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UNIÃO EDUCACIONAL DE CASCAVEL – UNIVEL FACULDADE DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS DE CASCAVEL

CURSO DE DIREITO

DAVIDSON FERREIRA MEDEIROS

A UTILIZAÇÃO DAS PROVAS OBTIDAS ILICITAMENTE NO PROCESSO PENAL SOBRE O PRISMA CONSTITUCIONAL

CASCAVEL 2013

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DAVIDSON FERREIRA MEDEIROS

A UTILIZAÇÃO DAS PROVAS OBTIDAS ILICITAMENTE NO PROCESSO PENAL SOBRE O PRISMA CONSTITUCIONAL

Monografia apresentada ao curso de direito da faculdade de ciências sociais aplicadas de cascavel - UNIVEL, como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito, sob orientação do Professor Eduardo Felipe Tessaro.

CASCAVEL 2013

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TERMO DE APROVAÇÃO

Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Cascavel

A Comissão Examinadora, abaixo assinada, aprova a Monografia

A UTILIZAÇÃO DAS PROVAS OBTIDAS ILICITAMENTE NO PROCESSO PENAL SOBRE O PRISMA CONSTITUCIONAL

elaborada por Davidson Ferreira Medeiros

como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito

COMISSÃO EXAMINADORA

______________________________ Prof. Eduardo Felipe Tessaro.

(Orientador)

__________________________ Prof. _____________________

__________________________ Prof.______________________

Cascavel,18 de Outubro de 2013.

3

DEDICATÓRIA

A Deus por ter me dado força nessa caminhada e

por tudo que me proporciona na vida.

À minha mãe, meu pai e minha irmã, os quais

amo muito, pelo exemplo de vida e família.

A minha esposa Fernanda, minha paixão, que se

absteve sem reclamar da minha presença e de

horas de lazer, para que eu pudesse concluir este

trabalho de conclusão de curso, pelo carinho,

compreensão e companheirismo.

Ao meu filho Davi, que há três anos se tornou a

razão da minha vida, e por diversas vezes deixei

de brincar com ele para dar atenção aos afazeres

acadêmicos e pela alegria e diversão que ele me

proporciona e por ter me ensinado realmente o

que é amor incondicional.

E ao meu orientador Eduardo Felipe Tessaro, que

me deu “o caminho das pedras”

4

AGRADECIMENTOS

Quero agradecer, em primeiro lugar,

a Deus....pela força e coragem durante toda esta

longa caminhada.

Agradeço também a todos os professores e

colegas que me acompanharam durante este

curso

5

RESUMO

MEDEIROS; Davidson Ferreira.A utilização das provas obtidas ilicitamente no processo penal sobre o prisma constitucional. 2013. 54 fls. Cascavel(Graduação do Curso de Bacharel em Direito). Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Cascavel – Univel. Orientação de Eduardo Felipe Tessaro. A presente monografia foi desenvolvida sob o método de pesquisa bibliográfica, seu principal objetivo foi apresentar possibilidades do uso das provas ilícitas no processo penal, tendo como embasamento para tal o princípio da proporcionalidade. Dentro deste contexto foram apresentados os princípios regentes das provas no processo penal, houve a citação das correntes doutrinárias que estudam o assunto e também foi realizada uma análise da teoria geral da prova, conceituamos e diferenciamos as provas ilegais das ilegítimas, apresentamos uma possível flexibilização constitucional da inadmissibilidade das provas ilícitas, levando em consideração o caso concreto, os bens jurídicos tutelados que foram lesados na colheita da prova ilícita e sendo o único meio hábil a solucionar o conflito. Foi realizado um apanhado doutrinário e jurisprudencial, onde procuramos demonstrar como pensam os doutrinadores estudiosos do assunto e com em outrora a suprema corte já decidiu levando em consideração o principio da proporcionalidade e do não absolutismo das normas constitucionais. PALAVRAS CHAVE: Provas. Princípio. Admissibilidade. Proporcionalidade. Constituição. Processo. Penal.

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ABSTRACT

MEDEIROS; Davidson Ferreira.A utilização das provas obtidas ilicitamente no processo penal sobre o prisma constitucional. 2013. 54 fls. Cascavel (Graduação do Curso de Bacharel em Direito). Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Cascavel – Univel. Orientação de Eduardo Felipe Tessaro. The present monograph was developed under the method of bibliographical research, its main purpose was to show the possibilities of the use of illegal evidence in the criminal process, having as basis for this the principle of proportionality. Into this context were presented the governing principles of evidence in the criminal process, there was a reference to the doctrinal chains that study the subject and was also made an analysis of the general theory of evidence, we conceptualize and distinguish the illegal evidences of the illegitimate evidences, we presented a possible constitutional easing of the inadmissibility of illegal evidence, taking in consideration the concrete case, the legally protected interests who were harmed in the taking of illegal evidences and being the only able way to resolve the conflict. Keywords: Evidence. Principle. Admissibility. Proportionality. Constitution. Process. Criminal.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................

2 CONTEXTO HISTÓRICO DAS PROVAS ............................................................

3 PRÍNCIPIOS NORTEADORES DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL ...........

3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ...................................................

3.2 Princípio do devido processo legal ................................................................

3.3 Princípio da ampla defesa e do contraditório ...............................................

3.4 Princípio da presunção de inocência..............................................................

3.5 Princípio da verdade material .........................................................................

3.6 Princípio do livre convencimento motivado ..................................................

3.7 Princípio da não auto incriminação ...............................................................

3.8 Princípios da liberdade probatória .................................................................

3.9 Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícitos .........

4 TEORIA GERAL DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL .................................

4.1 Conceitos de provas ........................................................................................

4.2 Meios de provas ..................................……......................................................

4.3 Classificação da prova ....................................................................................

4.4 Finalidade e objeto da prova ...........................................................................

4.5 Sistema de avaliação das provas ...................................................................

4.6 Ônus da prova ..................................................................................................

4.7 Da prova emprestada .......................................................................................

5. DA APLICACAÇÃO DO PRÍNCIPIO DA PROPORCIONALIDADE COM

EXCEÇÃO À INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS

ILÍCITOS NO PROCESSO PENAL .........................................................................

5.1. Disponibilidade de um direito constitucional frente ao conflito positivo

de normas hierárquicas .........................................................................................

5.2 Da prova ilegal, ilícita e ilegítima ....................................................................

5.2.1 Das provas ......................................................................................................

5.2.2 Das provas ilegítimas ilícitas ...........................................................................

5.2.3 Da prova ilícita por derivação – teoria dos frutos das árvores envenenadas

(fruits of the poisonous tree doctrine) ......................................................................

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5.3 Das correntes doutrinárias acerca da possibilidade de utilização da

prova ilícita .............................................................................................................

5.4 O princípio da proporcionalidade e ................................................................

5.5 O princípio da proporcionalidade e a prova ilícita pro reo ..........................

5.6 O princípio da proporcionalidade e a prova ilícita pro societate................

6. CONCLUSÃO.....................................................................................................

REFERÊNCIAS......................................................................................................

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9

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a possibilidade da utilização

das provas colhidas ilicitamente no processo. Sendo que seu objetivo geral é

demonstrar todos os fundamentos e princípios que regem a obtenção da prova e sua

utilização no ordenamento jurídico brasileiro e tendo como específico demonstrar

através de princípios constitucionais a legalidade da utilização da prova ilícita no

processo penal em casos excepcionais e grave onde o único meio de se provar e

forma a convicção do magistrado parta de uma prova ilícita, tanto para o pro reo

quanto para o pro societate.

Há uma diferença entre provas ilícitas e provas ilegais ou ilegítimas. As

provas ilegais é um gênero, pois são todas aquelas colhidas com violação de

natureza material ou processual ao ordenamento jurídico, sendo que as provas

ilícitas e ilegítimas são espécie deste gênero. As provas ilícitas são aquelas que

violam o direito material, já as provas ilegítimas são as colhidas em desacordo com o

direito processual.

E existem correntes doutrinárias que defendem a produção de provas ilícitas

no processo, enquanto outra entende ser juridicamente imoral e impossível essa

produção e há aquela, entretanto, que se posiciona de modo conciliador.

Como as provas são usadas no processo para que seja encontrada a verdade

sobre os fatos colocados em judice. o Magistrado tem que livremente analisar as

provas, levando em consideração os fatos e as circunstâncias que lhe são trazidos

nos autos e até mesmo os que interessam ao desembaraço da lide e não foram

colocados sob analise do magistrado, sendo que toda sentença proferida pelo juiz

deverá conter os motivos que lhe formaram o convencimento. Sendo esse

convencimento fruto de uma prova ilícita tem que se levar em consideração os

princípios norteadores das provas, como o principio da razoabilidade e o principio da

proporcionalidade.

Por se tratar de um tema tão complexo e controvertido não será a intenção

desse trabalho, como já dito, esgotar todos os assuntos que cerca a utilização da

prova ilícita no Processo Penal Brasileiro, mas concluiremos essa monografia

procurando buscar a admissibilidade das provas em ocasiões excepcionais e graves

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a serem analisados pelo judiciário de forma que se baseiem em premissas

constitucionais.

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2 CONTEXTO HISTÓRICO DAS PROVAS

A evolução da obtenção da prova e sua utilização no processo Penal passou

por fases distintas na historia da humanidade sempre levando em consideração o

momento histórico. Amoldando-se às convicções religiosas e filosóficas, às

conveniências, aos costumes e ao regime de cada povo. Nos primórdios o

empirismo era o que regia a apreciação do juiz quanto às provas obtidas. Dentro

desta diapasão faremos uma breve abordagem a cerca do tema.

Talvez o sistema religioso, seja o mais bizarro processo de obtenção de

provas que se tenha noticia, pois se invoca o julgamento divino, através das

ordálias, dos duelos judiciários e dos juízos de Deus.

Sobre as provas utilizadas nas ordálias, assim Fernando da Costa Tourinho

Filho1, escreveu, que as principais provas produzidas dessa forma eram:

a) Prova da cruz: quando houvesse uma morte oriunda de rixa, eram

escolhidos sete rixadores, que eram levados à frente de um altar. Sobre este se

punham duas varinhas, uma das quais marcadas com uma cruz, e ambas

envolvidas em pano. Em seguida tirava-se uma delas: se saísse a que não tinha

marca, era sinal de que o assassino não estava entre os sete. Se, ao contrário,

saísse a assinalada, concluía-se que o homicida era um dos presentes. Repetia-se a

experiência em relação a cada um deles, até sair a vara com a cruz, que se supunha

apontar o criminoso.

b) Prova do pão e do queijo: dever-se-ia engolir um pedaço de pão e de

queijo. Se não o conseguisse, o réu era condenado. Essa ordália era aplicada aos

velhos, mulheres, crianças, doentes; destinava-se especialmente aos suspeitos de

furto;

c) Prova do ferro em brasa: o provável culpado, com os pés descalços,

teria de passar por uma chapa de ferro em brasa. Se nada lhe acontecesse, era

inocente, porém, se queimasse sua culpa era manifesta;

d) A prova judicium affae: o indiciado era obrigado a engolir, de uma só

vez, grande quantidade de farinha de trigo. Se não o fizesse era culpado;

e) prova da água fria: o indiciado era jogado à água, se submergisse, era

inocente, se viesse à tona era culpado;

1TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. vol.3. 21.ed. São Paulo: Saraiva,

1999. P..240

12

As provas obtidas no sistema religioso eram cruéis e não havia nem uma

comprovação cientifica de sua eficácia, o que se tinha era o emprego de puro

misticismo. Mesmo o juiz convicto da inocência do réu tinha que agir de acordo com

os resultados obtidos.

