisão judicial baseada em

cognição exauriente) não está jungido ao que tenha sido decidido pelo tribunal no agravo interposto contra a liminar (cognição sumária) -, no caso do pedido de suspensão, o que se verifica é que, se os motivos políticos que podem conduzir à suspensão da liminar foram reputados presentes, não é o fato de ser proferida sentença, que deve alterar a eficácia da decisão de suspensão pelo tribunal . Ademais disso, tenha-se presente que a decisão concessiva da segurança, ainda que não possa ser executada definitivamente, está sujeita (a sua eficácia) ao reexame pelo Tribunal (art.12, parágrafo único da Lei 1.533/51).

Há, neste preciso rumo, farta jurisprudência do STF, e, bem assim, do STJ, sustentando a manutenção da suspensão mesmo após a prolação da sentença concessiva da segurança.

Discordando do entendimento acima manifestado são os apontamentos de Marcelo Abelha Rodrigues:

"...se o pedido de suspensão de execução é de liminar, por que então valer para suspender a execução da sentença? Não fosse assim, não teria o menor sentido que o legislador especificamente como objeto do incidente de suspensão de execução de liminar, sentença ou acórdão (nos processos de competência originária dos tribunais) como faz questão de dizer ao longo dos dispositivos legais que cuidam do tema em tela.Assim, pensamos, só se pode falar em eficácia da suspensão da execução concedida enquanto existirem as seguintes situações: a) existir decisão (ter vigência) cuja eficácia foi suspensa, e b) ainda existir (ter vigência) a decisão suspensiva concedida pelo presidente do tribunal."

Neste mesmo sentido, ao abordar este tema, a Ministra Ellen Gracie Northfleet cita julgado do eminente Ministro Milton Luiz Pereira, que diz: "Os efeitos temporais da suspensão amoldam-se às hipóteses de liminar seguida, ou não, e sentença favorável à parte autora. Os efeitos extinguem-se sobrevindo o título sentencial, dependendo a suspensão de nova provocação do interessado. Antes da sentença os efeitos da suspensão fluem enquanto pender o curso processual da ação."

Em nosso pensar, contudo, e como já sustentamos linhas acima, a concessão da segurança não tem o condão de retirar a eficácia da decisão proferida pelo Presidente do Tribunal competente, e que decidiu pela suspensão da liminar concedida pela primeira instância. É por isso que, alinhando-nos ao quanto tem sido ostensivamente sustentado em sede jurisprudencial, em especial pelos Tribunais Superiores, entendemos que apenas com o exame final e definitivo da questão litigiosa (e com a formação da coisa julgada), é que sucumbirá a decisão prolatada em sede de pedido de suspensão.

10. A introdução, em referido art.4º, dos §§1º e 2º, pela MP 2.180/35

Note-se, por oportuno, que a Medida Provisória n.º 2.180-35 de 24.08.01 introduziu dois parágrafos em referido art. 4º, além de ter alterado vários dispositivos da Lei 8.437/92, cujo art. 4º contém preceito similar àquele do art. 4º da Lei 4.348/64.

Trata, o §1º recentemente inserido, da possibilidade de um novo pedido de suspensão (per saltum) diretamente ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, a depender do caso em concreto, isto é, conforme esteja em pauta matéria de lei federal infraconstitucional ou matéria constitucional, respectivamente.

Esse pedido possibilita à Fazenda Pública que chegue muito rapidamente aos órgãos de cúpula do Judiciário. Indeferida a suspensão pleiteada ou provido o agravo de que trata o caput do art. 4º da Lei 4.348/64 (isto é, restaurada a decisão que fora suspensa pelo Presidente do Tribunal por órgão fracionário desse mesmo tribunal), caberá novo pedido ao Presidente do STF ou STJ a depender da matéria que esteja em pauta no mandado de segurança. O pedido de suspensão deve ser dirigido ao Presidente do Tribunal ao qual couber o recurso, de tal sorte que, se a matéria envolvida for de índole constitucional, o pedido de suspensão haverá de ser dirigido ao Presidente do STF; se a matéria envolvida for de ordem federal infraconstitucional, então o pedido de suspensão haverá de ser dirigido ao Presidente do STJ.

Evidentemente, além da suspensão per saltum, é possível pleitear-se a suspensão ao Presidente do STJ de liminar ou de acórdão concessivo de mandado de segurança em única ou última instância pelos Tribunais de Justiça, Alçada ou Regionais Federais (art. 25 da Lei 8.038/90), caso a causa envolva matéria infraconstitucional. Se estiver em pauta matéria constitucional, o pedido de suspensão há de ser dirigido ao Presidente do STF (a propósito, dispõe o art.297 do RISTF).

