UNIVERSIDADE METODISTA DE SÃO PAULO

FACULDADE DE HUMANIDADES

CURSO DE DIREITO

ELIANE MOREIRA MARQUES – RA 216826

MARIA CRISTINA DE ARRUDA – RA 210690

RENATO CONTE GARCIA – RA 194711

ROBERTO FRIAS FILHO – 224217

RODRIGO PALUDETE MOLINA HERNANDES – RA 217354

DIREITO PROCESSUAL PENAL – AS GARANTIAS DE

LIBERDADE E A PRISÃO NO PROCESSO PENAL

SÃO BERNARDO DO CAMPO

2014

ELIANE MOREIRA MARQUES – RA 216826

MARIA CRISTINA DE ARRUDA – RA 210690

RENATO CONTE GARCIA – RA 194711

ROBERTO FRIAS FILHO – 224217

RODRIGO PALUDETE MOLINA HERNANDES – RA 217354

DIREITO PROCESSUAL PENAL – AS GARANTIAS DE

LIBERDADE E A PRISÃO NO PROCESSO PENAL

Trabalho acadêmico apresentado ao Curso

de graduação à Universidade Metodista de

São Paulo, Faculdade de Humanidades,

Curso de Direito, como requisito parcial

para obtenção de aprovação na disciplina

Direito Processual Penal I, referente ao

quinto semestre do referido curso.

Orientação: Prof. José Vilmar da Silva

SÃO BERNARDO DO CAMPO

2014

SUMÁRIO INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 1

1 BREVE ESBOÇO HISTÓRICO ..................................................................................................... 1

2 DA LIBERDADE ............................................................................................................................... 2

2.1 DEFINIÇÃO FILOSÓFICA E SOCIOLÓGICA ........................................................................ 2

2.1.1 TRÊS GRANDES CONCEPÇÕES FILOSÓFICAS DA LIBERDADE............................................... 3

2.1.2 AS CONCEPÇÕES DE ARISTÓTELES E DE SARTRE ................................................................. 4

2.1.3 A CONCEPÇÃO ÉTICA QUE UNE NECESSIDADE E LIBERDADE .............................................. 5

2.1.4 A LIBERDADE COMO POSSIBILIDADE OBJETIVA ...................................................................... 6

2.1.5 LIBERDADE E POSSIBILIDADE OBJETIVA .................................................................................. 7

2.1.6 NÃO SOMOS LIVRES APESAR DO MUNDO, MAS GRAÇAS A ELE .......................................... 8

2.2 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DE LIBERDADE ............................................................ 8

2.2.1 DA LIBERDADE PROVISÓRIA E DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES .................................. 9

2.2.2 DA LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA ............................................................................. 10

2.2.3 DA FIANÇA ................................................................................................................................. 12

2.2.4 O HABEAS CORPUS .................................................................................................................. 13

3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ...................................................................... 15

4 FUNÇÃO JURÍDICO-SOCIAL DA PENA .................................................................................. 17

5 DA PRISÃO NO PROCESSO PENAL ....................................................................................... 19

5.1 DOS TIPOS DE PRISÃO E SUAS ESPÉCIES ..................................................................... 19

5.1.1 PRISÃO PENAL .......................................................................................................................... 19

5.1.2 PRISÃO PROCESSUAL PROVISÓRIA OU CAUTELAR .............................................................. 19

5.1.2.1 PRISÃO EM FLAGRANTE ........................................................................................................ 20

5.1.2.2 PRISÃO TEMPORÁRIA ............................................................................................................ 21

5.1.2.3 PRISÃO PREVENTIVA ............................................................................................................. 23

CONCLUSÃO ..................................................................................................................................... 26

REFERÊNCIAS ................................................................................................................................. 27

Patrono do Grupo: ALBERTO SILVA FRANCO ........................................................................... 29

1

INTRODUÇÃO

Ao falarmos de Garantias de Liberdade, falamos de um Direito Constitucional

Fundamental, consagrado no Caput, do Artigo 5º da Carta Constitucional, que prevê:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

Ao tempo em que a Constituição, no Artigo 5º, prevê o direito a Liberdade como

Direito e Garantia Fundamental, no mesmo Artigo, no inciso XLVI, alínea “a”,

enuncia a Pena Privativa ou Restritiva de Liberdade.

Ora, se no caput do Artigo temos a Liberdade como Direito Fundamental e, no

mesmo Artigo, temos a criação de Pena Restritiva de Liberdade, não temos,

aparentemente, um conflito de Normas Constitucionais? Como isto repercute no

cotidiano dos Brasileiros? Quais são as Garantias de Liberdade? Como funciona e o

que é a Prisão no Processo Penal Brasileiro? Qual é a relação entre a Liberdade de

Ir e Vir e o Habeas Corpus?

O presente trabalho tem por finalidade o explanar cada uma dessas questões,

visando solucionar esclarecer cada conceito individualmente, através de uma

exploração histórica, social e jurídica do tema em epígrafe.

1 BREVE ESBOÇO HISTÓRICO

O homem é, por excelência, um ser de relações sociais. A todo instante, o

homem se socializa, seja em seu trabalho, ou no seu lazer, e, por consequência

desta socialização necessária, a civilização evolui, em termos de economia,

tecnologia, ciência, consumo, e, sobretudo, nas relações humanas.

Além desta natureza social do ser humano, temos que todos os homens

pensam e agem de formas diferenciadas e, dentro de sua cultura e percepção do

mundo, cada homem tem uma maneira individual de responder a alguma

circunstância específica – e isso é o pluralismo de conceitos e de ideias.

Assim, como nenhum homem age de maneira igual, as civilizações, ao longo

dos séculos, precisaram formar regras e meios de controle social para que a

2

existência da espécie humana fosse viável e, deste modo, cada sociedade, de cada

época, adotou um sistema de controle social e uma forma de repelir ações nocivas

ao convívio humano, com o firme propósito de chegar ao que se conhece por “paz

social”.

A paz social, que hoje se busca através de penas, com a intenção de

readaptação social, em momentos mais arcaicos da história, era buscada através do

castigo, completamente diferente do quadro que possuímos atualmente, no

Ocidente.

Anota, brilhantemente, Guilherme Nucci: “O Ser Humano sempre viveu em

estado de associação, na busca incessante do atendimento de suas necessidades

básicas, anseios, conquistas e satisfação. E desde os primórdios violou as regras de

convivência, ferindo os semelhantes e a própria comunidade onde vivia, tornando

inexorável a aplicação de uma punição. Sem dúvida, não se entendiam as variadas

formas de castigo como se fossem penas, no sentido técnico-jurídico que hoje

possuem, embora não passassem de embriões do sistema vigente”.

Com o advento do iluminismo e dos ideais da Revolução Francesa, a revisão

sobre os valores sociais do homem trouxe a tona preocupações que antes nunca

houvera sido cogitadas, e a sociedade, em todos os aspectos, passou por uma

evolução na consciência coletiva, inclusive, sobre o sistema penal.

A prisão, então, passou a ser o modelo adotado pela maior parte do mundo

ocidental, como uma forma de retribuição a um ato socialmente danoso, e evoluiu ao

ponto de se tornar um meio de readaptação social do indivíduo.

2 DA LIBERDADE

2.1 DEFINIÇÃO FILOSÓFICA E SOCIOLÓGICA

Filosoficamente, a questão da liberdade se apresenta de dois pares de

opostos: o par necessidade-liberdade e o par contingência-liberdade.

3

O par necessidade-liberdade também pode ser formulado em termos

religiosos, como fatalidade-liberdade, e em termos científicos, como determinismo-

liberdade.

Necessidade é o termo filosófico empregado para referir-se ao todo da

realidade, existente em si e por si, que age sem nós e nos insere em sua rede de

causas e efeitos, condições e consequências.

Fatalidade é o termo religioso usado quando pensamos em forças

transcendentes superiores às nossas e que nos governam, quer o queiramos ou

não.

