Teoria Geral Pena

7/31/2019 Teoria Geral Pena

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TEORIA GERAL DA PENA

1. Conceito de pena

É uma espécie de sanção penal, ao lado da medida de segurança, consistente na privação ou restrição deum bem jurídico ao autor de um fato punível não atingido por causa extintiva de punibilidade.

2. Finalidades da pena

Três teorias:

Teoria absoluta (ou retribucionista ): pune-se alguém pelo simples fato de haver delinq6uido.Retribui-se com um mal o mal causado. É nesse contexto que nasceu o tema da proporcionalidade(Lei de Talião).

Teoria preventiva (ou utilitarista ): a pena passa a ser instrumental (meio para combater o crime e areincidência). O ponto negativo é esquecer a proporcionalidade.

Teoria mista (ou eclética ): une as duas teorias anteriores, reunindo retribuição e prevenção.

Hoje, entende-se que a pena tem tríplice finalidade:

Finalidades da pena

Retribuir o mal feito

Prevenir

Prevenção geral: combater ocrime

Prevenção especial: evitar areincidência

Ressocialização(finalidade educativa. Pretendereintegrar o condenado aoconvívio social).

Em que momento operam as finalidades da pena?

A prevenção geral atua na cominação. Visa à sociedade. Quer evitar o crime. Alguns incluem essaprevenção como finalidade a ser procurada pela sentença. Esse posicionamento sofre críticas: seria utilizaro sentenciado como puro instrumento a serviço de outros, ferindo o princípio constitucional daindividualização da pena.

A prevenção especial atua na sentença, na aplicação da pena. Visa ao delinqüente.

A ressocialização atua na fase da execução.

3. Princípios norteadores

a) legalidade

b) anterioridade

Já estudamos esses dois princípios, insculpidos no art. 1º do CP.

c) personalidade ou intransmissibilidade da pena



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Nenhuma pena pode passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, CF). Para uma corrente, esse princípioé relativo, admitindo uma exceção: o perdimento de bens, ou seja, pena de confisco (parte final do mesmoinciso. Adepto dessa corrente é Flávio Monteiro de Barros. Um segunda corrente entende que o princípio éabsoluto, não admitindo exceções, pois a parte final do inc. XLV não trata de pena, mas do efeito dasentença. Adotada por Paulo Queiroz, Mirabete, LFG, é a que prevalece na doutrina.

Quanto à pena de multa, apesar de ser executada como dívida ativa, não perdeu a essência de sanção

penal e, pois, não se transmite nem pode ser executada contra sucessores (Rogério Greco).

Muitos se valem desse princípio para negar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, pois a pena podeatingir indiretamente terceiros, como os empregados. No entanto, é comum que terceiros soframconseqüências pela pena de outrem, como os familiares. Inclusive, o Estado reconhece que a penaultrapassa a pessoa do condenado, com o auxílio-reclusão.

d) individualização (art. 5º, XLVI).

A pena deve ser individualizada, considerando-se o fato e seu agente. Atua em três momentos distintos:

Na criação do tipo (fase legislativa)

Na aplicação da pena (fase judicial)

Na execução da pena (fase judicial)

Quanto à cominação (fase legislativa), existem dois sistemas adotados no direito comparado:

sistema de penas relativamente determinadas: são dados parâmetros, balizamentos, para o julgamento (pena mínima e máxima). Países que adotam o princípio da individualizaçãonecessariamente devem adotar esse sistema.

sistema de penas fixas: o legislador determina a pena, sem balizamentos.

e) proporcionalidade

Implícito no art. 5º, XLVI. Significa que a pena deve ser proporcional à gravidade da infração, sem esquecera pessoa do autor. A pena deve ser um meio proporcional ao fim perseguido pela aplicação da pena.

“Sem esquecer a pessoa do autor” não significa abandonar o direito penal do fato ou adoção do direitopenal do autor. Na verdade, o direito penal do fato não esquece a pessoa do autor, até por uma exigênciada individualização.

Esse princípio procura:

proibir o excesso de pena (ver art. 273, CP em comparação com o §1º-B, I).

proibir a insuficiência da intervenção estatal (ver art. 319-A).

f) inderrogabilidade ou inevitabilidade

Presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e executada. Os pressupostos são:

fato típico

ilicitude

culpabilidade

punibilidade

prova da materialidade e autoria devido processo legal

(necessidade da pena – LFG)



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Exceções a esse princípio: transação penal, suspensão condicional do processo, sursis. Outro exemplo, senão adotada a tese de LFG, seria o perdão judicial (ver item 5.2, abaixo).

g) da humanidade ou da humanização (art. 5º, XLVII e XLIX).

