Três Modelos de Processo Coletivo no Direito Comparado: Class Actions, Ações Associativas/Litígios Agregados e o "Processo Coletivo: Modelo Brasileiro"Escrito por Hermes Zaneti Jr . .  Publicado no Volume: 5 Número: 3 Trimestre: 01/07/2014 a 30/09/2014

Hermes Zaneti Jr.[1]

“[...] le tutele collettive debbono essere concepite come forme generali di protezione di diritti ed interessi sovraindividuali, e non debbono essere limitate a particolari categorie di soggetti o a tipi particolari di situazioni giuridiche” (Michele Taruffo).”[2]

 

 

1. Introdução: processo coletivo comparado na perspectiva quadridimensional da tutela coletiva (direito material, direito processual, direito comparado e direito constitucional)

 

A doutrina tradicionalmente defende a existência de dois modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos.[3] Um seria identificado na Verbandsklage (ação associativa) alemã, principalmente adotado na Europa-Continental (exceto nos países escandinavos). Outro, no modelo das Class Actions, de origem norte-americana, amplamente difundido em países como o Brasil, o Canadá, recepcionado também em alguns países do norte da Europa-continental como a Suécia. Esse último modelo, dasclass actions, é o que tem reconhecidamente maior influência e difusão nos ordenamentos que adotam o processo  coletivo[4].

Os processos coletivos assumiram um papel relevante em quase todos os ordenamentos jurídicos contemporâneos, sendo hoje reconhecidamente imperativa a tutela de situações jurídicas coletivas.[5]Neste texto defendemos que o “processo coletivo: modelo brasileiro” se distanciou do processo coletivo das class actions, servindo como ponte de adaptação entre os modelos processuais de civil lawe common law, especialmente por sua característica híbrida que permite o reconhecimento de situações jurídicas coletivas como direitos subjetivos fundamentais.

Neste sentido, a mais importante característica deste novo modelo é a presença da tríade interesse público primário (public law litigation), atipicidade da ação e não-taxatividade dos direitos. No Brasil, a partir da CF/88, é possível identificar situações jurídicas substanciais de direito coletivo lato sensu, ativas e passivas, ou seja, direitos subjetivos coletivos e, logicamente, a partir do

texto constitucional, reconhecer nestas situações jurídicas direitos fundamentais coletivos e deveres fundamentais coletivos.

1.1. Três modelos de tutela: a) class actions; b) ações associativas e litígios agregados; c) “processo coletivo: modelo brasileiro”

Assim, é possível distinguir, três modelos: a) class actions; b) ações associativas e litígios agregados; c) “processo coletivo: modelo brasileiro”.

O modelo das class actions, especialmente vocacionados para os fins pragmáticos, sem a necessidade de um conceito de direitos subjetivos (remedies precede rights)[6], com tutelas atípicas e não-taxativas[7], no qual o direito subjetivo do cidadão em face da administração pública não necessariamente é objeto de class actions, mas podem ser igualmente veiculados através de uma mais ampla gama de civil actions e outras formas de litígios complexos, como a citzen action[8] e a parens patrie doctrine[9].

O modelo de ações associativas europeu, predominantemente voltado para a tutela específica das obrigações de fazer e não-fazer e que só recentemente sofreu alterações para admitir, de forma mitigada,  ações de cunho condenatório[10], especialmente voltadas para o modelo opt-in e por esta razão denominadas pela doutrina de procedimentos de “litígios agregados”[11], que, principal e especialmente, têm por característica a tipicidade das formas de tutela, normalmente não permite de forma ampla a tutela ressarcitória, e a taxatividade dos direitos (geralmente está presente a tutela expressa dos direitos do consumidor e antitruste/ordem econômica, até por força de normativas da União Europeia, mais raramente, e com tutelas mais “fracas” de cunho inibitório e legitimação restrita, a tutela do meio ambiente[12] e do patrimônio público), isto porque se percebe neste modelo a existência de uma pressuposição geral de eficiência dos órgãos públicos que dispensaria a necessidade de ações coletivas para efetivar o direito dos administrados, bem como, uma atividade do Estado no controle dos poderes privados mais efetiva que dispensaria a intervenção judicial para assegurar a garantia destes direitos[13].

Por fim, um terceiro modelo, especialmente caracterizado no processo coletivo brasileiro, “processo coletivo: modelo brasileiro”, com a definição de uma estrutura formal de suporte para a identificação de direitos subjetivos coletivos (situações  jurídicas processuais e substanciais), não-taxatividade dos direitos tutelados e maior amplitude de meios de tutela, admitindo-se todas as ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela, condenatórias, declaratórias e constitutivas, mas também, mandamentais (injuncionais, voltadas para as obrigações de fazer e não fazer) e executivas lato sensu(voltadas para as obrigações de entrega de coisa)[14].

Como observa a doutrina, podemos destacar que a maior diferença entre o modelo das class actionsnorte-americanas e o processo coletivo-modelo brasileiro, quando colocados diante da tutela coletiva europeia a partir de uma

geral desconfiança dos juristas europeus em relação às class actions e à tutela ressarcitória ampla e integral diante de lesões coletivas.

Conforme bem acentuado por Michele Taruffo é a ignorância e o medo do processo coletivo que impedem a sua introdução de forma mais efetiva na maior parte dos países europeus.[15] Na polarização entre o “Monstro de Frankenstein” e o “Cavaleiro Branco” vence a publicidade negativa de alguns processos coletivos notórios em que ocorreram abusos na tutela destes direitos.[16]

No conto de Frankenstein, como se sabe, vence o medo e a ignorância dos aldeões e não a compreensão da diferença, necessária ao progresso da ciência. Parece claro que devemos acentuar nossa preocupação em demonstrar a eficiência e os resultados dissuasórios e deterrentes decorrentes da introdução de um modelo processual para a melhor tutela coletiva o mais justo processo coletivo possível com a finalidade de defesa em juízo das novas situações jurídicas tuteladas pelo direito constitucional e infraconstitucional.

Neste sentido, pelos resultados já demonstrados na tutela destas situações jurídicas no direito norte-americano, Michele Taruffo entende que “o modelo da class action merece ser tomado em atenta consideração e ser substancialmente seguido”.[17] Ora, no que tange a presença da atipicidade e da não-taxatividade o modelo brasileiro é substancialmente o mesmo das class actions. A tutela coletiva brasileira, portanto, poderá auxiliar na formação de um modelo processual coletivo mais adaptado as garantias processuais do civil law, em especial para os ordenamentos latino americanos que tem forte influência do direito constitucional norte-americano.