Determinismo é o termo científico empregado, a partir do século XIX, para

referir-se às relações causais necessárias que regem a realidade conhecida e

controlada pela ciência e, no caso da ética, para referir-se ao ser humano como

objeto das ciências naturais (química e biologia) e das ciências humanas ( sociologia

e psicologia), portanto, como simplesmente determinado pelas leis e causas que

condicionam seus pensamentos, sentimentos e ações, tornando a liberdade ilusória.

O par contingência-liberdade também pode ser formulado pela oposição

acaso-liberdade. Contingência ou acaso significam que a realidade é imprevisível e

mutável, impossibilitando deliberação e decisão racionais, definidoras da liberdade.

Necessidade, fatalidade, determinismo significam que não há lugar para a liberdade,

porque o curso das coisa se de nossa vida já está fixado, sem que nele possamos

intervir. Contingência e acaso significam que não há lugar para a liberdade, porque

não há curso algum das coisas e de nossa vida sobre o qual pudéssemos intervir.

2.1.1 TRÊS GRANDES CONCEPÇÕES FILOSÓFICAS DA LIBERDADE

Na história das ideias ocidentais, necessidade e contingência foram

representadas por figuras da mitologia.

As teorias éticas procuram sempre enfrentar o duplo problema da

necessidade e da contingência, definindo o campo da liberdade possível.

4

2.1.2 AS CONCEPÇÕES DE ARISTÓTELES E DE SARTRE

A primeira grande teoria filosófica da liberdade é exposta por Aristóteles em

sua obra Ética a Nicômaco e, com variantes, permanece através dos séculos

chegando até o século XX , quando foi retomada por Sartre. Nessa concepção, a

liberdade se opõe ao que é condicionado externamente (necessidade) e ao que

acontece sem escolha deliberada (contingência).

Diz Aristóteles que é livre aquele que tem em mesmo o princípio para agir ou

não agir, isto é, aquele que é causa interna de sua ação ou da decisão de não agir.

A liberdade é concebida como o poder pleno e incondicional da vontade para

determinar a si mesma, ou seja, para autodeterminar-se. É pensada, também, como

ausência de constrangimentos externos e internos, isto é, como uma capacidade

que não encontra obstáculos para se realizar nem é forçada por coisa alguma para

agir. Trata-se da espontaneidade plena do agente, que dá a si mesmo os motivos e

os fins de sua ação sem ser constrangido ou forçado por nada e por ninguém.

Como disseram os filósofos posteriores a Aristóteles, a inteligência inclina a

vontade para uma certa direção, mas não a obriga nem a constrange, tanto assim

que podemos agir na direção contrária à indicada pela inteligência ou razão. É por

ser livre e incondicionada que a vontade pode segui ou não os conselhos da

consciência. A liberdade será ética quando o exercício da vontade estiver em

harmonia com a direção apontada pela razão.

Em sua obra O ser e o nada, o filósofo francês Jean-Paul Sartre levou essa

concepção ao ponto limite. Para Sartre, conformar-se é uma decisão livre, tanto

quanto não se resignar nem se conformar, lutando contra as circunstâncias. Quando

dizemos que não podemos fazer alguma coisa porque estamos fatigados, a fadiga é

uma decisão nossa, tanto assim que uma outra pessoa, nas mesmas circunstâncias,

poderia decidir não se sentir cansada e agir. Da mesma maneira, quando dizemos

estar enfraquecidos e por isso não temos força para fazer alguma coisa, a fraqueza

é uma decisão nossa, pois uma outro poderia, nas mesmas circunstâncias, não se

5

considerar fraco e agir. Assim também quando dizemos que numa dada situação

não há o que fazer, esse abandono da ação é uma decisão nossa.

O que Sartre pretende dizer? Que, para os humanos, a liberdade é como a

necessidade e a fatalidade, ou seja, não podemos escapar dela. É ela que define a

humanidade dos humanos, sem escapatória.

2.1.3 A CONCEPÇÃO ÉTICA QUE UNE NECESSIDADE E LIBERDADE

A segunda concepção de liberdade foi, inicialmente, desenvolvida por uma

escola de filosofia do período helenístico, o estoicismo. Essa concepção, modificada

em vários aspectos, ressurge no século XVII com Espinosa e, no século XIX, com

Hegel. Nela é conservada a ideia aristotélica de que a liberdade é a

autodeterminação, assim como é conservada a ideia de que é livre aquele que age

sem ser forçado nem constrangido por nada nem por ninguém e, portanto, age

impulsionado espontaneamente por uma força interna própria. No entanto,

diferentemente de Aristóteles e de Sartre, esses filósofos não situam a liberdade no

ato de escolha realizado pela vontade individual separada da necessidade e oposta

a ela, mas a colocam na atividade de cada um enquanto parte de um todo

necessário, o qual age livremente porque age necessariamente.

Essa concepção não mantém a oposição entre liberdade e necessidade, mas

afirma que a necessidade (as leis da natureza, as normas e as regras da cultura, as

leis da história) é a maneira pela qual a liberdade do todo se manifesta. Em outras

palavras, a totalidade é livre porque se põe a si mesma na existência e define por si

mesma as leis e as regras de sua atividade; e é necessária porque tais leis e regras

exprimem necessariamente o que ela é e faz. Liberdade não é escolher e deliberar,

mas agir ou fazer alguma coisa em conformidade com a natureza do agente que, no

caso, é o todo.

O que é, então, a liberdade humana enquanto o homem é uma parte

constituída pelo todo e que age no interior do todo?

São duas as respostas a essa questão: A primeira (dada pelos estoicos e por

Hegel) afirma que o todo é racional e que suas partes também o são, sendo livres

6

quando agirem em conformidade com as leis do todo, para o bem da totalidade. A

segunda (dada por Espinosa) afirma que as partes são de mesma essência que o

todo e, portanto, são racionais e livres como ele, dotadas de força interior para agir

por si mesmas, de sorte que a liberdade é tomar parte ativa na atividade do todo.

Tomar parte ativa significa, por um lado, conhecer as condições estabelecidas pelo

todo, conhecer suas causas e o modo como determinam nossas ações, e, por outro,

graças a tal conhecimento, não ser um joguete das condições e causas que atuam

sobre nós, mas agir sobre elas também. Não somos livres para escolher tudo, mas o

somos parta fazer tudo quanto esteja de acordo com nosso ser e com nossa

capacidade de agir, graças ao conhecimento que possuímos de nós mesmos e das

circunstâncias em que vamos agir.

O homem livre como indivíduo livre faz sua aparição na história em dois

momentos sucessivos nos quais o segundo momento depende do primeiro. O

primeiro momento é o do surgimento do homem cristão ou o surgimento da

interioridade cristã, que descobre a consciência como Consciência de si; o segundo

momento, decorrente do desenvolvimento interno do cristianismo, é o do surgimento

da individualidade raciona moderna ou do indivíduo como consciência de si reflexiva,

isto é, como razão e vontade independentes da natureza ou da necessidade natural

e independente da coação de autoridades externas na definição de seu pensamento

e de sua vontade.

2.1.4 A LIBERDADE COMO POSSIBILIDADE OBJETIVA

Além das concepções anteriores, existe ainda uma terceira concepção, que

procura unir elementos das outras duas outras. Afirma, como a segunda, que não

somos um poder incondicional de escolha entre quaisquer possíveis, mas que

nossas escolhas são condicionadas pelas circunstâncias naturais , psíquicas,

culturais e históricas em que vivemos, isto é, pela totalidade natural e cultural em

que estamos situados. Afirma, como a primeira, que a liberdade é um ato de

decisão e escolha entre vários possíveis. Todavia, não se trata da liberdade de

7

querer alguma coisa e sim (como já dizia Espinosa) de fazer alguma coisa. Somos

livres para fazer alguma coisa quando temos o poder para fazê-la.