Se se diz que o pedido de suspensão, com a feição que lhe dá a doutrina majoritária (secundada por vasta jurisprudência) não tem natureza recursal, pois não se objetiva por seu intermédio a reforma ou anulação da decisão (objetivos típicos dos recursos), este pedido de suspensão per saltum, e objeto de exame, não deixa de ter uma certa feição recursal, como argutamente ponderado por Cássio Scarpinella Bueno , na medida em que em seu bojo se há de demonstrar que estão presentes os motivos conducentes à suspensão da decisão (liminar/sentença) e que, portanto, errou o Presidente do tribunal local ao não determiná-la.

Com razão, pondera mencionado autor - Cássio Scarpinella Bueno - que a Fazenda há de demonstrar, em seu bojo, que "a decisão presidencial, ao negar o pedido de suspensão originário, acabou por contrariar o interesse público ou é flagrantemente ilegítima ou, ainda, que viola os bens jurídicos referidos no caput do dispositivo" . Daí - conclui com razão referido autor - tal novo pedido de suspensão tem natureza recursal, no sentido de que por seu intermédio a Fazenda há de impugnar os motivos da decisão do Presidente do Tribunal local que tiver negado a suspensão, e não, pura e simplesmente, renovar o pedido de suspensão na instância ad quem.

Observe-se que se é verdadeiro que o pedido de suspensão originário não se sujeita a prazo algum, não menos correto é afirmar que, tão logo se configure a situação subsumível à fattispecie do art.4º da Lei 4.348/64, há de se lançar mão do pedido de suspensão, sob pena de verdadeira descaracterização de situação apta a conduzir à referida suspensão.

Há que se indagar, todavia, se o pedido de suspensão per saltum, em razão da natureza recursal que se lhe reconhece, há de submeter-se a prazo, ou se, tal qual o pedido de

suspensão originário, não se submete a prazo algum, ainda que, naturalmente, o transcurso do tempo contribua para descaracterizar a situação concreta como subsumível à hipótese do art. 4º da Lei 4.348/64. Responde afirmativamente a essa pergunta Cássio Scarpinella Bueno, asseverando que o prazo é de quinze dias, aplicando-se o art.508 do CPC .

A resposta à indagação formulada no parágrafo anterior, é forçoso reconhecer, não é simples. Isto porque, como observa com pertinência Marcelo Abelha Rodrigues, o pedido de suspensão per saltum é criticável a dois títulos, seja porque desvirtuou a natureza do instituto, seja porque criou "um remédio de uma só via, que se presta apenas ao requerente do pedido de suspensão, já que só é cabível quando prejudicar a Fazenda Pública" . Em princípio, nossa opinião é a de que o pedido de suspensão per saltum não se sujeita a prazo algum, tal qual o pedido de suspensão originário.

Preceito de cunho similar a este insculpido no art.4º da Lei 4.348/64 encontra-se no art.4º da Lei 8.437/92, que trata da possibilidade de suspensão "da liminar em ações movidas contra o Poder Público e seus agentes", que aplica também às hipóteses de tutela antecipatória (arts. 273 e 461 do CPC), segundo o que estabelece o art.1º da Lei 9.494/97, bem como às ações cautelares inominadas, ações populares e à ação civil pública, de acordo com o §1º do art.4º da Lei 8.437/92.

Observe-se que o § 3º do art. 4º da Lei 4.348/64 estabelece ser cabível agravo da decisão que concede ou da que denega o pedido de suspensão, pelo que não se aplicam a essa hipótese as Súmulas 217 do STJ e 506 do STF, retro mencionadas, que se referem especificamente à suspensão de que trata o art.4º da Lei 4.348/64. De outro lado, o prazo do agravo previsto na Lei 8.437/92 (§2º do art.4º) é de cinco dias, ao passo que no caso do agravo previsto no art.4º da Lei 4.348/64 o prazo é de dez dias, malgrado as opiniões em sentido contrário . Evidentemente, no âmbito do STJ e do STF, o prazo do agravo interno é de cinco dias, em face do que dispõem o §2º do art.25 e o art.39 da Lei 8.038/90.

O §2º do art.4º da Lei 4.348/64 estabelece que se aplicam à suspensão de liminar ou sentença em mandado de segurança, os §§ 5º a 8º do art.4º da Lei 8.437/92, pelo que cabe referi-los, neste passo. Examinemo-los com mais detença.

