Trabalho Civil Vii - 19 06 - versão fina

7/28/2019 Trabalho Civil Vii - 19 06 - verso fina

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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS UNISINOS

DIREITO

DIEGO SENA BELLO

DOUGLAS SENA BELLO

JLIA OHLWEILER

PEDRO DAUDT

FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA NA CONSTITUIO

FEDERAL, NO CDIGO CIVIL E NO ESTATUTO DAS CIDADES.

So Leopoldo, 2013


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As disposies constitucionais, bem como o Cdigo Civil

apresentaram formas de tutela atravs de inmeros artigos

referentes funo social da propriedade urbana, conforme

passamos a expor:

Primeiramente, no artigo 147 da Constituio Federal de 1946 foi

institudo, como condio ao uso da propriedade, o bem-estar social,

determinando que a lei, respeitando o direito do proprietrio, deveria

promover a distribuio justa da propriedade, com equilbrio de

possibilidades para todos.1

J na reforma constitucional de 1967, fora considerada a justia

social no ttulo Da ordem econmica. O assunto tratado no artigo

157 apresentando princpios essenciais como a liberdade de iniciativa,

a valorizao do trabalho como condio da dignidade humana, a

funo social da propriedade, a harmonia e solidariedade entre

fatores de produo, o desenvolvimento econmico e a represso ao

abuso do poder econmico. Como se v, ao mesmo tempo h

garantias ao proprietrio, e a possibilidade de essas serem

suprimidas em prol da convenincia e interesse pblico.

Essa tendncia tambm foi mantida na reforma de 1969, sendo

referida no artigo 160. Em seu texto permitida a orientao

expropriatria do latifndio, mediante a possibilidade de utilizar

decreto executivo para planejar a reforma agrria, bem como a

desapropriao da propriedade territorial rural mediante pagamento

de ttulos. Ademais, manteve-se o princpio da interveno no

domnio econmico e limitou-se a produo dos bens suprfluos.

Alm disso, pelo Estatuto da Terra foram institudas medidas

para melhor distribuio do solo. Tudo isso para atender os princpios1

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 21. ed. Vol. IV. Rio de Janeiro:Forense, 2012;


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da justia social e aumento da produtividade. Essas deliberaes

criaram restries ao direito de propriedade, pois de forma gradual

extinguem ocupaes contrrias funo social.

Ou seja, todas essas restries e limitaes impossibilitam que o

direito de propriedade se torne forma de dominao, pois a

concentrao do poder econmico promove desigualdade social. Tal

tendncia vista ora como uma humanizao da propriedade, ora,

de forma mais ampla, como paternalismo, ora como baseada nos

princpios do relativismo do direito. No entanto, tambm h quem

acredite ser uma tendncia socializao da propriedade.2

Para Caio Mrio, essa ltima corrente no tem razo, pois a

propriedade socializada tem suas prprias caractersticas, que so

inconfundveis, pois tm um regime em que ocorre a impresso de

certas restries utilizao das coisas em benefcio do bem

comum, sem, contudo, atingir a essncia do direito subjetivo, nem

subverter a ordem social e a ordem econmica.

No obstante, a propriedade sobrevive, e, conforme Hedemann a

discusso que gera em seu entorno mais uma questo de limite,

ou problema de determinar at que ponto a propriedade individual h

de ser restringida em benefcio da comunidade.

A constituio de 1988, por sua vez, determina nos incisos XXII

e XXIII do art.5 que garantia fundamental a propriedade, junto

com a funo social. Outrossim, em seu artigo 6 estabelece como

direito social a moradia.3

Impende observar que a moradia foi elevada a garantia

constitucional, quando o legislador, na EC 26/2000 acrescentou-a ao

rol de direitos sociais. Ocorre que, como os demais direitos2 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 21. ed. Vol. IV. Rio de Janeiro:Forense, 2012.3

FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves e FERNANDES Rodrigo Pieroni, O DIREITOCONSTITUCIONAL MORADIA E OS EFEITOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 26/2000.Disponvel em: http://www.saj.com.br/artigos/Moradia1.html>Acesso em: 18 jun. 2013.


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constantes nesse rol, no est plenamente garantida. Ela uma

diretriz ao Poder Pblico para a implementao de polticas aptas a

assegurarem esse novo direito. Temos como exemplo de mecanismos

de incentivo produo e aquisio de novas unidades habitacionaispelo programa Minha casa, Minha vida. O direito moradia faz com

que seja visado no o ttulo de domnio sobre o bem e sim

destinao til do imvel, a posse que visa moradia.

Igualmente, no art.170 da Carta Magna h a insero, dentre os

princpios da atividade econmica, inclusive da propriedade privada e

da livre iniciativa, a sua funo social. Um ao lado do outro, a fim

de estabelecer um equilbrio entre interesses pblicos e privados.

Constitucionalmente entende-se que est cumprida a funo

social quando so atendidas as exigncias fundamentais de

ordenao estabelecidas no plano diretor.

Segundo Caio Mrio, P93, a Constituio de 1988 traz a poltica

de desenvolvimento urbano, com o fito de ordenar o pleno

desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem

estar de seus habitantes.