Conforme Mittermaier2 no seu livro Tratado da Prova em Matéria Criminal, a

evolução histórica das provas ocorreu da seguinte forma:

Na Roma antiga, na época da república, o povo era quem pronunciava as

decisões reunidas nos comícios por centúrias ou por tribos, e, portanto, não era

possível uma apreciação jurídica das provas. Com o império cai em desuso o

sistema acima citado e a partir dai podemos dividir a fase romana em três grandes

fases, a primeira delas, a fase republicana onde os juízes tinham a

discricionariedade da apreciação das provas, sendo que a confissão eliminava de

pronto qualquer processo judicial condenando o réu, a segunda fase, próximo ao fim

da era republicana. Havia nesse período por parte dos jurisconsultos, criação de

varias regras quanto à validade das provas. Por fim a terceira fase já na era dos

imperadores o juízes eram obrigados a observa as regras estabelecidas nos escritos

e nas constituições imperiais havia um maior controle estatal sobre quais provas

poderiam ser aceitas e quais não, principalmente no que dizia respeito às provas

testemunhais, mas, no entanto o juiz respeitando as normas vigente, quanto a

validade das provas, podia valorar e decidir sobre sua livre consciência, fundando-se

nas provas trazidas até ele no processo.

A Grécia antiga era da mesma sistemática de Roma, mas com uma forma

mais moderno introduzia-se o júri popular. Com pessoas pré- determinadas.

Já na inquisição, não havia necessidade de fazer grandes provas, pois

bastava uma denúncia, e por mais vazia que fosse, para condenar uma pessoa,

tendo em vista que os métodos utilizados para confissão eram quase infalíveis, uma

só palavra era o bastante para condenar o réu. Novamente o misticismo e a

ignorância reinavam nas decisões judiciais da época.

Esta fase, porém, com o decorrer dos anos, suplantada pelo princípio da

prova legal na época medieval. Passou por uma reestruturação, a confissão foi eleita

como a rainha das provas, tendo valor absoluto, no entanto os meios utilizados para

chegar a essa confissão que era o maior problema para esse sistema que é tido ate

2MITTERMAIER, C.J.A. Tratado da Prova em Matéria Criminal. 2.ed. Campinas: Bookseller,

1997. P.17 a 19.

13

hoje, pelos seus desmandos, como o pior sistema judiciário adotado pela

humanidade. Foram queimadas varias mulheres somente por serem acusadas de

serem bruxas, houve retrocesso cultural e científico como nunca visto em outra

época da humanidade, se temia mais a igreja católica de que qualquer governo

soberano da idade média.

Houve um tempo na Inglaterra que se utilizava o sistema tarifado, onde juiz

não forma sua convicção pelo livre convencimento e sim pela valoração das provas

que eram tabeladas trazendo distorções nas decisões do magistrado com a

realidade dos fatos.

O sistema da livre convicção ou livre convencimento ou da verdade real,

utilizado na Roma antiga é utilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro, e tem seu

fundamento no Código de Processo Penal3, no seu artigo 157 que traz: O juiz

formará sua convicção pela livre apreciação da prova. Lembrando que embora seja

livre ao apreciar as provas as decisões devem sempre ser motivadas. Assim pode-

se dizer que vigora o sistema do livre convencimento motivado.

3Decreto-lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941.Código de Processo Penal: Disponível em

<http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 4 de junho de 2013.

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3 PRÍNCIPIOS NORTEADORES DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL

Para que possamos chegar aos detalhes que cercam à admissibilidade, no

processo, das provas obtidas por meios ilícitos, com intuito de buscar sempre a

verdade material, faz-se necessário uma analise sobre os principais princípios que

norteiam as provas e sua aplicabilidade no Processo Penal.

O termo princípio, no dicionário trata-se de inicio, começo de algo, mas a

questão para o direito e muito mais ampla, pois se trata na verdade do alicerce de

um sistema que tem como principal função, garantir sua existência e a aplicabilidade

do direito nos casos concretos.

Defini princípios, Ronald Dworkin4 :

Denomino ‘política’ aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade [...] Denomino ‘princípio’ um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.

Após essa breve explanação sobre o conceito jurídico dos princípios, cabe

agora indicar e conceituar os principais princípios balizadores sobre o que concerne

a questão das provas.

3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana só surgiu positivada no mundo jurídico após a

Segunda Guerra Mundial, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, e tem

papel fundamental na Constituição Federal de 1988, pois, trata-se de um epicentro

axiológico do ordenamento constitucional pátrio e é tido fundamento da República

Federativa do Brasil, conforme se anota no artigo 1º, inciso III da Constituição

Federal5 .

4DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. 2 ed. São Paulo:

Martins Fontes, 2005. Pag 36. Título original: A matterofprinciple 5BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF,

Senado,1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 1 de junho de 2013.

15

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: {...} III - a dignidade da pessoa humana;

Em razão da condição humana toda pessoa tem um valor intrínseco,

independente de raça, cor, crédulo, religião, qualidades culturais, intelectuais,

econômicas e etc. assim pode-se dizer que o principio da dignidade da pessoa

humana é um princípio que serve de base para os demais, desse modo pensa Ellen

Prata Gonçalves6: “O princípio da dignidade da pessoa humana constitui o critério

unificador de todos os direitos fundamentais, o qual todos os direitos do homem se

reportam, em maior ou menor grau.’’

O professor Ingo Wolfgang Sarlet7, na formulação de seu conceito de

dignidade da pessoa humana, deixou claro em sua obra que por se tratar a

dignidade da pessoa humana uma norma axiológica aberta, ou seja, não há como

conceituar de uma forma genérica, pois, os valores sociais e culturais variam de

sociedade para sociedade. Dessa forma ele elenca como características deste

principio:

A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Em suma como parte-se da premissa de que a dignidade da pessoa humana,

por se tratar de qualidade inerente à essência do ser humano, trata-se de bem

jurídico extremado amparo jurídico, sendo dessa forma, tido como irrenunciável,

inalienável e intangível.

6 GONÇALVES, Ellen Prata. Advogada, Especialista em Direito Público. Publicado na edição nº 4

da Revista OAB Legal. Disponível em: < http://www.oabsergipe.com.br/528/o-principio-da-dignidade-da-pessoa-humana-e-suas-peculiaridades.html>. Acesso em: 06 de junho de 2013. 7 SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade. Revista de Estudos Criminais, vol.

3,n. 12,. Porto Alegre: 2003. p. 111.

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3.2 Princípio do devido processo legal

O princípio do devido processo legal, por se tratar de um princípio que assegura

a defesa do acusado sempre que o estado mover um processo contra ele, dessa

forma ninguém será privado da liberdade e de seus bens sem um regular trâmite

deum processo penal. Este princípio esta expressamente previsto na Constituição

da República Federativa da Brasil de 1988 no artigo 5o, inciso LIV8.

Art.5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguinte: {...} LIV _ ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Por se tratar de um relevante princípio, O devido processo legal encontra

ampara na Declaração Universal dos Direitos Humanos9 como se pode ver no artigo

transcrito: “Art.8º Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais

competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que

lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.”

E ainda na Convenção de São José da Costa Rica10, o devido processo legal

é assegurado no art. 8º:

’Art. 8o – Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. {...}.

Por fim podemos dizer que não haverá pena a ser cumprida por nenhum

acusado sem antes ocorrer um trâmite de um processo que respeite todos os

8BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF,

Senado,1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 2 de junho de 2013. 9 ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. <Disponível em: www. un.org>. acessado em

04 de junho de 2013. 10

AMERICANOS, Organização dos Estados. PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA. San José: Organização dos Estados Americanos, 1969.

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direitos processuais e constitucionais vigentes no âmbito interno e nos os acolhidos

por força de tratados internacionais. Este princípio garante ao Estado Democrático

de direito um sentimento de justiça social e afasta possíveis arbitrariedades por

parte do Estado.

3.3 Princípio da ampla defesa e do contraditório

O princípio da ampla defesa é o que garante ao acusado, que o estado lhe

assegurará o acesso a todo tipo de defesa, seja ela de caráter pessoal ou técnico,

bem como o de prestar assistência jurídica gratuita aos necessitados e amplo

acesso ao judiciário. Assim encontra-se expresso na Constituição da República

Federativa do Brasil11.

Art.5º-Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguinte: {...} LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; {...} LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Pode-se dividir a ampla defesa em auto defesa, que nada mais é que a

participação pessoal do acusado, contribuindo para sua defesa, tanto no direito de

audiência e no direito de presença. E em defesa técnica, que consiste no direito do

réu ter um advogado de sua escolha, sendo a esse incumbido a missão de defender

o acusado sem medir esforços e exerce a defesa de modo satisfatório.

Vicente Grego Filho12 afirma que a ampla defesa é constituída a partir dos

seguintes fundamentos:

a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora, é

11

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado,1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 4 de junho de 2013. 12

GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit. Apud: PAGLIUCA, José Carlos Gobbis. Op. Cit. In: MARQUES DA SILVA, Marco Antônio (coordenador).Tratado temático de processo penal. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 247.

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essencial á Administração da Justiça (art. 133 [CF/88]); e e) poder recorrer da decisão desfavorável.

Já no princípio do contraditório o que se procura e de ambas as partes é

terem paridades de armas, procurando sempre oferecer, para um contraditório

efetivo, munir as partes de forças similares. Sobre o tema assim pactua Antonio

Scarence Fernandes13:

No processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e efetivo. Pleno porque se exige a observância do contraditório durante todo o desenrolar da causa, até seu encerramento. Efetivo porque não é suficiente dar à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contraria, sendo imprescindível proporciona-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-los.

Deve se ressaltar que na fase investigatória, inquérito policial, o princípio da

ampla defesa e contraditório não abrange, tendo em vista, constitui um conjunto de

atos praticados por autoridades administrativas e não configurando um processo

administrativo, não podendo nem se afalar em procedimento, pois não há uma

sequência predeterminada pela lei.

A não observância deste princípio no processo em andamento culmina com

sua nulidade, pois o dever puniend do estado não pode se sobrepor no direito

fundamental do réu de se defender mantendo assim sua liberdade e bens, ora

discutidos no processo.