Essa terceira concepção da liberdade, que encontramos em pensadores

marxistas e em pensadores vindos da fenomenologia e do existencialismo introduz a

noção de possibilidade objetiva. O possível não é apenas alguma coisa sentida ou

percebida subjetivamente por nós, mas é também e sobretudo alguma coisa inscrita

objetivamente no seio da própria necessidade, indicando que o curso de uma

situação pode ser mudado por nós, em certas direções e sob certas condições. A

liberdade é a capacidade para perceber tais possibilidades e o poder para realizar

aquelas ações que mudam o curso das coisas, dando-lhe outra direção ou outro

sentido.

2.1.5 LIBERDADE E POSSIBILIDADE OBJETIVA

A liberdade é a consciência simultânea das circunstâncias existentes e das

ações que, suscitadas por tais circunstâncias, nos permitem ultrapassá-las, dando-

lhes outro rumo e um novo sentido, que não teriam sem a nossa ação. Embora

qualquer um de nós, em nossa vida cotidiana, seja capaz desses atos de liberdade,

não há dúvida de que há momentos, na história, em que esses atos aparecem de

forma grandiosa e exemplar, constituindo aquilo que chamamos de “ações de

heróis”.

Nosso mundo, nossa vida e nosso presente formam um campo de condições

e circunstâncias que não foram escolhidas nem determinadas por nós e em cujo

interior nos movemos. No entanto, esse campo é temporal: teve um passado, tem

um presente e terá um futuro cujos vetores ou direções já podem ser percebidos ou

mesmo adivinhados como possibilidades objetivas. Diante desse campo,

poderíamos assumir duas atitudes: ou a ilusão de que temos poder para muda-lo em

qualquer direção que desejarmos, ou a resignação, que nos leva a dizer que nada

podemos fazer.

8

2.1.6 NÃO SOMOS LIVRES APESAR DO MUNDO, MAS GRAÇAS A ELE

A liberdade é a capacidade para darmos um sentido novo ao que parecia

fatalidade, transformando a situação de fato numa realidade nova, criada por nossa

ação. Essa força transformadora, que torna real o que era somente possível e que

se achava apenas latente como possibilidade, é o que faz surgir uma obra de arte,

uma obra de pensamento, uma ação heroica, um movimento antirracista, uma luta

contra a discriminação sexual ou de classe social, uma resistência à tirania e a

vitória contra ela.

O possível não é pura contingência ou acaso. O necessário não é fatalidade

bruta. O possível é o que se encontra aberto no coração do necessário e que nossa

liberdade agarra para fazer-se liberdade. Nosso desejo e nossa vontade não são

incondicionados, mas os condicionamentos não são obstáculos à liberdade e sim o

meio pelo qual ela pode exercer-se.

Se nascemos numa sociedade que nos ensina certos valores morais – justiça,

igualdade, veracidade, generosidade, amizade, direito à felicidade – e, no entanto,

impede a concretização deles porque está organizada e estruturada de modo a

impedí-los, o reconhecimento da contradição entre o ideal e a realidade é o primeiro

momento da liberdade e da vida ética como recusa da violência. O segundo

momento é a busca das brechas pelas quais possa passar o possível, isto é, uma

outra sociedade que concretize no real aquilo que a nossa propõe no ideal. O

terceiro momento é o da nossa decisão de agir e da escolha dos meios para a ação.

O último momento da liberdade é a realização da ação para transformar um possível

num real, uma possibilidade numa realidade.

2.2 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DE LIBERDADE

9

A Constituição Federal de 1988 empalmou em seu Título II o tema “Dos

Direitos e Garantias Fundamentais”, indicando expressamente o rol de institutos

jurídicos que integram, no plano do direito positivo, essa categoria.

Os Direitos Fundamentais constituem uma categoria jurídica,

constitucionalmente erigida e vocacionada à proteção da dignidade humana em

todas as dimensões, prestando-se ao resguardo do ser humano na sua liberdade

(direitos e garantias individuais), nas suas necessidades (direitos econômicos,

sociais e culturais) e na sua preservação ( direitos à fraternidade e à solidariedade).

Os direitos e garantias fundamentais elencados no Título II da Constituição Federal

apresentam a seguinte divisão: Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e

Coletivos); Capítulo II (Dos Direitos Sociais); Capítulo III (Da Nacionalidade);

Capítulo IV (Dos Direitos Políticos) e Capítulo V (Dos Partidos Políticos). Ao anunciar

na cabeça do Art. 5º da CF, a garantia dos direitos individuais e coletivos, ficariam

protegidas a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, nos termos

lá especificados nos seus incisos.

2.2.1 DA LIBERDADE PROVISÓRIA E DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES

A liberdade provisória substitui, contrapõe a prisão processual, isto é, de

modo antecedente, há fundamento para a prisão provisória ,portanto esta não pode

ser efetivada ou relaxada se existir uma das situações de liberdade provisória. Toda

essa explicação é desnecessária porque a liberdade definitiva ou pura é essa que

todos temos não sujeitos á coação processual. A lei considera a prisão processual

desnecessária porque os casos de liberdade provisória tem que anteceder sempre

uma hipótese de prisão provisória, que é substituída por ela. Do mesmo modo que

os casos de prisão provisória trazem a presunção da necessidade, os de liberdade

provisória trazem a de desnecessidade, em primeiro plano como foi dito para a

prisão, essas presunções não são absolutas. Os doutrinadores costumam separar

os casos de liberdade provisória em liberdade provisória obrigatória e liberdade

provisória facultativa. Os casos de liberdade que o acusado se livra

independentemente de fiança e os de fiança seriam obrigatórios, e facultativos os do

10

Art. 310 do CPP e seu Parágrafo Único, nos casos em que o acusado não pode

prestá-la porque é pobre, e os de liberdade durante o recurso da pronúncia e da

sentença condenatória recorrível, Art. 413, § 3º (com a redação dada pela Lei nº

11.689/06) e Art. 387, §1º(com redação dada pela Lei nº 11.719/08, e com a nova

numeração dada pela Lei nº 12.736/2012), respectivamente. A seguinte lei usa o

termo “pode”, então há um certo grau de discricionariedade na concessão.

Entretanto essa distinção se torna incabível, porque se está presente a legalidade da

situação, a liberdade é um direito do acusado. O juiz após verificar as circunstâncias

legais das situações que podem ser de maior ou menor complexidade, não terá ele

outra opção a não ser conceder a liberdade, que é uma obrigatoriedade, sob pena

de coação ilegal, corrigível por meio de habeas corpus.

Há de se fazer uma distinção entre relaxamento do flagrante ou revogação da

prisão preventiva, porque nesses casos é devolvido ao acusado à condição de

liberdade pura pelo motivo ser considerado ilegal ou insubsistente, já na liberdade

provisória o motivo da prisão é válido, mas é substituída por aquela.

O acusado permanece sob uma causa de prisão que fica suspensa e,

consequentemente, pode ser revigorada com a revogação da liberdade provisória se

houver razão legal para isso.

2.2.2 DA LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA

Se não houver flagrante ou se ocorrer a hipótese da Lei nº 9099/95 em que se

lavra um termo circunstanciado que o acusado se compromete de comparecer em

audiência perante o juiz, este permanece em liberdade pura.

No caso da prisão em flagrante se esta se efetivar, o juiz irá se questionar se

o acusado estivesse solto seria o caso de decretar a prisão preventiva, se ele

concluir que sim, porque a prisão é necessária a ordem pública, instrução criminal

ou garantia da aplicação da pena, ele transformará o flagrante em prisão preventiva

se concluir que não, porque inexiste qualquer um desses motivos, relaxará a prisão.

Neste último caso é pressuposto necessário que o flagrante seja válido, porque se

11

não for, deve ser anulado, devolvendo-se ao acusado a liberdade pura e

incondicionada.

A prática de prisão preventiva ad cautelam (por cautela, prevenção), não terá

cabimento porque há dúvida quanto a legalidade do flagrante, não existe meio-termo

ou dúvida possível, se o flagrante for válido e for convertido em preventiva, a prisão

será mantida até a sentença, se não for válido, deve ser anulado, se for válido e o

caso é de outra medida cautelar, essa pode ser imposta e pode não implicar prisão,

encontrando-se, então, o acusado em liberdade provisória.