Vedação a penas cruéis, desumanas ou degradantes. O regime disciplinar diferenciado (RDD) é hojequestionado como pena desumana. O STJ já decidiu que é constitucional (HC 40.300).

h) proibição da pena indigna

É uma decorrência do princípio da humanidade: a ninguém pode ser imposta pena vexatória, ofensiva àdignidade da pessoa humana.

4. Tipos de pena

O art. 5º, XLVII estabelece as penas proibidas no Brasil. Dentre elas, podemos destacar:

pena de morte: em regra, é proibida. Quando admitida, é executada por fuzilamento. Zaffaroni nega à penade morte a qualidade de pena, porque não possui a finalidade de ressocialização (que, para alguns, seria a

principal ou mesmo a única finalidade da pena). Para ele, a morte seria uma resposta estatal fruto deinexigibilidade de conduta diversa. Para alguns, a pena de extinção da pessoa jurídica seria inconstitucional,por ser, para ela, verdadeira pena de morte.

penas de caráter perpétuo: as medidas de segurança são indeterminadas no tempo, e daí surgem duascorrentes. Para STF e LFG, é sanção penal de caráter perpétuo e, logo, inconstitucional. Para STJ, não épena, mas remédio destinado a curar.

Penas permitidas no Brasil:

privativas de liberdade

o reclusão

o detenção

o prisão simples (Lei das Contravenções Penais)

restritivas de direitos

o prestação de serviços à comunidade

o limitação de fim-de-semana

o intervenção temporária de direitos

o prestação pecuniária

o perda de bens e valores

Obs.: a Lei nº 11.343/06 previu novas penas restritivas de direitos para os usuários de drogas:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas semautorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

(...)

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=40300&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm







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§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a queinjustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

Tema muito cobrado em concursos é o que versa sobre as diferenças entre as penas de reclusão e

detenção:

Regime

Inicial

Procedimento Interceptação

Telefônica

Medida de

segurança

Rec. F, SA e A Ordinário

(em regra)

Admite Internação

Det. SA ou A

(podendo regredirpara fechado)

Sumário Não admite. VerSTF, HC 83.515

Admite tratamentoambulatorial

5. Aplicação da pena

Vamos analisar o caminho que o juiz percorre para aplicar a pena.

5.1. Cálculo da pena

Previsto no art. 68, CP:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas ascircunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juizlimitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Para o cálculo da pena, o juiz deve passar por três etapas (pena base, atenuantes/agravantes ediminuição/aumento). Por isso, diz-se que o CP adotou o critério trifásico.

1ª fase Sobre a pena (simples ou qualificada), ojuiz aplica a pena base (art. 59)

2ª fase A partir da pena base, avalia as agravantes (arts. 61 e 62) e as atenuantes (art. 65 e 66),encontrando a pena intermediária.

3ª fase A partir da pena intermediária, analisa as causas de aumento ou diminuição, chegando àpena definitiva.

Obs.: note que a qualificadora não entra em nenhuma fase, pois já é o ponto de partida para a pena base.

O critério trifásico é também chamado “critério Nelson Hungria”, como um tributo a s eu idealizador.Prevaleceu por viabilizar melhor a ampla defesa, em comparação com critérios bifásicos.



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Com o final da 3ª fase, termina o cálculo da pena. Para completar a sentença, o juiz ainda passa por duasoutras fases:

4ª fase Depois de encontrar a pena definitiva, o juiz fixa o regime inicial de cumprimento da pena

5ª fase O juiz analisa a possibilidade da substituição da pena por penas restritivas de direitos ou asuspensão da execução da pena.

5.2. Primeira fase: fixação da pena base

Sobre a pena cominada, o juiz, na primeira fase, tendo em vista as circunstâncias judiciais previstas nocaput do art. 59, fixa a pena base.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aosmotivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

Nesse dispositivo, a maioria das circunstâncias são de natureza subjetiva, pois se referem à pessoa doagente. Paulo Queiroz: as circunstâncias subjetivas não podem servir para prejudicar o agente, pois docontrário haveria retrocesso ao direito penal do autor. No entanto, lembremos que o direito penal do fatonão se esquece da pessoa do autor para que se possa individualizar a pena.

“Conforme seja necessário e suficiente”: é daqui que LFG retira o pressuposto da necessidade da pena. Asfinalidades da pena são, no momento da aplicação, reprovar e prevenir (art. 59, caput , parte final).

O art. 59 serve apenas para fixar a pena base. Isso ocorre no inciso II, mas os demais tratam de outrosaspectos:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

Escolher dentre as penas, ex.: detenção ou multa.

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

Fixação da pena base.

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

Fixação do regime inicial do cumprimento da pena.

V - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Verificação da possibilidade da substituição ou suspensão da execução da pena.

