Temas Relevantes e Pontos Controvertidos do Direito Previdenciário

Ana Paula FernandesRoberto de Carvalho SantosMarco Aurélio Serau Junior

Coordenadores

Temas Relevantes e Pontos Controvertidos do Direito Previdenciário

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Temas relevantes e pontos controvertidos do direito previdenciário / Ana Paula Fernandes, Roberto de Carvalho Santos, Marco Aurélio Serau Junior, coordenadores. – São Paulo : LTr, 2018.

Vários autores.

Bibliografia.

1. Contribuições sociais - Brasil 2. Previdência social - Brasil 3. Processo civil - Brasil 4. Seguridade social - Brasil I. Fernandes, Ana Paula. II. Santos, Roberto de Carvalho. III. Serau Junior, Marco Aurélio.

18-14367 CDU-34:364.3(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito previdenciário 34:364.3(81)

Sumário

APRESENTAÇÃO ...................................................................................................................................... 7

PARTE I TEMAS CONTROVERTIDOS SOBRE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

INTEgRAlIdAdE E PARIdAdE dAS PENSõES POR MORTE dE SERvIdORES PúblIcOS PóS-EMENdA N. 41 E O RE N. 603.580 ............................................................................................................................................ 11Fernando Ferreira Calazans

ASPEcTOS POlêMIcOS SObRE cOMO ObTER bENEfícIOS E SERvIÇOS juNTO AO INSS ................................................ 19Herbert Klimger Afonso Alencar

A SEguRIdAdE PREcISA SER bIOPSIcOSSOcIAl: APONTAMENTOS PARA uMA cONSTRuÇÃO INTER E MulTIdIScIPlINAR .... 23José Ricardo Caetano Costa

dIREITO PREvIdENcIáRIO E dIREITOS fuNdAMENTAIS: AuTORITARISMO, ESTAdO dEMOcRáTIcO dE dIREITO E dIgNIdAdE dA PESSOA HuMANA ...................................................................................................................... 28Marco Aurélio Serau Junior

APOSENTAdORIA ESPEcIAl – REfORMA dA PREvIdêNcIA E O PRINcíPIO cONSTITucIONAl dO dIREITO AdquIRIdO ........ 33Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro

INcONSTITucIONAlIdAdE fORMAl E MATERIAl dA lEI N. 13.135/2015 E O cONTROlE dIfuSO dE cONSTITucIONAlIdAdE ................................................................................................................................... 43Patrícia Teodora da Silva

EvOluÇÃO dO cONcEITO dE INcAPAcIdAdE NA juRISPRudêNcIA dOS TRIbuNAIS SObRE OS bENEfícIOS POR INcAPAcIdAdE ............................................................................................................................................... 51Rodrigo Gomes Langone

REflExõES SObRE O lIMbO TRAbAlHISTA PREvIdENcIáRIO ................................................................................... 56Saulo Cerqueira de Aguiar Soares e Ivana Maria Mello Soares

PARTE II TEMAS CONTROVERSOS SOBRE PROCESSO JUDICIAL

PREVIDENCIÁRIO E REVISÃO DE BENEFÍCIOS

NOTAS SObRE AlguNS IMPORTANTES PRIMAdOS INERENTES AO PROcESSO judIcIAl PREvIdENcIáRIO ........................... 67Alan da Costa Macedo e Fernanda Carvalho Campos e Macedo

6 Temas Relevantes e Pontos Controvertidos do Direito Previdenciário

TESE dA “vIdA TOdA”: vAMOS INTERPRETAR PARA dEcIdIR Ou SIMPlESMENTE dEclARAR A lEI? .............................. 73Diego Henrique Schuster

A PREScRIÇÃO PREvIdENcIáRIA APóS A MOdIfIcAÇÃO OPERAdA NO códIgO cIvIl POR MEIO dO ESTATuTO dA PESSOA cOM dEfIcIêNcIA .......................................................................................................................................... 79Fernanda Valerio Garcia da Silva

A dIScIPlINA gERAl dO NOvO cPc E A SuA cENTRAl bASE PRINcIPIOlógIcA EM fAvOR dE uM PROcESSO juSTO ..... 87Fernando Rubin

