PROCESSO N: 017171/2009 TC

PROCESSO: 017171/2009- TCINTERESSADO: Companhia Potiguar de Gs - POTIGASASSUNTO: Dispensa de Licitao (em atendimento dlg. 411/09-DAE)RELATOR: Marco Antnio de Moraes Rgo Montenegro

INFORMAO 62/2013 - DAI

Versa o presente processo acerca de Dispensa de Licitao, realizada com supedneo no art. 24, inciso II e pargrafo nico da Lei 8.666/93, com vistas contratao de empresa para o fornecimento de material de expediente no mbito da Companhia Potiguar de Gs. Ao fim do procedimento, foi escolhida a Coelho da Costa e Cia LTDA - Livraria Bereiana, em razo de ser a empresa que apresentou o menor preo na pesquisa mercadolgica realizada. O contrato foi assinado em 01 de dezembro de 2005, no valor de R$ 15.283,60 (quinze mil duzentos e oitenta e trs reais e sessenta centavos), tendo sido aditado em 23 de novembro de 2006, prorrogando-se a vigncia por mais 4 meses, com trmino previsto para o dia 31 de maro do remoto ano de 2007. O processo sub examine adentrou esta Diretoria de Administrao Indireta em 26 de janeiro de 2010 (quase cinco anos aps a celebrao do contrato) tendo sido exarada a Informao 87/2010 (fls. 54), suscitando a notificao da Companhia Potiguar de Gs para fins de diligncias. Compulsando os autos, verifica-se que na primeira Informao, esta Diretoria detectou a ausncia de quaisquer documentos que comprovassem o pagamento e o recebimento dos produtos adquiridos, bem como a incoerncia do enquadramento no art. 57, II da Lei 8.666/93, por tratar da prorrogao de contratos de prestao de servios. Acol, deixou-se registrada a impossibilidade de realizao de interpretao extensiva para incluir em tal dispositivo o fornecimento de material de expediente, hiptese versada nos autos, configurando tal hermenutica mais uma das irregularidades inauguralmente detectadas.O processo seguiu seu trmite e os autos voltaram a esta Diretoria, de forma que na Informao 287/2010-DAI (fls.86/87) lembrou o Corpo Tcnico que, ao contrrio dos contratos particulares, formalizados de acordo com o que a lei no probe, os contratos administrativos necessitam adstringir-se aos ditames legais e, no caso em tela, submete-se aos rigores da Lei Federal n. 8.666/93, em cujo art. 57, inciso II, somente autorizada a prorrogao de contratos quando se trata de prestao de servio a serem executados de forma contnua. Igualmente, a Informao n 287/2010 DAI estabelece que os comprovantes dos pagamentos foram enviados em cpias no autenticadas das notas fiscais e dos comprovantes de transferncia, sem qualquer justificativa; no restando comprovado o recebimento do material objeto do contrato, em afronta Resoluo 012/2007 TCE, que em seu art. 16, incisos XI, XII e XVI traz como documentos obrigatrios em processos de despesa pblica: primeira via do documento fiscal, extrado em consonncia com o correspondente regulamento do ICMS ou, quando for o caso, com a pertinente legislao do ISS); comprovantes do recebimento - provisrio e definitivo - do objeto do contrato, nos termos dos arts. 15, 8, 73 ou 74 da Lei n 8.666/93 e recibo passado pelo contratado, pessoa fsica ou jurdica, atestando o efetivo pagamento da despesa.Ao final da Informao 287/2010, este Corpo Tcnico sugeriu o reconhecimento da irregularidade da matria, nos termos do artigo 78, II, alnea a do pargrafo 3 da Lei Orgnica vigente poca, com consequente aplicao de multa ao Sr. Nelson Hermgenes de Medeiros Freire, Diretor Presidente da POTIGS, conforme artigo 102, II, b, da referida lei e o ressarcimento ao errio pela no comprovao do recebimento dos produtos.Em pronunciamento de praxe (fls.90/91), o insigne Ministrio Pblico de Contas destacou que o gestor responsvel pelas contas em anlise ainda no teria sido citado para se pronunciar sobre as irregularidades apontadas, aduzindo que esta providncia se fazia indispensvel regular instruo processual. Por tal razo, foi requerida a citao do Diretor Presidente, poca, da Companhia Potiguar de Gs POTIGS, para que apresentasse suas razes defensrias quanto s irregularidades apontadas na Informao n 287/2010 DAI (fls.86/87).Devidamente citado (CITAO N 3252/2010 DAE/SGE, s fl. 92) , o Sr. Nelson Hermgenes de Medeiros Freire, Diretor Presidente da POTIGS, apresentou defesa no prazo legal, razo por que foram os autos, novamente, apreciados por este Corpo Tcnico (Informao 362/2011, fls. 130/132), por meio da qual pugnou-se pela aprovao da matria, nos termos do art. 76 da revogada Lei Complementar 121/94.