Tem-se por realizada a funo social na propriedade urbana

quando os critrios do artigo 186 da CF so cumpridos, quais sejam:

aproveitamento racional

utilizao adequada

observncia da legislao sobre relaes de trabalho

bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores

Quanto propriedade urbana, o art. 182, 2, da CF/88

estabelece que as exigncias fundamentais da ordenao da cidade

devem ser expressas no plano diretor. Ademais, no 3 deste


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dispositivo temos que nas desapropriaes de imveis urbanos deve

haver prvia e justa indenizao em dinheiro. Cumpre salientar,

tambm, que permitida aos municpios a aplicao de sanes

quele que, proprietrio de solo urbano no edificado, subutilizado ouno utilizado, no promova seu adequado aproveitamento. Tais

sanes so aplicadas de forma sucessiva e podem ser:

1. parcelamento ou edificao compulsrios

2. imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana

progressivo no tempo

3. desapropriao com pagamento mediantes ttulos da

divida publica de emisso previamente aprovada pelo Senado

Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais,

iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os

juros legais

Relativamente forma de recolhimento progressivo no tempo

houve edio de smula pelo Supremo Tribunal Federal quedeterminou:

Smula 668 do STF: inconstitucional a lei municipal quetenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional29/2000, alquotas progressivas para o IPTU, salvo sedestinada a assegurar o cumprimento da funo social dapropriedade urbana.

Observa-se que tratado na smula como inconstitucional o

estabelecimento de alquotas progressivas, pois a EmendaConstitucional de 2002 instituiu a possibilidade de progresso,

somente em virtude do valor do imvel e que, em todos os casos

deve haver a edio de lei regulamentadora. Porm, conforme a

smula acima referida no caso de cumprimento da funo social no

h essa condio, ou seja, no h prejuzo do art. 182, 4, inciso II.

No mesmo norte, o legislador estabeleceu no artigo 183 da

Constituio Federal a usucapio especial urbana, que destoa das


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demais usucapies existentes. Alguns de seus requisitos fogem das

regras tradicionais e estabelecem limitaes da rea usucapvel (at

duzentos e cinqenta metros quadrados), destinao do bem

(moradia), ser nico imvel,temporal (cinco anos), alm da exignciada posse direta, sem intermediao de terceiros, sem oposio, sem

interrupo, que seja de forma justa e de que o imvel no seja

pblico.

Cabe ainda referir que os artigos 182 e 183 da Constituio

foram regulamentados pelo Estatuto da Cidade.

Vale dizer, enfim, que todos esses institutos que regem a funosocial promovem a igualdade social, bem como visam ao adequado

aproveitamento do solo.

Adentrando na questo cerne deste trabalho sob o enfoque do

Cdigo Civil, passamos a expor:

O 1 do artigo 1.228 do Cdigo Civil estabelece que o direito

de propriedade deve ser exercido de acordo com as finalidadeseconmicas e sociais, com o intuito de preservar a fauna, flora, bem

como as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio

histrico ou artstico, evitando tambm a poluio das guas e do ar.

A norma em questo presta esta tutela com o intuito de

expressar que toda a propriedade deve ser utilizada de acordo com a

sua funo social, respeitando seus limitas para com o meio ambientee a sociedade como um todo, para que no produza prejuzos. A

propriedade deve respeitar sempre sua utilidade social, respeitando

tambm interesses e as necessidades comuns da coletividade.

Orlando Gomes, sustenta que:

pode-se concluir que pela necessidade de abandonar aconcepo romana da propriedade, para compatibiliz-la com

as finalidades sociais da sociedade contempornea,adotando-se, como preconiza Andr Piettre, uma concepo


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finalista, a cuja luz se definam as funes sociais dessedireito. No mundo moderno, o direito individual sobre ascoisas impem deveres em proveito da sociedade e atmesmo no interesse de no proprietrios . Quando tem porobjeto bens de produo, sua finalidade social determina amodificao conceitual do prprio direito, que no se

confunde com a poltica de limitaes especificas ao seu uso.A despeito, porm, de ser um conceito geral, sua utilizaovaria conforme a vocao social do bem ao qual recai odireito conforme a intensidade do interesse geral que odelimita e conforme a sua natureza na principal rerum divisotradicional. A propriedade deve ser entendida como funosocial tanto em relao aos bens imveis como em relaoaos bens mveis.4

Assim, denota-se que a funo da propriedade sempre estarinterligada com os interesses sociais e comuns da coletividade como

um todo, respeitando as polticas de limitaes para o seu uso, ou

seja, todo o proprietrio poder gozar ou fruir, reaver ou buscar, usar

ou utilizar e dispor ou alienar desde que nos tramites da lei ou em

respeito convenincia ou interesse social da coletividade.

Ademais, o Cdigo Civil alm de prestar tutela em relao a

funo social, tambm estabelece a funo socioambiental. A funo

socioambiental nada mais do que uma preocupao do legislador

em relao fauna, flora, equilbrio ecolgico, belezas naturais, ar e

gua, patrimnio cultural e artstico. Essa preocupao faz com que o

proprietrio tenha um devido cuidado no uso e gozo do imvel, para

que no acarrete danos ao mesmo ou para seus vizinhos ou at

mesmo para a coletividade. Pode-se referir aqui como dano aqueimada de uma floresta dentro de uma fazenda, o que acarreta em

prejuzo para a fauna e flora local.

O artigo 1228, 1 do Cdigo Civil combinado com o artigo 225

da Constituio Federal visa uma preservao difusa do meio

ambiente, para que se tenha a garantia de um meio ambiente sadio e

de qualidade para a presente gerao e as que ainda viro. Tal tutela

4GOMES, Orlando. Direitos reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004-2006, p. 129


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reconhecia ainda como Bem Ambiental, que nada mais do que

uma segurana e proteo a direitos transgeracionais ou

intergeracionais, responsabilizando civilmente que no os respeitar.