Segundo o §5º do art.4º da Lei 8.437/92, é possível o pedido de suspensão, quando "negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere o artigo". Quer isto significar que, interposto agravo de instrumento pela Fazenda, acaso lhe seja negado provimento caberá pedido de suspensão ao STJ ou STF, conforme a hipótese.

Já o § 6º procura deixar bem claro que a Fazenda dispõe de dois instrumentos - agravo de instrumento e pedido de suspensão - com objetivos e finalidades distintas, já que este último não colima a reforma ou anulação da decisão recorrida, mas sim, exclusivamente, a sua suspensão enquanto não revista a decisão pelo tribunal.

Resguarda o pedido de suspensão, em primeira mão, o interesse público, tendo em vista os motivos políticos estampados no texto legal, ao passo que pelo agravo de instrumento pretende-se a reforma da decisão. O agravo de instrumento é recurso, ao passo que o pedido de suspensão encarta-se na categoria de incidente processual. Os

requisitos necessários à suspensão dos efeitos da decisão agravada, estampados no inc.III do art. 527 e no art.558 do CPC diferem daqueles outros constantes do art. 4º da Lei 4.348/64.

Enquanto para a concessão de efeito suspensivo ao agravo (ou antecipação da tutela recursal, como didaticamente passou a dispor o inc.III do art.527, com a redação que lhe foi dada pela Lei 10.352/01) é preciso que se demonstre o perigo de lesão grave de difícil reparação, ao lado da relevância da fundamentação (entendida esta como a probabilidade de que seja dado provimento ao recurso), para que sejam suspensos pelo Presidente do Tribunal os efeitos da decisão, deve ser demonstrado o risco de perecimento do interesse público, caracterizado pela verificação empírica dos itens constantes do art.4º da Lei 4.348/64.

Evidentemente, caso o presidente do tribunal suspenda os efeitos da decisão (liminar ou sentença), falecerá interesse ao recorrente para pleitear efeito suspensivo ao agravo de instrumento (se tratar de recurso interposto contra medida liminar) ou à apelação (caso se trate de recurso interposto contra sentença).

No entanto, é possível pleitear a suspensão da sentença sem a interposição do recurso cabível, como anteriormente sustentado. Por força da remessa necessária a que se sujeita a sentença concessiva do mandado de segurança (art.12, parágrafo único da Lei 1.533/51), esta será revista pelo tribunal, ainda que não haja interposição de recurso voluntário (apelação). Neste caso, suspensa a sentença pelo Presidente do Tribunal, mercê do ajuramento do pedido de suspensão a que se refere o art. 4º da Lei 4.348/64, ainda que não haja interposição de recurso voluntário, a decisão do Presidente do Tribunal ad quem haverá de perdurar até o julgamento da remessa necessária.

Note-se que tal preceito admite claramente o cabimento de agravo de instrumento contra liminar concedida em ações promovidas contra o Poder Público e é aplicável à disciplina do mandado de segurança por força de preceito legal expresso. Esse argumento corrobora o que já dissemos anteriormente no sentido do cabimento de agravo contra decisão liminar em mandado de segurança e desautoriza, em nosso sentir, qualquer possível argumento em sentido contrário.

De outro lado, o §7º trata da possibilidade de suspensão liminar da decisão, e refere-se a dois requisitos - plausibilidade do direito invocado e urgência na concessão da medida - e, de uma certa forma, respalda nosso posicionamento no sentido de que a suspensão da liminar ou da sentença em mandado de segurança não requer, apenas, a verificação dos requisitos políticos estampados no art.4º da Lei 4.348/64, mas demanda também que se aponte porque a decisão cuja suspensão se almeja não está correta (juridicamente correta). Seja como for, é forçoso reconhecer, a jurisprudência e doutrina majoritárias inclinam-se no sentido de que o pedido de suspensão demanda, apenas, a verificação de ditos motivos políticos, não sendo necessário (nem mesmo admissível) discutir-se no pedido de suspensão a legalidade da decisão (liminar ou sentença).

Segundo o § 8o do art. 4º da Lei 8.437/92, aplicável ao mandado de segurança, o Presidente do Tribunal poderá estender a suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido inicial, o que se nos afigura como inteiramente correto: uma vez presentes os pressupostos políticos aptos a conduzir (segundo a

doutrina majoritária) à suspensão, não há porque não se estender mencionada decisão a liminares supervenientes.

11. Conclusões

De tudo o quanto foi dito até aqui, ainda que brevemente, podemos concluir, fundamentalmente, o seguinte:

1. A liminar em mandado de segurança é, antes de tudo, instituto imanente a esta modalidade de ação constitucional e revela-se, ainda, como verdadeira garantia dos direitos por ela tutelados. Para o seu deferimento não há se falar em discricionariedade. Presentes os pressupostos autorizadores e enumerados no art. 7º, inc. II, acima descritos, a sua concessão é de rigor.