3.4 Princípio da presunção de inocência

Este princípio parte da ideia de que todo acusado presumisse inocente a não

ser que se prove o contrário, através de um devido processo legalrespeitando o

contraditório e a ampla Defesa, segundo Daniel de Oliveira Lins14:

Já constava da Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, em seu artigo 9

o, no período da Revolução Francesa, que “todo acusado é

considerado inocente até ser declarado culpado {...}”. Também a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, mencionou expressamente supracitado princípio ao dispor que “Toda pessoa acusada de um ato delituoso se presume inocente até que sua culpa venha ser

13

FERNANDES, Antonio Scarence. Processo Penal Constitucional. 4.ed. rev. ampliada. São Paulo: RT. 2005. p. 61. 14

LINS, Daniel de Oliveira. Provas Ilícitas no Processo Penal: Admissibilidade frente ao princípio da proporcionalidade. Olinda: Livro Rápido.2010.p.22.

19

apurado no curso de processo público, durante o qual se lhe assegurem todas as garantias necessárias a defesa.

Se trata de outro princípio expresso da Constituição Federal15, também

elencando no artigo 5º:

Artigo 5o{...}

{...} Inciso LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

O que se procura tutelar com o principio supracitado é dignidade da pessoa

humana do suposto culpado de um crime, pois o que se tem contra acusado é

apenas a presunção de um crime. Resguarda o cidadão das punições estatais sem

que haja certeza de sua culpabilidade.

Sendo assim, segundo Eugênio Pacelli16, ao estado cabe observa duas

regras:

Uma de tratamento, segundo a qual o réu, em nenhum momento do iter persecutório pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e a outra, de fundo probatório, a estabelecer que todos os ônus da prova relativa a existência do fato e à sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação.

Cabe apenas prisão do réu antes de trânsito e julgado da sentença penal

condenatória em situações em que se vislumbrem os requisitos de cabimento das

prisões cautelares. Deve o magistrado demonstrar, à luz dos requisitos dos artigos

312 e 313 do Código de Processo Penal, a real necessidade da decretação da

restrição do direito de liberdade do réu.

3.5 Princípio da verdade material

Pode ser também chamado princípio da verdade real ou substancial e é

tratado como oposição ao princípio da verdade formal, pois o primeiro vigora no

âmbito processual penal e já o segundo no âmbito processual civil.

O princípio da verdade formal trata-se de um princípio que vigora no âmbito

processual civil ao passo que trata de lide que engloba direitos disponíveis,

15

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado,1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 4 de junho de 2013. 16

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 4. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005 p.23

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conquanto o magistrado não pode ser um mero espectador inerte na produção

probatória.

Como o processo penal o direito em litígio trata-se de bens jurídicos

indisponíveis, qual seja o direito a liberdade do réu entre outros, vigora o princípio da

verdade material. Daniel de Oliveira Lins17 assim escreveu sobre o tema:

Supracitado princípio visa à reconstrução, tanto quanto possível do fato criminoso com todas as circunstâncias possíveis que o rodearam, alegadas ou não pelas partes, a fim de se fique evidenciada a existência do crime e sua autoria.

Na mesma linha de raciocínio Tourinho Filho18 apresenta com clareza o seu

pensamento sobre o princípio da verdade material.

De fato, enquanto o juiz não penal deve satisfazer-se com a verdade formal ou convencional que surja das manifestações formuladas pelas partes, e a sua indagação deve circunscreve-se aos fatos por elas debatidos; no processo penal, o juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber como os fatos se passaram na realidade, quem realmente praticou a infração e em que condições a perpetrou, para dar base certa à justiça.

Sendo assim pode o magistrado, no exercício da jurisdição, não se contentar

com apenas com as provas trazidas a ele pelas partes no processo, tendo o dever

de investigar a realidade fática.

3.6 Princípio do livre convencimento motivado

É o princípio que prevalece no sistema acusatório misto e no sistema

acusatório moderno. E tem seu fundamento legal no ordenamento jurídico brasileiro

no artigo 157 do Código de Processo Penal19“o juiz formará sua convicção pela livre

apreciação da prova”.

Sendo assim o juiz é livre para forma seu convencimento segundo as provas

dos autos e, portanto, para valorar as provas às quais tem legal e abstratamente

mesmo valor. No entanto qualquer decisão tomada ao curso do processo tem que

17

LINS, Daniel de Oliveira. PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL: Admissibilidade frente ao princípio da proporcionalidade. Olinda. Livro rápido, 2010. P. 25 18

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2004, V.1, P.37. 19

Decreto-lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941.Código de Processo Penal: Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 7 de julho de 2013.

21

ser fundamentada e explicitando em que elementos probatórios fundou seu

convencimento.

Assim Mougenot20, trás em sua obra a cerca do assunto: Essa liberdade conferida ao juiz encontra equilíbrio na obrigatoriedade de que este exponha, motivando as decisões que proferir, os elementos de prova que fundamentam suas decisões e as razões – pois os fundamentos devem ser racionais-, pelas quais esse elementos serão considerados determinantes ( art. 381, III, do Código de Processo Penal). Ao decidir, o julgador apresentará, assim, os argumentos que sustentam sua decisão.

Cabe ressaltar que o principio do livre convencimento não quer dizer puro

capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas, pois o magistrado

não estará livre ou dispensado de motivar sua sentença.

3.7 Princípio da não auto incriminação

Este princípio estabelece que ninguém é obrigado produzir prova contra si

mesmo, ou seja o acusado não tem que contribuir para sua própria incriminação. A

fundamentação legal encontra amparo no artigo 8o, inciso II, alínea “g”, do Pacto de

São José da Costa Rica21 que foram incorporadas ao direito brasileiro pelo Decreto

no 678/92.

Artigo 8º - Garantias judiciais {...} II. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: {...} g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.

A Constituição Federal da República22, trouxe em seu texto, implicitamente, o

princípio da não auto incriminação, pois, em seu artigo 5o, inciso LXIII, estabelece

que “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer

20

MOUGENOT BONFIM, Edilson. Curso de Processo Penal. São Paulo. Saraiva. 2006. P.55. 21

AMERICANOS, Organização dos Estados. PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA. San José: Organização dos Estados Americanos, 1969. 22

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado,1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 10 de julho de 2013.

22

calado...”E sendo o direito ao silêncio um corolário do princípio da não auto

incriminação.

O direito de não fazer que, concede este princípio em tela, não dá direito ao

réu a um fazer, pois, por exemplo, ao efetuar uma denunciação caluniosa para

eximir-se da pena pela prática de um crime. Entende Denílson Feitoza23 que, na

ocorrência de situações como essa deve ser o réu penalmente responsabilizado,

podendo, no entanto mentir sobre a autoria do crime, alegar fatos inverídicos, como

não estar no local do crime e sim em local adverso entre outros.

3.8Princípios da liberdade probatória

Este princípio que dá ao processo penal a mais ampla liberdade quanto ao

momento, ao tema e aos meios das provas produzidas. Ainda mais no que refere à

proteção da liberdade do réu.

Quanto ao momento da prova se não houver vedação dada por lei pode ser a

prova apresentada a qualquer momento, pois assim o Código de Processo Penal24,

o traz no “Artigo 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão

apresentar documentos em qualquer fase do processo.”

Já quanto ao tema da prova, pode ser produzida sobre quaisquer fatos, essa

é a regra geral, mas, no entanto a aqueles que devem ser resguardado por estarem

sujeitos a segredo.

É os meios de provas, pode ser usados quaisquer meios, mas é sabido que

as provas obtidas por meios ilícitos não podem ser aceitas na atual conjuntura

jurisprudencial do País.

Conforme pensamento de Avolio25, que diz que o princípio da liberdade

probatória não é absoluto, mas é a melhor opção nos dias atuais. Sendo que o

estado deve limitar a utilização deste princípio, Tudo em prol da defesa dos valores

sociais, dentre os quais avultam a liberdade e a intimidade.

23

FEITOZA, Denílson. Direito Processual Penal: Teoria, crítica e práxis. 4a ed. Niterói: Impetus,

2006, p.565. 24

Decreto-lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941.Código de Processo Penal: Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 12 de julho de 2013. 25

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: Interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 85.

23

3.9Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícitos

Ao produzir a prova o estado tem o dever de investigar com ética, sendo uma

das ferramentas para tal afirmação o princípio encartado no artigo 5o, inciso LVI da

Constituição da República26, quando dispõe: “São inadmissíveis as provas obtidas

por meios ilícitos” sendo que o supracitado princípio também foi introduzido ao

Código de Processo Penal Brasileiro27, em seu artigo 157, por meio da lei

n.o11.690/2008, como se observa: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas

do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação as normas

constitucionais ou legais.”

Cabe ressaltar que tal garantia não vigora somente no âmbito processual

penal, mas também na seara processual civil e administrativa.

A finalidade deste princípio é limitar o poder do Estado Democrático de

Direito, quando da sua função do jus puniendi, no que diz respeito à prática de atos

arbitrários e ilegais pelos seus agentes. O que se procura defender e a liberdade

individual e o direito a privacidade. Assim são exemplos de provas ilícitas,as obtidas

mediante tortura, interceptação telefônica sem autorização judicial, violação de

domicílio, entre outras.

Mas, no entanto, quando da aplicação da lei no caso concreto o Magistrado

deve confrontar o demais direitos e garantias constitucionais quando da aplicação da

lei.

Sobre o tema Daniel de Oliveira Lins28 trouxe:

Não detém supracitado princípio, destarte, cunho absoluto, mormente, quando a prova ilícita em tela seja o único meio de prova hábil a absorver o réu no processo ou quando figura em crimes cometidos por organizações criminosas ou por agentes públicos ao dilapidarem o erário.

O conteúdo acima citado diz respeito ao princípio da proporcionalidade que

será adiante abordado em capítulo específico.

26

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado,1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 12 de julho de 2013. 27

Decreto-lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941.Código de Processo Penal: Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 12 de julho de 2013. 28

LINS, Daniel de Oliveira. Provas ilícitas no processo penal: Admissibilidade frente ao princípio da proporcionalidade. Olinda. Livro rápido, 2010. P. 32.

24

4 TEORIA GERAL DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL

No processo civil, por essa seara do direito tratar de bens jurídicos

disponíveis, basta apenas para forma àconvicção do juiz a verdade formal

demonstrada pelas provas apresentadas nos autos.No entanto no processo penal,

qual é um dos objetos de nosso estudo neste trabalho acadêmico, o direito tratado

por esse ramo do direito é de caráter indisponível, por se tratar da liberdade

individual, então cabe ao magistrado buscar a verdade material, não precisando se

conformar apenas com as provas trazidas pelas partes nos autos. Dessa forma pode

o magistrado, no âmbito processual penal, valer-se de qualquer meio de prova

admissível em direito.

Diante do exposto, conceituaremos as provas, provas ilegais, provas lícitas,

provas ilícitas, objeto das provas, meios de provas e finalidade e objeto das provas.

4.1 Conceitos de provas

A prova é o meio pelo qual se leva os fatos ao conhecimento do magistrado

formando assim sua convicção sobre a lide em curso e se trata de um instituto

tipicamente processual. Assim traz Capez, a respeito da importância das Provas29.

O tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se profundos debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto....