Essa responsabilizao civil corresponde na indenizao paga

pelo transgressor da lei pela no observncia da presente norma.

Esta pena serve para garantir e satisfazer as expectativas das futuras

geraes, alm de proteger o meio ambiente em que vivemos hoje e

garantir sua preservao para o futuro. Cumpre destacar que tal

indenizao como forma de sano vem surgindo cada vez mais,

tendo em vista a preocupao da coletividade em relao s

constantes transformaes que o ambiente vem sofrendo em relao

interferncia do homem.

Ainda, neste ponto referente s indenizaes pagas pelo

transgressor no existe qualquer distino entre pessoa jurdica e

pessoa fsica, uma vez que o Bem Ambiental de toda a coletividade,

no existindo qualquer restrio. um bem difuso.

Assim, entende-se que a funo social neste ponto no fica

unicamente restrita a propriedade. O principio da funo social

estende-se as empresas/pessoas jurdicas, as quais devero zelar

tambm pelo meio ambiente no exerccio das suas funes, devendo

evitar danos ao meio ambiente, e qual causarem repar-los

imediatamente.

Ademais, o Superior Tribunal de Justia, tem o entendimento

que toda e qualquer novo proprietrio de imvel ou at mesmo de

empresas obrigado a recuperar o ambiente, mesmo no sendo ele o

causador do prejuzo ao ambiente local, visando sempre uma

evoluo nas tcnicas de preservao, como vejamos na ementa que

segue:

AO CIVIL PBLICA. DANOS AMBIENTAIS.RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE. TERRAS RURAIS.RECOMPOSIO. MATAS. RECURSO ESPECIAL.


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impostos pelo fim econmico ou social da coisa tambm

considerado ilcito.

O Artigo 1228, 3 autoriza a desapropriao de imvel por

necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, ou ainda nos

casos de perigo pblico iminente. Essa desapropriao em questo

reconhecida tambm pela Constituio Federal, atravs do artigo 5

XXIV, o qual esclarece que a lei estabelecer como ir funcionar o

procedimento para desapropriao, nos casos anteriormente

referidos, tudo mediante pagamento prvio. Entretanto, no mesmo

dispositivo legal, em seu pargrafo XXV, nos casos de perigo iminente

a indenizao poder ser ulterior, nos casos de dano.

O artigo 1228, 4 e 5 apresenta grande restrio ao direito de

propriedade combinado com a funo social da posse e do domnio do

bem. Essa posse exercida por este longo perodo acaba sendo

qualificada, ininterrupta e de boa f. Essa posse permitida, pois

ocorreu construes, servios produtivos e a prpria construo da

residncia, ou ate mesmo a construo de alguma empresa. Essadesapropriao acaba sendo privada, uma vez que do interesse do

particular, tendo em vista terem ocupado a rea.

O artigo 1229 do Cdigo Civil, estabelece que a propriedade do

solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura

e profundidade necessria para o correto uso do bem, no sendo

permitido ainda ao proprietrio opor-se a atividades que sejamrealizadas , por terceiros a uma altura e profundidade que no tenha

ele interesse legitimo de impedi-las. Ento no direito do

proprietrio irresignar-se a ingerncias externas a propriedade, tais

como passagem de gua, uma vez que esta serve para a utilidade de

um bem comum, sendo fundamental para a subsistncia do restante

da populao.


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O artigo 1230 do Cdigo Civil estabelece que a propriedade do

solo no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os

potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e os

outros bens referidos por leis especiais, uma vez que estes devematender sua finalidade social, que no caso em tela seria o interesse da

coletividade. Cumpre destacar que as jazidas so disciplinadas

atravs do Decreto Lei 227/1967, reconhecido como Cdigo da

Minerao.

J em seu pargrafo nico reconhecido ao proprietrio a

explorao de recursos minerais de emprego imediato na construo

civil, desde que no submetidos a transformao industrial. A titulo

exemplificativo o caso do proprietrio que pode vender a areia de

sua propriedade para a construo civil.

No tocante abordagem realizada pelo Estatuto da Cidade

acerca da Funo Social da propriedade, passamos a dissertar:

O Estatuto da Cidade surgiu aps mais de dez anos da

promulgao da Constituio Federal, com o intuito de regulamentar

os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, que versam sobre poltica

urbana. Segundo Mrcio Luiz da Silva o Estatuto da Cidade teve como

principal atribuio reafirmar a necessidade de um planejamento

urbano voltado para o combate da especulao imobiliria, porm, o

referido dispositivo, acarretou uma procrastinao a imediatividade

no cumprimento de alguns desses direitos. Outrossim, faz-seoportuno mencionar que, para o autor referido anteriormente, dentro

os direitos que tiveram sua imediatividade procrastinada pelo

Estatuto da Cidade est a funo social, uma vez que para que ela

pudesse ser aplicada, seria necessrio a elaborao por parte dos

Municpios do Plano Diretor. 5

5 SILVA, Mrcio Lus -A Funo Social da Propriedade Segundo o Estatuto da Cidade: A

Necessidade de uma Interpretao Crtica e Extensiva. Disponvelem:Acesso em: 08 jun. 2013.


