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Teoria do Direito II

Prof. Fábio Perin Shecaira

fabioshecaira.wordpress.com [email protected]

Dois lugares comuns sobre o direito

(1) O direito está repleto de “casos difíceis”.

Casos que geram desacordo (sincero) entre juristas.

(2) O governo deve respeitar o ideal do estado de direito (ED).

Sua ação deve ser previsível e baseada em regras pré-existentes.

Dois lugares comuns

(1)

Um exemplo de caso difícil:

Maclennan v. Maclenann

(1958)

Dois lugares comuns

(2)

O que significa respeitar ED?

Lon Fuller (1902-1978)

Dois lugares comuns

Fuller – respeitar ED significa governar com base em regras:

1. gerais,

2. públicas,

3. prospectivas,

4. claras,

Dois lugares comuns

5. consistentes entre si,

6. possíveis,

7. duráveis,

8. coerentemente aplicadas nos casos concretos.

Dois lugares comuns

(1) O direito está repleto de “casos difíceis”.

(2) O governo deve respeitar o ideal do estado de direito (ED).

Dois lugares comuns

(1) e (2) são compatíveis entre si?

Três tentativas de desfazer a aparente tensão...

Dois lugares comuns

1ª Casos difíceis são menos comuns do que se imagina.

Dois lugares comuns

2ª O conceito de ED tem sido mal interpretado.

(Fuller x MacCormick)

Neil MacCormick (1941-2009)

Dois lugares comuns

O que Fuller deixou de fora - as autoridade têm mais dois deveres:

9. fundamentar suas decisões,

10. permitir que cidadãos as contestem.

Dois lugares comuns

3ª Uma ideia a ser explorada neste curso:

Talvez seja possível, mesmo em casos difíceis, argumentar de formas que respeitem ED.

Revisão

Dois lugares comuns:

1. O direito está repleto de casos difíceis.

2. O governo deve respeitar o ideal do ED.

1 e 2 são incompatíveis?

- Casos difíceis não são tão frequentes assim.

- A concepção comum de ED deve ser revista.

- Talvez seja possível argumentar, mesmo em casos difíceis, de uma maneira que respeite ED.

Próximo ponto (1a): Conceitos básicos de argumentação jurídica

Leitura obrigatória: Shecaira/Struchiner, Caps 1 e 2

Perguntas:

1. Qual é a diferença entre argumentação institucional e substantiva?

2. Qual é a diferença entre justificação interna e externa do silogismo jurídico?

Argumentação

Argumentar é oferecer razões em defesa de uma conclusão...

... normalmente com o objetivo de persuadir um interlocutor.

Argumentação

A argumentação teórica defende conclusões teóricas.

Também chamadas descritivas ou factuais.

Ex: chove lá fora; morreram 6 milhões no Holocausto; o universo está em expansão.

Argumentação

A argumentação prática defende conclusões práticas.

Também chamadas prescritivas ou normativas.

Ex: é melhor levar um guarda-chuva; devemos reduzir as emissões de CO2; o racismo é deplorável

Argumentação

Nem toda conclusão é facilmente classificada:

Houve em 1964 um golpe de estado; Madre Teresa foi uma mulher de muita fé.

Argumentação prática


AS – Argumentação prática aberta a considerações políticas, morais, sociais, econômicas.


A falta não deve ser marcada para que a torcida não fique irritada e violenta.

A falta não deve ser marcada porque o lance não foi violento e seria injusto punir o autor de uma jogada limpa.


AI – Argumentação prática em que o uso de considerações substantivas é limitado por regras e procedimentos estabelecidos em fontes dotadas de autoridade.


A falta deve ser marcada porque há uma regra que proíbe esse tipo de jogada no futebol.

A falta não deve ser marcada porque o lance já acabou e o juiz perdeu a oportunidade de apitar.


Autor: O réu me deve 500 reais.

Réu: Discordo do autor.

Autor: O réu me deve 500 reais porque realizamos um contrato válido de compra e venda, eu forneci o produto e o réu nao pagou.

Réu: Reconheço que o autor forneceu o produto e que eu não paguei, mas não reconheço a validade do contrato.


Juiz: Autor, prove que vocês têm um contrato válido. Autor: Eis um documento assinado por nós dois. Réu: Não reconheço a autenticidade deste documento. Juiz (ao réu): Visto que o documento parece autêntico, prove que ele nao é. Réu: Este laudo atesta que a minha assinatura foi forjada.


