DIREITO ADMINISTRATIVO

Prof. Emerson Caetano

O TERCEIRO SETOR E A ADMINISTRAO PBLICA

Um estudo sobre os entes de cooperao ou entidades paraestatais.

1. IntroduoAtualmente o termo paraestatal refere-se ao conjunto de entidades privadas sem fins lucrativos que, apesar de no integrarem Administrao Pblica direta ou indireta, so conhecidas como entes de cooperao com o Estado, pois se colocam ao lado do Poder Pblico no desempenho de atividades de interesse coletivo.

Essas entidades de direito privado realizam, sem fins lucrativos, projetos de interesse do Estado em benefcio da coletividade. Suas atividades consistem na prestao de servios no-exclusivos da Administrao Pblica e, para tanto, recebem recursos e ajuda estatal, desde que preencham determinados requisitos estabelecidos em legislao especfica.

Por receber recursos pblicos, as paraestatais sujeitam-se ao controle pela Administrao Pblica e pelos Tribunais de Contas. Ademais, a aproximao do Estado faz com que o regime jurdico predominantemente privado desses entes de cooperao seja parcialmente derrogado por regras de direito pblico. o que se denomina publicizao do terceiro setor.

Com essas caractersticas jurdicas, as entidades paraestatais compem um dos setores da economia nacional. que, segundo a doutrina predominante, o primeiro setor compreende o Estado com sua misso de realizar a atividade administrativa para satisfazer as necessidades da coletividade. O segundo setor compreende o mercado no qual vale a livre iniciativa e tem como paradigma o lucro. O terceiro setor compreende entidades privadas sem fins lucrativos que exercem atividades de interesse social e coletivo, razo pela qual recebem incentivos do Estado a ttulo de fomento. H ainda, para alguns doutrinadores, o quarto setor que compreende a economia informal.

O terceiro setor, tambm conhecido como entidades paraestatais ou de cooperao, tem como espcies os servios sociais autnomos, as organizaes sociais, as fundaes ou entidades de apoio e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico.

1.1 Servios Sociais AutnomosSo entidades institudas por lei, com personalidade jurdica de direito privado que prestam assistncia ou ensino a certas categorias profissionais ou sociais e so mantidas por contribuies parafiscais institudas pela Unio.

So exemplos dessas entidades: SESI Servio Social da Indstria; SESC Servio Social do Comrcio; SENAC Servio Nacional de Aprendizagem Comercial; SENAI Servio Nacional de Aprendizagem da Indstria; SEBRAE Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas; SENAR Servio Nacional de Aprendizagem Rural; SEST Servio Social do Transporte; SENAT Servio Nacional de Aprendizagem do Transporte; APEX-BRASIL Agncia de Promoo de Exportao do Brasil; ABDI Agncia Brasileira de Desenvolvimento Industrial.

Segundo Hely Lopes Meirelles, servios sociais autnomos so todos aqueles institudos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais. So entes paraestatais de cooperao com o Poder Pblico, com administrao e patrimnio prprios, revestindo a forma de instituies particulares convencionais (fundaes, sociedades civis ou associaes) ou peculiares ao desempenho de suas incumbncias estatutrias.

Os servios sociais autnomos no gozam de privilgios administrativos, fiscais ou processuais, cabendo-lhes apenas aqueles que a lei especial que os criar, expressamente, conceder-lhes.

O Tribunal de Contas da Unio firmou orientao de que os servios sociais autnomos no se subordinam aos estritos termos da Lei n 8.666/93, mas a regulamentos licitatrios prprios.

O regime de pessoal dos trabalhadores que atuam em tais entidades paraestatais o da CLT. Entretanto, os atos praticados por seus dirigentes esto sujeitos a mandado de segurana, ao popular, responsabilidade pessoal por danos, improbidade administrativa e responsabilizao criminal.