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Nesse sentido, Mrcio Luiz da Silva critica a dificuldade em se

aplicar a funo social da propriedade, alegando que isso ocorre para

garantir a concentrao de renda e riquezas, pois o art. 5 da Lei

10.257/2001 (Estatuto da Cidade) prev que:

Lei municipal especfica para rea includa no plano diretorpoder determinar o parcelamento, a edificao ou autilizao compulsrios do solo urbano no edificado,subutilizado ou no utilizado, devendo fixar as condies e osprazos para implementao da referida obrigao. 6

Percebe-se que a Lei mencionada anteriormente, no seu artigo5 cria um empecilho a aplicao da funo social, pois transfere aos

municpios a delimitao de questes importantes para a sua eficcia,

o que consequentemente sofre influncia por parte dos detentores de

riquezas que sero prejudicados pela aplicabilidade da funo social

da propriedade urbana.

A funo social da propriedade utilizada como critrio para aaplicabilidade do art. 8 do Estatuto da Cidade, o qual a nosso ver

uma sano ao proprietrio que no d ao seu imvel a funo social

prevista no Plano Diretor do Municpio. Gize-se que o dispositivo

supracitado regulamenta a desapropriao para fins urbanos e

determina o procedimento para sua ocorrncia. Para que a

desapropriao ocorra necessrio que o proprietrio

compelido a dar adequada utilizao ao imvel, no o fezaps os cinco anos de aplicao do IPTU progressivo notempo. A desapropriao pressupe, portanto, umasequncia de aes: primeiro, o Poder Pblico Municipal,nos termos da lei municipal, notifica o proprietrio paraparcelar, edificar ou utilizar o imvel; decorrido o prazoestipulado na notificao e seguindo os procedimentoslegais, sem que o proprietrio cumpra com a determinao,

6 BRASIL. Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001..Regulamenta os arts. 182 e 183 daConstituio Federal, estabelece diretrizes geraisda poltica urbana e d outras providncias..

Disponvel em:. Acessoem: 15 jun. 2013.


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o Municpio pode aumentar anualmente a alquota do IPTU,por um prazo de cinco anos, na forma do art. 7 doEstatuto da Cidade e da lei municipal; somente aps aaplicao desses instrumentos, o Municpio pode valer-se dadesapropriao para fins de reforma urbana. 7

Ademais, faz-se oportuno ressaltar que a desapropriaoefetivada para sancionar o proprietrio que no d funo social a

sua propriedade, obriga o Estado a dar destinao adequada ao

referido imvel. Caso o Poder Pblico no processa dessa maneira,

estar incorrendo na hiptese de improbidade administrativa prevista

no art. 52, II do Estatuto da Cidade, o qual dispe in verbis:

Art. 52. Sem prejuzo da punio de outros agentes pblicosenvolvidos e da aplicao de outras sanes cabveis, oPrefeito incorre em improbidade administrativa, nos termosda Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, quando:

II deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequadoaproveitamento do imvel incorporado ao patrimnio pblico,conforme o disposto no 4o do art. 8o desta Lei;

A perda da posse devido ao no cumprimento da funosocial da propriedade, a qual encontra guarida naConstituio Federal, se d atravs da desapropriao.Cumpre salientar que a desapropriao por no cumprimento

da funo social da propriedade encontra-se disposta notexto da Carta Magna, no seu art. 182, 4, III, o qualdispe in verbis:

4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante leiespecfica para rea includa no plano diretor, exigir, nostermos da lei federal, do proprietrio do solo urbano noedificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seuadequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente,de: [...]

III - desapropriao com pagamento mediante ttulos dadvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado

Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelasanuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real daindenizao e os juros legais.8

7 BARROS, Ana Maria Furbino Bretas; CARVALHO, Celso Santos; MONTANDON, DanielTodtmann. O Estatuto da Cidade Comentado. Disponvelem:. Acesso em: 08 jun. 2013.8 BRASIL. Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001..Regulamenta os arts. 182 e 183 da

Constituio Federal, estabelece diretrizes geraisda poltica urbana e d outras providncias..Disponvel em:. Acessoem: 15 jun. 2013.


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Nesse sentido, faz-se necessrio salientar que o imvel no

edificado aquele que no possui edificao,e o imvel subutilizado

aquele que a sua utilizao inferior ao mnimo definido no plano

diretor e o imvel no utilizado aquele que, embora edificado e emcondies de uso, no utilizado pelo proprietrio, ou seja,

permanece sem proveito. Outrossim, a desapropriao no ocorre de

maneira direta necessrio que o Poder Pblico cumpra os requisitos

previstos no art. 5 do Estatuto da Cidade, bem como o disposto no

seu Plano Diretor, ou seja

Importante perceber que o proprietrio de imvel

descumpridor de sua funo social no pego de surpresacom a desapropriao. O caminho percorrido pelo PoderPblico at chegar a tal medida longo, levando anos parapossibilitar sua aplicao.

Com isso, quis o legislador garantir a segurana jurdica doindivduo proprietrio de imvel urbano, dando a ele achance de proceder regularizao de seu imvel.

Portanto, a perda da propriedade urbana pordescumprimento de sua funo social se d primeiramentepela prpria ausncia da funo social, e segundo, por totaldescuido e falta de interesse do sujeito em enquadrar seuimvel aos padres de desenvolvimento urbano e promoodo bem comum. Site jurisway.9

Sendo assim, verifica-se que a funo social quando

desrespeitada pelo proprietrio pode lhe acarretar sanes impostas

pelo Poder Pblico, porm estas, no caso da desapropriao, no

ocorre de maneira estanque, pois necessrio que o Poder Pblica

preencha alguns requisitos.