 

1.2. Processo coletivo comparado: micro-comparação e macro-comparação na perspectiva quadridimensional (direito material, direito processual, direito constitucional e direito comparado)

A partir desta distinção importa lembrar que o estudo de modelos comparados apenas serve como cotejo das grandes linhas, como tipos-ideais, não se pretende reduzir a natural complexidade dos ordenamentos e sistemas jurídicos, apenas indicar o que se traduz pela matriz de pensamento, querendo, matriz ideológica, que direciona a aplicação das regras e princípios jurídicos num ou noutro sentido[18].

Nesta medida, o estudo comparado de modelos para identificar as correntes ideológicas por detrás das normas processuais é muito mais rico que a mera comparação de institutos, já que visa a extração da lógica desses ordenamentos na solução dos problemas jurídicos que se apresentam de forma corrente em mais de um ordenamento.

Por outro lado, não se pode deixar de explicitar que as modernas dissidências internas verificadas no evolver dos ordenamentos jurídicos contemporâneos advertem para o sentido falacioso das generalizações muito amplas, que pretendam abarcar com indevido detalhamento todo o espectro dos ordenamentos jurídicos de uma determinada tradição. Assim, mais correto, neste sentido, ao contrário da defesa de macro-modelos é a busca de micro-modelos[19], que revelem a contraposição interna entre diferentes ordenamentos, sem trair em demasia as especificidades mais gerais.

Igualmente deve ser recordado que para a correta compreensão do processo coletivo é necessário entender sua perspectiva quadridimensional, ao mesmo tempo de direito material, de direito processual, de direito comparado e de direito constitucional, de forma a garantir a atenção necessária à compreensão dos modelos de tutela. Isso porque o tema da tutela coletiva exige tratamento sobre uma perspectiva pluridisciplinar, na qual se estruturam, pelo menos, quatro grandes pilares: direito material, direito processual, direito comparado e direito constitucional.[20] Sem essa abordagem carece de miopia qualquer análise do modelo de direito processual coletivo de um determinado ordenamento. Sem a análise da constitucionalidade das mutações jurídicas necessárias para a efetivação da tutela coletiva não se pode falar do tema do processo coletivo. Por essa razão, conscientes de que há transversalidade no tema, devemos tratar da tutela coletiva como um ramo multidisciplinar e transversal que tem a potencialidade de rejuvenescer, pelas perplexidades que implica, toda a dogmática jurídica, o que efetivamente já vem ocorrendo nos mais diversos ordenamentos.

1.3. Problemas fundamentais (tertium comparationes)

 

            O enfrentamento de questões de direitos comparado exige a preocupação do comparatista com o problema jurídico a ser resolvido. Não basta, como se sabe, comparar dispositivos de lei, práticas jurídicas, institutos é insuficiente para atingir um bom resultado comparativo, é necessário comparar os problemas, muitas vezes comuns, aos ordenamentos analisados e a partir da perspectiva de quem apreende uma língua ou uma cultura, procurar a identificação da lógica jurídica e da metodologia utilizada para resolução das questões envolvidas.

Uma análise desenvolvida desta maneira tem uma dupla valência: primeiro, permite conhecer os institutos jurídicos a partir de suas finalidades e funções e não somente a partir de sua estrutura; segundo, permite evitar o transplante inadequado de institutos jurídicos quando os problemas de fundo não forem os mesmos, ou seja, quando por circunstâncias culturais e políticas, por tradições locais, o instituto transplantado geraria novos problemas e não a solução do problema posto inicialmente. Este problema, este elemento de pesquisa, no

qual se funda o direito comparado pode ser chamado de tertium comparationis.[21]

É claro que esta análise pressupõem o compromisso do direito comparado com encontrar soluções jurídicas externas ao direito nacional para os problemas internos ao ordenamento jurídico de cada país. Ou mesmo soluções de uniformização que sejam melhores do ponto de vista técnico. Portanto, é já uma tomada de posição em relação ao clássico problema de direito comparado: comparar para conhecer v comparar para melhorar.[22]

Neste sentido é correto reconhecer que uma tutela processual adequada dos direitos coletivos deve se preocupar com alguns dos seguintes problemas fundamentais: seleção dos direitos dignos de tutela ou tutela ampla de situações jurídicas coletivas lato sensu; qualificação dos direitos e interesses prevalecentes em conflito; acesso à tutela jurisdicional civil e a relação entre essa e a tutela penal; o papel da administração pública; o papel da advocacia; os custos do acesso à justiça, inclusive quanto a produção de provas periciais e os honorários advocatícios; a forma e a técnica processual; a disciplina de desenvolvimento do processo; a eficácia e a estabilidade dos provimentos de tutela; a relação entre os processos coletivos e os processos individuais; e, por fim e não menos relevante, a eficiência da justiça civil como um todo para o fim de tutela de direitos fundamentais coletivos.[23]

Neste estudo pretendemos dar a tônica: na presença do interesse público primário; na formação do conceito de direitos coletivos lato sensu, como um conceito estrutural que permite a tutela ampla das mais diversas situações jurídicas; na não-taxatividade da tutela; e, na atipicidade dos meios de proteção destes direitos.

2. Modelo das “ações associativas”: Verbandsklage (tradicional da Europa-Continental) e a emergência das ações ressarcitórias opt-in (litígios agregados)

 

“Class actions do not seem to have a good reputation in Europe. Class actions are often defined as a Pandora's box: if one makes the mistake of opening it, every kind of evil will be on the loose and poison our society.” (Elisabeta Silvestre).[24]

“As ações coletivas de indemnização devem ter por objetivo garantir a indemnização dos danos relativamente aos quais se determinou terem sido causados por uma infração. As funções punitiva e dissuasora devem ser asseguradas pela coerção pública. Não há necessidade de as iniciativas da UE no domínio da tutela coletiva irem além do objetivo da compensação, as indemnizações punitivas devem ser excluídas do regime europeu de tutela coletiva” (Comissão Europeia, Estrasburgo, 11.06.2013).[25]

 

 

Esse modelo adota a etiqueta alemã das ações sobre normas gerais de contratação, da Lei para o Regulamento das Cláusulas Gerais dos Negócios, também denominadas “ações associativas”,[26] que, naquele país, primeiro tratou da tutela de interesses coletivos dos consumidores (1976). Muito embora a Itália, em 1970, já contasse com o art. 28 do Estatuto do Trabalho, que previa uma especial legitimação para os sindicatos, e a França com a tutela coletiva da famosa Loi Royer[27], foi o modelo alemão que melhor descreveu as peculiaridades desse sistema de proteção. Mesmo que não fique clara a motivação dessa tutela coletiva, extremamente fragmentada em diversas leis e direitos subjetivos, parece-nos correto afirmar que ela pretende atender a demandas materiais decorrentes dos novos direitos do consumidor, do meio ambiente etc., não tendo como sede uma filosofia comum que oriente uma mudança da perspectiva individual do litígio para a perspectiva coletiva[28], ao contrário das class actions, onde essa filosofia está bem presente.[29]

