Equidade e ProporcionalidadeEquidade e Proporcionalidade

ProporcionalidadeProporcionalidade

02 de Dezembro de 201102 de Dezembro de 2011Hermenêutica e Argumentação JurídicaHermenêutica e Argumentação Jurídica

Questões PreliminaresQuestões Preliminares

Equidade e Proporcionalidade: conceito filosófico Equidade e Proporcionalidade: conceito filosófico clássico e princípio jurídico contemporâneoclássico e princípio jurídico contemporâneo

Variados contextos dos termos. Jurídico x PolíticoVariados contextos dos termos. Jurídico x PolíticoProporcionalidade como “ponderação”, “balança”? Proporcionalidade como “ponderação”, “balança”?

Versão contemporânea reduzida de equidade?Versão contemporânea reduzida de equidade?““Jurisdição residual” na aplicação tradicional do Jurisdição residual” na aplicação tradicional do

direito, de subsunção de regras positivasdireito, de subsunção de regras positivasDecreto-Lei nº 4.657/1942 [LINDB/LICC]Decreto-Lei nº 4.657/1942 [LINDB/LICC]

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordoArt. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direitoprincípios gerais de direito..

Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociaisArt. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Questões PreliminaresQuestões Preliminares

Constitucionalização e Princípio como NormaConstitucionalização e Princípio como NormaForça Normativa e Direitos FundamentaisForça Normativa e Direitos FundamentaisProporcionalidade: Princípio Geral do Direito ou Proporcionalidade: Princípio Geral do Direito ou

Princípio Constitucional? Ou “metanorma” lógica, Princípio Constitucional? Ou “metanorma” lógica, como uma regra de interpretação e aplicação?como uma regra de interpretação e aplicação?

Função positiva, negativa e interpretativa dos Função positiva, negativa e interpretativa dos princípios e suas implicaçõesprincípios e suas implicações

Uso de “sucedâneos”: Proporcionalidade não é Uso de “sucedâneos”: Proporcionalidade não é princípio positivado na Constituição brasileiraprincípio positivado na Constituição brasileira

Denominações e DefiniçõesDenominações e Definições

Polissemia jurídica de “Proporcionalidade”Polissemia jurídica de “Proporcionalidade”Proporcionalidade, Razoabilidade, Adequação Proporcionalidade, Razoabilidade, Adequação

entre Fins e Meios, Vedação do Excessoentre Fins e Meios, Vedação do ExcessoPrincípios autonômos ou correlatos?Princípios autonômos ou correlatos?A discussão terminológica: Princípio, Regra, A discussão terminológica: Princípio, Regra,

Máxima, Dever, Postulado NormativoMáxima, Dever, Postulado NormativoQuestões históricas, conceituais e metodológicas Questões históricas, conceituais e metodológicas

subjacentes. Linguagem x Conteúdosubjacentes. Linguagem x Conteúdo

““O princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao O princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida

para as restrições administrativas da liberdade individual. É com este para as restrições administrativas da liberdade individual. É com este sentido que a teoria do Estado o considera, já no séc. XVIII, como máxima sentido que a teoria do Estado o considera, já no séc. XVIII, como máxima

suprapositiva, e que ele foi introduzido, no séc. XIX, no direito suprapositiva, e que ele foi introduzido, no séc. XIX, no direito administrativo como princípio geral do direito de polícia. Posteriormente, o administrativo como princípio geral do direito de polícia. Posteriormente, o

princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido por princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido por princípio da proibição de excesso (Übermassverbot), foi erigido à dignidade princípio da proibição de excesso (Übermassverbot), foi erigido à dignidade

de princípio constitucional. Discutido é o seu fundamento constitucional, de princípio constitucional. Discutido é o seu fundamento constitucional, pois enquanto alguns autores pretendem derivá-lo do princípio do Estado pois enquanto alguns autores pretendem derivá-lo do princípio do Estado de direito outros acentuam que ele está intimamente conexionado com os de direito outros acentuam que ele está intimamente conexionado com os

direitos fundamentais.”direitos fundamentais.”

José Joaquim Gomes CanotilhoJosé Joaquim Gomes Canotilho

Denominações e DefiniçõesDenominações e Definições

"O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade consiste de um "O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade consiste de um parâmetro de avaliação dos atos do Poder Público para aferir se eles estão parâmetro de avaliação dos atos do Poder Público para aferir se eles estão

informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Mais fácil de ser sentido que conceituado, o princípio habitualmente justiça. Mais fácil de ser sentido que conceituado, o princípio habitualmente

se dilui num conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão se dilui num conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão bastante subjetiva."bastante subjetiva."