O acusado que deixar de comparecer em qualquer ato do processo ou surgir

motivo de preventiva terá esse o benefício revogado, revigorando – se a ordem de

prisão. O sistema abomina a prisão processual obrigatória, por isso, está

perfeitamente adequado aos princípios do processo penal.

Os artigos 413, § 3º ( com a redação dada pela Lei nº 11.689/2006) e 387, §

1º (com redação dada pela Lei nº 11.719/08, e com a nova numeração dada pela Lei

nº 12.736/12), autorizam a liberdade para aguardar o julgamento do júri ou aguardar

o julgamento pelo tribunal pela necessidade, ou não da ordem pública. As leis

especiais em consonância com o espírito repressivo da constituição mais acentuado

em relação a crimes considerados hediondos ou que merecem especial repulsa,

preveem a condição de o acusado se recolher a prisão para recorrer, prevalece a do

texto legal, não esquecendo porém, que essa presunção é relativa, pois o juiz pode

fundamentando, conceder o direito á liberdade provisória.

A parte geral do código penal e lei de execução penal instituída a partir de

1984 acabaram trazendo algumas dificuldades sistemáticas quanto a liberdade após

sentença condenatória.

O nosso sistema é coerente com o princípio da presunção de inocência, no

sentido de que o acusado será considerado culpado após sentença transitado em

julgado.

Tentando compatibilizar as leis que tem uma diferença de quase 40 anos,

podemos aventar a hipótese de uma liberdade provisória especial. Os requisitos que

são usados no sursis, são também usados para suspender a sentença condenatória,

com a mesma possibilidade de revogação se houver motivo para a preventiva.

12

2.2.3 DA FIANÇA

Quando houver prisão em flagrante, pronúncia ou condenação recorrível, se

for possível prestar fiança pelo crime cometido, o preso será posto em liberdade

assim que pagar a fiança, se o mesmo não prestar a fiança este permanecerá preso,

desde que não seja caso de liberdade sem fiança e nem das medidas cautelares

previstas no art. 319, seguindo os critérios do art. 282 do CPP.

A fiança deve ser feita em depósito com dinheiro ou valores feito pelo

acusado ou em seu nome, nos casos previstos em lei, obedecendo os

procedimentos de direito financeiro e as normas que dizem respeito aos depósitos

judiciais, o valor é fixado pelo juiz que conceder a fiança segundo as faixas

existentes em relação a maior ou menor gravidade da infração, conforme o art. 325

do CPP sempre observando as condições financeiras, vida pregressa,

circunstâncias de sua periculosidade, e a importância provável de custas

processuais, importância essa que poderá ser reduzidas até o máximo de dois

terços ou aumentadas em até o décuplo.

O art. 350 diz que no caso que couber fiança, mais o réu for pobre, o juiz

poderá conceder-lhe a liberdade provisória, mas este se sujeitará as obrigações

constantes dos arts. 327 e 328 do CPP.

Tratando-se de crimes contra a economia popular e sonegação de impostos

esse valor será mais elevado, de acordo com a Lei nº 8.035/90, valor esse que

poderá ser diminuído até nove décimos ou aumentado até décuplo. O valor da fiança

é atualizado pela variação de índice oficial.

Cabendo a fiança está será concedida imediatamente depois de lavrado o

flagrante, mas poderá ser concedida no decorrer do processo, até o trânsito em

julgado da sentença, esta será concedida independente de audiência do ministério

público, que terá vista do processo em seguida para requerer o que é de direito ou

recorrer em sentido estrito (art. 581 do CPP) da decisão judicial.

Se houver demora ou recusa na concessão de fiança pela autoridade policial

o preso ou qualquer pessoa que ele autorize poderá mediante petição prestá-la

diretamente ao juiz, que irá decidir após ouvir a autoridade policial, cabendo recurso

no sentido estrito diante a negativa do pedido ou do ministério público, ma s isso não

13

é possível em relação a autoridade policial ,porque esta não faz parte do processo e

não tem capacidade postulatória, no caso de não concessão da fiança nos casos

que a lei determina, poderá o preso pedir a impetração de habeas corpus.

A fiança só poderá ser concedida pela autoridade policial apenas nos casos

de que a infração penal é punida com pena privativa de liberdade máxima não

ultrapassando a 4 anos, nos demais casos terá que ser requerida ao juiz, que

decidirá em 48 horas podendo este aplicar uma das medidas cautelares ou

converter em flagrante em prisão preventiva.

Os casos que não pode ser concedida a fiança estão elencados nas Leis

12.403, de 04/05/11 e seus incisos I, II, III, IV, V, VI e VII, nas hipóteses de exclusão

por disposição especial da lei, como o da contravenção de aposta de corrida de

cavalos fora de hipódromo (Art. 9º, § 2º da Lei nº 7.291, de 19-12-1984) e os crimes

contra o sistema financeiro (Art. 31 da Lei nº 7.492, de 16/06/86, Inciso VII com

redação determinada pela Lei nº 12.403, de 4-5- 2011).

As outras medidas cautelares estão previstas nos artigos 319 e 320 do CPP,

com redação dada pela Lei nº 12.403/2011.

2.2.4 O HABEAS CORPUS

O habeas corpus é originário da Magna Carta, mas foi consagrado nas

declarações universais de direitos, é o remédio mais eficiente para corrigir o abuso

de poder que comprometer a liberdade de locomoção, este está definido no art. 5º,

LXVIII da Constituição Federal Brasileira de 1988.

O próprio nome do habeas corpus já dá os contornos básicos do instituto, que

significa tome o corpo, que quer dizer submeta-se o paciente á vista do juiz para que

verifique a coação e o liberte se for o caso.

Esse instituto protege a liberdade física, e sua finalidade é proteger a

liberdade de locomoção, a liberdade de ir e vir, natural e primária, sempre que for

ameaçada pelo ato ilegal ou abusivo. O cabimento legal encontra-se regulado nos

artigos 647 e 648 do CPP, além de nos atentarmos aos artigos da Constituição

Federal (Art. 5º, LXVIII, LXIX, LLXXVII; art. 102, Inciso I, alíneas d e i, e Inciso II, a,

14

art. 105, Inciso, alínea c, Inciso II, alínea a, art. 108, Inciso I, alínea d, art. 109, Inciso

VII, art. 121, §§ 3º, 4º, Inciso V e art. 42, § 2º ), Esse rol não é taxativo.

Tem se discutido se a natureza jurídica do habeas corpus se é recurso ou

ação autônoma, mas é dominante que este ao ser impetrado é verdadeira ação,

mesmo que tenha por objeto impedir a coação ilegal da própria autoridade judiciária.

O habeas corpus é um pedido autônomo e originário, que se desenvolve por

procedimento independente, tendo como pretensão corrigir a violência à liberdade,

que pode ou não decorrer de um processo.

O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer um do povo, pode uma

pessoa impetrar por outra , o ministério público ou de ofício pelo próprio órgão

jurisdicional. Essa medida é dirigida contra a autoridade coatora por ato pessoal seu

em relação a aquele que se encontra preso, ou aquele que determinou a restrição

da liberdade, mas como foi dito no início esse rol do código de processo penal não é

taxativo, portanto qualquer outra coação á liberdade de locomoção, imediata ou

mediata, acaba gerando a possibilidade de habeas corpus. Porém é legitima a

restrição de liberdade quando a prisão decorre de flagrante legalmente caracterizado

ou de ordem de autoridade judiciária competente, fundada em processo penal ou

procedimento considerado suficiente pela lei, para isso devem ser respeitados os

prazos legalmente admitidos desde a prisão em flagrante até a sentença

condenatória, se excedidos esses prazos, salvo motivo justo, a prisão em flagrante

se tornará ilegal.

O juiz deverá relaxar a prisão por habeas corpus igualmente ilegal e quando

já cumprido o tempo de pena fixado na sentença. Neste caso para se calcular a

pena deverá ser levada em consideração toda as normas da detração penal, enfim a

impetração do habeas corpus se aplica em vários casos de coação a liberdade. O

procedimento do habeas corpus é rápido e eficiente, tem preferência sobre todos os

demais, em primeira e segunda instância, para que sejam julgados rapidamente.