No tocante ao Estudo de Impacto de Vizinhana, podemos

afirmar que este est ligado intimamente ao planejamento da

atividade urbanstica, pois atravs dele que o Poder Pblico toma

medidas para evitar o crescimento urbano de maneira incorreta, ou

seja, permite ao ente estatal tomar medidas para garantir as

9 Funo Social: Perda da Propriedade Imvel Urbana. Disponvelem:Acesso em: 08 jun. 2013.


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condies mnimas de ocupao nos grandes centros. Nesse sentido,

colaciona-se o entendimento de Joo Emlio de Assis Reis, exposto na

revista Veredas do Direito, acerca do Estudo de Impacto de

Vizinhana e a Funo Social:Assim, o Estudo de Impacto de Vizinhana importantecomo termmetro da atividade urbanstica e comoinstrumento de implementao da funo social das cidades.O uso e a ocupao do solo esto ligados aos aspectossociais e econmicos de uma comunidade, vez que aorganizao do equipamento urbano na cidade deve ser

justificvel, ou seja, atender aos interesses da comunidade ede forma que cada integrante da comunidade possa teracesso s funes bsicas da cidade. Assim, ter-se- afuno social da cidade na medida em que aquelas trs

funes fundamentais pelas quais o urbanismo deve velarso obedecidas: habitar, trabalhar e recrear-se (...)Namedida em que a cidade disposta ou busca transformar-sepor um urbanismo inclusivo, para que todos os integrantesda comunidade tenham livre acesso a essas trs funesbsicas, realizar-se- a funo social da cidade e, para isso,o Estudo de Impacto de Vizinhana um instrumento de vitalimportncia.10

Outrossim, deve-se salientar que a Lei 10.257/2001, oferece

respaldo instituio do Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV) no

seu art. 1, pargrafo nico, o qual dispe que:

Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade,estabelece normas de ordem pblica e interesse social que regulamo uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da seguranae do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental.11

Isso posto, verifica-se que o dispositivo mencionado

anteriormente relaciona em seu texto a funo social ao EIV, fazendo

com que a propriedade urbana seja limitada por regras urbansticas,

as quais visam garantir a convivncia harmnica em sociedade. Alm

disso, salienta-se que o fato de um projeto ser aprovado em todas as

questes urbansticas no significa que no trar impactos a

sociedade apenas com a sua realizao.10REIS, Joo Emlio de Assis - OPapel dos Estudos de Impacto deVizinhana na Construo da FunoSocial da Cidade. Disponvelem:Acessoem: 08 jun. 201311 BRASIL. Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001..Regulamenta os arts. 182 e 183 da



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No tocante aos requisitos para a aprovao do EIV, percebe-se

pela redao do art. 37 do Estatuto da Cidade, que so mnimos os

requisitos expostos no referido Estatuto, ou seja, o legislador conferiu

ao Poder Pblico Municipal a capacidade de instituir outros requisitos,seno vejamos:

Art. 37.O EIV ser executado de forma a contemplar osefeitos positivos e negativos do empreendimento ouatividade quanto qualidade de vida da populao residentena rea e suas proximidades, incluindo a anlise, nomnimo, das seguintes questes:

I adensamento populacional;

II equipamentos urbanos e comunitrios;

III uso e ocupao do solo;

IV valorizao imobiliria;

V gerao de trfego e demanda por transporte pblico;

VI ventilao e iluminao;

VII paisagem urbana e patrimnio natural e cultural.(grifo

nosso)

12

Passamos agora a abordar as questes referentes ao coeficiente

de aproveitamento bsico e a taxa de ocupao. Primeiramente, faz-

se oportuno salientar a diferena entre eles, qual seja:

O coeficiente de aproveitamento bsico possui previso no art.

28, 1 do Estatuto da Cidade, o qual dispe que Para os efeitos

desta Lei, coeficiente de aproveitamento a relao entre a reaedificvel e a rea do terreno13. Nesse sentido verifica-se que o

coeficiente de aproveitamento um nmero, definido pelo Municpio,

que multiplicado pela rea do lote delimita o nmero mximo de12 BRASIL. Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001..Regulamenta os arts. 182 e 183 daConstituio Federal, estabelece diretrizes geraisda poltica urbana e d outras providncias..Disponvel em:. Acessoem: 15 jun. 2013.

13 BRASIL. Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001..Regulamenta os arts. 182 e 183 daConstituio Federal, estabelece diretrizes geraisda poltica urbana e d outras providncias..Disponvel em:. Acessoem: 15 jun. 2013.


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metros quadrados que podem ser construdos em um lote, porm

leva-se em considerao a rea de todos os pavimentos.

Acerca da taxa de ocupao, verifica-se que essa se refere ao

percentual que a edificao ocupa da rea do terreno, para o clculo

desta taxa no se leva em considerao o nmero de pavimentos, a

no ser nos casos em que o pavimento superior ocupe rea maior

que o pavimento inferior.

No entanto, o coeficiente de ocupao bsico e a taxa de

ocupao so espcies de limitaes administrativas, ou seja,

Compreendem o conjunto de restries impostas propriedade demodo a definir a extenso das prerrogativas que possui o

proprietrio. 14

DA OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CONSTRUIR

Primeiramente, para que possamos tratar da outorga onerosa do

direito de construir, devemos tratar do coeficiente de aproveitamento

bsico.

O Coeficiente de aproveitamento encontra previso legal no Art.