Agora, por fora do Despacho de fls. 146, retornam os autos a esta Diretoria de Administrao Indireta para que seja analisada a defesa apresentada pelo Sr. Pedro Holanda Filho, diretor do rgo poca da celebrao do contrato e da realizao de seu aditivo contratual.

A defesa apresentada pelo senhor Pedro Holanda Filho (fls. 138/143) tempestiva e nela se alega, preliminarmente, como prejudicial de mrito, a prescrio quinquenal, consignada no art. 111 da LC 464/2012. No mrito, sustenta-se a inexistncia de dano e de irregularidades materiais que justifiquem a imposio de qualquer penalidade, bem como a ilegitimidade processual, uma vez que seu mandato de presidente foi extinto em 15 de fevereiro de 2007 e o trmino do referido contrato deu-se em 31/07/2007, um ms e quinze dias depois.Pois bem. Concludo esse breve relatrio, direcionamos nosso olhar para a defesa apresentada s fls. 138/143 e para os demais documentos que instruem os autos. Conforme dito reiteradas vezes, ali foram detectadas inmeras irregularidades que, embora sejam falhas formais, so repugnadas pelo ordenamento jurdico com veemncia.

A tese de ilegitimidade processual, de fato, no merece prosperar, pois a celebrao do contrato e tambm sua renovao ocorreram sob seus auspcios. Todavia, merecem guarida os argumentos que suscitam a prescrio, bem como aqueles que ratificam a inexistncia de danos materiais.

De fato, irregularidades permeiam os autos. Mas, conforme alertado em sua pea de defesa, a hodierna anlise desses equvocos j no prescinde do exame, tambm, da Lei Complementar 464/2012, que encapsula a Lei Orgnica deste Tribunal de Contas. que tal espcie normativa, ao deliberar acerca de processos em trmite neste Tribunal, previu o instituto da prescrio, estabelecendo para tanto trs modalidades (e prazos) prescricionais, a saber: a prescrio decenal, a quinquenal e a trienal.

A prescrio trienal, prevista no pargrafo nico do art. 111, no se aplica aos processos que aqui tramitavam quando do incio da vigncia da supracitada Lei Complementar, de modo que sobre ela no teceremos maiores comentrios. A prescrio decenal, por outro lado, est prevista no art. 170, no instante em que aduz: "A ao punitiva do Tribunal referente s infraes ocorridas h mais de dez anos, contados da data da entrada em vigor desta lei, considera-se prescrita, salvo se j houver deciso condenatria".

Sendo assim, todos os processos que ingressaram nesta Casa de Justia e de Contas at a data de 07 de abril de 2002 (dez anos antes da vigncia da LC 464/2012), inexistindo irregularidades materiais (suficientemente aptas a configurar dano ao errio), esto alcanados pela dita prescrio decenal. Frise-se, por oportuno, que em tais hipteses no incidem as causas de interrupo e suspenso estabelecidas no art. 112 e 113 da Lei Complementar 464.