Luís Roberto BarrosoLuís Roberto Barroso

"A regra da proporcionalidade é uma regra de interpretação e aplicação do "A regra da proporcionalidade é uma regra de interpretação e aplicação do direito empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, direito empregada especialmente nos casos em que um ato estatal,

destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos

fundamentais."fundamentais."

Virgílio Afonso da SilvaVirgílio Afonso da Silva

Denominações e DefiniçõesDenominações e Definições

"Sem embargo da origem e do desenvolvimento diversos, o princípio da "Sem embargo da origem e do desenvolvimento diversos, o princípio da razoabilidade e o princípio da proporcionalidade abrigam os mesmos razoabilidade e o princípio da proporcionalidade abrigam os mesmos

valores subjacentes: racionalidade, justiça, medida adequada, senso valores subjacentes: racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos. Por essa razão, comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos. Por essa razão,

razoabilidade e proporcionalidade são conceitos próximos o suficiente para razoabilidade e proporcionalidade são conceitos próximos o suficiente para serem intercambiáveis."serem intercambiáveis."

Luís Roberto BarrosoLuís Roberto Barroso

"Nos últimos anos, a regra da proporcionalidade vem despertando cada vez "Nos últimos anos, a regra da proporcionalidade vem despertando cada vez mais o interesse da doutrina brasileira e são inúmeros os trabalhos mais o interesse da doutrina brasileira e são inúmeros os trabalhos

produzidos sobre o tema. Muitas vezes, no entanto, ela é encarada como produzidos sobre o tema. Muitas vezes, no entanto, ela é encarada como mero sinônimo de razoabilidade, seja pela doutrina, seja pela mero sinônimo de razoabilidade, seja pela doutrina, seja pela

jurisprudência."jurisprudência."

Virgílio Afonso da SilvaVirgílio Afonso da Silva

ControvérsiaControvérsia

Distinção entre Distinção entre “Proporcionalidades”“Proporcionalidades”

Proporcionalidade em sentido genérico, difuso - Proporcionalidade em sentido genérico, difuso - “Princípio”, norma abstrata, juízo, “balança”“Princípio”, norma abstrata, juízo, “balança”

Proporcionalidade em sentido especial, concreto: Proporcionalidade em sentido especial, concreto: material (princípio) e formal (regra)material (princípio) e formal (regra)

Princípio DE Proporcionalidade: valor positivoPrincípio DE Proporcionalidade: valor positivoO termo “proporcional” na ConstituiçãoO termo “proporcional” na ConstituiçãoRegra DA Proporcionalidade: regra “processual” Regra DA Proporcionalidade: regra “processual”

aplicada ao controle de constitucionalidadeaplicada ao controle de constitucionalidade

HistóricoHistórico

Princípio da Razoabilidade: Common Law, EUA. Princípio da Razoabilidade: Common Law, EUA. (Devido processo legal substantivo jurisprudencial)(Devido processo legal substantivo jurisprudencial)

Cláusula Law of the Land – Magna Charta, 1215Cláusula Law of the Land – Magna Charta, 1215EUA: do EUA: do proceduralprocedural due process ao due process ao substantivesubstantiveVerificação da compatibilidade entre meios e fins e Verificação da compatibilidade entre meios e fins e

aferição da legitimidade dos finsaferição da legitimidade dos finsSurge como um parâmetro para o Surge como um parâmetro para o judicial reviewjudicial reviewInglaterra e o “Princípio da Irrazoabilidade”Inglaterra e o “Princípio da Irrazoabilidade”

HistóricoHistórico

Princípio da Proporcionalidade: Alemanha Princípio da Proporcionalidade: Alemanha (Limite à discricionariedade administrativa)(Limite à discricionariedade administrativa)Supremacia do Legislativo, Controle da Polícia Supremacia do Legislativo, Controle da Polícia Lei Fundamental de Bonn – 1949*Lei Fundamental de Bonn – 1949*Do princípio da reserva legal ao princípio da Do princípio da reserva legal ao princípio da

reserva de lei proporcional, vedação do excessoreserva de lei proporcional, vedação do excessoDesenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal

Constitucional Alemão em “regra”, analíticaConstitucional Alemão em “regra”, analítica

Direitos FundamentaisDireitos Fundamentais

Novo Constitucionalismo e Pós-PositivismoNovo Constitucionalismo e Pós-PositivismoForça Normativa e Jurisdição ConstitucionalForça Normativa e Jurisdição ConstitucionalDireitos Fundamentais, Princípio da Dignidade da Direitos Fundamentais, Princípio da Dignidade da

Pessoa Humana e Princípio da ProporcionalidadePessoa Humana e Princípio da ProporcionalidadePrincípios e Regras, Dworkin e AlexyPrincípios e Regras, Dworkin e AlexyConstituição como sistema aberto de regras e Constituição como sistema aberto de regras e

princípios: Segurança Jurídica e Justiçaprincípios: Segurança Jurídica e JustiçaProporcionalidade e Estrutura dos Direitos Proporcionalidade e Estrutura dos Direitos

Fundamentais. Subsunção x Sopesamento.Fundamentais. Subsunção x Sopesamento.