28, 1 do Estatuto das Cidades, o qual dispe que:

Art. 28. O plano diretor poder fixar reas nas quais odireito de construir poder ser exercido acima do coeficientede aproveitamento bsico adotado, mediante contrapartidaa ser prestada pelo beneficirio. 1o Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento a relao entre a rea edificvel e a rea do terreno.15

Dessarte, o coeficiente de aproveitamento responsvel por

indicar quantos metros quadrados foi ou ser possvel construir em

14 Estatuto da Cidade - Para compreender. Disponvelem:Acesso em: 08 jun. 2013

15 BRASIL. Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001..Regulamenta os arts. 182 e 183 da



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determinado lote, bem como a quantidades de metros quadrados

utilizada.

Cabe salientar, outrossim, que, por ter essa intima relao com o

aproveitamento do solo urbano, esse coeficiente est intimamenteligado preservao da funo social da propriedade.

Assim, ele responsvel por indicar a contrapartida financeira

que o proprietrio ter que dar ao Municpio quando deseja construir

acima do limite estabelecido pelo coeficiente de aproveitamento

bsico. Diante dessa contrapartida financeira o Municpio ento

concede uma Outorga Onerosa do Direito de Construir, a qual

constitui cobrana pela autorizao para o aumento do potencialconstrutivo de terrenos estabelecida nos planos diretores locais e em

leis especficas.

Adentrando mais especificamente na outorga onerosa do direito

de construir, salientamos que encontra-se disposta no art. 28 do

Estatuto da Cidade e segundo o autor Jos dos Santos Carvalho Filho

O instrumento da outorga onerosa do direito de construir significa a

adoo, no direito positivo, do instituto urbanstico tradicionalmente

denominado solo criado16. Ademais, faz-se oportuno mencionar que

efeito jurdico do solo criado, a outorga onerosa.

Cumpre salientar que a outorga onerosa tem ntima ligao com

o direito de construir, pois este na sua forma original limita-se a

extenso do solo, porm com o avano da tecnologia, a construo

civil criou maneiras de realizar edificaes com extenses superioresao solo, formando os denominados pisos artificiais. Segundo o autor

Jos dos Santos Carvalho Filho cada piso artificial passa a constituir

um solo criado, ou seja, uma extenso do direito de construir alm do

que comporta o solo natural17.

16 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao Estatuto da Cidade. 2. ed. Rio deJaneiro: Lmen Juris, 2006, p.191.

17CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao Estatuto da Cidade. 2. ed. Rio deJaneiro: Lmen Juris, 2006, p.192


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Outrossim destaca-se que so elementos bsicos para o

delineamento da outorga onerosa do direito de construir:

Fixao de um coeficiente de aproveitamento nico

A existncia de um sistema rigoroso de zoneamento

A possibilidade de transferncia do direito de construir

A proporcionalidade entre solos pblicos e solos privados

Gize-se que, conforme entendimento do autor Jos dos Santos

Carvalho Filho, no que tange a outorga onerosa do direito de

construir,

no se pode negar que o instituto reservou ao Municpio opoder jurdico de conferir o direito de construir acima doslimites legais, o que significa que o proprietrio depender doconsentimento do rgo municipal para atingir seu objetivo.18

Dessarte, conclui-se que o ato administrativo a ser executado

pelo Poder Pblico caracteriza-se como ato vinculado, uma vez que,se o interessado preencher os requisitos legais, a Administrao no

pode deixar de praticar o ato administrativo com o objetivo de

permitir a construo.

Nesse sentido, conclui-se a presente dissertao acerca da

outorga onerosa do direito de construir informando que os

pressuposto de incidncia da outorga onerosa do direito de construir

esto previsto nos pargrafos 1 e 2 do art. 28 do Estatuto das

Cidades, sendo eles:

A previso das reas no plano diretor, o que confere legalidade

para a Administrao e para os Proprietrios. Segundo Jos dos

Santos Carvalho Filho a administrao ter o direito de ponderar a

situao urbanstica ensejadora da outorga do direito, e o particular

18CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao Estatuto da Cidade. 2. ed. Rio deJaneiro: Lmen Juris, 2006, p.195


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j saber que nesta ou naquela rea poder, ou no, ser concedida a

licena edilcia.

A contrapartida do beneficirio, a qual dever ser definida em lei

municipal, conforme determina o art. 30, III do Estatuto das Cidades.

Destaca-se que conforme o entendimento do autor Jos dos Santos

Carvalho Filho a contrapartida pode ser de variada espcie, como

doao de reas, prestao de servios pblicos, compensao

pecuniria etc19.

DO DIREITO DE PREEMPO

O direito de preempo consiste no direito de preferncia do

Estado para a aquisio de imvel urbano objeto de alienao

onerosa entre particulares.Na esfera civil entendido como obrigao

de, em caso de alienao, oferecer imvelao vendedor para que este

possa optar pelo seu direito de preferencia em face de outros

interessados. Orlando Gomes ensina que preempo significa direito

a ser preferido como comprador

20

Esse direito, na ordem urbanstica, tem por objetivo atender

finalidades urbanas especificas e s pode ser exercido quando o

Poder Pblico necessitar das reas para, conforme dispe o Art. 26 do

Estado da Cidade, in verbis:

Art. 26. O direito de preempo ser exercido sempre que oPoder Pblico necessitar de reas para:I regularizao fundiria;