O ASSISTENTE TécNIcO E O cPc/2015 ........................................................................................................... 99João Baptista Opitz Neto

AS PEculIARIdAdES PROcESSuAIS E juRISdIcIONAIS dOS juIzAdOS ESPEcIAIS fEdERAIS ............................................ 104João Batista Lazzari

EfEITOS dA cONdENAÇÃO TRAbAlHISTA NO ÂMbITO PREvIdENcIáRIO: NEcESSIdAdE dO REcOlHIMENTO dAS cONTRIbuIÇõES E dO cuMPRIMENTO dAS ObRIgAÇõES AcESSóRIAS ....................................................................... 121João Batista Lazzari e Valéria Gaurink Dias Fundão

O PRINcíPIO dA SEguRANÇA juRídIcA E A ObRIgAÇÃO dE dEvOluÇÃO dE bENEfícIOS PREvIdENcIáRIOS cONcEdIdOS POR fORÇA dE dEcISÃO judIcIAl cASSAdA ....................................................................................................... 136Roberto de Carvalho Santos

cARAcTERíSTIcAS báSIcAS E PROvAS dA uNIÃO ESTávEl..................................................................................... 145Wladimir Novaes Martinez

PARTE III TEMAS CONTROVERTIDOS SOBRE CUSTEIO PREVIDENCIÁRIO

PAgAMENTO dE lucROS E RESulTAdOS – cONdIÇõES lEgAIS PARA NÃO INcIdêNcIA dE cONTRIbuIÇÃO PREvIdENcIáRIA E cONTROvéRSIAS juRISPRudENcIAIS NA INTERPRETAÇÃO dA NORMA lEgAl .................................... 153Ana Paula Fernandes

O PAgAMENTO dE lucROS E RESulTAdOS A dIRETORES ESTATuTáRIOS – REflExOS NO cuSTEIO PREvIdENcIáRIO ........ 165Fábio Zambitte Ibrahim

IMPORTÂNcIA dA fIScAlIzAÇÃO dA EMPRESA SObRE OS TRAbAlHAdORES NO cuMPRIMENTO dAS NORMAS dE SAúdE E SEguRANÇA NO TRAbAlHO .............................................................................................................................. 171Giseli Canton Nicolao Yoshioka

TEORIA gERAl dO PlANO dE cuSTEIO dA SEguRIdAdE SOcIAl ............................................................................ 177Miguel Horvath Júnior e Rafael Vasconcelos Porto

A POSSIbIlIdAdE dE cOMPENSAÇÃO dO cRédITO TRIbuTáRIO ANTES dO TRÂNSITO EM julgAdO ................................ 193Theodoro Vicente Agostinho e Marcelino Alves de Alcântara

APRESENTAÇÃO

O Direito Previdenciário é um dos ramos do Direito em maior ebulição atualmente. O encaminhamento, por parte do Governo Federal, de uma proposta de reforma previdenciária despertou intenso debate travado pela comunidade jurídica sobre as proposições visando à alteração dos regimes previdenciários em vigor no Brasil.

O Instituto de Estudos Previdenciários – IEPREV participou ativamente da discussão envolvendo a PEC n. 287-A, apresentando, por intermédio dos parlamentares, diversas propostas com o objetivo de aperfeiçoar o siste-ma previdenciário brasileiro, almejando sobretudo a preservação dos direitos sociais fundamentais contemplados no texto constitucional e eliminar iniquidades que contribuem para a deturpação do caráter protetivo do seguro social.

Por outro lado, a intensa judicialização das temáticas previdenciárias e as mudanças legislativas frequentes exigem o estudo permanente dos institutos do Direito Previdenciário, sempre tendo como foco a repercussão prá-tica da produção científica e a capacitação dos profissionais que atuam nesse segmento.

A presente obra tem como escopo discutir temas atuais e polêmicos envolvendo o Regime Geral de Previdên-cia Social, os RPPS – Regimes Próprios de Previdência dos Servidores e o custeio previdenciário.