É competente para o processo e julgamento da medida a autoridade superior

à que determinou a coação, nos tribunais deve se respeitar os artigos 102 e 105 da

Constituição Federal.

Quando houver a concessão de habeas corpus em primeira instância, o juiz

deverá recorrer de ofício, para reexame do processo pelo tribunal, se for o caso,

15

determinar a responsabilização da autoridade coatora, quando verificar o abuso de

poder.

Quando negado por sentença o habeas corpus não faz coisa julgada,

podendo ser impetrado novamente. Quando impetrado em segunda instância adota

o procedimento do decreto lei n º 552 de 25 de abril de 1990, no qual prevê vista ao

MP após a apresentação das informações, podendo o representante do mesmo

manifestar-se oralmente no julgamento. Os recursos utilizados no processo de

habeas corpus estão no art. 581, X e ao recurso ordinário constitucional.

3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O Princípio da Presunção de Inocência, ou Princípio do Estado de Inocência,

ou até Presunção de Não Culpabilidade, é um princípio processual consagrado pela

nossa Carta Constitucional, no inciso LVII, do Artigo 5º, que prevê que “ninguém

será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal

condenatória”.

Tal princípio não encontra respaldo tão somente na Constituição Federal do

Brasil, mas também na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, artigo

XI, 1, que dispõe: “Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser

presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a

lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias

necessárias à sua defesa”, também vemos o mesmo princípio consagrado no Pacto

de San José da Costa Rica, em seu artigo 8º, 2: “Toda pessoa acusada de delito tem

direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua

culpa”.

O Princípio em questão é de importância sumária para a existência de um

Estado Democrático de Direito, pois cabe àquele que acusa o ônus de provar sua

acusação, a modo que não possam remanescer dúvidas acerca da autoria de

determinado ato delituoso.

Como cabe ao Estado figurar no polo ativo da Ação Penal, através do

Ministério Público, o mesmo deve possuir aparelhos para provar a culpabilidade do

16

agente, através dos instrumentos investigatórios da Polícia Judiciária. Se caso

coubesse ao réu o ônus de provar sua inocência, estaríamos de volta às ordalias.

O Estado Brasileiro, assim, visa repelir abusos por parte dos Órgãos Policiais

ou Judiciários, exigindo que, para que se possa condenar alguém, haja a

necessidade de provas concretas, não somente de “elementos informativos colhidos

na investigação” (Art. 155, CPP), e para o seu convencimento, poderá requerer

diligências ainda antes da ação penal (Art. 157, CPP), tudo para que o juiz seja

extremamente preciso em sua decisão.

Tais fatos podem também ser ilustrados por princípios explicitamente

legalistas que Norteiam o Direito Penal Brasileiro, e que, por sua vez, também visam

repelir abusos:

Legalidade: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia

cominação legal (CF/88, art. 5º, XXXIX e Código Penal (CP) art. 1º).

Proibição à Analogia: Proibição da adequação típica “por semelhança” entre

os fatos.

Princípio da Anterioridade: Só há crime e pena se o ato foi praticado depois

de lei que os define e esteja em vigor.

Irretroatividade da Lei mais severa: A lei só pode retroagir para beneficiar o

réu.

Podemos ver, nesses princípios, que a preocupação do Estado para com a

legalidade nos procedimentos penais é latente. E o acusado será inocente até que

se prove o contrário, e somente será condenado com o trânsito em julgado de sua

ação penal, eis a razão da prisão preventiva existir em apenas três situações

taxadas pelo Código de Processo Penal, e se dão somente em casos que o acusado

possa representar, em alguma escala, um risco para o processo ou para a ordem

social, sendo que o ideal é que o réu somente venha a cumprir sua pena após o

decurso do processo.

17

4 FUNÇÃO JURÍDICO-SOCIAL DA PENA

Temos três grandes Teorias sobre a pena: a Teoria Absoluta, Teoria

Preventiva, e a Teoria Mista. Na primeira teoria, a pena é justificada por si mesma,

um castigo por um pecado cometido; já a Teoria Preventiva propõe finalidade

utilitarista à pena, ou seja, a pena deve prevenir a reincidência à prática criminosa; e

a Terceira Teoria, a Teoria Mista (ou eclética), combina os elementos das Teorias

anteriores, ou seja, utilitarismo e retribuição.

Atualmente, entende-se que a Pena possui três finalidades específicas, quais

sejam: retribuir o mal feito; prevenir – e aí se enquadra a prevenção geral, que visa

combater a prática delituosa, e a prevenção especial, que visa combater a

reincidência; e, por fim, a ressocialização, que visa reintegrar o indivíduo a

sociedade.

O caráter de ressocialização da pena ganhou força com as teorias de Michel

Foucault, que é um dos ícones acerca do tópico. Anota, que: “Entre o crime e a volta

ao direito e à virtude, a prisão constituirá um “espaço entre dois mundos”, um lugar

para as transformações individuais que devolverão ao Estado os indivíduos que este

perdera” (FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir – História da violência nas prisões –

Tradução de Raquel Ramalhete. 36. ed. Petrópolis: Vozes, 2009).

Assim, Foucault leciona que a prisão não deve ser um instrumento Público de

Vingança, mas sim um aparelho para a reintegração social do indivíduo. Tal lição se

aplicou profundamente no Direito Processual Penal Brasileiro, de modo que o nosso

sistema segue a tripla finalidade da pena, malgrado os problemas noticiados pela

grande mídia em nossos presídios.

Conquanto o indivíduo criminoso tenha causado danos a Ordem Social, os

seus Direitos Constitucionais permanecem invioláveis, tais como o Direito a Vida e o

Direito a Dignidade.

Com a publicação da Lei 7.210 de 1984, ficou claro o papel dos

presídios e a ressocialização dos indivíduos ao instituir oficinas de trabalho interna

nos presídios, com a finalidade de promover a formação profissional do condenado

(Artigo 34, Lei 7.210/1984), tendo o trabalho do condenado finalidade educativa e

produtiva (Artigo 28, Lei 7.210/1984).

18

Para o Legislador, o fator trabalho, estando atrelado a finalidade educativa e

produtiva do presidiário é promoção de sua dignidade (Art. 34, Lei 7.210/1984), pois

o trabalho, de fato, é um dos maiores aparelhos de reintegração social que um

indivíduo pode ter ao seu dispor, o trabalho é o meio pelo qual o homem adquire sua

liberdade financeira e, consequentemente, sua dignidade.

Mas, cabe aqui salientarmos que o que se vê nos presídios brasileiros está

longe de ser denominado de reintegração social, conforme as recentes ocorrências

de superlotação em presídios denunciadas na grande mídia, são frequentes e

impedem, em termos definitivos, a ressocialização do indivíduo, dando a pena, tão

somente, o caráter absoluto de castigo.

Evidente é que há um imenso vácuo entre a superlotação dos presídios e o

que preconiza a Lei de Execuções Penais, e todas as Teorias Penais já

apresentadas. E este vácuo é o responsável pelo índice de reincidências elevado

que possui o País, além, claro, do desprezo do Poder Público com relação ao

sistema educacional.

O Sistema Carcerário do Brasil opera com 584 mil presidiários (Departamento

Penitenciário Nacional), havendo um aumento de 6,5% na população carcerária se

comparada ao ano de 2012, e um aumento de 29.42% nos últimos 5 anos, e

segundo, a página do Ministério da Justiça na Internet, no ano de 2012, haviam

310.687 vagas para presidiários, enquanto a população carcerária à época

correspondia a 548 mil presos, havendo um déficit de 237.313 vagas (fonte:

ultimainstancia.uol.com.br).

Tais dados demonstram a ineficiência de nosso sistema penal no fator

utilitário da pena, pois estamos lidando com o crescimento da população carcerária

em quase um terço em apenas cinco anos.