Veja, pios, que o art. 59 trata de mais temas que a fixação da pena base. É sobre esse restrito aspecto quevamos nos ater agora: o caput trata das circunstâncias judiciais , que são:

1. culpabilidade do agente

Significa fixar o grau maior ou menor da reprovabilidade da conduta. É aqui que o juiz considera o dolodireto mais grave que o eventual, a culpa consciente mais grave que a inconsciente, etc.

2. antecedentes do agente

Análise da vida pregressa ao crime. Cuidado: a vida posterior ao crime não pode ser analisada.

Os antecedentes podem ser bons ou maus. Não são motivo para gerar maus antecedentes: inquéritopolicial em andamento ou arquivado, ação penal em andamento ou com sentença absolutória. Apenas acondenação transitada em julgado incapaz de gerar reincidência pode ser adotada como maus



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antecedentes. Ou seja, se a pessoa está sendo julgada por um crime B, tendo cometido antes o crime A,temos que verificar o tempo entre o cumprimento da pena A e o novo crime. Se o tempo transcorrido nãosuperar 5 anos, teremos a reincidência; se superior, teremos os maus antecedentes.

Prevalece o entendimento de que passagem por estabelecimento para menores infratores não gera mausantecedentes.

3. conduta social

Comportamento do agente no trabalho, vida familiar, etc.

4. personalidade do agente

Retrato psicológico do agente. É aqui que se consegue aumentar a pena base de alguém que foi menorinfrator.

O juiz deve justificar com precisão a análise da personalidade. O STJ já decidiu que quando o juiz fazanálise imprecisa, cai no direito penal do autor (Resp 513.641). A análise deve estar vinculada a fatos.

5. Motivos do crime

Razões da prática da infração penal.

6. Circunstâncias do crime

Maior o umenor gravidade do crime espelhada pelo modo de execução.

7. Conseqüências do crime

Efeitos decorrentes do crime para a vítima ou sua família.

8. Comportamento da vítima

Analisando todas as circunstâncias judiciais acima, o juiz deve fixar a pena base dentro dos limites da cominação (art. 59, II). O quantum de aumento na circunstância judicial fica a critério do juiz, mas não bastaapontá-lo: necessida especificar no que consiste a circunstância e o aumento correspectivo. Assim, nãopode o juiz apenas dizer “é portador de maus antecedentes”. Deve dizer “consistente em... e por issoaumento a pena em...”. Não atendido esse procedimento, a fixação da pena será n ula. Não precisa, porém, justificar se a pena base for fixada no mínimo.

O cálculo começa sempre da pena mínima, verificando-se se há causa de aumento para, depois, analisaras causas de diminuição.

5.3. Segunda fase: fixação da pena intermediária

Para a fixação da pena intermediária, o juiz considerará as agravantes (arts. 61 e 62 do CP, e outras nalegislação especial) e as atenuantes (arts. 65 e 66, além de outras na legislação especial)

a) Agravantes e atenuantes sempre agravam ou atenuam a pena?

As agravantes sempre agravam a pena? Em regra, sim. Mas temos três exceções.

A primeira está prevista no caput do art. 61: não agrava a pena quando o fato constitui ou qualifica o crime.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime.

Essas duas exceções procuram evitar o bis in idem . Isso significa que não se pode considerar duas ou maisvezes o mesmo fato ou circunstância em prejuízo do réu. Ex.: agravante da mulher grávida não se aplica ao



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aborto, porque a gravidez já é elementar do tipo; nem à lesão corporal que resulta em aceleração do parto,porque o fato da gravidez já constitui a qualificadora do crime.

Outra exceção: quando a pena base foi fixada no máximo. A exemplo da primeira fase, o juiz, na segundafase, está atrelado ao mínimo e ao máximo previstos. O atrelamento ao mínimo e ao máximo, na primeirafase, está previsto no art. 59, II. Mas o atrelamento para a segunda fase é construção jurisprudencial.

Terceira exceção: quando a atenuante for preponderante, como dispõe o art. 67 do CP (que veremos maisadiante).

E as atenuantes, sempre atenuam a pena? A resposta começa a ser elaborada lendo o art. 65 do CP.

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena.

Há exceções em que atenuantes não atenuam a pena.

Primeira exceção: quando constituem o crime ou quando privilegiam o crime, em semelhança do art. 61(maioria). Para Rogério Sanches, essa exceção defendida pela maioria está incorreta, porque não háprevisão legal para isso; as exceções cabem no art. 61, porque lá se trata do princípio non bis in idem , o

que não é o caso aqui; Zaffaroni: essa postura da doutrina é analogia in mala partem .