Para Nucci30, são três os sentidos para palavra prova, primeiro trata-se do ato

de provar, e, é o processo pelo qual se verifica a verdade de uma alegação pelas

partes no processo. Em segundo é o meio que nada mais é que o instrumento pelo

qual se demonstra a verdade de algo, exemplo: prova testemunhal. Esses dois

primeiros sentidos referem-se a uma ótica objetiva. Já do prisma subjetivo temos o

29

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 264 30

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal.5. ed. São Paulo: RT.2008.p.388.

25

terceiro sentido que se trata do resultado da ação de provar que é convencimento do

magistrado diante das provas trazidas ate o processo pelas partes.

4.2 Meios de provas

Meio tem como sinônimo no que tange a matéria prova, caminho, método

direto ou indireto para alcançar a convicção do magistrado. Assim traz Nucci31:“são

todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para alcançar a verdade dos fatos

no processo.”.

Os meios utilizados para obtenção das provas pode ser classificados em

lícitos ou ilícitos, sendo que o primeiro coaduna com o ordenamento jurídico vigente

e o segundo vai de encontro às normas vigentes, vale salientar que este tema será

abordado de forma mais completa mais adiante.

4.3 Classificação da prova

Conforme Mougenot32, Os diversos critérios para classificar provas são:

a) Quanto ao objeto, que ainda pode ser direta ou indireta. A forma direta

demonstra-se de imediato como, por exemplo: a confissão, o flagrante, o corpo de

delito etc. Já na forma indireta o fato que se pretende demonstrar é obtido pelo

método indutivo ou dedutivo, exemplo: os indícios, presunções e suspeita; Quanto

ao sujeito ou causa, pode ser real quando surgi de objeto ou coisa, exemplo: objetos

extraídos da cena do crime. E também pode ser pessoal, quando surgi da

manifestação da consciência do ser humano, exemplo: testemunhas.

b) Há divisão quanto a sua forma que é testemunhal, documental e

material, as provas testemunhais são aquelas extraídas da afirmação pessoal. A

documental é aquela feita de forma escrita ou gravada. E por ultimo a material que é

30

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. São Paulo: RT.2008.p. 392. 32

MOUGENOT BONFIM, Edilson. Curso de Processo Penal. São Paulo. Saraiva. 2006. p.292.

26

mais ampla, pois e qualquer material que sirva para formar a convicção do

Magistrado.

c) Quanto ao valor ou efeito, a que traz ao Juiz um estado de certeza é a

chamada de plena, ou ainda, perfeita ou completa. Aquela que por si só não traz ao

Magistrado certeza, mas só apenas indícios da ocorrência de um fato ou autoria é

chamada de não plena, imperfeita ou incompleta.

d) Por fim cabe ressaltar que as classificações das provas é um

instrumento para o qual o promotor e o advogado devem analisar, pois para rebater

ou questionar determinadas provas terá que levar em consideração essas

classificações e o magistrado ao analisar as provas para forma sua convicção,

deverá atentar para que essas não haja nenhum vício, pois, por exemplo se o objeto

da prova for ilícito ou houver algum vicio na forma como a testemunha com algum

impedimento e se a prova tem o seu valor pleno para devida valoração etc.

4.4 Finalidade e objeto da prova

A prova tem como finalidade fazer o convencimento do magistrado diante da

lide, tem como característica a busca da verdade processual. Assim aduz Nucci33:

“A finalidade da prova é convencer o juiz a respeito da verdade de um fato litigioso.

Busca-se a verdade processual, ou seja, a verdade atingível ou possível

(probabletruith, do direito anglo-americano)...”.

O objeto da prova é aquilo que se pretende provar diante juízo. É os fatos no

qual as portes pretende que chegue ao judiciário para serem apreciados. Sobre o

assunto, Nucci34 pensa da seguinte forma: “o objeto da prova são, primordialmente,

os fatos que as partes pretendem demonstrar...”.

Por fim temos que o objeto da prova se funda no que pretende a parte

demonstrar perante o magistrado e já a finalidade da prova esta para decisão do

juiz, como um motivador legal, pois todas as decisões do magistrado tem que ter

uma fundamentação.

32 E 33

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal.5. ed. São Paulo: RT. p.383.

27

4.5 Sistema de avaliação das provas

Na doutrina moderna utilizam-se basicamente três sistemas que são o da livre

convicção, prova legal e persuasão racional. Conceituaremos os três:

Livre convicção: não necessidade de uma motivação para sua decisão e uma

questão de foro intima, conforme explana Nucci35:“É o método concernente à

valoração intima convicção do magistrado, significa quando não houver necessidade

de motivação para suas decisões. É o sistema que prevalece no tribunal do júri, visto

que os jurados não motivam os votos.”

Prova legal: há uma previsão legal quanto ao meio de produção dessa prova

ou ao seu valor no processo, sendo assim o juiz fica preso ao texto legal quanto for

proferir a sentença. Citemos Nucci36:“Significa o preestabelecimento de um

determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz

fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido na sua

atividade de julgar...”.

Já a persuasão racional e o sistema mais confiável, pois nas provas trazidas

até o magistrado ele ira analisá-las e fundamentar sua decisão sobre o prisma do

livre convencimento é o sistema majoritário no ordenamento jurídico brasileiro

encontrando previsão na Constituição Federal no seu artigo 93, IX. Para Nucci37

trata-se de: “significa a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com

seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar fundamentá-lo, nos autos,

buscado persuadir as partes e a comunidade em abstrato.”

No nosso sistema processual, todas as provas tem a mesma valia, não

havendo hierarquia entre elas. O que cabe no caso da apreciação do Magistrado é

apreciar livremente as provas produzidas, contundo levando em consideração o

contexto probatório e analisando com lógica e com critérios para que não haja uma

decisão equivocada.

34, 35 E 36

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal.5. ed. São Paulo: RT. p.384 a 392.

28

4.6 Ônus da prova

De acordo com o acréscimo do artigo 156 do Código de Processo Penal

trazida pela Lei n0 11.360/2008, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.

O ônus da prova nada mais é do que a obrigação de provar os fatos alegados

no intuito de produzir ao juiz o máximo de certeza quanto ao apresentado ao juízo.

Nucci38 traz da seguinte maneira o tema:

Como regra, no Processo Penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa crime. Entretanto, o réu pode chamar a si o interesse produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da licitude ou da culpabilidade, embora nunca o faça de maneira absoluta...

Vale salientar que o réu não é obrigado em hipótese alguma a produzir prova

contra si mesmo. Quando solicitado pelo juiz qualquer prova que traga prejuízo para

sua defesa, pode ser negada. Assim vejamos no artigo 5o da Constituição Federal39

no inciso LXII.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;(sem grifo no original)

Também há previsão de igual monta no Código de Processo Penal40, então

vejamos:

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

38

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal.5. ed. São Paulo: RT. p.393 e 394. 39

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado,1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 11 de julho de 2013. 40

Decreto-lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941.Código de Processo Penal: Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 5 de junho de 2013.

29

Há também casos em que o juiz pode de ofício determinar a produção de

provas para melhor dirimir duvidas e assim formar sua convicção diante dos fatos

trazidos até sua apreciação. Pois assim nos ensina Mirabete41:

Embora o juiz não deva assumir o papel de parte acusadora ou da defesa, permite a lei que, em casos de duvidas, procure esclarecê-la determinando a realização de diligências. Essa possibilidade de o juiz de ofício, perquirir sobre a verdade reduz consideravelmente o campo das incertezas no Processo Penal e facilita a busca da verdade real. O juiz pode a revelia das partes, a reprodução de provas e colher as que sejam úteis à instrução.

Por fim e como regra geral o ônus da prova compete a quem alega os fatos,

mas em casos excepcionais pode ser aplicado de ofício, ou ter seu ônus invertido

quando se tratar de crimes específicos, como por exemplo, os previsto no código de

defesa do consumidor.

4.7 Da prova emprestada

São as provas que são oriundas de outro processo e são utilizadas por um

processo autônomo, afim de comprovar determinado fato. A prova emprestada pode

ser de qualquer meio de prova, mas a sua natureza é formalmente tratada como

documental, no entanto há doutrinadores que diz em que a prova conserva a sua

natureza jurídica originária. Para Adalberto José Aranha42:

Ambas as correntes tem as suas verdades: toda prova deve ser examinada sobdupla ótica: forma e essência. Ora, a prova emprestada é formalmente um prova documental, pois trazidas aos autos como um verdadeiro documento, porém, na essência, não perde a natureza originaria.

Para a valoração das provas emprestadas devem ser observados quatro

princípios, como traz Adalberto José Aranha43:

a) O princípio constitucional do contraditório: A parte na qual a prova foi colhida

em desfavor, somente suportará seu efeitos, com possibilidade de se

defender contra ela. Por esse motivo a prova emprestada só pode ser usada

quando forem às mesmas partes ou na qual figure como parte quem por ela

41

MIRABETE, Júlio Fabrini. Processo Penal.14a ed. São Paulo:atlas,2003. P.264

42e42 ARANHA, Adalberto José Q.T. de Camargo. Da Prova no Processo penal. 7

a ed. rev. e atual.

São Paulo: Saraiva, 2006. P. 255 e 256.

30

será atingido. Cabe ressaltar que a prova emprestada só terá validade,

quando no processo originário houver respeitado o contraditório.

b) Para conservar na essência a natureza jurídica originária, devem ser

observados os princípios que a regem, tanto no processo originário quanto no

que recebe a prova. Para exemplificar uma prova testemunhal no processo

originário pode ter total validade, mas se fosse utilizada no processo

transportado poderia surgir um impedimento inexistente naquele.

c) Tem que haver semelhanças entre os fatos, do qual surgi à prova no primeiro

processo para o fato no qual ela será utilizada no outro processo, tendo em

vista, que a prova destina-se a demonstrar a existência ou não dá ocorrência

de um fato controvertido.

d) E por fim, tem que se observar os princípios que regem as provas

documentais ao utilizar a prova no processo ao qual foi transportado, pois o

que se há no auto original é um reprodução gráfica da prova.

Em suma a prova de um processo que será utilizada em outro processo

distinto, deve obedecer todos os princípios que regem as provas no Processo Penal

e que ela realmente seja ferramenta eficaz para elucidação do fato em litigio e sirva

de forma a convencer o Magistrado na tomada de sua decisão.

31

5. DA APLICACAÇÃO DO PRÍNCIPIO DA PROPORCIONALIDADE COM

EXCEÇÃO À INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS

ILÍCITOS NO PROCESSO PENAL

Com base no princípio da proporcionalidade e por consequência a despeito

do artigo 5o, inciso LVI da Magna Carta, que diz respeito a inadmissibilidade das

provas ilícitas, vislumbra-se a possibilidade de utilizar das provas obtidas por meios

ilícitos em casos excepcionais e graves, principalmente quando se tratar de único

meio hábil de absolvição do acusado em processo criminal. Mas, ainda, cabe

ressaltar que mesmo em desfavor do réu pode ser utilizada uma prova obtida por

meio ilícito, quando se tratar de crimes cometidos por funcionários públicos que

dilapida o erário, contrariando de forma grave o interesse público ou se tratando de

organização criminosa, que causa pânico e instabilidade social.