Ademais, o Conselho Nacional de Justiça aponta que a taxa de reincidência

no Brasil é de 70%, ou seja, a pena no Brasil possui deficiência ao prevenir o crime

de modo geral e especial, sem ressaltar que, nas condições de super lotação dos

presídios, não há como assegurar o Direito a Dignidade para nenhum presidiário, e

muito menos, estabelecer Ordem para que o Trabalho interno promova a Dignidade

do indivíduo.

19

5 DA PRISÃO NO PROCESSO PENAL

5.1 DOS TIPOS DE PRISÃO E SUAS ESPÉCIES

5.1.1 PRISÃO PENAL

É o cerceamento da liberdade de locomoção do individuo por imposição de

uma pena ou em virtude de uma garantia do inquérito ou do processo.

5.1.2 PRISÃO PROCESSUAL PROVISÓRIA OU CAUTELAR

São a mesma coisa, só muda a nomenclatura.

O direito à liberdade é uma garantia constitucional, de acordo com o inciso XV

do art. 5º da CF de 1988, segundo o qual “é livre a locomoção no território nacional

em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,

permanecer ou dele sair com seus bens”.

Conforme o inciso LXVI do art. 5º da CF de 1988, “ninguém será levado à

prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem

fiança”. Para Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 561), “quer o preceito indicar que

a prisão, no Brasil, é a exceção e a liberdade, enquanto o processo não atinge o seu

ápice, com a condenação com trânsito em julgado, a regra”.

Existem duas modalidades de prisão no direito processual penal brasileiro,

que é a prisão-pena, decretada após o trâmite processual seguida de uma sentença

penal condenatória transitada em julgado, e a prisão sem pena, a qual não tem o

intuito de garantir a instrução processual.

A prisão cautelar é chamada de prisão provisória. Ela ocorre antes do trânsito

em julgado de sentença condenatória e tem como pressupostos o “fumus commisi

delicti” (Fumaça do delito cometido), que é a probabilidade da ocorrência de um

20

delito, e o “periculum libertatis” (Perigo de liberdade), que é o risco que o acusado

causará se permanecer em liberdade.

Existem três tipos de prisões cautelares no ordenamento jurídico brasileiro:

prisão em flagrante (artigos 301 e seguintes do CPP), prisão temporária (Lei nº

7.960/89 – que dispõe sobre a prisão temporária) e prisão preventiva (artigos 312 e

seguintes do CPP).

5.1.2.1 PRISÃO EM FLAGRANTE

É a certeza visual do crime e são de quatro espécies:

Quanto ao estado de flagrância: Próprio, quando é surpreendido no momento

da infração; Flagrante (ou quase flagrante), quando o agente é surpreendido logo

que acaba de cometer a infração; Impróprio, quando o agente é perseguido logo

após a pratica do delito; Presumido ou Ficto, quando agente é encontrado logo após

o delito, com instrumentos, armas ou objetos que façam presumir sua autoria.

Quanto a sua natureza: É investigatório.

Quando ao critério de punibilidade: Preparado ou Esperado: quando há a

intenção criminosa e deve ser punida a tentativa; Provocado: quando não há

intenção criminosa e não deve ser punida a tentativa; Forjado: quando não há

respaldo legal e o a gente que forjou deve ser punido por crime que cometeu (abuso

de poder). Merece o repúdio social.

Quanto a obrigatoriedade: Pode ser Compulsório ou Facultativo.

Somente o juiz pode decretar a privação da liberdade de alguém, devendo o

processo ter todo o trâmite legal, até haver uma sentença condenatória irrecorrível,

porém a prisão em flagrante surge como exceção a regra. Ela pode ser aplicada

tanto nos casos de crime, como nos casos de contravenção.

Não há previsão de tempo para que a prisão em flagrante seja efetuada, mas

ela deverá se encaixar em um dos casos elencados no art. 302 do CPP, devendo

permanecer o estado de flagrância, conforme já citado. Cabe ao bom senso do

magistrado, ao ter conhecimento do flagrante, avaliar se realmente é logo após, bem

como se não houve interrupção da perseguição, o que afasta o estado de flagrância.

21

Nos casos da prisão em flagrante dos crimes sujeitos à ação pública condicionada e

à ação privada, poderá haver a prisão, desde que haja a presença da vítima e esta

autorize a formalização do auto de prisão, ou seja, a representação, conforme art.

5º, §§ 4º e 5º, do CPP.

Segundo Aury Lopes Júnior (2011, p. 38) afirma que “A instrumentalidade

manifesta-se no fato de o flagrante ser um strumenti dello strumento (Agravo de

Instrumento) – a prisão preventiva; ao passo que a autonomia explica as situações

em que o flagrante não gera a prisão preventiva ou nos demais casos, em que a

prisão preventiva existe sem prévio flagrante. Por isso, qualquer pessoa ou

autoridade policial pode prender em flagrante sem ordem judicial”. Desta maneira,

verifica-se que a prisão em flagrante não é requisito para a prisão preventiva. Ao

receber o auto de prisão em flagrante, caberá ao juiz, fundamentadamente, relaxar a

prisão ilegal, ou convertê-lo em prisão preventiva quando houver os requisitos

do fummus commissi delicti (Fumaça do delito cometido) e o periculum libertatis

(Perigo de liberdade), ou deverá decretar outra medida cautelar alternativa, ou ainda

conceder liberdade provisória com ou sem fiança, conforme art. 310 do CPP.

5.1.2.2 PRISÃO TEMPORÁRIA

Esta pode ser decretada quando for imprescindível para inquérito policial,

quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos de

identificação e quando houver fundadas razões de provas nos crimes de homicídio

doloso, sequestro e cárcere privado, roubo, etc.

A prisão temporária é uma prisão cautelar que tem o intuito de auxiliar as

investigações ocorrentes durante o inquérito policial, por isso nunca será durante a

ação penal, e sim na etapa de investigação policial, sendo decretada pelo juiz com

amparo na Lei nº 7.960 de 21/12/1989, ou seja, mesmo não se instaurando na ação

penal, a prisão temporária não foge a regra, pois somente o juiz pode decretá-la,

tornando-a assim uma prisão processual.

Segundo Fernando Capez, a prisão temporária é “[...] prisão cautelar de

natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes

22

[...]”. Ela tem natureza processual porque somente o juiz pode decretá-la, conforme

dispõe o art. 2º, da Lei nº 7.960/89 e terá seu prazo de duração de 5 (cinco) dias,

prorrogáveis pelo mesmo período em casos de extrema e comprovada necessidade.

Acerca do assunto, Fernando da Costa Tourinho Filho diz que “Somente o

Juiz, mediante representação de Autoridade Policial ou requerimento do Ministério

Público, poderá decretá-la. Seu prazo máximo de duração é de 5 dias, prorrogável

por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. Em se tratando

de crimes hediondos, de prática de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas e afins, e de terrorismo, o prazo de prisão temporária é de 30 dias,

prorrogável de mais 30, nos termos do atual § 4º do art. 2º da Lei nº 8.072 de

25/07/1990”. Como menciona o art. 2º, da Lei nº 7.960/89, para ser decretada a

prisão temporária, deverá estar evidenciada extrema e comprovada necessidade,

isso significa que deverão estar presentes fundadas razões para se tomar decisão

que justifique privação da liberdade de alguém, eis que isso é uma exceção,

principalmente porque a regra é a liberdade de locomoção. “A exigência de fundadas

razões é necessariamente imprescindível, pois não existe cautelaridade sem esse

requisito. Apenas uma observação: fundadas razões são razões convincentes,

sérias” (Tourinho Filho, 2008).

O prazo da prisão temporária começa a fluir a partir do dia em que foi

cumprida a ordem e, esgotado o prazo determinado pelo juiz, o preso deverá ser

posto em liberdade, caso não seja o seu prazo prorrogado, excepcionalmente, pelo

mesmo período.

Os crimes em que é cabível a decretação da prisão temporária encontram-se

elencados no art. 1º, III, da Lei nº 7.960/89, dentre eles estão: homicídio doloso,

sequestro ou cárcere privado, roubo, estupro, tráfico de drogas, atentado violento ao

pudor, entre outros.