Segunda exceção: quando a pena base já foi fixada no mínimo. Veja-se, para isso, a Súmula 231 do STJ: Aincidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal . É uma súmulaconstantemente aplicada pelo STF. Para alguns, essa súmula fere dois princípios constitucionais: princípioda legalidade (pois não há previsão legal para atrelar o juiz ao mínimo legal), princípio da isonomia eprincípio da individualização da pena (nesses dois últimos casos, ao desconsiderar atenuantes, o juiz acabatratando igualmente pessoas desiguais).

Terceira exceção: quando a agravante for preponderante, como dispõe o art. 67 do CP.

O quantum de aumento ou diminuição, nos casos de agravantes e atenuantes, fica a critério do juiz,devendo sempre fundamentar sua decisão.

b) Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes

É disciplinado no art. 67, CP.

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstânciaspreponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade doagente e da reincidência.

A jurisprudência utiliza uma espécie de ranking para facilitar a aplicação desse artigo.

1. Atenuante da menoridade

2. Agravante da reincidência

3. Atenuante ou agravante subjetiva

4. Atenuante ou agravante objetiva

Se uma atenuante ou agravante superior concorrer com várias inferiores, ainda assim preponderá, mas o juiz poderá dosar o aumento ou a diminuição. Por exemplo, atenuante da menoridade concorrendo com trêsagravantes subjetivas: da mesma maneira, prepondera, mas o juiz, ao invés de diminuir a pena em 1/6 podediminuí-la em 1/9.

Se houver concurso entre atenuante e agravante, ambas objetivas, uma anula a outra. O mesmo raciocíniose aplica às subjetivas, embora fica difícil imaginar concurso nesse caso.

Com o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03), a doutrina tem colocado ao lado da atenuante da menoridade aatenuante da senilidade.

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/2003/L10.741.htm






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As atenuantes se aplicam a todos os crimes, dolosos e culposos. As agravantes, em regra, só se aplicamaos crimes dolosos. Para a doutrina, há uma única agravante que se aplica também aos culposos:reincidência. Mas o Min. Sepúlveda Pertence, no STF, entendeu que o motivo torpe também é agravanteque se aplica a crimes culposos (decisão proferida no HC 70.362 no caso Bateau Mouche).

O crime preterdoloso (crime que é doloso no antecedente e culposo no conseqüente, como a lesão corporalseguida de morte) deve ser tratado como crime culposo para fins de aplicação das agravantes e

atenuantes.

O juiz pode considerar agravante não articulada na denúncia, desde que comprovada na instrução.

c) Agravantes em espécie

Veremos as mais importantes.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência

Reincidência é repetir o fato punível. Está prevista no art. 63 do CP. E no art. 7º do Decreto-Lei nº 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais)

Art. 63, CP - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado asentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentençaque o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

Os dois requisitos são: trânsito em julgado da sentença e cometimento de novo crime. Atenção, para areincidência basta o cometimento de novo crime, e não uma nova condenação.

Hipóteses de reinciência:

Condenação anterior, no Brasil ou no estrangeiro, por crime, seguida de prática de novo crime

Condenação anterior, no Brasil ou no estrangeiro, por crime, seguida de cometimento decontravenção criminal

Condenação anterior, apenas no Brasil, por contravenção penal seguida do cometimento decontravenção penal.

Atenção: condenação anterior por contravenção penal seguida do cometimento de crime não gerareincidência. Foi um cochilo do legislador, pois é uma situação mais grave do que a terceira situação vistaacima. Não gera reincidência, mas gera maus antecedentes .

Outro ponto a ser destacado: a condenação prévia por contravenção penal só pode levar à reincidência se asentença foi proferida apenas no Brasil, e não no estrangeiro, porque não há extraterritorialidade nas contravenções .

A sentença condenatória estrangeira não precisa ser homologada pelo STJ para ser capaz de gerar areincidência, pois não é exigida pelo art. 9º do CP. Assim, sentença estrangeira gera reincidênciaindependentemente de homologação.

Se o fato pelo qual foi condenado no estrangeiro não constituiu crime no Brasil, não gera reincidência.

Para configurar a reincidência:

Não importa o tipo da pena imposta pelo crime anterior (reclusão, detenção, multa...). Multa gerareincidência.

Não importa o tipo do crime anterior (doloso ou culposo)

http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=HC.SCLA.+E+70362.NUME.&base=baseAcordaos


http://pt.wikipedia.org/wiki/Bateau_Mouche



http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/Decreto-Lei/Del3688.htm








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Não importa o quantum da pena anterior

Não importa a espécie da pena anterior

A única coisa que importa é a condenação transitada em julgado .

Se o crime anterior foi atingido por causa de extinção de punibilidade antes do trânsito em julgado, tal

causa impede o trânsito em julgado e, logo, faltará um requisito para a reincidência. No entanto, se aextinção de punibilidade se deu depois do trânsito em julgado, em regra ocorrerá a reincidência.Exceções (dois casos em que a extinção da punibilidade depois do trânsito em julgado impede areincidência): anistia e abolitio criminis , porque essas hipóteses apagam os efeitos penais da anteriorcondenação.