Parte da dificuldade europeia na aceitação da tutela coletiva está ligada ao modelo constitucional adotado pelos países europeus, no qual se identifica uma radical separação de poderes e a defesa de direitos individuais como elementos do paradigma da propriedade privada. Ocorre que a integração entre os aspectos individuais e coletivos revelou-se traço da sociedade contemporânea e resultou na proteção lata conferida pelo art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal brasileira de 1988 para todos os direitos, quer individuais, quer coletivos, indistintamente.[30] De forma diferente, porém, foram dadas soluções na Itália e Alemanha onde os textos constitucionais estabelecem apenas a tutela de direitos individuais e particulares (próprios) como expõe Trocker: os “Art. 24, parágrafo 1º e art. 19, parágrafo 4º, preveem que a ação proposta objetive a tutela dos próprios direitos e interesses.”[31]

Como ocorreu no Brasil, em uma primeira fase, os problemas que surgiram na Itália e na Alemanha, têm  relação com a tradicional noção de legitimação para agir vinculada à titularidade do direito e à coisa julgada, atualmente o debate está centrado nas opções opt-in ou opt-out.[32]  A doutrina italiana em razão disto parece ter centrado os esforços em identificar um “direito próprio” de forma a atender a disciplina constitucional “descuida a consideração que nas “liberdades dos modernos” o aspecto individual e o coletivo se integram reciprocamente”, e conclui,  “o grupo ou o terceiro interessado (que se encontra em uma certa relação com o direito lesado), deduzindo em juízo um direito (formalmente de outro) faz valer em realidade tambémum próprio  interesse na  reintegração da situação lesada”,[33] ou seja, é admitida, para fins de tutela, uma legitimação ordinária e autônoma dos grupos sociais[34]. No Brasil a alteração do texto constitucional de 1969 para 1988 possibilitou a superação deste problema, foi eliminada a menção a “direito próprio”.

Desta forma, por serem diversos os âmbitos culturais e os modelos jurídicos as doutrinas italiana e alemã foram desenvolvidas em bases diversas da legislação nacional brasileira. Versa o art. 24 da Constituição Italiana, primeira parte: “Todos podem recorrer em juízo para proteger os próprios direitos e interesses legítimos.”[35] Próprios, significando individuais e pessoais. Portanto, não se admite abertura à proteção de direitos coletivos de titularidade indeterminada. Aliando, a essa visão, a necessidade de disposição expressa na lei para permitir a substituição processual (art. 81 do CPC italiano) vê-se a dificuldade que a doutrina encontrou para orientar, dentro dessa moldura, a legitimação e a defesa em direitos coletivos lato sensu. A solução mais plausível, naquele sistema, foi, portanto, construir a doutrina da legitimação ordinária, buscando, na finalidade associativa e institucional, o elemento legitimador ou construir a doutrina das Verbandsklage, ou ações associativas, como “centros de imputação” dos interesses coletivos.[36] Isso porque o art. 19 da Constituição alemã[37] segue a mesma linha.

Outra orientação seguiu o sistema jurídico brasileiro, adotando a substituição processual exclusiva e autônoma. Deixou, assim, a titularidade definida em lei: 1) a pessoas indeterminadas, ligadas pelas circunstâncias do fato originário da lesão ou ameaça (direitos difusos, art. 81, § único, I, do CDC), 2) aos grupos, categorias ou classes de pessoas determinados enquanto tais (grupos), pela relação jurídica-base existente entre seus membros (fator associativo, organizativo) ou com a parte contrária (direitos coletivos, art. 81, § único, II, do CDC); e, 3) considerou direitos individuais homogêneos, para fins de tratamento especial, molecular e coletivo, aqueles decorrentes de origem comum (art. 81, § único, III, do CDC), direitos individuais abstrata e genericamente considerados, que não significa circunstâncias especiais nem temporais, e, sim, o mesmo agente lesivo e o mesmo tipo de lesão, ensejando tutela basicamente igual no processo de conhecimento (condenação genérica). Para proteção desses direitos atribuiu a tutela processual a outros agentes que entendeu melhor “aparelhados” para a ação.[38]

O problema não se coloca no ordenamento norte-americano por uma simples razão de lógica jurídica, ou seja, a estrutura de tutela dos direitos no common law não exige a afirmação de um direito subjetivo. Como bem explicitado na doutrina: “En ningún momento la Rule 23 o el derecho norteamericano ha creado especies  o categorías abstractas de interesse o derechos subjetivos, tales como los “derechos difusos”, “colectivos” e “individuales homogéneos”. La categoría misma del “derecho subjetivo”, una de las bases de nuestra Teoría General del Derecho, es inexistente en el sistema norteamericano y totalmente irrelevante para su funcionamento.”[39]

Após esta breve e necessária digressão do ponto de vista constitucional podemos indicar as características principais do modelo das ações associativa, que podem assim ser identificadas: a) especial legitimação ativa das associações, com a escolha de um “sujeito supraindividual”, um “ente exponencial”, para tutelar, em nome próprio, o direito que passa a ser

considerado como direito próprio (tutela dos consumidores pelas associações de consumidores, tutela do meio ambiente pelas associações ambientais etc.);[40] b) distanciamento da tutela dos direitos individuais de forma extremada e radical, por exemplo, segundo Michele Taruffo a lei italiana sobre meio ambiente não prevê nenhuma hipótese de tutela individual, toda a responsabilidade do dano volta-se para a reparação ao Estado, em uma lógica diversa da responsabilidade aquiliana, uma responsabilidade de direito público;[41] exige-se, ademais, a autorização burocrática concedida pelo poder central (a administração pública inclui o nome das associações em livros ou listas específicas) para que as associações possam representar interesses coletivos; por fim, c) duas formas de tutela são previstas para as associações, c’) através da delegação da tarefa de representar o indivíduo, agindo a associação apenas mediante a autorização do titular da relação jurídica individual, método que mais do que uma tutela coletiva constitui apenas modalidade específica através da qual se faz valer um direito individual, c’’) hipóteses em que realmente a associação faz valer um direito supraindividual, que são infinitamente mais restritas e excepcionais no sistema. Não se confundem essas hipóteses com as de litisconsórcio facultativo multitudinário, pois as situações que são tuteladas são situações individuais, não coletivas.