O que se procura com o princípio da proporcionalidade, não é infringir norma

constitucional ou condenar o réu a bel prazer, mas sim ponderar valores distintos

para chegar a uma decisão final sobre a admissibilidade ou não de determinada

prova obtida por meio ilícito.

Antes de se enveredar no campo da utilização das provas ilícitas no processo

penal levando em consideração o princípio da proporcionalidade, urgeque se

explane sobre a questão dos direitos constitucionais quanto a sua absolutividade ou

disponibilidade frente outros direitos constitucionais e cabe ainda que se conceitue

as provas ilícitas, ilegítimas e prova ilícita por derivação (frutos da árvore

envenenada).

5.1. Disponibilidade de um direito constitucional frente ao conflito positivo de

normas hierárquicas

Para o famoso Constitucionalista, norte-americano, Ronald Dworkin44 o fato é

que nenhum direito deve ser considerado absoluto. Para, em sua teoria

interpretativa do Direito, orienta àqueles quem detém a função jurisdicional a irem

44

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Título original: Takingrightsseriously. P. 125.

32

além do legalismo por si só, e a sempre descobrirem, num sentido mais

interpretativo e ativista, o Direito, de modo a interpretá-lo buscando a efetiva

concretização da justiça; não significa inventar, no sentido de legislar, o Direito, pois

esta não é a sua função. Prova disso é a utilização dos critérios de ponderação aqui

discutidos, fazendo do Direito algo tão dinâmico quanto à sociedade em que está

inserido.

É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência de que não existem

direitos absolutos, intocáveis. Todo direito por mais relevante que seja, deve

conviver harmonicamente com os demais. Sobre o tema escreveu Maria Cecilia P.

Carnaúba45:

Atribuir valor absoluto às normas tuteladoras dos direitos individuais, especialmente a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo, pode constituir-se numa inversão de valores prejudicial a mantença da ordem no corpo societário, pode favorecer situação de grande lesividade a relevantes interesses juridicamente tutelados e garantir-lhes a impunidade, num ponto tal que chega, em alguns casos, a comprometer a estrutura do próprio estado de direito.

A inadmissibilidade da prova ilícita no nosso ordenamento jurídico encontra

tamanha rigidez em virtude, do período histórico antecedente a constituinte de 1988.

O regime que imperava em nosso Estado era o autoritário, a onde o Estado achava-

se no direito de intervir na esfera particular dos cidadãos, cometendo abusos quanto

aos direitos individuais, à violação à intimidade e à vida privada das pessoas.

No entanto a atual conjuntura política e jurídica do país, que se configura em

um Estado Democrático de Direito sobre a proteção de uma Constituição Federal

que reflete inúmeras ideologias e por consequência dessa infinidade de assuntos e

pensamentos presentes na lei maior, comumente acontece o choque entre os

princípios neles expostos. Marmelstein46, aduz em sua obra que o Supremo Tribunal

Federal, admite a possibilidade de limitação dos direitos fundamentais, decidindo

que não há, no sistema constitucional pátrio, direitos ou garantias que se revistam

de caráter absoluto. Nesse entendimento, Ministro Celso de Mello explanou em seu

voto a seguinte opinião em um julgado, a qual era relator, no Supremo Tribunal

Federal47:

45

CARNAÚBA, Maria Cecilia Pontes. Prova Ilícita. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 14. 46

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais.São Paulo: Atlas, 2008. P.368. 47

Jurisprudência: STF, Pleno, RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello,DJ de 12.05.2000

33

Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.

Na mesma linha de raciocínio, acompanha Alexandre de Morais48 ao escrever

o seguinte pensamento: “os direitos e garantias fundamentais consagrados pela

Constituição Federal não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos

demais direitos igualmente consagrados pela carta Magna (princípio da

relatividade)”.

Para André Ramos Tavares49, não pode um direito consagrado pela

constituição servir de salvaguarda para condutas criminosas. Assevera em seu livro,

Curso de Direito Constitucional o seguinte:

Não existe nenhum direito humano consagrado pelas Constituições que se possa considerar absoluto, no sentido de sempre valer como máxima a ser aplicada nos casos concretos, independentemente da consideração de outras circunstâncias ou valores constitucionais. Nesse sentido, é correto afirmar que os direitos fundamentais não são absolutos. Existe uma ampla gama de hipóteses que acabam por restringir o alcance absoluto dos direitos fundamentais. Assim, tem-se de considerar que os direitos humanos consagrados e assegurados: 1º) não podem servir de escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas; 2º) não servem para respaldar irresponsabilidade civil; 3º) não podem anular os demais direitos igualmente consagrados pela Constituição; 4º) não podem anular igual direito das demais pessoas, devendo ser aplicados harmonicamente no âmbito material. Aplica-se, aqui, a máxima da cedência recíproca ou da relatividade, também chamada ‘princípio da convivência das liberdades’, quando aplicada a máxima ao campo dos direitos fundamentais.

Assim aduz George Marmelstein50 sobre o tema:

Sacralizar as garantias criminais, como se fossem valores absolutos e exageradamente inflexíveis, significa abrir a porta para a impunidade e, vale enfatizar, os direitos fundamentais não compactuam com a impunidade , já que o estado tem o dever de punir qualquer violação a esses direitos. Portanto, jamais se deve imputar aos direitos fundamentais a culpa pela impunidade cônica que assola o país. A culpa, na verdade, não é dos do direitos em si, mas das interpretações extremistas que são feitas, inclusive por alguns membros do judiciário, que colocam as garantias processuais

48

MORAIS, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2003.P.61. 49

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2010. P. 528. 50

MARMELSTEIN, George. Curso de Direito Fundamentais.4 ed. São Paulo: Atlas, 2013.P.416.

34

como valores intocáveis e inflexíveis, sem atentar para a ideia de proporcionalidade e para o dever de combater a criminalidade.

Sendo assim, diante do acima exposto, a ponderação entre os princípios

constitucionais não é tarefa das mais fáceis, pois se trata de um tema complexo e

importante para manutenção da ordem constitucional coesa e sem contradições.

Esse óbice cabe com tamanha responsabilidade ao judiciário, em especial a

suprema corte, quando do controle e a solução de conflitos entre direitos

fundamentais que encontram previsão na Magna Carta ou em leis

infraconstitucionais.

5.2 Da prova ilegal, ilícita e ilegítima

A ilegalidade esta em sentido lato sensu, pois ela engloba os outros dois

gêneros, e se tratada das provas que desrespeitam preceitos legais vigentes em no

ordenamento jurídico vigente. Assim define Daniel de Oliveira Lins51:

“Costumeiramente, a doutrina e a jurisprudência titubeiam quanto ao correto

emprego de prova ilegal, ilícita e ilegítima. Com efeito, a ilegalidade é características

comuns às provas ilícitas e ilegítimas.”

Com a prova ilícita e a ilegítima o que ocorrem no que diz respeito às

providências a serem tomadas no processo, a inadmissibilidade quanto da prova

ilícita e a nulidade quanto da prova ilegítima. A inadmissibilidade e nulidade são

conceitos distintos, enquanto esta é pronunciada no julgamento posterior ao ato, no

qual se reconhece a irregularidade e por consequência sua invalidade, já a outra

decorre de uma apreciação feita antecipadamente, impedido a consumação da

irregularidade.

Agora passaremos a falar dos gêneros que se subdividem as provas ilegais,

que são as provas ilícitas e ilegítimas.

51

LINS, Daniel de Oliveira. Provas ilícitas no Processo Penal: Admissibilidade frente ao princípio da proporcionalidade. Olinda. Livro rápido, 2010. P. 49

35

5.2.1 Das provas ilícitas

As provas obtidas ilicitamente são aquelas que infringem norma de direito

material, em principal aquela prevista na Constituição Federal que diz respeito à

proteção as liberdades públicas, direitos e garantia fundamental.

Ada Grinover52 coloca da seguinte forma suas ideias acerca do tema:

Por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela constituição e pelas leis, frequentemente para proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade. Constituem, assim, provas ilícitas as obtidas com violação do domicílio (art. 5.

o,XI, CF) ou das comunicações (art. 5.

o,XII, CF); as conseguidas mediante

tortura ou maus tratos (art. 5.o,III, CF); as colhidas com infringência à

intimidade(art. 5.o,X, CF)....

Para sintetizar o acima exposto, temos que prova ilícita é aquela que infringe

norma de cunho material, sendo o efeito disso sua inadmissibilidade no processo.

5.2.2 Das provas ilegítimas

As provas ilegítimas são aquelas que se encontram em desacordo com as

normas processuais vigentes, o que causa sua nulidade no tramite do processo.

César Dario Mariano da Silva53, em brilhante síntese analisou o tema:

Com efeito, a violação a norma processual não levará à ilicitude da prova, mas à sua nulidade. Entender que a violação a qualquer norma legal resultará em sua inadmissibilidade processual levaria à inexistência de nulidade processual, já que toda é qualquer violação a norma legal caracteriza ilicitude probatória. Deixaria, portanto, de existir nulidade e Haveria apenas ilicitude, o que não nos parece razoável e muito menos de ser essa a intenção da lei.

Ressalta-se que sendo a prova considera ilícita também será

processualmente ilegítimas e não poderá ser empregada no processo. Sendo que o

inverso nem sempre ocorre, pois a processualmente ilegítima não será

necessariamente ilícita.

52

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As nulidades no processo penal. 2a ed. São Paulo: Malheiros,

1992.p. 102. 53

SILVA, Cesar Dario Marianoda.Provas ilícitas. 6a ed. São Paulo: Atlas, 2010. P. 12 e 13.

36

5.2.3 Da prova ilícita por derivação – teoria dos frutos das árvores envenenadas

(fruits of the poisonous tree doctrine)

Tal teoria teve sua origem na Suprema Corte Norte Americana, parte da ideia

de que provas obtidas ilicitamente, mesmo que sejam derivadas, ou seja aquela

obtida a partir do aproveitamento de informações contida em material probatório

obtido com violação de direitos constitucionais, devem ser descartadas, mas tem

que haver nexo de causalidade entre a prova ilícita e a prova a qual se pretende

torna ilícita por derivação. Sobre o assunto explana Mougenot54:

Vale dizer: tal teoria sustenta que as provas ilícitas por derivação devem igualmente ser desprezadas, pois ‘contaminadas’ pelo vicio (veneno) da ilicitude do meio usado para obtê-las. A contaminação, entretanto, conforme têm decidido nossos tribunais, não atinge a prova colhida durante o processo penal, se a prova ilícita instruiu apenas o inquérito policial.

A jurisprudência brasileira já vem há tempos utilizando-se dessa informação

que nos trouxe Mougenot. Vejam-se as decisões do Supremo Tribunal Federal55:

Não estando à denúncia respaldada exclusivamente em provas obtidas por meios ilícitos, que devem ser desentranhadas dos autos, não há porque declarar-se a sua inépcia porquanto remanesce prova lícita e autônoma, não contaminada pelo vício de inconstitucionalidade (RHC nº 74807/MT. 2ª Turma. Rel. Min. Maurício Côrrea. 22.04.1997). É que a interceptação telefônica - prova tida por ilícita até a edição da Lei nº 9.296, de 24.07.96, que contamina as demais provas que dela se originam - não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação policial. Habeas corpus indeferido (HC nº 74530. 2ª Turma. Rel. Min. Marco Aurélio. 12/11/1996).