2. O pedido de suspensão da eficácia da decisão liminar ou da sentença em mandado de segurança está previsto no art. 4.º da Lei n.º 4.348 e no art. 13 da Lei n.º 1.533. No seu exame, como têm se pronunciado majoritariamente doutrina e jurisprudência, não há que se avaliar a legalidade ou juridicidade da medida concedida. Apenas se examina se estão presentes os pressupostos referidos pela lei (art. 4º, Lei 4.348). Tratar-se-iam, tais motivos, consoante a lição de Cândido Dinamarco, de verdadeiros impedimentos à concessão da segurança.

3. A chamada suspensão de segurança demanda uma situação absolutamente excepcional. Como sustentado precendentemente, ainda que se encampe a posição majoritária no sentido de que a suspensão da liminar ou da sentença é possível mediante a mera invocação dos motivos políticos enumerados no art.4º da Lei 4.348/64 (sem se discutir a legalidade da decisão), há de se entender que a efetiva existência desses motivos configura situação francamente extraordinária, apta a afastar, em razão dessa excepcionalidade, tendo em vista, ainda, a supremacia do interesse público em face do interesse privado.

4. Com vistas ao acolhimento do pedido de suspensão manifestado, entendemos necessária a demonstração, no caso em concreto, ao lado dos pressupostos constantes do art. 4º, do fumus boni iuris.

5. Há que ser observado, em nosso sentir, quando da apreciação do pedido de suspensão, o princípio do contraditório. Imprescindível, ainda, que a parte demonstre inequivocamente a lesão apontada, capaz de ensejar o acolhimento da suspensão postulada.

6. Detêm legitimidade para formular o pedido de suspensão de segurança ora examinado não apenas as pessoas jurídicas da Administração direita, como também as empresas públicas e as entidades de direito privado, pertencentes à Adminstração Pública indireta (concessionárias ou delegadas). Idêntica legitimidade para postular a suspensão dos efeitos de decisão concedida no bojo de mandado de segurança detém o Ministério Público.

7. Não cabe, consoante tivemos oportunidade de vislumbrar linhas acima, agravo da decisão que indefere o pedido de suspensão, por expressa ausência de previsão legal.

8. A possibilidade de apresentação, pela pessoa jurídica de direito público interessada, do pedido de suspensão de que cuida a Lei n. 4.348 (art. 4º) não pode representar óbice ao oferecimento, quando for o caso, do competente recurso de agravo.

9. A suspensão da decisão determinada pelo Presidente do Tribunal competente para tanto subsiste até o trânsito em julgado do pronunciamento de mérito. Nisto está implicado dizer que a concessão da segurança não tem o condão de afastar a plena eficácia da decisão proferida pelo Presidente do Tribunal, determinado a suspensão dos efeitos da liminar.

10. A Medida Provisória n.º 2.180-35 de 24.08.01 introduziu dois parágrafos ao art. 4º, da Lei n. 4.348. Com isto, instituiu-se um novo pedido de suspensão (parágrafo primeiro), aqui designado como pedido de suspensão ’per saltum’, revestido de natureza recursal, por meio do qual se possibilita à Fazenda Pública dirigir o seu inconformismo rapidamente aos órgãos de cúpula do Judiciário.

11. O novo pedido de suspensão recentemente instituído, porque se trata de verdadeiro pedido originário, não se encontra, em nossa opinião, sujeito a prazo algum.

12. Inaplicáveis, nesta hipótese, as Súmulas 217 do STJ e 506 do STF, anteriormente referidas, em razão do expresso comando do § 3º do art. 4º da Lei 4.348/64. O agravo cabível, aqui, haverá de ser manejado no prazo é de dez dias, devendo a parte observar, por oportuno, que no âmbito do STJ e do STF, o prazo do agravo interno é de cinco dias (§2º do art.25 e o art.39 da Lei 8.038/90).

13. Outra novidade que merece nossa atenção, enfim, diz respeito ao preceito do § 8o do art. 4º da Lei 8.437/92, aplicável ao mandado de segurança por força do que veio a determinar o §2º do art.4º da Lei 4.348/64. Segundo estabelece aquele dispositivo, o Presidente do Tribunal poderá estender a suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido inicial, de tal forma que, uma vez presentes os pressupostos políticos aptos a conduzir (segundo a doutrina majoritária) à suspensão, a extensão desta decisão às liminares supervenientes é medida que se impõe.

12. Referências bibliográficas

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