O Direito Previdenciário passa também por desafios decorrentes de entendimentos emanados do Poder Judi-ciário que atribuem a uma mesma celeuma interpretações díspares, culminando no aumento da insegurança jurí-dica e consequentemente imputando uma responsabilidade maior aos estudiosos dos direitos sociais para lançar luzes sobre a obscuridade hermenêutica que prevalece sobre os mais variados temas.

Não há dúvida que o profissional que atua com esse ramo do Direito necessita de permanente atualização para melhor desempenhar seu ofício e garantir dignidade aos cidadãos que têm os seus direitos preteridos pelos gestores dos regimes previdenciários, notadamente em um ambiente de profusas mutações normativas e jurisprudenciais.

Este livro representa uma modesta contribuição para a persecução dos objetivos aqui declinados.

O Instituto de Estudos Previdenciários agradece aos juristas que se prontificaram a produzir os artigos que compõem essa coletânea que tem como notas características a pluralidade e atualidade dos assuntos abordados.

Belo Horizonte/Curitiba, Abril de 2018.

Ana Paula FernandesRoberto de Carvalho SantosMarco Aurélio Serau Junior

Coordenadores

PARTE I

Temas ConTroverTidos sobre benefíCios PrevidenCiários

Integralidade e Paridade das Pensões por Morte de Servidores Públicos

Pós-Emenda n. 41 e o RE n. 603.580

Fernando Ferreira Calazans(1)

(1) Advogado. Mestre em Administração Pública com ênfase em Previdência Social e Especialista em Gestão Previdenciária e em Direito Público. Professor de Direito Previdenciário. Diretor de Seguridade do Fundo de Pensão OABPREV-MG e membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB/MG. E-mail: <fernandocalazans@adv.oabmg.org.br>.

(2) CALAZANS, Fernando Ferreira. A extinção da paridade remuneratória para as pensões pós-Emenda 41: uma questão ainda controvertida no Judiciário Mineiro. Jurisprudência Mineira, v. 201, p. 25-32, 2012.

(3) STF, Pleno, RE n. 603.580/RJ, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, j. 20.05.2015, DJe 04.08.2015.

(4) CALAZANS, Fernando Ferreira. A extinção da paridade remuneratória para as pensões pós-Emenda 41: uma questão ainda controvertida no Judiciário Mineiro. Jurisprudência Mineira, v. 201, p. 25-32, 2012.

1. INTRODUÇÃO

O tema deste artigo é o instituto da previdência social. A Previdência Social Brasileira é dividida em dois pilares: o de vinculação obrigatória e o de filiação facultativa, de natureza complementar, conforme pre-visto, respectivamente, nos arts. 40 e 201 e 202, todos da Constituição Federal de 1988.

O pilar de vinculação obrigatória é constituído por dois tipos de regimes. Os regimes próprios de previdên-cia social (RPPS), que amparam os servidores públicos titulares de cargo de provimento efetivo, e o regime ge-ral de previdência social (RGPS), que protege os tra-balhadores da iniciativa privada e os demais agentes públicos não amparados por RPPS.

Este artigo tem por finalidade revisitar a discussão realizada por Calazans (2012)(2) – formas de cálculo e reajuste das pensões por morte de servidores públicos vinculados a RPPS – à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nos autos do Re-curso Extraordinário (RE) n. 603.580(3), julgado pela sistemática da repercussão geral.

Até o julgamento do RE n. 603.580, pairavam dú-vidas sobre a aplicação do direito à paridade e integra-lidade para as pensões de servidores falecidos a partir da Emenda Constitucional n. 41, de 2003, havendo

várias correntes de entendimento, conforme descrito por Calazans (2012)(4).

Sucede que a Corte Suprema, embalada pelo voto condutor do aresto, que se baseou no artigo ora revi-sitado, deu parcial provimento ao RE n. 603.580, in-terposto pela Unidade Gestora do Regime Próprio de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro para inadmitir a integralidade aos pensionistas, autores da ação, mas lhes garantir o direito à paridade.

Diante disso, este artigo tem por objetivo realizar breves apontamentos sobre a tese firmada pelo STF e os seus efeitos no âmbito do direito previdenciário.