No outra a hermenutica proveniente da leitura dos artigos 433 e 434 do Regimento Interno desta Corte de Contas. O primeiro deles repete ipsis litreris a norma sufragada no caput do art. 170 da Lei Orgnica, apenas fazendo as adequaes de estilo. Seno vejamos: Art. 170 da LC 464/2012. A ao punitiva do Tribunal referente s infraes ocorridas h mais de dez anos, contados da data da entrada em vigor desta lei, considera-se prescrita, salvo se j houver deciso condenatria. Art. 433 do Regimento Interno. A ao punitiva do Tribunal referente s infraes ocorridas h mais de dez anos, contados da data da entrada em vigor da Lei Complementar n 464, de 2012, considera-se prescrita, salvo se j houver deciso condenatria. (Grifos acrescidos)

O art. 434, ao seu turno, alerta que devero ser observadas as causas de suspenso e interrupo na aferio dos prazos da prescrio quinquenal e trienal (previstas, respectivamente, no caput do art. 111 e no pargrafo nico desse mesmo artigo). Mas nada fala acerca da incidncia de tais hipteses sobre a contagem da prescrio decenal. Em outras palavras, mediante uma interpretao sistemtica e contrario sensu, facilmente chegamos ilao de que a prescrio decenal absoluta, no se submetendo a quaisquer causa de suspenso ou interrupo. Estar, verdade, sempre condicionada inexistncia de dano ao errio, mas, no havendo qualquer dano material, nenhuma das hipteses interruptivas ou suspensivas podero ser invocadas na tentativa de turbar o seu fluxo.

De modo diverso, a aferio dos prazos da prescrio quinquenal, que pode ser aplicada aos processos que aqui tramitavam quando da vigncia da Lei Complementar 464/2012, encontra-se adstrita s hipteses interruptivas e suspensivas. justamente esta a prescrio que encoberta o caso em apreo. Compulsando os autos e analisando o vasto percurso processualmente percorrido, verificamos que so dois os fatos juridicamente questionados: a celebrao do contrato, ocorrida em 01 de dezembro de 2005 e sua renovao, operada em 23 de novembro de 2006, com durao at 31 de maro de 2007.

Em que pese a notificao (fls. 58), ocorrida em 31 de maio de 2010 e a citao (fls 92) havida em 29 de dezembro de 2010 configurarem hipteses abstratas de interrupo da prescrio, conforme atesta o art. 112 da LC 464/2012, no especfico caso concreto, tais comunicaes no tm o condo de interferir (interromper ou suspender) a dita prescrio. Isso porque, conforme restou demonstrado, o responsvel pelas irregularidades apontadas o senhor Pedro Holanda Filho, diretor do rgo poca e que apenas foi citado em 17 de agosto de 2012, posteriormente ocorrncia da prescrio. que as comunicaes anteriormente realizadas foram direcionadas ao senhor Nelson Hermgenes de Medeiros Freire, ilegtimo para figurar no presente processo por ter assumido o cargo em data posterior aos fatos discutidos, no havendo, portanto, nexo de causalidade algum entre ele o objeto licitatrio ora vergastado.

Assim sendo, a citao e notificao de pessoas diversas do responsvel pelo fato cuja regularidade se discute no bojo processual no podem ser utilizadas para interrupo ou suspenso do prazo prescricional. Bem assim, considerando que a citao do verdadeiro responsvel ocorreu a posteriori da fictcia data da prescrio quinquenal (31 de maro de 2012), resta configurada a ocorrncia da prescrio intercorrente.

De l para c, inexistiram novos fatos que interferissem na dita prescrio, de forma que, agora sabemos, o instante prescricional do processo em comento operou-se mesmo em 31 de maro de 2012. Logo, somos obrigados a concluir que, no caso em riste, operou-se a prescrio quinquenal intercorrente, permitida pelo nosso regramento jurdico interno, mormente no art. 434 do regimento interno.

Deste modo, o balanar de olhos entre as os documentos ali acostados, informaes exaradas e as defesas apresentadas, acompanhados do inexorvel passar dos anos, nos revela que as irregularidades detectadas, cuja essncia meramente formal, esto alcanadas pela prescrio quinquenal prevista no referido caput do art. 111 da Lei Complementar 464/2012.