Quando ao perdão judicial, também não ocorrerá reincidência por força do art. 120 do CP: A sentença queconceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência . Lembrar que o perdão judicial édado na própria sentença e, portanto, obviamente só ocorre antes do trânsito em julgado.

O Brasil adotou o sistema da temporariedade da reincidência :

Art. 64, I - Para efeito de reincidência: não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou

extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado operíodo de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.

O cumprimento da pena ou extinção da pena é o termo inicial da “prescrição” da reincidência (usou -se otermo prescrição de forma atécnica, apenas para efeito de explicação). Depois do prazo de cinco anos, nãohaverá mais reincidência, mas apenas maus antecedentes.

O período de suspensão ou livramento condicional é incluído no cálculo dos cinco anos. Assim, porexemplo, se alguém fica três anos em livramento condicional, ao final desse período terá cumprido acondenação. A rigor, seria a partir daí que se contaria o prazo de cinco anos. No entanto, por causa daressalva da parte final do artigo, o período de três anos é computado, restando apenas mais dois anos.

A reincidência não é gerada (mas sim os maus antecedentes) se o crime anterior foi crime militar próprio oucrime político, conforme disposto no art. 64, II, CP:

Art. 64, II - Para efeito de reincidência: não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Crime militar próprio é aquele que só pode ser praticado por militares. É o caso do art. 235 do Código PenalMilitar, que pune o ato de Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, emlugar sujeito a administração militar.

Transação penal não gera maus antecedentes e, muito menos, reincidência.

A reincidência se comprova mediante certidão cartorária , embora haja jurisprudência admitindo a prova porfolha de antecedentes.

Luis Flávio Gomes, Paulo Queiroz e Paulo Rangel ensinam que a reincidência é um caso típico de bis in idem , porque o fato anterior é considerado duas vezes para prejudicar o réu: na primeira vez, para condená-lo; na segunda vez, para agravar a pena pela prática do outro ato. No entanto, doutrina contrária entendeque a reincidência é instituto que visa a atender ao princípio da individualização da pena .

Note-se, ainda, a Súmula 241 do STJ:

A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Assim, se um agente teve condenação no passado por furto. No presente, pratica um crime de estelionato.

O furto não pode ser considerado como maus antecedentes e, ao mesmo tempo, servir para configurar areincidência. É a esse tipo de situação que se aplica a Súmula 241 do STJ.



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Isso não se aplica a casos diversos. Por exemplo, agente foi condenado no passado por furto, no passadopor estupro e no presente por homicídio. É possível considerar o furto como maus antecedentes e o estupropara se configurar a reincidência, ou seja, não se aplica a Súmula 241, porque aqui não ocorre bis in idem .

d) Atenuantes

Estão previstas no art. 65 do CP:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença.

Apesar da diminuição da maioridade civil pelo CC/02, prevalece que não houve revogação da atenuante domenor, porque o código penal não está preocupado com a capacidade civil, mas com a idade biológica. Porisso, também é irrelevante se o agente é emancipado no cível. A idade acarreta uma presunção absoluta deausência de pleno desenvolvimento.

Quanto à atenuante de senilidade, o STF decidiu que o Estatuto do Idoso não alterou a idade. Por outrolado, a sentença de que trata o artigo é a primeira decisão, e não o acórdão confirmatório.

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III - ter o agente:

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.

A confissão é atenuante porque permite ao juiz condenar sem medo de errar. Por isso, se confessa perantea autoridade policial, mas retrata a confissão em juízo, não se aplica esse dispositivo. Se nega perante aautoridade policial, mas confessa em juízo, aplica-se. Se nega perante a autoridade policial, confessa em juízo mas alegando legítima defesa (chamada confissão qualificada ), prevalece que não atenua nos termosdesse artigo (portanto, só atenua a confissão simples).

No entanto, ao contrário das agravantes, que são um rol taxativo, as atenuantes são meramenteexemplificativas (Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior aocrime, embora não prevista expressamente em lei), podendo ser esse dispositivo utilizado como fundamento paraatenuar a pena em virtude da confissão qualificada.

É daqui que nasce um assunto que cai com muita freqüência em concursos públicos: o chamado princípioda co-culpabilidade. “O presente princípio nasce da inevitável conclusão de que a sociedade, muitas vezes,é desorganizada, discriminatória, excludente, marginalizadora etc., criando condições sociais que reduzemo âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito. Essa postura socialdeve ser em parte compensada, arcando a sociedade com parcela da reprovação”. Veja artigos de Co-culpabilidade?, O princípio da co-culpabilidade como atenuante genérica, A culpabilidade como juízo dereprovação, Breves apontamentos acerca da noção de co-culpabilidade.