Outra questão refere ao tipo de tutela: d) a tutela predominantemente permitida em juízo é somente aquela em que o pedido contém uma tutela inibitória ou injuncional, tutelas voltadas para as obrigações de fazer e não-fazer. Um exemplo simples e corriqueiro mostra a insuficiência dessa tutela. No caso de poluição, como bem se sabe, a lesão ao meio ambiente é pluriofensiva, atingindo tanto ao bem coletivo (macrobem ambiental), quanto ao bem individual (microbem ambiental). Cria-se, assim, uma situação absolutamente desconforme já que o titular do direito individual faz valer o seu direito ao ressarcimento do dano na via absolutamente individual com uma ação individual, ou não obtém nenhuma tutela.[42] A tutela das ações associativas  é portanto deficitária também nessa medida. Assim, extrai-se que os danos coletivos não são reconhecidos neste modelo italo-francês-alemão,[43]modelo prevalente, mesmo que não de maneira absoluta, na Europa-continental.[44] A possibilidade de condenação por danos difusos é reconhecida no Brasil desde a seminal Lei da Ação Popular de 1965, ratificada pela Lei da Política Nacional do Meio Ambiente de 1981, pela Lei da Ação Civil Pública de 1985 (que previu o fundo de defesa dos direitos difusos, FDD,[45] justamente para o depósito deste valores), pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código de Defesa do Consumidor de 1990 entre outros diplomas legais, ou seja, a tutela condenatória sempre foi amplamente reconhecida no Brasil, bem como, o princípio da reparação integral a ela coligado.

            Por outro lado deve ser reconhecido que há uma tendência geral de inclusão de ações de ressarcimento, que inclusive tem motivado o trabalho da União Europeia para elaboração de uma diretiva de harmonização, como já referido. A legislação italiana que prevê a ação ressarcitória (condenatória em pecúnia) tem uma história recente, em 2007, a chamada Lei “Finanziaria 2008”,

Lei n. 244/2007, introduziu no art. 2º, objetivando tutelar os usuários e consumidores na tutela do próprio direito em sede coletiva, uma alteração ao Código do Consumo italiano com a inclusão do art. 140-bis, ação ressarcitória. O instrumento não chegou a ser utilizado naquela versão, sendo sucessivamente reenviada sua vigência até sua reforma (antes de entrar em vigor) pela Lei n. 49/ de 2009, com entrada em vigor a partir de 01 de janeiro de 2010. A última reforma é de 2012 e alterou o termo direitos idênticos, de impossível conceituação, para situações e direitos homogêneos, possibilitando um desenvolvimento dogmático na matéria que permita ampliar os casos de admissibilidade destas ações. Esta ação, contudo, não tem se mostrado efetiva e apresenta uma série de problemas de cunho técnico processual e de direito material, como tem sido apontado pela doutrina.[46]

3. Modelo das Class Actions (Modelo Norte-Americano)

 

O modelo é originário da Federal Rule nº 23, editada originalmente em 1938 e reformulada e reformada sucessivamente em 1966, 1987, 2003, 2005 e 2007[47]. A motivação da tutela coletiva neste modelo está presente na necessidade de proteger os indivíduos ou grupo de indivíduos de lesões de massa, que ficariam sem proteção, ou por falta de interesse individual ou por ausência de benefício claro diante de uma tutela muito custosa, complicada ou onerosa. Faz-se necessário identificar também uma “comunhão de questões” uma “identidade fática ou de direito” que una os direitos do grupo ou classe. Aqui o direito percebe a necessidade de tutelar os direitos coletivos lato sensu e tutelá-los de forma integral. Note-se essa importante distinção, sublinhada por Taruffo, “diritti (non semplicemente gli interessi) di tutti questi soggetti”.[48] 

Como característica distintiva, este sistema apresenta uma clara diferenciação em relação aos sistemas individuais de tutela; a questão é saber mais o que se quer da tutela coletiva do que como se constroem os objetivos ideológicos do sistema (é um modelo mais pragmático, voltado para a proteção integral do direito[49]). Destacam-se, ainda: a) a legitimidade do indivíduo ou de um grupo de indivíduos, particularmente caracterizada a partir de 1966 pela presença do forte controle judicial da “adequada representação”, com poderes especialmente conferidos ao juiz, controle ope iudicis da legitimação; b) a vinculatividade da coisa julgada para toda a classe, quer beneficiando-a, quer prejudicando-a, no caso de improcedência da ação;[50] c) a adequada notificação para aderir à iniciativa, modificação presente nas reformas de 1983 que procura fornecer um contraponto à vinculatividade dos membros da classe nas demandas improcedentes. Como esclareceu Taruffo, “a razão disto é que – como já vimos anteriormente – a sentença que decide uma class action tem efeito vinculante no confronto de todos os membros da classe”. Esse direito é reconhecido como right to opt out ou “direito de colocar-se a salvo” da coisa julgada (auto exclusão). Se o membro da classe entender mais vantajoso fazer valer seu direito como uma ação individual, ele tem o direito de “sair” do grupo

ou classe comunicando ao legitimado que não pretende ser representado na demanda coletiva. Essa mesma ordem de raciocínio garante o direito de intervir.

Por último, vale ressaltar a parte uma das características que torna evidente a abissal distância fisiológica entre um e outro modelo: a atribuição de amplos poderes ao juiz (defining function ou case manegement) que para Abram Chayes é um notável elemento de distinção entre o modelo tradicional de litígio (vinculado predominantemente a atividade das partes e a uma radical neutralidade judicial) e o processo civil de interesse público.[51]

4. Universalização da Experiência Norte-Americana e a Filtragem Brasileira como Elemento de Adaptação ao Civil Law

“It can be said that the existence of the collective actions has changed the face of the Brazilian Civil Justice, changing an individualist view into a collective and social view […] We have in Brazil a big amount of collective actions and the anticipated provisions are frequent.” (Ada Pellegrini Grinover).[52]

A tendência mundial é a universalização das class actions, sem dúvida o mais bem sucedido e difundido entre os ordenamentos jurídicos do common law e do civil law. Essa tendência pode ser notada no projeto de Código de Processo Civil Coletivo para a Ibero-América e no Projeto Gidi.[53]

A tese que defendemos neste ensaio é a de que o modelo brasileiro auxilia em muito na passagem das normas abertas do direito norte-americano para os ordenamentos de civil law, e portanto, não é idêntico ao modelo das class actions, mas nele se inspirou para estabelecer muitas de suas premissas.