II execuo de programas e projetos habitacionais deinteresse social;III constituio de reserva fundiria;IV ordenamento e direcionamento da expanso urbana;V implantao de equipamentos urbanos e comunitrios;VI criao de espaos pblicos de lazer e reas verdes;VII criao de unidades de conservao ou proteo deoutras reas de interesse ambiental;

19CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao Estatuto da Cidade. 2. ed. Rio de

Janeiro: Lmen Juris, 2006, p.20 GOMES, Orlando. Contratos. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p 259


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VIII proteo de reas de interesse histrico, cultural oupaisagstico.21

O direito urbanstico de preempo distinto do regulado pelo

Cdigo Civil, pois tem caractersticas particulares. No entanto tem

esteio no mesmo momento, qual seja, quando o dominus resolve

vender o bem. 22

Sua natureza jurdica, considerando o objetivos urbansticos que

podem ser alcanados, de acordo com Jose dos Santos Carvalho

Filho23, de instrumento jurdico restritivo e especifico de poltica

urbana. Trata-se, tambm, por ser uma obrigao dar preferncia ao

Municpio, de uma imposio restritiva ao proprietrio que limita seu

poder de disponibilidade sobre a coisa, consubstanciada no

interessecoletivo. Em outras palavras, no h ofensa ao direito

propriedade, pois tem base constitucional, qual seja, atender

funo social (art.5, XXIII da CF).

Como visto, no direito urbanstico o Municpio o preemptor ou

preferente. Ele o nico que poder ser titular do direito. Porm, o

Distrito Federal tambm atua como ente municipal em alguns casos,e, dessa forma, tambm titular do direito de preempo.Esse o

entendimento consolidado no art. 51 do Estatuto das Cidades.

De outra banda, h orientaes no sentidode que esse direito

poderia ser conferido a empresa publica, quando incumbida de

reforma urbanstica.24

21 BRASIL. Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001..Regulamenta os arts. 182 e 183 daConstituio Federal, estabelece diretrizes geraisda poltica urbana e d outras providncias..Disponvel em:. Acessoem: 15 jun. 2013.

22 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao Estatuto da Cidade. 2. ed. Rio deJaneiro: Lmen Juris, 2006, p.164

23 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao Estatuto da Cidade. 2. ed. Rio deJaneiro: Lmen Juris, 2006, p. 16424 GASPARINI, Diogenes. Estatuto da Cidade. 14. ed., rev. So Paulo: Malheiros, 2003.


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Para Jos dos Santos carvalho Filho25, a contrario sensu, o

titular sempre ser o Municpio ou o Distrito federal, nada impedindo

de empresa publica admitir a delegao para representar ente no

negocio de compra.Ainda, o Poder Pblico no pode ser titular do direito de

preempo no formato do direito privado. Isso porque, as pessoas

pblicas devem subordinar-se ao principio da licitao, em que

indispensvel a competio e seria impossvel sua concretizao se o

vendedor tivesse direito de preferncia reaquisio da coisa.

Sendo o proprietrio ou proponente pessoa publica devem

notificar ao Municpio para exercer a preferncia observando oEstatuto da Cidade. Trata-se de situao de inexigibilidade licitatria,

prevista no caputdo art. 25 da Lei 8666/9326, uma vez que

invivel a competio por ser o Municpio titular do direito de

preferncia podendo ou no exercer seu direito.No exercendo esse

direito a sim imposto a realizao do processo licitatrio. No que

tange a empresas publicas e sociedade de economia mista o

procedimento o mesmo das empresas privadas em geral.

Diogenes Gasparini leciona que essas entidades, no caso de

venda de imvel,

devem promover o competente certame licitatrio eencontrar, assim, a proposta mais vantajosa. Seleciona daesta, a entidade licitante oferecer o bem ao municpio nasexatas condies do preo e pagamento da propostavencedora do certame.27

Por sua vez Jose dos Santos Carvalho Filho diverge desse

entendimento, pois entende ser devido primeiro a avaliao do

imvel e oferecido ao Municpio para manifestar-se, para que depois,

25 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao Estatuto da Cidade. 2. ed. Rio deJaneiro: Lmen Juris, 2006, p. 166

26BRASIL. Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, daConstituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica ed outras providncias. Disponvel em: Acesso em: 19 jun. 2013.

27GASPARINI, Diogenes. Estatuto da Cidade. 14. ed., rev. So Paulo: Malheiros, 2003, p198.


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sem interesse do Municpio, seja executado o procedimento

licitatrio. 28

Caso o imvel esteja sujeito ao regime da enfiteuse ou direito de

superfcie, em que tem o proprietrio direito de preferncia no casode alienao do bem, no haver a obrigao de oferecer o domnio

til ao municpio.

Ademais, o direito de preempo incide exclusivamente sobre

bens imveis urbanos.

Faz-se importante salientar que, em sendo exercido o Direito de

Preempo pelo Poder Pblico, este deve dar a propriedade adquirida

a destinao a que foi indicada. Em no agindo dessa forma, incorreo agente pblico em improbidade administrativa, nos termos do Art.

52, II, do Estatuto da Cidade.

No que tange ao procedimento adotado para o Direito de

preempo, estipula o Art. 27 do Estatuto da Cidade que:

a) O proprietrio dever notificar sua inteno de alienar o

imvel, para que o Municpio, no prazo mximo de trinta dias,

manifeste por escrito seu interesse em compr-lo

b) a notificao supracitada dever ser anexada a proposta

de compra assinada por terceiro interessado na aquisio do imvel.

c) O Municpio publicar em rgo oficial e em um jornal

local ou regional de grande circulao o edital de aviso da notificao

recebida nos termos do caput e da inteno de aquisio do imvel

nas condies da proposta apresentada.

d) Transcorrido o prazo de 30 dias sem manifestao do

Poder Pblico, fica o proprietrio autorizado a realizar a venda para

terceiro.