Conforme Torquato de Camargo Aranha56 o STF já se posicionou acerca da

inadmissibilidade absoluta da prova ilícita derivada e em outros momentos a favor,

subtende-se que não há, ainda, uma analise jurisprudencial una. Exemplo disso

pode ser visto na decisão de dois Ministros do Supremo ao posicionar seus votos a

cerca do assunto no HC 69.912-0 DJU, 26 nov. 1993, sendo o voto dos ministros

Sepúlveda da Pertence, Francisco Resek, Ilmar Galvão, Marco Aurélio e Celso de

Mello votaram pele inadmissibilidade do aproveitamento da prova ilícita, segundo

54

MOUGENOT BONFIM, Edilson. Curso de Processo Penal. São Paulo. Saraiva. 2006. P.294. 55

Jurisprudência do STF – Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp> Acesso em 5 de agosto de 2013. 56

ARANHA, Adalberto José Q.T. de Camargo. Da Prova no Processo penal. 7a ed. rev. e atual. São

Paulo: Saraiva, 2006. p. 71

37

eles o princípio do fruto da árvore envenenada seria a única ferramenta apta a

garantir a plenitude das garantias constitucionais, na contra mão dos Ministros acima

citados estavam os Ministro Moreira Alves, Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sydnei

Sanches, Néri da Silveira e Octávio Galloti afirmavam que era preferível admitir tal

prova a garantir a impunidade de verdadeiras organizações criminosas. Fato curioso

sobre este julgado foi o de que se apresentou o impedimento do Ministro Néri da

Silveira, sendo procedida nova votação onde ocorreu um empate em cinco votos a

cinco, prevalecendo a corrente que favorecia o réu (indubio pró reo).

Segue abaixo a decisão proferida no segundo julgamento pelos Ministros do

Supremo Tribunal Federal57.

PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA MEDIANTE AUTO-RIZAÇAO JUDICIAL: AFIRMAÇAO PELA MAIORIA DA EXIGÊNCIA DE LEI, ATÉ AGORA NAO EDITADA, PARA QUE, “NAS HIPÓTESES E NA FORMA” POR ELA ESTABELECIDAS, POSSA O JUIZ, NOS TERMOS DO ART. 5., XII, DA CONSTITUIÇÃO, AUTORIZAR A INTERCEPTAÇAO DE COMUNICAÇAO TELEFÔNICA PARA FINS DE INVES-TIGAÇAO CRIMINAL; NAO OBSTANTE, INDEFERIMENTO INICIAL DO HABEAS CORPUS PELA SOMA DOS VOTOS, NO TOTAL DE SEIS, QUE, OU RECUSARAM A TESE DA CONTAMINAÇAO DAS PROVAS DECORRENTES DA ESCUTA TELEFÔNICA, INDEVIDA-MENTE AUTORIZADA, OU ENTENDERAM SER IMPOSSÍVEL, NA VIA PROCESSUAL DO HABEAS CORPUS, VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE PROVAS LIVRES DA CONTAMINAÇAO E SUFICIENTES ASUSTENTAR A CONDENAÇAO QUESTIONADA; NULIDADE DA PRIMEIRA DECISAO, DADA A PARTICIPAÇAO DECISIVA, NO JULGAMENTO, DE MINISTRO IMPEDIDO (MS 21.750, 24.11.93, VELLOSO); CONSEQUENTE RENOVAÇAO DO JULGAMENTO, NOQUAL SE DEFERIU A ORDEM PELA PREVALÊNCIA DOS CINCO VOTOS VENCIDOS NO ANTERIOR, NO SENTIDO DE QUE A ILICITUDE DA INTERCEPTAÇAO TELEFÔNICA - A FALTA DE LEI QUE, NOS TERMOS CONSTITUCIONAIS, VENHA A DISCIPLINÁ-LA EVIABILIZÁ-LA - CONTAMINOU, NO CASO, AS DEMAIS PROVAS, TODAS ORIUNDAS, DIRETA OU INDIRETAMENTE, DAS INFORMAÇÕES OBTIDAS NA ESCUTA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE), NAS QUAIS SE FUNDOU A CONDENAÇAO DO PACIENTE.”(HC 69912 segundo / RS, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 16/12/1993 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJ 25-03-1994 PP-06012, EMENT VOL-01738-01 PP-00112 RTJ VOL-00155-02 PP-00508)

Salienta-se que tal posicionamento nem sempre deverá ter conotação

absoluta diante de uma prova ilícita ou as provas que delas advieram, devendo ser

considerado o caso em questão, pois, na maioria das vezes o interesse que se quer

defender é muito maior do que a intimidade que se quer preservar.

57Jurisprudência do STF – Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp>

Acesso em 5 de agosto de 2013.

38

Grinover, Scarance e Magalhães58 sobre essas limitações dispõem:

É preciso atentar para as limitações impostas à teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, ou dos frutos da árvore envenenada, pelo próprio Supremo norte-americano e pela doutrina internacional: excepcionam-se da vedação probatória as provas derivadas da ilícita, quando a conexão entre umas e outra é tênue, de modo a não se colocarem a primária e as secundárias como causa e efeito; ou, ainda, quando as provas derivadas da ilícita poderiam de qualquer modo serem descobertas por outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em independentsourcee, no segundo, na inevitablediscovery. Isso significa que a prova ilícita não foi absolutamente determinante para o descobrimento das derivadas, ou se estas derivam de fonte própria, não ficam contaminadas e podem ser produzidas em juízo.

O posicionamento de Dario Silva59 foi no seguinte sentido:

Não vemos como não admitir no processo um aprova somente porque ela teve origem em uma prova ilícita. Se as provas angariadas, mesmo derivadas de uma ilícita, obedecem a todos os princípios constitucionais e processuais, não há como desprezá-la e deixar criminosos impunes, uma vez que o processo penal visa a busca da verdade real e a punição de pessoas que atentem contra a ordem pública.

Capez60 contrariando o entendimento majoritário comentou sobre o tema em

tela:

Entendemos não ser razoável a postura inflexível de se desprezar, sempre, toda e qualquer prova ilícita. Em alguns casos, o interesse que se quer defender é muito mais relevante do que a intimidade que se deseja preservar. Assim, surgindo conflito entre princípios fundamentais da constituição, torna-se necessária a comparação entre eles para verificar qual deva prevalecer. Dependendo da razoabilidade do caso concreto, ditada pelo senso comum, o juiz poderá admitir uma prova ilícita ou sua derivação, para evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenação injusta ou a impunidade de perigosos marginais. Os interesses que se colocam em posição antagônica precisam ser cotejados, para escolha de qual deva ser sacrificado.

Diante de todo o exposto, mesmo que a lei agora traga expressamente a

inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas, pode-se concluir que esta regra

não é absoluta, devendo o caso concreto ser sempre levado em consideração,

através do princípio da proporcionalidade, quando se tratar de considerar tais provas

ilícitas, uma vez que o que se busca sempre é a preservação de princípios

fundamentais de maior relevância.

58

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; FILHO, Antônio Magalhães Gomes. As Nulidades no Processo Penal. 7 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.138. 59

SILVA, Cesar Dario Mariano da.Provas ilícitas. 6a ed. São Paulo: Atlas, 2010. P. 55.

60 CAPEZ, Fernado. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1997. P. 32.

39

5.3 Das correntes doutrinárias acerca da possibilidade de utilização da prova

ilícita

As principais correntes doutrinárias que cercam o assunto, dando ou não a

possibilidade de utilização da prova ilícita no âmbito do Processo Penal têm três

teorias, duas mais radicais e uma conciliadora. São elas: obstativa, permissiva e

intermediária.

A Corrente da Inadmissibilidade ou Teoria Obstativa opta de pronto, pela não

admissibilidade das provas ilícitas no Processo Penal, sendo assim não importando

a relevância do direito em debate. As provas ilícitas devem ser rechaçadas sem

serem apreciadas ou consideradas pelo magistrado. Nessa teoria o direito agredido

mesmo que relevante, não pode ser defendido por provas ilícitas, o órgão

jurisdicional deve de imediato pedir seu desentranhamento do processo. Daniel de

Oliveira Lins61assim definiu essa teoria:

A teoria obstativa tem por inadmissível as provas obtidas por meios ilícitos, independentemente da análise do caso concreto e do sopeso dos direitos fundamentais em confronto. Para tal corrente a prova assim obtida afronta os princípios gerais do direito. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1998 teria retirado do julgador a discricionariedade de admissão da prova assim obtida em razão da expressa disposição d prova assim obtida em razão da expressa disposição de seu artigo 5

o, inciso LVI.

Defendem tal posicionamento Ada Grinover, Luís Roberto Barroso e Frederico Marques.

A Corrente da Admissibilidade ou Teoria Permissiva, segundo essa corrente é

lícito à utilização das provas ilícitas ou obtidas por meios ilícitos levando em

consideração o direito lesado em Volga no processo e o que a própria prova lesou.

Nessa teoria deve prevalecer o interesse da justiça em descobrir a verdade.

De acordo com a forma que pensa Maíra Silvia62: A teoria permissiva deve

permanecer no processo e ser tida como válida e eficaz obedecendo ao princípio da

ampla defesa. Para essa teoria o que deve prevalecer é o interesse da justiça no

61

LINS, Daniel de Oliveira. Provas ilícitas no Processo Penal: Admissibilidade frente ao princípio da proporcionalidade. Olinda. Livro rápido, 2010. P. 55. 62

RAMOS, Maíra Silvia da Fonseca. A prova proibida no processo penal: as consequências de sua utilização. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7432>acesso em: 20 de julho de 2013.

40

descobrimento da verdade, não sendo a forma como foi produzida a empecilho para

sua utilização, valendo assim como elemento útil a forma convicção do juiz. Então o

ilícito ficaria somente na forma de obtenção e não ao conteúdo da prova. São

seguidores dessa corrente os doutrinadores Hermenegildo de Souza Rego e

Fernando de Almeida Pedroso, além do italiano Franco Cordero, que diz “male

captum, bene retetum”, ou seja, mal colhida, mas bem produzida.

Já Corrente Intermediária ou Teoria da Proporcionalidade é uma linha de

raciocínio menos extremista, pois prevê a utilização das provas ilícitas no processo,

mas, não de forma banal, somente em casos excepcionais e graves. Para essa

teoria há certa relativização do direito da não admissibilidade das provas ilícitas no

processo penal em prol de um principio ou norma de maior relevância social, pois o

ordenamento jurídico por muito se esbarra em normas conflitantes, ate mesmo as

constitucionais, sendo assim o sistema tem que fazer atuar um mecanismo de

harmonização sempre levando em consideração o princípio de maior relevância em

detrimento o de menor relevância social.

Daniel de Oliveira Lins63 assim pensa sobre a teoria acima citada:

Já para a teoria intermediaria deve prevalecer o princípio da proporcionalidade, valorando-se o caso concreto e sopesando o magistrado os direitos fundamentais em confronto. Tal teoria ganha força no cenário doutrinário e jurisprudencial atual brasileiro.