Temas importantes como a previsão no direito positivo e a definição do conceito de direitos coletivoslato sensu como direitos subjetivos coletivos, a não-taxatividade e a atipicidade garantidas por lei, a disciplina peculiar da legitimação por substituição processual ativa e passiva, ope legis e ope iudicis, e a extensão subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis apenas para beneficiar os titulares dos direitos individuais,  e secundum eventum probationis salvo por insuficiência de provas, são peculiaridades próprias do direito brasileiro que se repetem nos projetos para a harmonização das regras sobre processos coletivos nos países de civil law por serem, a nosso juízo, imperativos da recepção responsável desses institutos em ordenamentos com forte matriz nas tradições jurídicas europeias que são especialmente garantistas em matéria processual.[54]

Não se pode negar, por outro lado, que a especial abertura do ordenamento brasileiro ao modelo norte-americano das class actions se deve também à forte influência da nossa tradição constitucional. No processo constitucional brasileiro, como referido, com ações como a de mandado de segurança e a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade, bem como a configuração do Poder Judiciário como poder revisor dos atos dos demais

poderes (judicial review), temos uma prolífica herança da Constituição de 1891 e do trabalho de Rui Barbosa, inspiradas na Constituição Norte-Americana.[55]

 

5. O processo coletivo modelo brasileiro e sua influência na Ibero-américa[56]

 

            A maior prova da influência brasileira na Ibero-américa é a presença no texto do Código Modelo de Processos Coletivos, elaborado pelo Instituto Ibero-americano de Direito Processual, de dispositivos muito próximos ao “processo coletivo: modelo brasileiro”.

            Neste sentido, dentro da linha orientativa que fixamos neste texto, basta indicar que o Código Modelo de Processos Coletivos disciplinou os interesses ou direitos difusos como os direitos supraindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas por circunstância de fato ou vinculadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base (art. 1º, I). Este artigo é muito próximo a redação dada no Brasil ao art. 81, parágrafo único, inc. I, direitos difusos, e II, direitos coletivos em sentido estrito, do Código de Defesa do Consumidor, que por força do microssistema processual coletivo se estende para todos os direitos coletivos previstos no direito positivo brasileiro.

            O Código Modelo de Processos Coletivos aprimorou um pouco o criticado e lacunoso conceito de direitos individuais homogêneos brasileiro, classificando-os como o conjunto de direitos subjetivos individuais, provenientes de origem comum, de que sejam titulares os membros de um grupo, categoria ou classe de pessoas, mas na base se identifica a “origem comum” que prevê o direito positivo brasileiro (art. 81, parágrafo único, inc. III do CDC).

            Além disto o Código Modelo previu a máxima amplitude da tutela, mediante todas as ações capazes de propiciar o resultado prático adequado e efetivo (art. 4º) e a não-taxatividade dos direitos coletivos, pois sua estrutura processual é desenhada para admitir quaisquer pretensões de tutela de situações jurídicas coletivas (art. 1º, caput).

            A influência do direito brasileiro está claramente expressa na exposição de motivos do Código Modelo de Processos Coletivos: “El Código Modelo de Proceso Civil para Iberoamérica recogió la idea brasileña de la tutela jurisdiccional de los intereses difusos, con algunas modificaciones en relación a la legitimación (que incluye cualquier interessado) y al control sobre la representatividad adecuada (que en Brasil no está expresado). Con relación a la cosa juzgada, el regimén brasileño de la eficaciaerga omnes, salvo insuficiencia de pruebas, fue igualmente adoptado”.[57]

 

Conclusões:

 

O Brasil desenvolveu um conceito de direitos coletivos lato sensu na legislação que permite abarcar as novas situações jurídicas necessitadas de tutela, permitindo com respeito às garantias processuais do devido processo legal e substancial uma tutela coletiva ampla caracterizada pela atipicidade dos meios de tutela e não-taxatividade das situações jurídicas tuteladas. A legislação brasileira reconhece na tutela dos novos direitos fundamentais a tutela do interesse público primário, garantindo o acesso à justiça para a efetivação da tutela sempre que as soluções administrativas e legais não tenham sido suficientes para a tutela destes direitos.

Neste sentido o direito brasileiro adaptou, de forma bem sucedida, as premissas da tutela coletiva no modelo das class actions, sem colocar em risco as premissas garantistas dos direitos individuais. Este modelo influenciou o Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-américa e tem sido utilizado por referência em diversas reformas legislativas nos países da América Latina.

 O modelo das ações associativas, ao contrário, está centrado em outras premissas, principalmente em razão do marco constitucional comum às nações da Europa-continental, mas também em razão de um forte preconceito dirigido às class actions. Este preconceito está mais evidenciado nas ações ressarcitórias para tutela dos direitos individuais homogêneos, nas quais se percebe a tendência de uniformização de um procedimento entorno da tutela opt-in, como espécie de litígio agregado. Portanto, pode-se afirmar, que ao que tudo indica, o modelo das ações associativas na Europa serácomplementado por uma tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos como group litigation order (GLO)[58] ou de processo-modelo do mercado de capitais alemão (KapMug). Nestes casos, apenas serão tutelados aqueles que aderirem ao processo ou que tiverem ajuizado suas ações individuais suspensas para o julgamento do processo modelo (generalizando-se um modelo opt-in[59], despreocupado com a função deterrente e dissuasória da tutela das situações jurídicas individuais homogêneas). Note-se, para frisar bem, nestes casos haverá uma fragmentação da tutela dos direitos individuais homogêneos e a parcela relevante de sua função deterrente e dissuasória, bem como a característica de garantia da reparação integral do dano deixam de fazer parte das preocupações do legislador.

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[1] Professor nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação Stricto Sensu da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Promotor de Justiça no Estado do Espírito Santo (MPES). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), do Instituto Ibero-americano de Direito Processual (IIDP) e da International Association of Procedural Law (IAPL).

[2] TARUFFO, Michele. La tutela collettiva: interessi in gioco ed esperienze a confronto.  Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura. Civile. Milano: Giuffrè, anno LXI, p. 529/537, 2007, esp. p. 530.