Para Luis Paulo Gomes, a co-culpabilidade deve ser analisada na fase do art. 59, CP. No entanto,prevalece (inclusive em concursos), que deve ser analisada na fase do art. 66, sendo uma circunstância atenuante inominada .

A teoria da co-culpabildiade parece ter sido positivada pelo art. 19, IV, Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06):

Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes:

IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com osdiversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio doestabelecimento de parcerias.

Essa teoria sofre algumas críticas:

a) parte da premissa de que a pobreza é causa do delito

http://www.juristas.com.br/a_3229~p_1~Co-culpabilidade



http://www.r2learning.com.br/_site/artigos/artigo_default.asp?ID=343


http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5190






https://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm












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b) pode conduzir à redução de garantias quando se trata de rico

c) continua ignorando a seletividade do poder punitivo

d) a teoria da vulnerabilidade pode substituí-la, com vantagens.

A teoria da vulnerabilidade defende que quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do

direito penal (é o caso de quem não tenha instrução, família, etc.) teria a sua culpabilidade reduzida.

5.4. Terceira fase: fixação da pena definitiva

Nessa fase da fixação de pena, o juiz atenta para as causas de aumento ou diminuição.

Não podemos confundir causas de aumento/diminuição com agravantes/atenuantes. Há três diferenças:

As causas de aumento/diminuição são analisadas na terceira fase, enquanto que asagravantes/atenuantes são analisadas na segunda fase

As causas de aumento/diminuição podem extrapolar limites previstos na lei (ficando aquém do

mínimo ou além do máximo), enquanto que nas agravantes/atenuantes o juiz está atrelado aoslimites legais (Súmula 231 do STJ)

Com a causa de aumento/diminuição, o quantum , ainda que variável, está previsto em lei, enquantoque nas agravantes/atenuantes o quantum fica a critério do juiz.

Também não podemos confundir causa de aumento com qualificadora. A causa de aumento se aplica naterceira fase e incide sobre a pena intermediária da segunda fase. Já a qualificadora é tomada como pontode partida para a primeira fase. A causa de aumento incide sobre o preceito secundário, enquanto que aqualificadora substitui o preceito secundário simples.

Concurso de causa de aumento e/ou de diminuição. Se houver duas causas de aumento ou duas dediminuição, porém na parte especial do Código Penal, aplica-se o art. 68, parágrafo único, do Código Penal

(No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou auma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua). O dispositivo abre uma faculdade ao juiz. Se a opção do juiz for aumentar com base nas duas causas de aumento, a incidência deve ser isolada;se optar diminuir das duas causas de diminuição, a incidência deve ser cumulativa. Ou seja,

Causas de aumento Causas de diminuição

Pena intermediária: 6 anos Pena de 6 anos

Primeiro aumento: 1/3 de 6 = 2 Primeira diminuição: 1/3 de 6 = 2

Pena até o momento = 8 anos Pena até o momento = 4 anos

Segundo aumento: 1/2 de 6 = 3 Segunda diminuição: 1/2 de 4 = 2

Pena até o momento = 6 + 2 + 3 = 121 Pena até o momento = 6 – 2 – 2 = 2

Note que o art. 68, parágrafo único, só se aplica a causas homogêneas na parte especial. Se isso nãoacontecer, o juiz não terá a opção dada pelo dispositivo, devendo fazer os cálculos acima. Mas em setratando de parte geral, a jurisprudência entende que as causas de aumento também devem ser calculadasde maneira cumulativa.

Uma causa de aumento e uma causa de diminuição. Há duas correntes:



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O juiz deve primeiro considerar as causas de diminuição para depois analisar as causas deaumento. O fundamento está na liberalidade do art. 68 do CP ( Art. 68 - A pena-base será fixadaatendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes eagravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento).

É melhor para o réu primeiro aumentar e depois diminuir. É a corrente que prevalece.

Uma causa de aumento na parte geral e uma causa de diminuição na parte especial. Tampouco se aplica o

art. 68, parágrafo único. Nesse caso, o juiz aplica as duas causas, com incidência isolada quando se tratarde aumento e com incidência cumulativa nas causas de diminuição.

5.5. Quarta fase: fixação do regime inicial da pena

Com a terceira fase, o juiz termina a fixação do quantum da pena (critério trifásico). Segue, na sentença,com a fixação do regime inicial da pena, obedecendo ao art. 33, CP:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regimesemi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito docondenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o

princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-laem regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos noart. 59 deste Código.

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da penacondicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimoslegais.