Autor: O laudo não serve como prova, pois eu tive conhecimento dele muito tarde no processo.

Juiz: Concordo. A prova não é admissível.


A argumentação jurídica é predominantemente institucional!

Esclarecimentos:

1. Predominantemente ≠ exclusivamente

2. A argumentação jurídica nem sempre é sincera

3. A diferença entre AI e AS é de grau

Com base na lei, decido que...

Por motivos morais/sociais/políti

cos, decido que...

Distinção de grau

AI ou AS?

Com base na lei, decido que...

Por motivos morais/sociais, decido que...

Próximo ponto (1b): Justificação interna e justificação externa.

Leitura: Shecaira/Struchiner, Caps. 1 e 2 (mesmo texto do ponto anterior).

Justificação interna (JI) e externa (JE)

Introdução: “padronização” de argumentos

JI e JE

Um exemplo:

Numa de suas aventuras, Sherlock Holmes encontra um velho chapéu de feltro. Embora não conheça o seu proprietário, Holmes conta a Watson muita coisa a seu respeito – afirmando, por exemplo, que se trata de um intelectual. O Dr. Watson, como de hábito, pede que Holmes o esclareça.

JI e JE

À guisa de resposta, Holmes coloca o chapéu sobre a cabeça. O chapéu resvala pela sua testa até apoiar-se no seu nariz. “É uma questão de volume”, diz Holmes. “Um homem com uma cabeça tão grande deve ter algo dentro dela”.

JI e JE

Padronização do argumento de Holmes:

1. Há um chapéu grande que tem algum dono

2. Donos de chapéus grandes têm cabeça grande

3. Pessoas com cabeça grande têm cérebro grande

4. Pessoas com cérebro grande são intelectuais

Logo,

5. O proprietário do chapéu é um intelectual

JI e JE

1 a 4 são “premissas”

5 é a “conclusão”

JI e JE

Argumento simples

Premissa(s)

Logo,

Conclusão

JI e JE

Argumento complexo

Premissa(s)

Logo,

Conclusão

Premissa(s)

Logo,

Conclusão

JI e JE

1. A Constituição de SP não permite que o governador assuma outro cargo na administração pública. 2. O cargo de governador é equiparável ao cargo de vice-governador. Logo, 3. A Constituição de SP não permite que o vice-governador assuma outro cargo na administração pública. 4. Afif é vice-governador de SP. Logo, 5. Afif não pode assumir outro cargo na administração pública.

1. A Constituição de SP não permite que o governador assuma outro cargo na administração pública. 2. O cargo de governador é equiparável ao cargo de vice-governador.____________________________ 3. A Constituição de SP não permite que o vice-governador assuma outro cargo na administração pública. 4. Afif é vice-governador de SP._________________ 5. Afif não pode assumir outro cargo na administração pública.

JI e JE

Silogismo jurídico

Premissa maior (norma geral)

Premissa menor (fatos)

Logo,

Conclusão (julgamento)

JI e JE

1. Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido.

2. João dirigiu sob a influência do álcool.

Logo,

3. João deve ser punido.

JI e JE

... finalmente, JI e JE

São testes de qualidade de silogismos jurídicos.

Um bom silogismo jurídico deve estar internamente e externamente justificado.

JI e JE

JI => “subsunção”, isto é, encaixe dos fatos na norma geral

JE => premissas verdadeiras

JI e JE

JI?

1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido

2. João dirigiu sob a influência do álcool

Logo,

3. João deve ser punido

JI e JE

JI?

1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido

2. João fumou maconha antes de dirigir

Logo,


JI e JE


A premissa maior faz referência a uma norma válida?

O fato descrito na premissa menor realmente ocorreu?

JI e JE

JE?

1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido.


Logo,


JI e JE

Cursos de TD tendem a se concentrar na premissa maior.

JI e JE

0. Uma norma que puna motoristas embriagados resulta em estradas mais seguras Logo, 1.Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido 2. João dirigiu sob a influência do álcool Logo, 3. João deve ser punido

JI e JE

0. O Código Penal estabelece punição para quem dirige embriagado Logo, 1.Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido 2. João dirigiu sob a influência do álcool Logo, 3. João deve ser punido

JI e JE

Que tipo de argumento é preferido por juízes, advogados e professores de direito?