O quadro atual sobre a utilização das provas ilícitas no Processo penal, com a

tese da flexibilização da vedação constitucional às provas ilícitas, vem recebendo

cada vez mais adeptos por parte considerável da doutrina, conforme já

demonstrado, bem como dos tribunais pátrios, sobretudo nos casos de provas

ilícitas que venham a beneficiar a defesa e, em casos mais excepcionais, em

benefício da acusação, como passaremos adiante a demonstrar.

5.4 O princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade não se encontra expressamente previsto no

ordenamento jurídico brasileiro, mas decorre de uma interpretação sistemática de

63

LINS, Daniel de Oliveira. Provas ilícitas no Processo Penal: Admissibilidade frente ao princípio da proporcionalidade. Olinda. Livro rápido, 2010. p. 57.

41

normas constitucionais, como por exemplo, o artigo 5o, no seu § 2º da Constituição

Federal da República64.

Art. 5º... [...] § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Paulo Bonavides65 defende a inclusão de forma expressa no texto

constitucional o princípio da proporcionalidade, deixando-o visível e não

necessitando de interpretação mais aprofundada da constituição para observa-lo.

Assim ele explanou seu pensamento:

[...] em nosso ordenamento constitucional não deve a proporcionalidade permanecer encoberta. Em se tratando de princípio vivo e elástico, prestante, protege ela o cidadão contra os excessos do estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que, urge, antes de extraí-lo da doutrina, da reflexão, dos próprios fundamentos da constituição, em ordem a introduzi-lo, com vigor no uso jurisprudencial.

As doutrinas que defendem a utilização do principio da proporcionalidade, se

baseiam no direito alemão, que para solucionar conflitos entre normas

constitucionais sacrifica um direito ou uma garantia em prol de outro de igual ou

maior valia. César Dario Mariano da Silva66assevera que as provas ilícitas em uma

decisão da corte alemã proferido em 16 de março de 1971, que devidamente

traduzido, traz o seguinte:

O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado quando com seu auxilio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas o que seria um meio não prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental.

E sobre a decisão da corte alemã o autor acima citado a interpretou da

seguinte forma:

O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três sub princípios: o da necessidade ou exigibilidade, o da adequação e o da proporcionalidade em sentido estrito. O meio a ser empregado será necessário quando não houver outro menos lesivos aos direitos fundamentais. Será adequado quando com o seu auxílio é possível alcançar o resultado almejado. Por fim, com a valoração dos valores em confronto e havendo adequação e exigibilidade dos meios a serem empregados, será possível o sacrifício de

64BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF,

Senado,1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 8 de agosto de 2013. 65

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7a

ed.rev.atual. eampl. São Paulo: Malheiros, 1997.

P. 395. 66SILVA, Cesar Dario Mariano da.Provas ilícitas. 6

a ed. São Paulo: Atlas, 2010. P. 17..

42

um direito ou garantia constitucional em prol de outro de igual ou superior valia.

Ao desentranhar as provas ilícitas do processo, optando por sua total

inadmissibilidade, diminui-se o êxito pela busca da verdade real, que vem ganhando

amplitude no moderno processo penal. Nesse sentido assevera José Roberto dos

santos67:

Não se pode concordar com a absoluta desconsideração das provas ilícitas. Imagine-se a situação do magistrado que, sabendo da existência de provas que permitirão o esclarecimento dos fatos sobre os quais ele deverá decidir, não possa determinar sua produção. Ou se ela já se encontrarem nos autos, devera ignorá-las e decidir de forma oposta àquela decorrente de sua convicção?

Logo, para conferir o magistrado a possibilidade de valorar a relevância dos

interesses em juízo e também garantir a efetiva salvaguarda aos direitos individuais,

necessita a aplicação do princípio da proporcionalidade. Mas, no entanto o que se

procura demonstrar é que somente se usaria o princípio da proporcionalidade,

quando a prova ilícita e sua derivação forem o único meio hábil de solucionar a

questão conflituosa, outro ponto que deverá ser levado em consideração é a da

situação concreta extraordinária, ou seja, aqueles crimes que lesam de forma grave

a sociedade. Como afirma Ingo Sarlet68: “o princípio da proporcionalidade quer

significar que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente

na consecução de seus objetivos. Exagero para mais (excessos) ou para menos

(deficiência), configuram irretorquíveis violações ao princípio”

Vejamos agora, o posicionamento de Scarance, Gomes Filho e Grinover69 a

cerca do tema:

A teoria hoje dominante, da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, colhidas com infringências a princípios ou normas constitucionais, vem, porém, atenuada por outra tendência, que visa corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Trata-se do denominado verhaltnismassigkeitprinzip (sic), ou seja, de um critério de proporcionalidade, pelo qual os tribunais da então Alemanha Federal, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, têm admitido a prova ilícita, baseando-se no principio do equilíbrio entre valores fundamentais contrastante.

67

BEDOQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz.5ª Ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 103. 68

SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade. Porto Alegre: Revista de Estudos Criminais, vol. 3, n. 12, 2003. P. 111. 69

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 8.ed. São Paulo: RT, 2004.p.115.

43

George Marmelstein70 assegura que somente com o princípio da

proporcionalidade pode se chegar ao limite da atividade jurisdicional, sem no entanto

ocorrer erros nas decisões que há duas normas conflitantes, pois dessa forma o

doutrinador acima citado explanou sobre a utilidade do princípio da

proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade não é útil apenas para verificar a validade material de atos do Poder Legislativo ou do Pode Executivo que limitem direitos fundamentais, mas também pra, reflexivamente, verificar a própria legitimidade da decisão judicial, servindo, nesse ponto, como verdadeiro limite da atividade jurisdicional. O juiz, ao concretizar um direito fundamental, também deve estar ciente de que sua ordem deve ser adequada, necessária (não excessiva e suficiente) e proporcional em sentido estrito.

Portanto a aplicação do princípio da proporcionalidade, quando há duas

normas ou princípio de ordem constitucional em conflitos, deve sempre levar em

consideração o caso concreto, o direito que será subjugado em prol do outro e se a

utilização deste princípio é o único meio hábil a solucionar o conflito, pois, a não

observância do princípio da proporcionalidade pode ocasionar distorções e

incoerências grotescas no âmbito processual, diminuindo o prestígio do judiciário

perante a população e aumentando a sensação de injustiça.

5.5O princípio da proporcionalidade e a prova ilícita pro reo

A utilização das provas ilícitas em favor do réu no nosso ordenamento jurídico

é bem aceita pelos doutrinadores, como pode se notar na linha de raciocínio de

Rangel71 que diz que: a aceitação das provas ilícitas pro réu encontra respaldo na

chamada teoria da exclusão da ilicitude, em que a conduta do réu para obter a prova

ilícita encontra amparo pelo direito material, e, portanto essa prova teria

desconsiderada sua ilicitude.

Também na jurisprudência a utilização da prova ilícita, é mais aceita quanto

em defesa do réu como podemos ver abaixo pela jurisprudência do STF72.

70

MARMELSTEIN, George. Curso de Direito Fundamentais.4 ed. São Paulo: Atlas, 2013.P.377. 71

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10aed . São Paulo. Saraiva, 2010. P.431

72Jurisprudência do STF – Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp>

Acesso em 5 de abril de 2013.

44

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. - gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação “thefruitsofthepoisonoustree” não foi objeto de debate e decisão, assim não pré-questionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não provido” (AI 50.367-PR, 2ª. Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 01/02/05. DJ 04/03/05.).

Como pode se notar as provas que venham a ser obtidas por meios ilícitos,

quando usadas em favor ao acusado, ou seja, pro reo, vem sendo, avalizada pelos

estudiosos do assunto, como também, empregada na jurisprudência atual, em

consonância ao direito de ampla defesa e ao princípio do favor rei. Sendo assim, fica

suavizada a posição e o rigorismo da não aceitação das provas ilícitas. Nessas

hipóteses, o acusado se encontra em um verdadeiro estado de necessidade, pois

infringe a lei para adquirir uma prova que o inocenta de um fato criminoso a ele

imputado, ou vê seu direito a liberdade ameaçado injustamente e como se sabe, o

estado de necessidade é uma das causas de exclusão da antijuridicidade.

Dessa forma pensa Luiz Avolio73:

Até mesmo quando se trata de prova ilícita colhida pelo próprio acusado, tem-se entendido que a ilicitude é eliminada por causas de justificação legais de antijuricidade, como a legítima defesa. Segundo Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarence Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, assim tem entendido a doutrina e a jurisprudência estrangeira no tocante, por exemplo, à conduta da pessoa que grava sub-repticiamente sua conversa com terceiro para demonstrar a própria inocência.

Outra teoria que embasa a utilização das provas ilícitas e das derivadas

destas, no Processo Penal, é a teoria obstativa ou permissiva, que se baseia no

princípio da proporcionalidade. A proporcionalidade se da quando, no caso concreto,

deva prevalecer aquele bem jurídico tutelado de maior valor. Além disso, seria

admissível a prova ilícita em favor do réu, quando a única possível.

Gomes Filho74 se pronuncia a favor da admissibilidade em prol do réu:

73AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas – Interceptações Telefônicas, ambientais e gravações Clandestinas. 3. Ed. São Paulo: RT, 2003. P.67-68. 74

GOMES FILHO, Antônio Magalhães apud LIMA, MarcellusPolastri. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2006. p.75.

45

No confronto entre uma proibição de prova, ainda que ditada pelo interesse de proteção a um direito fundamental e o direito á prova da inocência parece claro que deva este último prevalecer, não só porque a liberdade e a dignidade humana constituem valores insuperáveis, na óptica da sociedade democrática, mas também porque ao próprio estado não pode interessar a punição de um inocente, o que poderia significar a impunidade do verdadeiro culpado; é nesse sentido aliás, que a moderna jurisprudência norte-americana tem afirmado que o direito á prova de defesa é superior.” (grifo do autor).

Em suma, há de se perceber perfeitamente que tanto a doutrina como as

jurisprudências atuais são pacificas em admitir a prova obtida por meios ilícitos em

beneficio do acusado. Agora veremos no que diz respeito ao contrario, como se

posicionam a doutrina e jurisprudência.

5.6O princípio da proporcionalidade e a prova ilícita pro societate

Como se observa não existe problemas, quanta da utilização das provas

ilícitas em pro reo, é aceito e cabível à aplicação do princípio da proporcionalidade,

ademais é pacifico a posição que admite o uso das provas ilícitas para ampliar a

defesa do réu, controversa é a questão que trata da utilização deste princípio ao pro

societate. Além do que a finalidade aqui é respaldar a acusação e o interesse

coletivo, salvaguardando o sentimento de justiça que deve imperar dentro de um

estado democrático de direito.

A análise do caso concreto é sua gravidade pode e deve ser levando em

consideração pelo Magistrado ao desentranhar ou não uma prova ilicitamente obtida

do processo, sendo que o bem jurídico que por ventura a prova ilícita tenha lesado

não pode jamais ter uma importância maior do que o lesado pelo fato.