Destarte, decorrido o lapso temporal e inexistindo qualquer dano material ao errio, outra sada no resta que no seja o reconhecimento da Prescrio quinquenal, prevista no art. 111 da Lei Orgnica deste Tribunal de Contas, no instante em que disciplina: Prescreve em cinco anos a ao punitiva do Tribunal, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado." (Grifos acrescidos).

De fato, uma vez decorrido o tempo a que o dispositivo faz meno cessa a ao punitiva do tribunal. Ou seja, uma vez detectadas irregularidade formais e alcanado o lapso prescricional estabelecido, esgota-se o poder coercitivo do Tribunal em impor sanes administrativas. Prescreve-se, portanto, a pretensa ao do Tribunal de Contas no sentido de coagir, multar ou advertir um suposto infrator, em virtude de irregularidades formais.

Forte nessas razes, este Corpo Tcnico, atendendo ao despacho de fls. 146, relembra a irregularidade formal remanescente Informao 362/2011, mas reconhece e sugere a incidncia do instituto prescricional. Isto , uma vez admitida a existncia, apenas, de irregularidades formais, insuficientes a configurao de qualquer dano ao errio pblico e inexistindo quaisquer causas supervenientes de suspenso ou interrupo descritas nos artigos 112 e 113 de nossa Lei Orgnica, opinamos pelo Acatamento da defesa ofertada pelo senhor Pedro Holanda Filho, com o correlato reconhecimento da prescrio quinquenal encapsulada no caput do art. 111 da LC 464/2012, com o seu devido arquivamento e demais providncias de estilo. Elevada Considerao de Vossa Senhoria.

Natal/RN, 26 de fevereiro de 2013.GUDSON BARBALHO DO NASCIMENTO LEO

Inspetor de Controle Externo - Mat. 9965-1

Diretoria de Controle Externo da Administrao IndiretaPROCESSO: 017171/2009- TCINTERESSADO: Companhia Potiguar de Gs - POTIGASASSUNTO: Dispensa de Licitao (em atendimento dlg. 411/09-DAE)RELATOR: Marco Antnio de Moraes Rgo Montenegro

DESPACHO

Acato, integralmente, a informao 62/2013 - DAI, pelos seus fundamentos.

Encaminhando a presente considerao do Exmo. Senhor Conselheiro Relator para que, uma vez concordando com as razes expostas, possa a dotar as providncias de estilo, necessrias ao encaminhamento ao Ministrio Pblico atuante junto ao Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 35, II da Lei Orgnica (Lei Complementar 464/2012), conjugado com o art. 187 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas.

o que se apresenta no momento, salvo melhor juzo.

Natal, 26 de fevereiro de 2013.

WILTON DE CARVALHO COSTA

Diretor da DAI

Conforme sinaliza a clusula contratual quinta, s fls. 10.

Sobre o assunto, o art. 435, que compe o Captulo XVII (Das Disposies Finais e Transitrias) do novel Regimento Interno deste Tribunal de Contas, vaticina: "No se aplica o disposto no pargrafo nico do art. 111, da Lei Complementar n 464, de 2012, aos processos em tramitao na data da entrada em vigor da referida Lei."

Embora sejam dois os fatos relevantes, as datas que sero analisadas sob a luz da prescrio so, pelo menos, trs, visto que o contrato celebrado inicialmente em 01 de novembro de 2005 e renovado em 23 de novembro de 2006 gerou efeitos at a data de 31 de maro de 2007. Assim sendo, considerando-se a inexistncia de danos materiais e a no incidncia de quaisquer hipteses de suspenso ou interrupo da alegada prescrio, reconhec-la tarefa que se impe.

Art. 112. Interrompe-se a prescrio da ao punitiva:

I- pela notificao ou citao da parte, inclusive por meio de edital;

II - por qualquer ato inequvoco, que importe apurao do fato; e

III - pela deciso condenatria recorrvel

Art. 434. Aplica-se o disposto no caput do art. 111, da Lei Complementar n 464, de 2012, aos processos em tramitao no Tribunal, na data da entrada em vigor da referida Lei, que no se enquadrem na hiptese do art. 433 deste regimento.