Revisão

Silogismo jurídico

Premissa Maior: norma geral

Premissa menor: fato(s)

Conclusão: norma individual

Justificação interna & Justificação externa


JI => subsunção

A premissa maior é justificada normalmente por meio de argumentos institucionais

0. O Código Penal estabelece punição para quem dirige sob a influência do álcool

Logo,

1.Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido


Logo,


0. Uma norma que puna motoristas embriagados resulta em estradas mais seguras

Logo,

1.Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido


Logo,


Próximos pontos: > A importância do silogismo (1c) > Questão de fato x questão de direito (1d) Textos: 1c: mesmo texto dos pontos anteriores 1d: Guastini, Cap. 3, pp. 68-74 Perguntas: 1. O silogismo faz parte da argumentação jurídica em todos os casos? 2. Como se distingue uma QF de uma QD?

Nós superamos aquela que

eu chamaria a escola da subsunção, que supunha que já existem soluções prontas e acabadas no

ordenamento jurídico para cada problema.

(a) Nós superamos aquela

que eu chamaria a escola da subsunção, que (b) supunha

que já existem soluções prontas e acabadas no

ordenamento jurídico para cada problema.

A importância do silogismo

Segundo Eros Grau, a “escola da subsunção” nega a existência de casos difíceis.

A importância do silogismo

Maclennan v. Maclennan (1958)

O divórcio é permitido em caso de adultério.

Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem consentimento de Sr. Maclennan.

Logo,

O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

-1. O divórcio é permitido em caso de adultério.

0. A inseminação artificial sem consentimento do marido é uma traição tão grave quanto o adultério convencional.

Logo,

1. O divórcio é permitido em caso de inseminação artificial sem consentimento do marido.

2. Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem consentimento de Sr. Mclennan.

Logo,

3. O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

O silogismo desempenha um papel estruturante fundamental no pensa-

mento jurídico. Ele fornece a moldura dentro da qual

os outros argumentos fazem sentido.

MacCormick

Questão de fato e Questão de direito

Forma comum de fazer a distinção:

QDs são questões sobre a premissa maior.

QFs são questões sobre a premissa menor.

QF & QD

1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido.


Logo,


QF & QD

Essa distinção tem uma limitação:

Como classificar questões sobre JI?

QF & QD

O divórcio é permitido em caso de adultério

Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem consentimento de Sr. Maclennan

Logo,

O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

QF & QD

Obs: O debate não é meramente teórico! A distinção é processualmente importante. Ex: CPC, Art. 517: “As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.” (NCPC, Art. 1014)

Revisão

> O silogismo cumpre um “papel estruturante fundamental” na argumentação jurídica

> Isso não significa negar a existências de casos difíceis

> Questão de fato x questão de direito

Pontos 2a e 2b: Dogmática jurídica Textos: 2a: Nino, cap. 6, pp. 377-394 2b: pdf no site – leitura opcional Perguntas: 1. O que é que a dogmática jurídica diz que faz? 2. O que que é ela de fato faz? 3. Por que é que os juízes de alguns países citam

mais a doutrina do que outros?

Dogmática jurídica

“A doutrina” => obras acadêmicas sobre o direito.

Dois tipos:

> Zetética (predominante no 1º ano)

>Dogmática (predominante a partir do 2º ano)


Dogmática => tipo de doutrina que aborda o direito a partir de uma perspectiva predomi-nantemente institucional.


Segundo Nino, dogmática é a disciplina que se distingue: (1) pela forma como se apresenta;

(2) pelas funções que exerce; (3) pelas técnicas que usa para conciliar 1 e 2.


(1) Como se apresenta?

Como tendo o objetivo de explicar o conteúdo do direito e suas consequências para casos jurídicos concretas.


(2) Funções que de fato exerce?

Duas:

a) Explica o conteúdo do direito e suas

consequências para casos concretos.


b) Reapresenta e reformula o direito,

“tornando precisos os seus termos vagos, completando suas lacunas, resolvendo suas incoerências e ajustando suas normas a determinados ideais axiológicos [valores]”


(3) Técnicas que usa?

> Legislador racional

> Formulação de princípios e teorias


Legislador racional

(Aguardem a aula sobre métodos de interpretação.)


Princípios

Ex:

Todo cidadão do sexo masculino maior de 16 anos pode votar.

Todo cidadão do sexo feminino maior de 16 anos pode votar.