[3] TARUFFO, Michele. Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi. In: LANFRANCHI, Lucio.La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi. Torino: Giappichelli, 2003. p. 53-66. Importante referir que um dos estudos fundamentais para o desenvolvimento da tutela coletiva no Brasil foi TARUFFO, Michele. I limiti soggettivi del giudicato e le “class actions”. Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, vol. XXIV, p. 609/636, 1969. Para o estudo comparado do processo coletivo verificar CHIARLONI, Sergio. Per la chiarezza di idee in tema di tutele collettive dei consumatori, Rivista di Diritto Processuale, nº 3/2007; GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; GIDI, Antonio. The Recognition of U.S. Class Action Judgments Abroad: The Case of Latin America. Brooklyn Journal of International Law, vol. 37, n. 3, pp. 893/965, 2012; GIDI, Antonio; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (coord.). Código Modelo de Procesos Colectivos –

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[4] Michele Taruffo anota ainda a grande importância do modelo brasileiro, referindo-se ao seu amplo desenvolvimento como o mais avançado modelo fora

dos Estados Unidos. Cf. TARUFFO, Michele.Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, p. 53. Trata-se da recepção criativa do modelo das class actions, mediante a absorção de regras desenvolvidas pela doutrina italiana na década de 1970 (cf. ZANETI JR., Hermes. De la ley a la constitución. La positivación de los derechos difusos y colectivos en la Constituición brasileña. Revista Jurídica del Perú. Lima: Gaceta Jurídica. Tomo 126, p. 65/81, agosto 2011), com ajustes e modificações de grande interesse conceitual e também normativo para os demais países de tradição romano-germânica. Sobre a teoria das recepções jurídicas cf. HÄBERLE, Peter. Elementos teóricos de un modelo general de recepción jurídica. Trad. Emilio M. Franco. In: Antonio-Enrique Pérez Luño (coord.). Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio. Madrid: Marcial Pons, 1996.

[5] Uma resenha para indicar a rápida aceleração dos processos coletivos nas diversas legislações nacionais pode ser consultada em OTEIZA, Eduardo (org.). Procesos colectivos – class actions. Buenos Aires: IAPL/AADP/IIDP, 2012, anais da Iª Conferência Internacional e XXIIIª Convenção Iberoamericana de Direito Processual, Buenos Aires, Argentina, 6-9 junho, 2012; GIDI, Antonio. The recognition of U.S. class action judgments abroad: the case of Latin America. Brooklyn Journal of International Law, vol. 37, n. 3, pp. 893/965, 2012; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas e meios de resolução coletiva de conflitos no direito comparado e nacional. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013; GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda S. Os processos coletivos nos países de civil law e common law: uma análise de direito comparado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Especial atenção nos últimos anos deve ser dedicada para a reforma constitucional mexicana e o acréscimo de um capítulo novo no Código de Processo Civil Mexicano para tratar dos processos coletivos (emenda constitucional em 2010, alteração do Código de Processo Civil em 2011, com a inclusão de um livro sobre as “ações coletivas”). Por outro lado, a partir de um projeto lançado em 2007 para acompanhar o processo de globalização das class actions, produziu-se amplo material. Publicou-se na internet os anais do primeiro encontro, sediado na Universidade de Stanford, com diversos relatórios dos países participantes. Os anais podem ser encontrados em HENSLER, Deborah R.; HODGES, Christopher, TULIBACKA, Magdalena (eds), The Globalization of Class Actions(The ANNALS of the American Academy of Political and Social Science Series, march 2009). Para o programa de  conferências anuais e um site onde podem ser encontradas as informações mais relevantes sobre o processo de globalização das class actions cf. http://globalclassactions.stanford.edu/content, acesso em 30.10.2013, ver especialmente http://globalclassactions.stanford.edu/content/reflections-5th-international-conference-globalization-class-actions, idem. O site contém “artigos e comentários”, “relatórios de casos”, “relatórios de países”, “dados empíricos” (infelizmente apenas alguns países forneceram dados, a exemplo da Austrália e do Canadá, no Brasil ainda não possuímos nenhuma fonte segura

para fornecer elementos mais precisos do impacto empírico das ações coletivas).

[6] As ações associativas alemãs refletem a perspectiva exatamente contrária, “ubi ius, ibi remedium”, como se verá.

[7] Assim, “[…] a questo proposito la Rule 23 delle Federal Rules of Civil Procedure statunitensi, che non limita né in senso soggettivo né in senso oggettivo l'esperibilità della class action, è estremamente significativa.” TARUFFO, Michele. La tutela collettiva: interessi in gioco ed esperienze a confronto. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura. Civile. Milano: Giuffrè, anno LXI, p. 529/537, 2007, esp. p. 530. Na mesma página Michele Taruffo defende a necessidade evidente de tutelas de cunho inibitório e ressarcitório conjuntamente. A tutela ressarcitória se justifica pela evidente possibilidade de ocorrerem danos sem a possibilidade de prevenção e pela imperatividade da reparação, mesmo quando os valores envolvidos não sejam suficientes para interessar aos titulares individuais. A conduta de lesar em cinquenta euros ou cento e cinquenta reais um cliente de um banco de investimentos não é suficiente para motivar o mesmo a ingressar com a ação, mas multiplicada pelo número de clientes se torna um estímulo à ilicitude por parte da instituição financeira na ausência de um mecanismo de tutela efetivo e integral.

[8] BENJAMIN,

[9] Sobre a parens patrie doctrine conferir ZANETI JR., Hermes; FERRAZ, Claudio Ferreira. Parens patrie– a doutrina da legitimação dos órgãos do Estado para a tutela coletiva. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 37, n. 212, p. 135 e ss., out/2012.

[10] Ocorreu uma inovação, radical para o sistema italiano, com a introdução da tutela ressarcitória que até então jamais havia sido prevista, e sobre a qual pesava forte resistência, cf. CARRATA, Antonio. L’azione collettiva risarcitoria: presupposti ed effetti. Rivista di Diritto Processuale, mag./giu. 2008, p. 723. Na Itália, a doutrina costumava reconhecer a tutela coletiva, não ressarcitória, nas disposições do art. 28 da Lei 30/1970, que regula a tutela da dignidade e liberdade dos trabalhadores e da liberdade sindical; do art. 18 da Lei 349/1986, que tutela o meio ambiente perante o juiz administrativo;  do art. 31 da Lei 281/1998, que disciplinava a tutela do consumidor e do usuário, posteriormente acrescidos pelos arts. 139, 140 (tutela inibitória coletiva do consumo) e 140-bis (tutela ressarcitória) do Código do Consumo (Decreto Legislativo 206/2005, com alterações posteriores até 2012, esta última, muito importante do ponto de vista teórico, substituiu a expressão “direitos idênticos” por situações ou direitos “homogêneos”) e pelo Decreto Lei 198/2009, sobre a tutela da eficiência administrativa (sobre os dispositivos anteriores à reforma do Código do Consumo e a introdução da tutela coletiva dos administrados cf. relatório elaborado por Andrea Giussani para o XIII Congresso Mundial de Direito Processual da IAPL – International Association of Procedural Law – Salvador

2007, para os anais do congresso cf. GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda S. Novas tendências em matéria de legitimação e coisa julgada nos processos coletivos. Relatórios gerais e síntese. In: Ada Pellegrini Grinover; Petrônio Calmon. XIII Congresso Mundial de Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 305/539. Vale ainda conferir o relatório geral e as demais considerações, agora atualizadas em segunda edição, em GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda S.Os processos coletivos nos países de civil law e common law: uma análise de direito comparado . 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Nesta segunda edição os autores acrescentaram as inovações legislativas em diversos países a exemplo do Brasil, Chile, Dinamarca, Japão, Itália e Noruega).