Apesar de estar expresso no art. 1º da Lei nº 7.960/89, caberá prisão

temporária quando: “For imprescindível para as investigações do inquérito policial;

O indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao

esclarecimento de sua identidade; Houver fundadas razões, de acordo com qualquer

prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos

crimes descritos”, Guilherme de Souza Nucci analisa criticamente as duas primeiras

hipóteses, assim advertindo: “Enfim, não se pode decretar a temporária somente

23

porque o inciso I foi preenchido, pois isso implicaria viabilizar a prisão para qualquer

delito, inclusive os de menor potencial ofensivo, desde que fosse imprescindível para

a investigação policial, o que soa despropositado. Não parece lógico, ainda, decretar

a temporária unicamente porque o agente não tem residência fixa ou não é

corretamente identificado, em qualquer delito. Logo, o mais acertado é combinar

essas duas situações com os crimes enumerados no inciso III, e outras leis

especiais, de natureza grave, o que justifica a segregação cautelar do indiciado”.

5.1.2.3 PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva é uma prisão cautelar e de natureza processual, pois é

decretada e imposta pelo juiz durante a instrução criminal ou, ainda, no curso do

inquérito policial, por meio de requerimento ou requisição, o Delegado

representando e ao Promotor que compete requerer ou ainda, somente o juiz de

ofício pode decretar, se houver situações expressas no CPP, Art. 312. “A prisão

preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem

econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação

da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de

autoria”. Assim, se não estiverem presentes esses fundamentos, não poderá ser

decretada a prisão preventiva. O caput do Art. 312 do CPP não foi alterado com a

Lei n. 12.403 de 2011. Contudo, foi incluído o parágrafo único, o qual diz que “A

prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de

qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (CPP, Art.

282, § 4º)”. A competência para decretar a prisão preventiva depende de quem

originariamente julga o processo, que analisará o caso concreto para verificar se é a

competência, do juiz ou do relator. Somente poderá ser decretada a prisão

preventiva caso haja grande probabilidade, se não certeza, de quem é o autor do

delito. Se o fato for típico deve ser decretada prisão pelo juiz, seja ela de ofício, a

requerimento do Ministério Público, do querelante, do assistente ou por

representação da autoridade policial.

24

Os casos em que pode ser decretada a prisão preventiva estão elencados no

art. 313 do CPP, in verbis: “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será

admitida a decretação da prisão preventiva: “I - nos crimes dolosos punidos com

pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido

condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o

disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro

de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar

contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência,

para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; Parágrafo único.

Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade

civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la,

devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação,

salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida”.

De acordo com Rogério Sanches Cunha, “O art. 313 do CPP prevê as

condições em que se admite a prisão preventiva (condições de admissibilidade),

selecionando crimes que, por sua natureza, quantidade da pena máxima em

abstrato, condições pessoais do agente ou qualidades da vítima, são compatíveis

com a custódia cautelar preventiva”. Em comentário ao parágrafo único do art. 313,

Guilherme de Souza Nucci diz que “[...] a prisão é fator de pressão para a

identificação necessária; tão logo seja esclarecido o cenário da sua identidade, será

colocado em liberdade, salvo se os requisitos da preventiva estiverem presentes”.

Assim, quando identificada a pessoa, ela será imediatamente libertada da prisão,

quando não for caso de decretação de prisão preventiva. A prisão preventiva

somente será decretada quando houver fundado motivo. Caso não estiver presente

o motivo que a justifique, ela deverá ser revogada, mas, se surgirem novas razões

que a justifiquem, poderá ser novamente decretada, conforme previsto no Art. 316

do CPP.

Toda a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva deverá

ser motivada, caso contrário o ato será nulo, pois “[...] o juiz não pode,

simplesmente, dizer que decreta a prisão do agente. É preciso motivar e

fundamentar sua decisão, justificando as razões pelas quais decreta a custódia

preventiva ou as razões de sua revogação, sob pena de nulidade da decisão”

(Euclides Ferreira da Silva Júnior, 2000, p. 60). Esta motivação da decisão judicial

25

que decreta a preventiva também é exigida nos termos do inciso IX do art. 93 da CF,

bem como do art. 315 do CPP. A decretação da prisão preventiva é razoável e

justificável nos casos de crimes, uma vez que estes são atos de maior gravidade,

justificativa esta cuja aplicação dificilmente é plausível em caso de contravenções,

que são infrações penais de menor gravidade, pois haveria desproporcionalidade da

medida. Neste sentido, para Fernando da Costa Tourinho Filho, “Não é possível, por

mais grave que seja a contravenção, decretar-se a preventiva. Esta será sempre

excluída quando a infração for contravencional. Pouco importa seja a contravenção

inafiançável ou não. Ela é incompatível com a medida extrema da preventiva,

mesmo porque, pelo princípio da proporcionalidade, não faz sentido uma medida tão

grave para uma infração de pouca monta”.

26

CONCLUSÃO

Após discorrermos sobre o tema proposto no presente trabalho, nossa

conclusão é que o nosso Direito Processual Penal é amplamente fundamentado nos

Direitos Humanos e tem por base a Tríplice Finalidade da Pena, conforme

ensinamentos de Michel Foucault.

A Pena Privativa de Liberdade deve ser a medida extrema do Estado em resposta a

uma prática delituosa, e que a preferência é que o Réu responda o seu processo em

liberdade, enquanto aguarda o trânsito em julgado de sua sentença condenatória.

O modelo de Processo Penal Brasileiro corresponde às pretensões

internacionais e da modernidade, sendo, em tese, um sistema evoluído e

comprometido com a integridade física e moral dos acusados de crimes o que, no

entanto, não é praticado por parte do Estado, que não dispõe, atualmente, de

condições para ressocializar o indivíduo na sociedade, aplicando a pena, tão

somente, como forma de retribuição ao mal praticado pelo indivíduo. A Liberdade de

Ir e Vir jamais deve ser fator impeditivo para a Ordem Social e Econômica, pois

conquanto tenha a pena o objetivo de restaurar a socialização do indivíduo, esta

deve também servir para manter a Ordem Pátria. Ora, imaginemos se, na atual

conjuntura sócio-econômica do país, não houvesse a privação de liberdade de

certos indivíduos que possuem práticas danosas ao conjunto social - dificilmente o

Estado poderia garantir o Direito a Vida, à Propriedade, à Dignidade aos seus

cidadãos.

O Poder emana do povo (CF, Art. 1º, Parágrafo Único), e o Poder deve servir

ao Bem-estar Social. Evidentemente que, se o Direito a Liberdade de Ir e Vir fosse

absoluto, e não condicionado, seríamos como a proverbial "galinha com pescoço

cortado", prontos para padecer nas mãos de tiranos do Poder Paralelo.

Assim, embora o Estado assegure diversas formas de Liberdade para os

populares, cabe a este, sobretudo, garantir a Vida, a Integridade Física, a

Propriedade, a Dignidade, e os outros Direitos Fundamentais à maioria da

população, e isso é facilmente constatado ao aplicarmos o Princípio da Ponderação,

e verificarmos que as Liberdades Constitucionais não podem, sobre nenhuma

hipótese, colocar em risco os outros Direitos Fundamentais, conquanto o Direito

Processual Penal preze pelo Estado de Liberdade do Indivíduo.