"O princípio da proporcionalidade é utilizado, também, com frequência, "O princípio da proporcionalidade é utilizado, também, com frequência, como instrumento de ponderação entre valores constitucionais como instrumento de ponderação entre valores constitucionais

contrapostos, aí incluídas as colisões de direitos fundamentais e as colisões contrapostos, aí incluídas as colisões de direitos fundamentais e as colisões entre estes e interesses coletivos."entre estes e interesses coletivos."

Luís Roberto BarrosoLuís Roberto Barroso

"Já se deu a entender que há uma conexão entre a teoria dos princípios e a "Já se deu a entender que há uma conexão entre a teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade. Essa conexão não poderia ser mais estreita: máxima da proporcionalidade. Essa conexão não poderia ser mais estreita:

a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa implica aquela."implica aquela."

Robert AlexyRobert Alexy

Direitos FundamentaisDireitos Fundamentais

DesdobramentosDesdobramentos

Da fundamentação dogmática à argumentação Da fundamentação dogmática à argumentação jurídica no exercício da jurisdição constitucionaljurídica no exercício da jurisdição constitucional

Proporcionalidade jurídica como limite à Proporcionalidade jurídica como limite à discricionariedade política no julgamento de leis discricionariedade política no julgamento de leis restritivas de direitos fundamentaisrestritivas de direitos fundamentais

Necessidade de apreciação objetiva, para não Necessidade de apreciação objetiva, para não substituir discricionariedade aceitável por seu substituir discricionariedade aceitável por seu próprio juízo de conveniência e oportunidadepróprio juízo de conveniência e oportunidade

Vedação do Excesso x Vedação da InsuficiênciaVedação do Excesso x Vedação da Insuficiência

"Conquanto a regra da proporcionalidade ainda seja predominantemente "Conquanto a regra da proporcionalidade ainda seja predominantemente entendida como instrumento de controle contra excesso dos poderes entendida como instrumento de controle contra excesso dos poderes

estatais, cada vez mais vem ganhando importância a discussão sobre a sua estatais, cada vez mais vem ganhando importância a discussão sobre a sua utilização para finalidade oposta, isto é, como instrumento contra a utilização para finalidade oposta, isto é, como instrumento contra a

omissão ou contra a ação insuficiente dos poderes estatais. Antes se falava omissão ou contra a ação insuficiente dos poderes estatais. Antes se falava apenas em Übermaßverbot, ou seja, proibição de excesso. Já há algum apenas em Übermaßverbot, ou seja, proibição de excesso. Já há algum

tempo fala-se também em Untermaßverbot, que poderia ser traduzido por tempo fala-se também em Untermaßverbot, que poderia ser traduzido por proibição de insuficiência."proibição de insuficiência."

Virgílio Afonso da SilvaVirgílio Afonso da Silva

"A regra de proporcionalidade produz uma controvertida ascendência do "A regra de proporcionalidade produz uma controvertida ascendência do juiz (executor da justiça material) sobre o legislador, sem chegarjuiz (executor da justiça material) sobre o legislador, sem chegar

todavia a corroer ou abalar o princípio da todavia a corroer ou abalar o princípio da separação de poderes."separação de poderes."

Paulo BonavidesPaulo Bonavides

Direitos FundamentaisDireitos Fundamentais

A Regra da ProporcionalidadeA Regra da Proporcionalidade

As Implicações da Regra de Proporcionalidade no As Implicações da Regra de Proporcionalidade no Controle de ConstitucionalidadeControle de Constitucionalidade

A Regra de Proporcionalidade e seus elementosA Regra de Proporcionalidade e seus elementos1.Adequação1.Adequação2.Necessidade2.Necessidade3.Proporcionalidade em sentido estrito3.Proporcionalidade em sentido estritoA Regra de Proporcionalidade no Direito Brasileiro A Regra de Proporcionalidade no Direito Brasileiro

e na Jurisprudência do STFe na Jurisprudência do STF