[11] Este modelo acaba por se traduzir em um meio de acesso à justiça, mas não de garantia da prevenção geral dos ilícitos, pois não reforça a eficácia deterrente e dissuasória inerente ao interesse público que subjaz como fundamento da tutela coletiva. Neste sentido importante a constatação de que não deve ser o processo um fim em si mesmo, mas sim, servir à justiça, como bem expressou a doutrina: “If it is true that ‘procedure [should] be the servant of justice not its mistress’, ‘why is it that potentially millions of litigants in England can still not gain access to a procedure that has become commonplace in several of the world’s other major legal systems, in order to test their legal grievances against those who allegedly commit wrongdoing on a widespread scale? The opt-out class action is the ‘servant’ presently missing from the English procedural landscape. The forced reliance of litigants upon other procedural multi-party mechanisms ensures that procedure, and not justice, remains the ‘mistress’.” MULHERON, Rachael. Justice enhanced: framing an opt-out class action for England.Modern Law Review, vol. 70, issue 4, pp. 550-580, July 2007, p. 550.

[12] Elisabeta Silvestre. The Difficult art of legal transplants: the case of class actions. Revista de Processo, vol. 187, p. 99, set. 2010, § 4. É importante referir que se trata de um senso comum que está sendo combatido progressivamente. Como observa a autora: “There are changes in Europe affecting the legal profession in general, the structure of law firms, and the role played by attorneys in our societies. Consumers associations and stakeholders at large press for reforms enabling courts to impose exemplary damages. And only a minority would suggest that in Europe public regulation works really effectively.” Na Itália a própria previsão legislativa de uma ação coletiva para controle do poder público (Dec. Lei 198/2009) demonstra a mudança gradual desta falaciosa postura de crença absoluta na “regulação pública efetiva” sem instrumentos judiciais de controle.

[13] A doutrina italiana adverte para este problema, acentuando a necessidade de uma tutela processual ampla das situações jurídicas coletivas necessitadas de tutela. Não basta tutelar o consumidor. Existem uma serie de situações que dão lugar a litígios de massa e lesões de massa, acidentes de ampla escala, poluição, discriminação, ineficiência dos órgãos da administração pública, e

assim por diante; as tutelas não devem ser limitadas nem objetiva, nem subjetivamente. Cf. TARUFFO, Michele. La tutela collettiva: interessi in gioco ed esperienze a confronto.  Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura. Civile. Milano: Giuffrè, anno LXI, p. 529/537, 2007, esp. p. 530.

[14] No direito processual brasileiro  reconhece-se dogmaticamente a existência de tutelas diferenciadas para a execução das obrigações de dar/pagar, fazer e não fazer e entrega de coisa (arts. 273, § 3º, 461, 461-A e 475-I do CPC), constituindo procedimentos distintos e tutelas distintas, por esta razão, sustenta expressiva parcela da doutrina não se tratarem as tutelas mandamentais e tutelas executivas lato sensu de tutelas condenatórias, mas sim formas de tutela específicas. Cf.  OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, passim; ZANETI JR., Hermes. O “novo” mandado de segurança coletivo. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 235 e ss.

[15] TARUFFO, Michele. La tutela collettiva: interessi in gioco ed esperienze a confronto.  Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura. Civile. Milano: Giuffrè, anno LXI, p. 529/537, 2007, esp. p. 533. No mesmo sentido, SILVESTRE, Elisabeta. The Difficult art of legal transplants: the case of class actions.Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 187, p. 99 ss, set. 2010. § 2.

[16] Para o clássico artigo multi-citado pela doutrina cf. MILLER, Arthur R. Of Frankenstein Monsters and Shining Knights: myth, reality, and the "class action problem", Harvard Law Review, vol. 92, issue 3, pp. 664-694, jan. 1979. No artigo Miller defende as class actions como um forma de litígio justificada para defesa dos direitos civis, meio ambiente, consumidores e antitruste, afirmando que após as reformas de 1966 as class actions não seriam um problema, mas uma solução. Evidentemente existem problemas nas class actions e existiram erros judiciários no passado, porém, entendemos aqui que a sua existência atualmente é imprescindível para garantia do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, presente em quase todas as constituições contemporâneas, que obrigatoriamente deve ser alargada para atingir as situações jurídicas coletivas.

[17] TARUFFO, Michele. La tutela collettiva: interessi in gioco ed esperienze a confronto.  Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura. Civile. Milano: Giuffrè, anno LXI, p. 529/537, 2007, esp. p. 533.

[18] Neste sentido a advertência de  quem enfrenta o problema dos modelos como metodologia de direito comparado. Cf. TARUFFO, Michele. Icebergs de Common Law e Civil Law? Macro-comparação e micro-comparação processual e o problema da verificação da verdade. Trad. Hermes Zaneti Jr. In.: Francisco Vieira Lima Neto; Gilberto Fachetti Silvestre; Marcellus Polastri Lima; Margareth Vetis Zaganelli (orgs.). Temas atuais de direito: estudos em homenagem aos 80 anos do curso de Direito da Universidade Federal do Espírito Santo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 667/670; CHIARLONI,

Sergio.  Reflexões Micro-comparativas sobre as ideologias processuais e a verificação da verdade.Trad. Hermes Zaneti Jr. In.: Francisco Vieira Lima Neto; Gilberto Fachetti Silvestre; Marcellus Polastri Lima; Margareth Vetis Zaganelli (orgs.). Temas atuais de direito: estudos em homenagem aos 80 anos do curso de Direito da Universidade Federal do Espírito Santo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 851/862.

