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Advogado Carmino De Léo Neto: inúmeros contribuintes tiveram seu direitode defesa cerceado

30/03/2015 ­ 05:00

TJ­SP considera ilegal intimação feita apenas porDiário Oficial

Por Adriana Aguiar

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ­SP) tem considerado ilegal a intimação de contribuintes, em processosadministrativos tributários, realizada apenas pelo Diário Oficial Eletrônico do Estado. As decisões foram dadasem recursos envolvendo empresas que perderam prazo para defesa por não terem sido intimadas por meio doDomicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC), uma espécie de caixa postal para a comunicação entre as partes.

Quase todos os contribuintes de ICMS do Estado já foram obrigados a aderir ao DEC. A ferramenta para o envio denotificações e intimações eletrônicas começou a ser usada em meados de 2012. Contudo, a Fazenda paulistaargumenta que, independentemente da adesão ao mecanismo, as companhias têm que acompanhar aspublicações no Diário Oficial Eletrônico.

Recentemente, porém, a 8ª Câmara de Direito Público do TJ­SP acolheu a argumentação de uma indústria deplásticos que tinha perdido o direito de recorrer em um processo administrativo que discute, no Tribunal deImpostos e Taxas (TIT), autuação fiscal por não recolhimento de ICMS no valor de aproximadamente R$ 1milhão.

Em seu voto, o relator do caso, desembargador Manoel Ribeiro, destacou que a empresa, ao se cadastrar no DEC,recebeu mensagem de boas­vindas da Secretaria da Fazenda, na qual consta que "as empresas credenciadas noDEC estarão habilitadas em receber as comunicações oficiais dispensando­se a publicação no Diário Oficial doEstado". A mesma informação está no manual do DEC.

Porém, a Portaria da Coordenação da Administração Tributária (CAT) nº 198, de 2010, diferentemente prevê queos credenciados no DEC estão obrigados a observar as normas do processo eletrônico e que todas as publicaçõesserão feitas no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria da Fazenda.

Para o desembargador, a Lei Estadual nº 13.918, de 2009, que instituiu o DEC, não obriga o contribuinte aacompanhar também o Diário Oficial Eletrônico. E a exigência, segundo ele, não poderia ser estabelecida porportaria. "Assim, eleita a comunicação eletrônica do contribuinte credenciado pelo DEC, não é lícita acomunicação da decisão relativa à defesa administrativa no Diário Eletrônico, sem que haja prévio aviso no DECsobre alteração da via eleita", diz na decisão.

O julgado, de acordo com o advogado Carmino De Léo Neto, do escritório De Léo, Paulino e Machado Advogados,que representa a empresa no processo, é "um ótimo precedente". "Inúmeros contribuintes tiveram seu direito dedefesa cerceado com esse entendimento da Fazenda do Estado de São Paulo", afirma. "Fica difícil para pequenas emédias empresas, que não têm advogado constituído, acompanharem diariamente o DEC e o Diário OficialEletrônico."

Uma decisão da 1ª Câmara de Direito Público do tribunal paulista, proferida no fim do ano passado, tambémassegurou o mesmo direito a uma empresa de equipamentos industriais. De acordo com o relator, desembargadorVicente Abreu Amadei, a falta de comunicação no DEC ofende o princípio da ampla defesa. "Resultou em prejuízoao contribuinte, na medida que foi truncada sua faculdade de recurso na esfera administrativa", afirma. Com oentendimento, foi anulada decisão administrativa que não tinha admitido o recurso do contribuinte.

Segundo a decisão, "de fato, a administração pública pode eleger, em cada caso específico, a via de comunicaçãoque melhor atende ao seu interesse; mas, uma vez eleita uma via, não lhe é lícito, unilateral e arbitrariamente,mudar a via eleita sem prévia notícia ao administrativo, colhendo­o de surpresa, em nítido descolamento aosprincípios da lealdade e da boa­fé".

O caso, de acordo com o advogado da empresa, Ricardo Ferreira Toledo, do Ferreira e Santos AdvogadosAssociados, envolve um auto de infração sobre ICMS de aproximadamente R$ 800 mil. "Esse procedimento daFazenda viola a ampla defesa e o contraditório, previstos na Constituição. A empresa não foi notificada comodeveria e em consequência disso perdeu o prazo para recorrer", diz.

Na decisão, o desembargador afirma ainda que não faltam precedentes no Tribunal de Justiça a favor doscontribuintes. E cita uma outra decisão de setembro do ano passado, da 10ª Câmara de Direito Público. Nessecaso, o relator, desembargador Marcelo Semer, diz que "a administração pública também feriu o princípio dasegurança jurídica ao não proceder ao comportamento que, por decorrência legal, dela se esperava".

No início da implantação do DEC, alguns contribuintes foram à Justiça e conseguiram autorização para reabrirprocessos administrativos com a alegação de que foram fiscalizadas de forma presencial e intimadas somente pormeio eletrônico. Agora, a queixa é de que essas comunicações não têm ocorrido pela nova ferramenta.

Procurada pelo Valor, a Secretaria da Fazenda de São Paulo informou por nota que as decisões do TJ­SP adotamcomo fundamento a Lei nº 13.918, de 2009, que instituiu o DEC. Mas como essa é uma lei específica, acrescentou,deveria prevalecer a lei geral, no caso, a Lei nº 13.457, de 2009 ­ que dispõe sobre o processo administrativotributário.