27

REFERÊNCIAS

BRASIL, Constituição da República Federativa Brasileira (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em Mar/ 2.014. _______ Decreto-Lei Nº 3.689, De 3 de outtubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em Mar/2.014. _______ LEI nº 7.210 de 11 de julho de 1.984. Institui a lei de Execução Penal. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm>. Acesso em Mar/2.014. _______ Lei nº 7.291 de 19 de dezembro de 1.984. Dispõe sobre as atividades da eqüideocultura no País, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7291.htm>. Acesso em Mar/2.014. _______ Lei nº 7.492 de 16 de Junho de 1.986. Define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7492.htm>. Acesso em Mar/2.014. _______ Lei nº 7.960 de 21 de dezembro de 1.989. Dispõe sobre prisão temporária. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em Mar/2.014. _______ Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1.990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm>. Acesso em Mar/2.014. _______ Lei nº 9099 de 26 de setembro de 1.995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm>. Acesso em Mar/2.014. _______ Lei nº 11.689 de 9 de junho de 2.008. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos ao Tribunal do Júri, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/l11689.htm>. Acesso em Mar/2.014. _______ Lei nº 11.719 de 20 de junho de 2.008. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Process o Penal, relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm>. Acesso em Mar/2.014.

28

_______ Leis 12.403 de 4 de maio de 2.011. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm>. Acesso em Mar/2.014. _______ Lei nº 12.736 de 30 de novembro de 2.012. Dá nova redação ao art. 387 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, para a detração ser considerada pelo juiz que proferir sentença condenatória. Disponível em: >http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12736.htm>. Acesso em Mar/2.014. CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. Editora Ática. 14ª Edição. 2.012. DIREITOS HUMANOS , Declaração Universal. Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em Mar/2.014. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir – História da violência nas prisões – Tradução de Raquel Ramalhete. 36. ed. Petrópolis: Vozes, 2.009. GRECCO Filho, Vicente. Manual de Processo Penal. Editora Saraiva. 10ª Edição HEIDEMANN, Juliana. Processual Penal. Prisão provisória versus princípio da presunção de inocência. <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12348&revista_caderno=22>. Acesso em Mar/ 2.014. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado: estudo integrado com direito penal e execução penal : apresentações esquemáticas da matéria. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.008. LOPES JÚNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: lei 12.403/2011. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2.011. VIDAL Serrano Nunes Junior, Luiz Alberto David Araujo. Editora Verbatim. 16ª Edição

29

Patrono do Grupo: ALBERTO SILVA FRANCO

Considerado um dos maiores Mestres do Direito Penal no Brasil, Alberto Silva

Franco formou-se com 23 anos em Direito, pela Pontifícia Universidade Católica de

São Paulo em 1954. Quando ingressou em 1950, estava se formando a primeira

turma da PUC-SP. Foi aluno de José Frederico Marques, grande jurista, que em

1962 aposentou-se como Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo, Catedrático de Direito Judiciário Civil da PUC-SP e também de Carvalho

Pinto (Carlos Alberto Alves de Carvalho Pinto), que foi Governado do Estado de São

Paulo de 1959 a 1963.

Descobriu sua vocação com o exercício da profissão, pois ao terminar o

colegial (como se dizia na época) teve dúvidas quanto a que cursar na Universidade.

Engenharia, Medicina, Direito ou eventualmente ser professor? Também após se

formar, no início de carreira, teve dúvida quanto ao que iria ser. Promotor Público,

Juiz de Direito ou Advogado? Como naquela época só era possível ingressar na

magistratura com 25 anos completos, ele ingressou em 1957 no primeiro concurso

de sua carreira.

Viajou por todo Estado de São Paulo durante os quatro anos que atou como

juiz substituto, até que ingressou como juiz efetivo na Comarca de Brotas-SP, onde

ajudou a construir (20/11/1961) um dos maiores edifícios que a cidade teve durante

muitos anos, a Casa da Criança de Brotas, que é uma Entidade Filantrópica.

Grande estudioso de Direito Processual Civil, Direito Civil e Direito Criminal,

com uma visão pouco positivista, pouco legalista, acreditando que tinha que ter mais

vinculação com a Constituição Federal do que com a lei positiva, que um Juiz tem

que entender o que os populares dizem e falar a mesma língua, pois se assim não

for, não será capaz de julgá-lo. Através dessa ideia, o Jurista Dr. Alberto Silva

Franco foi um dos idealizadores do CIC - Centro de Integração a Cidadania do

Estado de são Paulo, juntamente com o Desembargador Dr. Ranulfo de Melo Freire

como figura central, onde se reuniam com várias outras pessoas, tais como

Advogados, Juízes, Delegados, bem como representantes da sociedade civil. A ideia

do CIC era de existir uma nova postura no campo social, de unir a comunidade, a

defesa do cidadão, onde se pudesse fazer com que a justiça chegasse até o povo e

não o povo ir atrás da justiça, focando a princípio em áreas ignoradas pelo Estado. A

30

ideia inicial inclusive era que, para que um Juiz continuasse, fizesse sua carreira,

deveria passar por um CIC. Isso era ponto fundamental para que ele que ele

tomasse consciência da realidade, uma espécie de estágio probatório para que ele

soubesse com qual realidade estava lidando, que ele era Juiz para o povo.

Autor de algumas das obras mais relevantes do cenário jurídico brasileiro,

como o best-seller Crimes Hediondos, também do Código Penal e sua Interpretação

Jurisprudencial - Doutrina e Jurisprudência, entre outros, o Dr. Alberto Silva Franco é

Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, também foi Vice-

Presidente do TACrimSP (Tribunal da Alçada Criminal de São Paulo) e é membro-

fundador e o atual Presidente do IBCCrim (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais).

Com uma visão extremamente social, Franco acredita que a Magistratura não

evoluiu o necessário, principalmente por sua visão um pouco “vesga” de juízes

extremamente positivistas, que não tem uma visão mais alargada, que acredita que

a lei é suficiente para resolver qualquer tipo de conflito, quando na verdade é preciso

mais que isso. Muitas vezes é necessário uma visão de uma realidade social para

equacionar conflitos, sem a necessidade até de recorrer a própria lei. Acredita sim

que houve um crescimento, porém o Magistrado ainda está muito atado a certas

tradições e formalidades, a certas despreocupações com a vida social, a realidade

social. Acredita também que temos cursos de faculdades, processo seletivo de

recrutamento de juízes e escolas da magistratura que não ajudam, e que a cada dia

se formam novos Juízes dentro de uma “bolha”, que eles não conseguem sair para

enxergar a realidade social. Os juízes precisam ter uma visão premente do social,

não podem mais resolver tudo com base num dispositivo legal.

“O maior pecado que todo ser humano pratica, é o pecado contra esperança.

Esse é o pecado que não existe perdão”.

A literatura é um caminho para se ter esperança, não somente sob o âmbito

da linguagem, mas ela nos traz além de um vocabulário mais rico, nos faz

desenvolver um poder crítico. É um ponto de confluência para melhoria de qualquer

atividade humana, especialmente da atividade jurídica.

31

REFERÊNCIAS BROTAS, Casa da Criança. Disponível em: <https://www.facebook.com/ccbbrotas>. Acesso em Mar/2.014. BROTAS,.net.br. Casa da Criança de Brotas completa 50 anos. Disponível em: <http://www.brotas.net.br/noticias/casa-da-crianca-de-brotas-completa-50-anos/>. Acesso em Mar/2014. CARVALHO Pinto, Carlos Alberto Alves de. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Carvalho_Pinto>. Acesso em Mar/2.014. DIREITO Processual Civil, Academia Brasileira de. José Frederico Marques. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/imortal.asp?id=13>. Acesso em Mar/2.014. ESCRITORES, União Brasileira. O Filtro do Magistrado que pensa é o gosto da verdade Jurídica. Disponível em: <http://www.ube.org.br/espaco-do-autor-detalhe.asp?ID=2046>. Acesso em Mar/ 2.014. JURÍDICO, Consultor. Lembrança é de grande capacidade intelectual e jurídica. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-abr-19/alberto-franco-lembranca-grande-capacidade-intelectual-juridica>. Acesso em Mar/2.014. MARQUES, José Frederico. Disponível em: <http://editoramillennium.com.br/josefredericomarques/index.html>. Acesso em Mar/2.014. TRIBUNAL FEDERAL, Núcleo de Memória Histórica do Supremo. Entrevista com Alberto Silva Franco. Disponível em: <http://www.youtube.com/watch?v=h1sEGMuEgHI>. Acesso em Mar/ 2.014.