Cabe salientar que o direito de preempo em favor do Municpio

, na verdade, um instrumento de poltica urbana e por isso a

28 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao Estatuto da Cidade. 2. ed. Rio deJaneiro: Lmen Juris, 2006,p. 169.


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interferncia de vontade no direito de preempo difere do contrato

de compra e venda privado em que o pacto decorre da vontade das

partes. Tendo em vista a natureza urbanstica, esse direito resulta da

vontade da lei, o que afasta a vontade dos contratantes. A leimunicipal que delimita as reas que incidir o direito a preempo,

sem qualquer manifestao volitiva do titular da propriedade,

configura-se assim a preempo legal. Como se v, o direitode

preempo privado eminentemente consensual e no processo

urbanstico tem carter coercitivo.Isso decorre da finalidade de tal

instituto que deve atender ao interesse publico.

Por fim o direito de preempo em sede urbanstica no se dpor clausula especial em contrato e sim por lei. No Estatuto da cidade

a relao bilateral existente no entre vendedor e comprador

acerca do pacto ajustado, mas sim por imposio legal entre o

comprador (proprietrio) e o Municpio. Ainda, independente de pacto

nada entre comprador e vendedor o direito ser exercido pelo

municpio em relao ao contrato de compra e venda celebrado.

DA TRANSFERNCIA DO DIREITO DE CONSTRUIR

No tocante a transferncia do direito de construir destacamos

que sobre tal tema se discute duas controvrsias, onde uma corrente

define que unicamente um direito do proprietrio do bem e a outra

defende que seria um direito autnomo que se distingue da

propriedade do imvel. Entretanto essa transferncia de direitos

busca um avano tecnolgico, o qual vem atrelado a novos padres

de construes para um bem comum da sociedade, bem como sua

evoluo.

A transferncia no direito de construir dever constar

expressamente no plano diretor de cada cidade, onde o prprio plano

ir estabelecer as exigncias necessrias para a organizao da

cidade visando o bem da coletividade da regio, bem como tambm


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previsto na Lei Municipal. Entretanto a Lei Municipal ainda dever

prever as causas de admissibilidade da transferncia de tal direito.

Assim, primeiramente sempre dever ocorrer o interesse de

algum construir no local onde se situa a propriedade. Aps despertartal interesse, o interessado dever verificar o Estatuto bem como a

Lei Municipal para analisar se est enquadrado nas possibilidades de

tais transferncias, como a verificao dos interesses urbansticos.

Ocorre que, h hiptese de casos em que a transferncia pode

resultar no direito de construir em outro imvel, e no no solicitado

inicialmente por algum interesse urbanstico o qual o imvel esta

ligado. Porm, o municpio poder autorizar tal construo em outroimvel distinto do requerido inicialmente.

Ademais, a titularidade do direito de transferncia publica ou

privada. Uma vez que pode ser autorizada pelo proprietrio ou at

mesmo em alguns casos pela lei municipal. Cumpre destacar que em

ambos os casos dever ser verificado se o imvel no possui alguma

restrio ou alienao para outra finalidade, como por exemplo, um

bem tombado como patrimnio histrico, sendo mais uma hiptese

como j dito de transferncia do direito para construo em outra

rea distinta. O nico cuidado que deve-se ter que tal previso

para imveis urbanos e no rurais, uma vez que estamos tratando de

polticas urbanas e no polticas rurais.

Cumpre destacar que sempre que ocorrer a transferncia do

direito de construir para um terceiro, dever ser levado a registro no

cartrio de registro de imveis competente o contrato firmado, para

que produza efeito para terceiros, uma vez que estaremos realizando

uma modificao da propriedade do imvel. Nos casos de licena para

construo em outro local ser mediante ato administrativo, o qual

dispensar o registro no cartrio.

Como j relatado anteriormente, a transferncia do direito de

construir est entrelaada com meios urbansticos e no rurais. A lei


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sempre dever indicar as hipteses de transferncia de tal direito,

bem como para qual finalidade ocorreu tal ato.

Pode-se destacar como finalidade urbanista primeiramente a

implantao de equipamentos urbanos e comunitrios teis para asobrevivncia e evoluo de todos e at mesmo para a manuteno

da vida, como por exemplo, rede de gua, esgoto e luz. Tambm

evidencia-se como fim urbanstico a preservao do imvel quando

este for patrimnio histrico, ambiental, cultural... Ento, o

proprietrio poder mediante autorizao legal transferir seu direito

de construo para outro imvel sempre que estiver presente alguns

desses interesses, para que o mesmo no arque unicamente com talfinalidade.

Por fim, cabe destacar que sempre o proprietrio quando

transferir o direito de construir para o municpio, dever em contra

partida receber uma rea que seja equivalente a transferida, de

preferncia com os mesmos caracteres, na mesma regio e quando

estes no forem adequadamente iguais, este poder extrapolar os

limites impostos no local para que chegue o mais prximo possvel

das demisses do bem transferido, extrapolando quando necessrio o

coeficiente de aproveitamento.

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Trabalho Civil Vii - 19 06 - versão fina

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