1.2 Organizaes Sociais OS

So organizaes privadas, sem fins lucrativos, que atuam nas reas de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura ou sade. Foram institudas e disciplinadas pela Lei n 9.637/98, que exige a habilitao de tais entidades perante a Administrao Pblica a fim de obter a qualificao de organizaes sociais, concedida por ato administrativo discricionrio, desde que atendidos os requisitos legais.

Essas paraestatais, aps a qualificao, so incentivadas pelo Poder Pblico, podendo receber dele recursos financeiros, permisso de uso de bens pblicos e cesso de servidores pblicos com nus para o Estado, tudo mediante contrato de gesto. Esse contrato define as obrigaes da Administrao Pblica e da organizao social e dispe sobre o controle estatal sobre a entidade paraestatal.

Os Estados, os Municpios e o Distrito Federal podero qualificar suas prprias organizaes sociais, desde que aprovem suas leis prprias, uma vez que a Lei n 9.637/98 no uma lei de mbito nacional, ou seja, aplica-se somente qualificao de organizaes sociais pela Unio.

O vnculo jurdico mantido com o Poder Pblico ocorre por meio de contrato de gesto, que disciplinar as atribuies, responsabilidades e obrigaes do ente pblico e da organizao social. Ademais, essas organizaes so livremente qualificadas pelo Ministro ou titular do rgo supervisor do seu ramo de atividade e pelo Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto, desde que preencham alguns requisitos legais.

Nos termos da Lei n 8.666/93, em seu artigo 24, XXIV, dispensvel a licitao para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.

Observe que essa dispensa de licitao refere-se contratao da organizao social pela Administrao Pblica. A organizao, por ser uma entidade privada, poderia, a princpio, contratar livremente qualquer empresa para lhe prestar servios ou fornecer bens. A propsito, o artigo 17 da Lei n 9.637/98 apenas dispe que a organizao social publicar regulamento prprio contendo os procedimentos que adotar para a contratao de obras e servios, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Pblico, o que no significa obrigatoriedade de observncia da Lei n 8.666/93.

Ocorre que o Decreto n 5.504/2005 restringiu essa liberdade no mbito federal, ao exigir que as obras, compras, servios e alienaes a serem realizados pelas organizaes sociais com recursos da Unio sejam contratados por licitao pblica, sendo obrigatrio, para a aquisio de bens e servios comuns, o emprego do prego, preferencialmente o eletrnico. Em outras palavras, essas organizaes devero obedecer s leis 8.666/93 e 10.520/2002, inclusive no tocante s hipteses restritas de inexigibilidade e dispensa de licitao.

1.3 Fundaes de ApoioSo pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, institudas na forma de fundaes que exercem atividades sociais relacionadas cincia, pesquisa, sade e educao, normalmente, junto a hospitais pblicos ou universidades pblicas.

Essas entidades foram previstas pela Lei n 8.958/94, regulamentada pelo Decreto 5.205/2004, para permitir que as instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica possam contratar, com dispensa de licitao, nos termos do artigo 24, XIII, da Lei n 8.666/93, as instituies criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extenso e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico de interesse das instituies federais contratantes, constitudas geralmente na forma de fundaes de direito privado, mas podem ser institudas tambm sob a forma de associao ou cooperativa.

As instituies federais contratantes podero autorizar a participao de seus servidores federais nas atividades realizadas pela fundao de apoio, sem prejuzo de suas atribuies funcionais. Alm disso, as entidades de apoio podero utilizar bens e servios da instituio federal, mediante ressarcimento.

As fundaes de apoio celebram vnculo com o Poder Pblico sob a forma de convnios. Sendo que elas no se sujeitam ao regime jurdico-administrativo.

So exemplos dessas pessoas jurdicas: FUNDEPES Fundao Universitria de Desenvolvimento, de Extenso e Pesquisa (ligada Universidade Federal de Alagoas); FAPEX Fundao de Apoio Pesquisa e Extenso (ligada Universidade da Bahia); FCPC Fundao Cearense de Pesquisa e Cultura (ligada Universidade Federal do Cear); FINATEC Fundao de Empreendimentos Cientficos e Tecnolgicos (ligada Universidade de Braslia).