Todo cidadão maior de 16 anos pode votar.

Todo habitante do país maior de 16 anos pode votar.

“Área exclusiva para pedestres”

“Silêncio!”


Ressalvas:

1. Nino escrevia na década de 70; as coisas mudaram desde então.

2. “Dogmática”, hoje, no Brasil, não tem conotação pejorativa.

Revisão

> Dois tipos de doutrina: dogmática e zetética

> Na dogmática predomina AI; na zetética, AS

> Nino: uma concepção crítica da dogmática

> Uso judicial da doutrina ao redor do mundo


Há dogmática jurídica em países de “common law”?

(Tudo depende da definição de “dogmática”.)


Obs: Kötz não distingue ente dogmática e zetética.


França: raras citações

Inglaterra: até o início do séc. XX, convenção contra a citação de autores vivos

Estados Unidos: citações frequentes

Alemanha: citações muito numerosas


Fatores:

- prestígio da comunidade acadêmica

- qualidade dos escritos doutrinários

- disponibilidade de tempo e outros recursos

- positivismo (?)

Onde o positivismo reina e os

juízes acham que o direito pode ser deduzido a partir das leis e

precedentes existentes, a especulação acadêmica sobre

interesses e considerações políticas relevantes será menos

valorizada...

Revisão

> Dois tipos de doutrina: dogmática e zetética

> Na dogmática predomina AI; na zetética, AS

> Nino: uma concepção crítica da dogmática

> Uso judicial da doutrina ao redor do mundo

Revisão (três primeiras semanas)

Introdução – dois lugares-comuns sobre o direito:

“casos difíceis” e “estado de direito”

Pontos 1 e 2:

- Arg. institucional ≠ arg. substantiva

- Silogismo jurídico, JI e JE

- Questão de fato ≠ questão de direito

- Dogmática ≠ zetética

AI – Argumentação prática em que o uso de considerações substantivas é limitado por regras e procedimentos estabelecidos em fontes dotadas de autoridade.

Ponto 3: Norma jurídica

Leitura: Hart, pp. 33-41 e pp. 101-107 (3c)

Perguntas:

1. Todas as normas jurídicas impõem deveres?

2. O que é uma norma secundária?

3. Qual é a relação entre normas secundárias e normas que conferem poderes?

Dispositivo jurídico vs. norma jurídica

Dispositivo = uma unidade de texto legal

(um artigo, um inciso, um parágrafo na lei)

≠

Norma = uma diretiva sobre como se deve ou se pode agir


Dois motivos para enfatizar a diferença:

1º Nem todo dispositivo corresponde a uma única norma.


Há dispositivos que contêm mais de uma norma.

Ex: CF, Art 5º, XLIII, “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos...”


Há dispositivos que contêm apenas parte de uma norma.

Ex: CP, Art. 141, “As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro.”


Há dispositivos que não correspondem a norma alguma(?)

Ex: CF, Art 13, § 1º, “São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais.”


... dois motivos para enfatizar a diferença (cont.)

2º Um mesmo dispositivo pode ser interpre-tado através de métodos diferentes, gerando normas diferentes.

“Quem dorme na estação de trem deve ser expulso”

> Quem dorme na estação de trem deve ser expulso.

> Quem usa a estação de trem como abrigo deve ser expulso.

Quem dorme na estação de trem deve ser expulso.

João dorme na estação enquanto espera o trem.

Logo,

João deve ser expulso.

Tipos de norma

Normas gerais ≠ normas individuais

Quem entra em uma relação contratual deve, sob pena de multa, cumprir os termos do contrato

≠

João deve multa a José.

Tipos de norma

1. Quem entra numa relação contratual deve, sob pena de multa, cumprir os termos do contrato [NORMA GERAL] 2. João entrou numa relação contratual com José, mas descumpriu o termos do contrato [FATOS] Logo, 3. João deve pagar multa a José [NORMA INDIVIDUAL]

Tipos de norma

Tipos de norma

Distinção fraca (ou de grau):

Ps & Rs diferem apenas quanto ao grau de vagueza.

P: Dirija com cuidado.

R: Dirija abaixo de 60 km/h.

Tipos de norma

Ex: CF, Art. 5º III, “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou de-gradante”.