Neste raciocínio preceitua Dario Mariano Silva75:

Caso abracemos o princípio da proporcionalidade, comparando todo esses valores, poderíamos optar, por exemplo, pele utilização, ou não, de uma interceptação telefônica ilicitamente obtida em desfavor de uma pessoa acusada de um crime gravíssimo, como a extorsão mediante sequestro, ocasião na qual esta em risco tanto a vida, a saúde, e o patrimônio de alguém. O que seria mais importante nessa ocasião , a privacidade ou os demais direitos e garantias individuais? É certo que nesse caso a interceptação telefônica poderia ser autorizada pelo juiz. Mas, e se a prova que incriminasse os sequestradores fosse a interceptação de uma correspondência, que, segundo parte da doutrina e jurisprudência, não pode

75SILVA, Cesar Dario Mariano da. Provas ilícitas. 6

a ed. São Paulo: Atlas, 2010. P. 19-20.

46

ser interceptada mesmo com autorização judicial? E se a interceptação telefônica fosse feita por um detive particular? Seria razoável não condenar pessoas perigosas e perniciosas à sociedade em atenção à proibição da utilização da prova ilicitamente obtida? Ora, se simplesmente formos interpretar aquela norma proibitiva de maneira totalmente garantista para os sequestradores, eles teriam de ser soltos e a sociedade estaria a mercê de indivíduos que certamente iriam praticar outros sequestros, pondo em risco valores constitucionais tão ou mais importantes que o direito à intimidade.

Destarte lembrar que a regra é que todo cidadão tem o direito ao amparo ou a

proteção constitucional dos seus direitos fundamentais, no entanto tem que fazer um

correto uso desses direitos fundamentais, pois ao contrário disto deixará de

continuar merecendo proteção, principalmente, no que diz respeito ao interesse

público ou à bem jurídicos tutelados de maiores valor.

Do exposto acima já sentenciou no mesmo raciocínio o Supremo Tribunal

Federal76, em acórdão que tinha como relator o Ministro Celso de Mello. A decisão

encontra-se assim:

HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVANCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. – (...) - A administração penitenciaria, com fundamento em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de habeas corpus”. (HC 70.814-SP. 1ª Turma. Rel. Min. Celso de Mello. J. 01/03/94. DJ. 24/06/94).

De igual forma o Superior Tribunal de Justiça77 também se manifestou, em

decisão cuja ementa se transcreve:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. “HABEAS CORPUS”. ESCUTA TELEFÔNICA COM ORDEM JUDICIAL. RÉU CONDENADO POR FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA, QUE SE ACHA CUMPRINDO PENA EM PENITENCIÁRIA, NÃO TEM COMO INVOCAR DIREITOS FUNDAMENTAIS PRÓPRIOS DO HOMEM LIVRE PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL (CORRUPÇÃO ATIVA) OU DESTRUIR GRAVAÇÃO FEITA PELA POLÍCIA. O INCISO LVI DO ART 5º. DA CONSITUIÇÃO, QUE FALA QUE “SÃO INADMISSÍVEIS AS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO”, NÃO TEM CONOTAÇÃO ABSOLUTA. HÁ SEMPRE UM SUBSTRATO

76

Jurisprudência do STF – Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp> Acesso em 8 de agosto de 2013. 77

Jurisprudência do STJ - disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=%22provas+obtidas+por+mei +ilicito%22&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=31> Acesso em 8 de agosto de 2013.

47

ÉTICO A ORIENTAR O EXEGETA NA BUSCA DE VALORES MAIORES NA CONSTRUÇÃO DA SOCIEDADE. A PROPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA, QUE É DIRIGENTE E PROGRAMÁTICA, OFERECE AO JUIZ, ATRAVES DA “ATUALIZAÇAO CONSTITUCIONAL” (“VERFASSUNGSAKTUALISIERUNG”), BASE PARA O ENTENDIMENTO DE QUE A CLÁUSULA CONSTITUCIONAL INVOCADA É RELATIVA. A JURISPRUDÊNCIA NORTE AMERICANA, MENCIONADA EM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NÃO É TRANQUILA. SEMPRE É INVOCÁVEL O PRINCIPIO DA “RAZOABILIDADE” (“REASONABLENESS”). O “PRINCIPIO DA EXCLUSÃO DAS PROVAS ILICITAMENTE OBTIDAS” (“EXCLUSIONARY RULE”) TAMBÉM LA PEDE TEMPERAMENTO. ORDEM DENEGADA”. (HC 3.982-RJ, 6ª Turma. Rel. Min. Adhemar Maciel. J. 05/12/95. DJ. 26/02/96).

Ainda faz-se necessário analisar, que em virtude de uma convivência

harmoniosa entre as liberdades públicas, em razão do interesse público em

detrimento ao interesse privado, nota-se que os direitos e garantias fundamentais

não são de cunho absoluto, desta feita, resta plenamente cabível relativizar, quando

em confronto os valores constitucionais, tendo que prevalecer o de maior valia. Luiz

Torquato Avolio78 entende ser cabível a proporcionalidade pro societate ao dizer:

É possível admitir as provas ilícitas no processo quando houvesse interesse da coletividade, razões de segurança pública ou casos de extrema gravidade social. Assim, a ponderação entre o interesse privado do réu – em geral, seu direito fundamental à intimidade – e o interesse público seria possível por meio da verificação da necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito.

Outro autor que coaduna com o mesmo raciocínio é Marco Antônio de

Barros79 que nos ensina:

Destarte, a prudência recomendada ao juiz no âmbito do direito material se repete no direito processual. A ele compete, no enfoque do caso concreto, examinar o cabimento da aplicação da teoria da proporcionalidade ou razoabilidade para temperar o rigor da inadmissibilidade da prova ilícita, mesmo porque, pelo sistema constitucional vigente, não há falar-se em garantia absoluta, extremada e isenta de restrição decorrente do respeito que se deva a outras garantias de igual ou superior relevância.

É mister que o posicionamento majoritário da doutrina e da jurisprudência

nacional é pela não utilização das provas ilícitas no processo , mas no entanto, cabe

ressaltar, que, o que se procura mostrar é o justo temperamento dos valores em

confronto, quando em analise do caso concreto, no intuito de prevalecer a

supremacia dos interesses públicos e o jus puniendi do estado quando figurarem no

78

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas – Interceptações Telefônicas, ambientais e gravações Clandestinas. 3. Ed. São Paulo: RT, 2003. P.69. 79

BARROS, Marco Antônio de. Sigilo profissional: reflexo da violação no âmbito das provas ilícitas, justitia: Belo Horizonte. Vol 175. P.26.

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polo ativo agentes públicos corruptos e organizações criminosas. Sendo, ainda,

necessário esclarecer que aquele que violar o direito alheio para obtenção da prova

ilícita deve ser passível de punição no âmbito penal e dos demais necessários.

49

6. CONCLUSÃO

Sabe-se que no ordenamento jurídico pátrio tem-se previsão legal para em

casos de necessidades e específicos se lesem o direito alheio, como na legitima

defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, inexigibilidade

de conduta adversa e etc. logo, não se pode conferir as normas, mesmo as

constitucionais, cunho absoluto, pois, corre-se o risco de cometer injustiças, ao

interpretar literalmente a letra fria da lei.

Ao ponderar normas em conflito, o que se deve procurar é interpretar as leis e

os princípios indo além do legalismo encontrando um sentido interpretativo mais

ativista e dessa forma buscar a efetiva concretização da justiça. O magistrado não

deve se ater apenas na interpretação literal, mas, buscar efetividade nas normas

vigentes, não significa inventar, no sentido de legislar, o Direito, pois esta não é a

sua função. Prova disso é a utilização dos critérios de ponderação ate aqui

discutidos, fazendo do Direito algo tão dinâmico quanto à sociedade em que está

inserido.

O que se procura não é invasão desordenada e sem controle na vida privada

do cidadão pelo Estado, mas sim uma análise profunda do caso concreto, para se

analisar o bem jurídico tutelado ofendido pelo crime e o direito lesado pela prova

ilícita, e assim se verificar a utilização ou não desse tipo de prova.

Cabe ressaltar que no caso das provas ilícitas a doutrina majoritária é

completamente contra a utilização destas quando em desfavor do réu, no entanto, a

jurisprudência e a doutrina são unânime quanto da utilização da prova ilícita em

favor do réu, pois leva em consideração a chamada teoria da exclusão da ilicitude,

ou seja, o direito que o réu tem de se defender e garantir sua liberdade esta acima

do possível crime cometido ao lesar direito alheio, claro cabe ai uma ponderação e

tem que se verificar a razoabilidade do ato cometido. Conclui-se então que a

corrente doutrinaria que se utiliza no Brasil quanto da utilização das provas ilícitas é

a corrente intermediária que é aquela que aceita a utilização das provas ilícitas em

caso excepcionais, como na legítima defesa e no estado de necessidade.

No entanto, levando em consideração o princípio da proporcionalidade o que

se procura demonstrar a possibilidade da utilização das provas ilícitas e as

derivadas desta em desfavor do réu, em casos graves e excepcionais como, por

50

exemplo, os crimes de sequestro, de pedofilia, desvio de dinheiro público entre

outros, pois, de forma nenhuma as garantias e direitos fundamentais que foram

assentados em nossa constituição foram posta ali para assegurar, servi de salva

guarda, de grupos criminosos que praticam condutas ilícitas ofendendo a ordem

social em vigor e o próprio Estado Democrático de Direito.

Carece esclarecer que as provas ilícitas em desfavor do réu na atual

conjuntura doutrinária e jurisprudencial majoritárias encontram-se vedadas levando

em consideração o artigo 5° Inciso. LVI da Constituição Federal da República e pelo

artigo 157 do código de Processo Penal. No entanto o direito tem a necessidade de

ser vivo, tendo em vista, o quão dinâmico é a sociedade moderna o que se trata de

regra imaculada hoje pode se torna relativa amanhã, ou seja, em virtude da

necessidade pode-se verificar a real urgência da utilização das provas ilícitas, outro

ponto que é importante ressaltar é o do Superior Tribunal de Justiça e Supremo

Tribunal Federal que tem no seu quadro de ministros uma alta rotatividade, ou seja,

o pensamento majoritário hoje pode não ser o de amanhã.

Em suma, o que se pretende aqui demonstrar é a verdadeira possibilidade, e

muitas vezes a necessidade, de se utilizar as provas ilícitas sendo levada

consideração a real situação de cada bem jurídico tutelado lesado. Outro ponto que

tem que ficar nítido é o da colheita da prova, pois, o que se pretende é utilizar uma

prova ilícita, que já tenha sido colhida, seja por qualquer motivo, de forma ilícita e

assim ver a real possibilidade de utilizá-la o que não pode ocorrer é as autoridades

podendo colher a prova de forma lícita recorrer à forma ilegal de produção da prova,

seja por conveniência ou por qualquer outro motivo. Sendo assim não pode a

sociedade sofrer um revés da justiça quando a mesma decide absolver o réu

provadamente culpado, por ter tido sua acusação fundada em provas ilícitas.

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