1.4 Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP

So pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, institudas pela Lei n 9.790/99, que foi regulamentada pelo Decreto Federal n 3.100/99 e pela Portaria 361/99 do Ministrio da Justia. Essas entidades destinam-se prestao de servios sociais no-exclusivos do Estado.

As OSCIPs recebem incentivos e so fiscalizadas pelo Estado mediante vnculo jurdico formalizado com a Administrao Pblica por meio de termo de parceria. Nesse instrumento, so estabelecidos os direitos, responsabilidades e obrigaes da entidade paraestatal e do Poder Pblico.

As possveis finalidades dessas pessoas jurdicas so fixadas no artigo 3 da referida lei, a exemplo da assistncia social, cultura, proteo ao patrimnio histrico e artstico, meio ambiente, desenvolvimento econmico e social e a pobreza, entre outras.

As contrataes feitas pelas OSCIPs, em nvel federal, tambm exigem licitao pblica, nos termos do Decreto 5.504/2005, tal como para as organizaes sociais, porm, no existe hiptese legal de dispensa de licitao para a contratao da OSCIP pela Administrao.

Atualmente encontram-se qualificadas pelo Ministrio da Justia as seguintes organizaes da sociedade civil de interesse pblico: Instituto Joozinho Trinta RJ; Agncia de Produo e Gesto Cultural e Artstica, Mar & Mar ES; Arte e Vida DF; Centro de Referncia em Mediao e ArbitragemCEREMA SP; Frum Estadual de Defesa do Consumidor-FEDC RS; Instituto Jurdico Empresarial PR; Instituto de Integrao e Ao Social do Tocantins-Instituto ASAS TO; Organizao Ponto Terra MG, entre vrias outras.

ORGANIZAES SOCIAIS VERSUS ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO

PONTOS EM COMUM

1. So pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos.

2. Prestam servios sociais no exclusivos do Estado.

3. Recebem qualificao pelo Poder Pblico.

4. Contam com incentivo do Estado.

5. Submetem-se ao controle da Administrao, tanto internamente, feito por algum rgo do Poder Executivo, quanto externamente, pelo Poder Legislativo, com o auxlio do TCU.

6. Esto obrigadas a realizar licitao pblica para contrataes de bens e servios, e, quando for o caso, obrigatoriamente por prego.

7. Esto sujeitas ao controle judicial, inclusive com a possibilidade de decretao de indisponibilidade e seqestro dos bens da entidade, de seus dirigentes e de agentes pblicos envolvidos.

8. A perda da qualificao (como entidade paraestatal) pode se dar por pedido ou mediante deciso proferida em processo administrativo ou judicial, assegurados a ampla defesa e o devido contraditrio.

DIFERENAS

ORGANIZAO SOCIALOSCIP

Vnculo JurdicoContrato de GestoTermo de Parceria

EntidadeEm regra ad hoc (criada para aquele fim)Preexistente qualificao

ObjetivoPrivatizar a AdministraoParceria para prestao de servio social

QualificaoAto DiscricionrioAto Vinculado

Participao na EntidadeExigncia de Representantes do Poder Pblico no Conselho de AdministraoNo h exigncia de representantes do Poder Pblico.

Prof. Emerson Caetano

Bacharel em Direito pelo UniCEUB. Servidor pblico h mais de 10 anos, atualmente analista judicirio do Superior Tribunal de Justia - STJ. Especialista em Direito pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios - FESMPDFT. Professor especialista em preparao para concursos pblicos, leciona Direito Administrativo no Obcursos, na Pliade e no Objuris. Ministra cursos e palestra em instituies como CREA-DF, Ministrio da Integrao Nacional, Fundao Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Ex-assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justia.