Tipos de norma (I)

Tipos de norma

1. Deve ter guarda sobre a criança quem tem maior renda

2. Deve ter guarda sobre a criança quem tem dado mais atenção à criança

3. Deve-se levar em consideração o bem-estar da criança

Tipos de norma

Distinção forte (ou quanto à origem):

Rs são normas explícitas no direito positivo. Ps são normas implícitas.

Obs: A identificação de Ps muitas vezes requer raciocínio substantivo.

Tipos de norma

LICC (LINDB), Art. 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Tipos de norma

John Austin (1790 - 1859)

Tipos de norma

C é proibida

C é obrigatória

C é permitida

≠

S está autorizado a criar N1, N2... por meio de P

Tipos de norma

Normas que impõem deveres

Exs: Norma que proíbe matar. Norma que obriga dirigir pela direita. Norma que permite manifestações públicas.

Tipos de norma

Normas que conferem poderes

Exs: Norma que autoriza o cidadão a criar contratos. Norma que autoriza o legislativo a criar leis. Norma que autoriza o judiciário a julgar casos concretos.

Tipos de norma

Normas primárias regulam a nossa conduta.

Normas secundárias regulam as normas primárias, isto é:

sua identificação, alteração e aplicação.

Tipos de norma

Um conto sobre o surgimento do direito.

Tipos de norma

Sociedade pré-jurídica:

1. pequena e baseada em relações de parentesco;

2. regulada por normas primárias e costumeiras

Tipos de norma

Obs: características de normas costumeiras:

1. dependem da adesão da maioria;

2. evoluem de maneira gradual.

Tipos de norma

Na medida em que a sociedade cresce surgem problema:

(i) incerteza quanto às normas em vigor;

(ii) transformação lenta e desorganizada;

(iii) resolução ineficaz de conflitos.

Tipos de norma

Normas introduzidas para solucionar os desafios i, ii e iii (respectivamente):

“regra de reconhecimento”

“regras de alteração”

“regras de adjudicação”

Proibições criminais

Obrigações ambientais de empresas

Normas que definem a condições de validade de um testamento

Normas sobre como formular um contrato de compra de venda

Normas que definem as competências do Congresso Nacional

Tipos de norma

LINDB, Art. 4o: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."

Próximo ponto (3d): Conflitos entre normas (antinomias)

Leitura: Dimoulis, Cap. 11

Perguntas:

1. Qual é a diferença entre um conflito real e um conflito aparente?

2. Como se resolvem conflitos reais?

3. É sempre possível resolvê-los sem apelo a considerações substantivas?

Tipos de norma

C é proibida

C é obrigatória

C é permitida

≠

S está autorizado a criar N1, N2... por meio de P

Conflitos entre normas

O que significa dizer que uma conduta é permitida?

Duas possibilidades.


(1) A conduta está expressamente permitida.

CF, Art 5º, XVI, “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização...”


(2) A conduta não está permitida expressamente...

... mas acaba sendo permitida por uma norma que converte em permitido o que não está proibido.

Ex: Direito penal – nullum crimen sine lege


Conflitos reais (CR) x conflitos aparentes (CA)

CRs geram um genuíno problema para o operador do direito.

EA, Art. 7º “São direitos do advogado: V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar” CPP, Art. 295 “Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial [...] quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; § 1º A prisão especial [...] consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.”


CR – condições: (i) normas incompatíveis (ii) normas em vigor* (iii) normas do mesmo sistema jurídico* (iv) normas com mesmo âmbito de validade *Ponto 3e *Ponto 6


Incompatibilidade – três casos:

> N1 obriga C e N2 proíbe C

> N1 obriga C e N2 permite não-C

> N1 proíbe C e N2 permite C


Obs: Incompatibilidade x incoerência

Carros vermelhos: 60km/h. Carros azuis: 90km/h.

Caminhões podem entrar no parque; carros de passeio, não.


(iv) normas com mesmo âmbito de validade

temporal

espacial

pessoal

material

É proibido fumar das cinco às sete É permitido fumar das sete às nove É proibido fumar na sala de cinema É permitido fumar na sala de espera Aos adultos é permitido fumar Aos menores não é permitido fumar É proibido fumar charutos É permitido fumar cigarros


CA: suposto conflito, não satisfaz pelo menos uma das condições i – iv.


Critérios para a solução de CRs

1. Critério hierárquico (lex superior derogat legi inferior)

O conflito é resolvido a favor da norma que tem origem na fonte superior.


Observação:

derogat (?)