O juiz deve atentar para 4 circunstâncias:

1. tipo de pena (reclusão ou detenção)

2. o quantum da pena

3. reincidência

4. aplicação do art. 59, CPP (note que esse artigo tem aplicação mais ampla do que só a fixação de pena)

a) Regime em crimes apenados com reclusão

+ 8 anos = fechado

+ 4 = 8 = semi-aberto, se não reincidente



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- 4 = aberto, se não reincidente. Se for, fechado. Ver Súmula 269, STJ, que abrandou esse entendimento,possibilitando o semi-aberto (“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados apena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”).

b) Crimes punidos com detenção

+ 4 = semi-aberto

= 4 = aberto, se não reincidente

Não pode iniciar no regime fechado, mas pode haver regressão para o regime fechado.

Contravenção penal é punida com prisão simples, que só admite regime aberto ou semi-aberto, jamaishavendo regressão para fechado.

Lei nº 9.613/98, que dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, art. 1,§5º (§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar deaplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com asautoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos

bens, direitos ou valores objeto do crime): Esse dispositivo, que adota o instituto da delação premiada, é umaexceção ao artigo 33, uma vez que, apesar de punível com reclusão, com pena superior a 8 anos e mesmose reincidente o agente, o regime inicial da pena será o aberto.

Lei 9.034/95, que dispõe sobre organizações criminosas, art. 10: apesar de punível com detenção, a penapode iniciar no regime fechado. A maioria da doutrina e jurisprudência entende ser esse artigoinconstitucional, por ferir princípio da individualização da pena e da razoabilidade (LFG, Rui Stoco).

Devemos, ainda, observar duas Súmulas do Supremo, que devem ser estudadas em conjunto:

SÚMULA Nº 718 A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idôneapara a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Essa súmula proíbe que o juiz, ao ter fixado a pena em período que permite um regime menos gravoso e presentesas demais condições, imponha ao réu um regime mais gravoso simplesmente porque entende que o crime, emabstrato, merece pena mais rigorosa.

SÚMULA Nº 719 A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exigemotivação idônea.

Já essa outra súmula permite a imposição do regime mais severo, mas aqui o juiz não aplica sua opinião com basenum crime em abstrato, mas sim no crime concreto sub judice . Assim, pode-se estabelecer regime mais grave do queo previsto no art. 33, desde que no caso concreto, haja motivo.

Quanto à Súmula nº 698 do STF, perdeu sua razão de ser, com o advento da Lei 11.464.

5.5. Quinta fase: substituição, se cabível, da pena privativa por pena restritiva de direitos

a) conceito de pena restritiva de direitos

Pena restritiva de direitos é a sanção penal imposta em substituição à pena privativa de liberdade,consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado. É a tendência do direitopenal moderno, considerando o fracasso do sistema penitenciário.

É uma espécie de pena alternativa, que não se confunde com “alternativas à pena”. Na pena alternativa, hácondenação, com substituição. Na alternativa à pena, evita-se a condenação, impondo medidadespenalizadora (ex.: transação penal).

b) espécies de penas restritivas de direitos

Penas restritivas de direito:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9613.htm




http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=718.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas










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prestação de serviços à comunidade; interdição temporária de direitos; limitação de fim-de-semana; perda de bens e valores; prestação pecuniária.

As duas últimas têm natureza real, as demais, pessoal. Zaffaroni critica as penas de natureza real, porquenão asseguram que seja o próprio condenado que as cumpra.

c) em que tipo de infrações penais podem ser aplicadas as penas restritivas de direitos

“infração penal” insignificante - fato atípico (por isso, o termo infração penal foi colocado entreaspas).

infração penal de menor potencial ofensivo: admite alternativas à pena e penas alternativas.

infração penal de médio potencial ofensivo: admitem penas alternativas e suspensão condicional doprocesso (que é uma espécie de alternativa à pena).

infração penal de grande potencial ofensivo: somente penas alternativas.

infração penal do tipo hediondo: a Lei 11.464 passou a admitir penas alternativas.

d) critérios para a aplicação das penas restritivas de direito

Em regra, não são cominadas no tipo incriminador. Exceção: art. 28, da Lei nº 11.343/06, em que a penaaparece no preceito secundário da norma.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas semautorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

e) características e requisitos das penas restritivas de direito

Art. 44, CP:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

Nesse caput , podemos ver as duas características as penas alternativas:

autonomia: não podem ser cumuladas com penas privativas de liberdade. Não se confundem comas extintas penas acessórias. Exceção: art. 78, Lei 8.078/90 (CDC), que prevê a possibilidade decumulação.

substitutividade: o juiz primeiro fixa a pena privativa de liberdade (nas três primeiras fasesanalisadas acima), substituindo-a, depois, pela restritiva de direito, que terá a mesma duração dapena privativa substituída (art. 55, CP). Exceção:

o Lei de drogas (Lei 11.343/06), no citado art. 28, pois nesse caso não existe substituição.