O artigo está estruturado da seguinte forma. Após esta introdução, foram descritas as regras de cálculo e de reajuste das pensões de servidores vinculados a regime próprio de previdência social (RPPS), vigentes desde a Constituição Federal de 1988 (Seção 2). Depois, fo-ram descritos os fundamentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE n. 603.580, bem como a tese fixada naquele Recurso e a sua aplicação no caso concreto (Seção 3). Em seguida, foram analisadas a teoria da eficácia das normas consti-tucionais e a teoria da interpretação das normas (Seção 4). Na sequência, analisou-se a aplicação da tese pelo STF naquele caso (Seção 5) para, ao final, apresentar notas finais à guisa de conclusão.

12 Temas Relevantes e Pontos Controvertidos do Direito Previdenciário

2. REGRAS DE CÁLCULO E DE REAJUSTE DAS PENSÕES DE SERVIDORES PÚBLICOS VINCULADOS A REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

Até a Emenda Constitucional (EC) n. 41, de 2003, a pensão por morte de servidor amparado por regime próprio de previdência social (RPPS) correspondia à integralidade do valor dos seus proventos de aposenta-doria ou à quantia a que teria direito se estivesse apo-sentado à data do óbito e era reajustada toda vez que o servidor em atividade recebesse aumento. Era a dicção dos §§ 7º e 8º do art. 40 da Constituição Federal de 1988 (CF/1988):

Art. 40. [...]

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos pro-ventos do servidor falecido ou ao valor dos proven-tos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º.

§ 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proven-tos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em ativi-dade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em ativi-dade, inclusive quando decorrentes da transforma-ção ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Em 31.12.2003, foi publicada a EC n. 41, que deu nova redação aos §§ 7º (regra de cálculo) e 8º (regra de reajuste), do art. 40 da CF/1988, alterando as formas de cálculo e de reajuste das pensões por morte de servido-res amparados por RPPS:

Art. 40. [...]

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:

I – ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou

II – ao valor da totalidade da remuneração do ser-vidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o

(5) “Art. 40 [...] § 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.”

art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.

§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.

Como referidos dispositivos constitucionais não foram dotados de eficácia imediata, posto que o texto constitucional remeteu a sua eficácia à edição de lei, em 20.02.2004, foi publicada a Medida Provisória n. 167, convertida na Lei n. 10.887, de 2004.

De acordo com a MP n. 167 e depois, com a re-dação originária do art. 15 da Lei n. 10.887/2004, “os proventos de aposentadoria e as pensões de que tratam os arts. 1º e 2º desta Lei serão reajustados na mesma data em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social”, restando omisso quanto ao índice de reajuste a ser aplicado.

Em razão disso, o Ministério da Previdência Social editou a Orientação Normativa n. 03, de 2004. Referi-da orientação, por seu art. 65, caput e parágrafo único, previu que as aposentadorias e pensões, não ampara-das pela garantia da paridade, serão reajustadas para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, na mesma data em que se der o reajuste dos benefícios do RGPS, de acordo com a variação do índice definido em lei pelo ente, e, com fundamento no § 12 do art. 40 da CF/1988(5), estabeleceu que, “na ausência de definição do índice de reajustamento pelo ente, os benefícios se-rão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos be-nefícios do RGPS”.

Em 2005, publicou-se a EC n. 47, que, em sínte-se, relativamente aos RPPS, não se consubstanciou em reforma previdenciária, mas apenas estabeleceu alguns ajustes, tais como: a manutenção da paridade para os servidores aposentados pelo art. 6º da EC n. 41, a cria-ção de regra de transição para os servidores que ingres-saram no serviço público até 16.12.1998 e a retroação dos seus efeitos a 31.12.2003.

Além disso, a EC n. 47/05, com vigência retroativa a 31.12.2003 (cf. o seu art. 6º), criou regra excepcio-nalíssima de extensão da garantia da paridade (extinta pela EC n. 41/2003) para as pensões derivadas de óbito de servidores aposentados pela regra prevista no caput do art. 3º da EC n. 47/05, adiante transcrito:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentado-ria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Cons-