2. Critério cronológico (lex posterior derogat legi priori)

O conflito é resolvido a favor da norma mais nova.


3. Critério da especialidade (lex specialis derogat legi generali)

O conflito é resolvido a favor da norma mais específica.

Ex: CP vs. CPM


Os diferentes critérios também podem entrar em conflito:

Norma superior geral vs. norma inferior especial

Norma superior antiga vs. norma inferior mais nova

Norma especial vs. norma geral mais nova

EA, Art. 7º “São direitos do advogado: V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar” CPP, Art. 295 “Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial [...] quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; § 1º A prisão especial [...] consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.”

HC 109213 / SP - SÃO PAULO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 28/08/2012

A norma especial prevaleceu.


E quando não há critério estabelecido para a solução de um conflito?

Ex:

Conflito entre normas constitucionais simul-taneamente promulgadas.


Teste de proporcionalidade

(Aguardem.)

Revisão

> Conflitos entre normas

> Conflitos aparentes x conflitos reais

> Critérios para a solução de CRs

> Ordem de prioridade entre os critérios

Ponto 3e: Validade jurídica de normas

Leitura obrigatória: Reale, Cap. 10

Perguntas:

1. De acordo com o Reale, que condições deve uma norma satisfazer para que seja válida?

2. A concepção de validade do Reale é positivista?

Validade das normas

Conflito real entre normas – condições:

(i) normas incompatíveis

(ii) normas em vigor

(iii) normas do mesmo sistema jurídico

(iv) normas com mesmo âmbito de validade

→

Validade das normas

Obs:

“norma em vigor” = “norma válida”

Validade das normas

Reale –

Três elementos ou aspectos da validade jurídica:

1. Validade formal ou técnico-jurídica

2. Validade social (eficácia)

3. Validade ética (correção moral)

Validade das normas

Para Reale,

validade jurídica =

validade formal + validade social + validade ética

Validade das normas

Condições de validade formal:

competência do órgão

adequação do procedimento

inexistência de lei (ou decisão judicial) revogadora

Validade das normas

A validade social (eficácia) diz respeito à “aplicação ou execução da norma jurídica”.

Validade das normas

Essa noção é menos simples do que parece.

Comparem dois cenários:

N1 é frequentemente cumprida pelos cidadãos.

x

N2 é frequentemente descumprida, mas os violadores não ficam impunes.

Validade das normas

Validade ética: conformidade com valores como justiça e bem comum.

Validade das normas

Reale:

Validade jurídica = validade formal + validade social + validade ética

Positivistas:

Validade jurídica = validade formal + validade social + validade ética

Validade das normas

“Condição necessária” ≠ “condição suficiente”

Ex – Para passar direto em TDII:

Fazer duas provas (necessário; não suficiente)

Média acima de 8 (suficiente; não necessário)

Média acima de 7 (necessário e suficiente)

Validade das normas

Sobre o seguinte, há amplo consenso na literatura:

Validade formal é necessária para validade jurídica.

Validade das normas

Questões controvertidas:

1. Correção moral é condição necessária de validade jurídica?

Positivistas dizem “não”.

Validade das normas

2. Eficácia é mesmo condição necessária para validade jurídica?

Reale: “não há norma jurídica sem o mínimo de eficácia”

Validade das normas

Obs:

- normas recém-promulgadas

- normas que caem em “desuso”

Revisão – validade das normas jurídicas

> Validade formal (técnico-jurídica)

> Validade social (eficácia)

> Validade ética (correção moral)

Reale: VJ = VF + VS + VE

Positivistas: VJ = VF + VS

Equações mais simples são raramente defendidas na literatura

Revisão (intro + pontos 1 a 3) Introdução – dois lugares-comuns: “casos difíceis” e “estado de direito” Pontos 1, 2 e 3 – conceitos e distinções importantes: - Arg. institucional ≠ arg. substantiva - Silogismo jurídico, JI e JE - Questão de fato ≠ questão de direito - Dogmática ≠ zetética - Tipos de norma jurídica - Conflitos entre normas - Validade das normas

Próximo ponto (4a): Fontes do direito

Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 9, pp. 164-189

Perguntas:

1. Qual é a diferença entre as fontes formais e materiais?

2. Qual é diferença entre as fontes formais diretas e indiretas?

3. Um juiz pode usar mais de uma fonte formal em sua sentença?

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