o Pena de prestação de serviços à comunidade (art. 55 c/c 46, §4º)

o Por sua própria natureza, as penas restritivas de direito de natureza real não perduram omesmo tempo da pena substituída

Os incisos do art. 44 tratam dos requisitos permissivos da substituição:






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I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou graveameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

Crimes hediondos: a substituição passou a ser possível a partir da Lei 11.464/07, pois a maioria entendiaque a previsão do regime integralmente fechado implicitamente proibia a pena restritiva de direitos emcrimes hediondos. Quando o STF julgou inconstitucional o regime integralmente fechado, passou a permitiras penas restritivas de direito. Com a lei citada, desapareceu a vedação implícita.

Tráfico de drogas: antes da Lei 11.464/07, o regime era integralmente fechado. Nessa época e nesseespírito, a Lei 11.343/06 vedou expressamente a substituição por penas restritivas de direito. Surge, então,a dúvida:

primeira corrente: aplicando-se a revogação cronológica e o princípio da isonomia, entende queficou abolida a vedação da substituição (LFG, Rogério Sanches)

segunda corrente: entende que a lei de drogas é especial, portanto a vedação permanece (apareceem julgados do STF e STJ, embora o Pleno desses Tribunais não se tenha ainda manifestado)

Lesão corporal dolosa, constrangimento ilegal e ameaça (respectivamente, arts. 129, 146 e 147, CP): é

possível a substituição, apesar de haver violência ou grave ameaça. É que se deve fazer interpretaçãosistemática: a Lei nº 9.099/95 fomenta penas não privativas de liberdade (art. 62) nos crimes puníveis compena menor que dois anos (art. 61), como é o caso desses crimes. Se praticados no âmbito doméstico oufamiliar:

vítima homem: possível, Lei 9.099/95

vítima mulher: não é possível a interpretação sistemática com a Lei 9.099/95, por expressadisposição legal (art. 41, Lei nº 11.340/06 – Lei Maria da Penha).

Roubo: cabe a substituição, quando praticado com redução da vítima à impossibilidade de resistência.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

Cabe a substituição no caso do §3º do mesmo art. 44, desde que a medida for socialmente recomendável enão haja reincidência específica .

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e ascircunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Trata da substituição suficiente ou suficiência da pena alternativa , ou seja, atinge-se as finalidades da pena(prevenir, retribuir e ressocializar).

É aqui que muitos Promotores procuram evitar a substituição da pena diante de casos concretos.

§ 1o (VETADO)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva dedireitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos emulta ou por duas restritivas de direitos.

§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior,a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo

crime.




http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/Mensagem_Veto/1998/Mv1447-98.htm







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§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificadoda restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da penarestritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

Ocorre a detração, ou seja, computa-se o tempo da restritiva cumprido, respeitado o saldo mínimo de 30dias. Minoria entende que essa ressalva do saldo mínimo é inconstitucional, por violar o non bis in idem .

§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre aconversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Condenação superveniente por outro crime. Ocorrerá a conversão apenas se as penas forem incompatíveis(ex.: prestação de serviços e regime fechado). A antiga e a nova pena são unificadas, havendo divergênciadoutrinária sobre a possibilidade de detração. Pela possibilidade, analogia in bonam parte com o §4º. Pelaimpossibilidade, por falta de previsão legal.

Para LFG, não é possível a conversão quando se tratar de pena restritiva de natureza real. O STF admite(RT 518/505).

STF e STJ: as penas restritivas de direito são direito subjetivo do réu . Preenchidos os requisitos, o juiz devesubstituir.

f) diferença entre pena de multa e de prestação pecuniária

Destinatário Importância Dedutibilidade

Prestação pecuniária

(art. 45, §1º)

Pagamento emdinheiro à vítima, aseus dependentes oua entidade pública ouprivada comdestinação social.

Importância fixada pelo juiz, não inferior a 1(um) salário mínimonem superior a 360(trezentos e sessenta)salários mínimos.

O valor pago serádeduzido do montantede eventualcondenação em açãode reparação civil, se coincidentes os beneficiários .

Multa Estado Varia de 10 dias-multaa 360 dias-multa. Ovalor do dia-multa é de1/30 a 5 vezes umsalário mínimo.

Não pode serdeduzida.

As penas restritivas de direito estão num rol taxativo (não há pena sem previa cominação legal - princípio dalegalidade). Por isso, a parte final do §2 tem sua constitucionalidade questionada.

Prestação de serviços à comunidade: somente se a pena privativa for maior que 6 meses.

A substituição prefere ao sursis (este é subsidiário).

Teoria Geral Pena

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