  [19] Neste sentido, após descrever em síntese a existência de três grandes modelos do civil law na contemporaneidade - o modelo austro-alemão, o modelo franco-italiano e o modelo espanhol -  e as novas tendências do direito inglês, reforçadas pelo advento das  Civil Procedure Rules e pela mudanças no ordenamento judiciário inglês que o afastaram ainda mais do modelo norte-americano, comprovando uma divaricação interna ao common law,  afirma Michele Taruffo: “Parece, portanto, fortemente preferível a “micro-comparação”, que não significa comparação dos mínimos e irrelevantes detalhes da disciplina do processo, mas comparação “por ordenamentos”, ao contrário da comparação por macro-modelos. Se o ponto de vista é colocado – por assim dizer – muito acima, provavelmente aquilo que se vê é somente névoa, não se percebe aquilo que de verdade acontece na concreta realidade dos diversos sistemas processuais”. TARUFFO, Michele. Icebergs de Common Law e Civil Law? Macro-comparação e Micro-comparação processual e o problema da verificação da verdade, p. 668.

[20] Próximo, CAPONI, Remo. Modelo europeu de tutela coletiva no processo civil: comparação entre a experiência alemã e italiana. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 200, p. 235, out. 2011, § 1, que afirma: “O tema da tutela coletiva exige ser tratado preferivelmente de uma tríplice perspectiva: do direito substancial, do direito processual e do direito comparado.” Acrescentamos a dimensão constitucional, por óbvias razões de conformação integral do ordenamento na perspectiva da unidade da constituição. Vale conferir o papel de destaque conferido aos princípios constitucionais e ao direito substancial na legislação da ação popular colombiana: “art. 5º. Tramite. El trámite de las acciones reguladas en esta ley se desarrollará con fundamento en los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Se aplicarán también los principios generales del Código de Procedimiento Civil, cuando éstos no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones.” (Colômbia. Lei das Ações Populares, Lei 472, 1998,rectius: ações coletivas).

[21] CAPPELLETTI, Mauro. Dimensione della giustizia nelle società contemporanee. Bologna: Il Mulino, 1994, p. 17; ZANETI JR., Hermes. A constitucionalização do processo. O modelo constitucional da justiça brasileira e as relações entre processo e constituição. 2ª ed. rev., amp., alterada. São Paulo: Atlas, 2014, p. 49 e ss.

[22] SACCO, Rodolfo. Introduzione al diritto comparato. 5ª ed. Torino: UTET, 2005, p. 10-20, com resenha das diversas correntes e visão crítica realista da influência do comparatista no melhoramento dos ordenamentos jurídicos.

[23] CAPONI, Remo. Modelo europeu de tutela coletiva no processo civil: comparação entre a experiência alemã e italiana. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 200, p. 235, out. 2011, § 2.

[24] Não por acaso este tema foi abertamente refutado como não desejado em 2007 pela Comissão para Proteção dos Direitos do Consumidor da União Europeia: “Such an attitude is epitomized by a passage in the speech given by Ms. Meglena Kuneva, the European Union Commissioner for Consumer Protection, at a conference on collective redress held in Lisbon towards the end of 2007. While stressing "how important it is to ensure that consumers can confidently enforce their rights across the European Union", and acknowledging that "collective redress, both judicial and non-judicial, could be an effective means to strengthen the redress framework that we have already set up for European consumers", the Commissioner took a stand against class actions, and said: "To those who have come all the way to Lisbon to hear the words 'class actions', let me be clear from the start: there will not be any. Not in Europe, not under my watch". SILVESTRE, Elisabeta. The Difficult art of legal transplants: the case of class actions. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 187, p. 99 ss, set. 2010. § 2. Mais recentemente este entendimento foi reafirmado no sentido de que, muito embora seja desejável um quadro jurídico horizontal vinculativo na União Europeia para harmonizar a crescente legislação em matéria de ações coletivas ressarcitórias para danos aos consumidores e a liberdade de concorrência a Comissão “Regista as diligências empreendidas pelo Supremo Tribunal de Justiça dos Estados Unidos para restringir a litigância frívola, bem como a utilização abusiva do sistema norte-americano de ações coletivas ("class action") [Wal-Mart Setores Inc. v. Duques et al. 564 U. S.  (2011) ], e assinala que a Europa deve abster-se de instituir um sistema de ação coletiva idêntico ao sistema em vigor nos EUA ou outro sistema que não respeite as tradições jurídicas europeias”, demonstrando claramente seu entendimento em não adotar mecanismos similares aos das class actions. Ver a recente publicação no Jornal da União Europeia, de 28.08.2013, de rascunho de documento para uniformização das ações coletivas para ressarcimento de danos,  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:239E:0032:0039:PT:PDF, acesso em 14 de novembro de 2013.

[25] Cf. “Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões «Rumo a um quadro jurídico horizontal europeu para a tutela coletiva»”, § 3.1.

[26] Essa ação emprestou o nome para os diplomas posteriores: “A defesa judicial dos interesses coletivos, em sentido amplo, é realizada na Alemanha, basicamente através das Verbandsklagen, que são as ações associativas.

Embora não recebam tratamento comum, porque se encontram espalhadas e dispersas em diversos estatutos legais, na companhia, em geral, de outras normas de direito material e processual pertinentes ao tema regulado, possuem, além da denominação, características essencialmente semelhantes.” (MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro, Ações coletivas no direito comparado, p. 111, observe-se que o autor da grande atenção ao procedimento-padrão, processo-piloto ou procedimento-modelo, como prefere CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às ações coletivas. Revista de Processo, ano 32, n. 147. São Paulo: Revista do Tribunais, maio 2007, como nova modalidade de tutela indicando sua utilização nos conflitos envolvendo o direito e o mercado de capitais e nos processos relacionados à previdência e assistência social). No mesmo sentido: ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 116.

[27] Como foi noticiado a França poderá ter uma class action for damages opt-in no início de 2014, http://ehoganlovells.com/cv/c5327efc58459971bcd7e2a47bff7b6037a70981, acesso em 15 de  novembro de 2013.

[28] Michele Taruffo esclareceu, antes do advento do atual 140-bis e do Decreto Lei 198/2009, que a falta de introdução de garantias adequadas para a tutela coletiva consistia em uma das mais graves ofensas ao parágrafo 1º, do art. 24, da Constituição Italiana (“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legitimi”). Cf. “As poucas e limitadas formas de tutela coletiva até agora introduzidas reduziram de forma apenas limitada, e certamente não colmataram, esta lacuna” TARUFFO, Michele. La tutela collettiva: interessi in gioco ed esperienze a confronto.  Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura. Civile. Milano: Giuffrè, anno LXI, p. 529/537, 2007, esp. p. 537. O certo é que mesmo a atual tutela coletiva italiana ainda não cumpre, a rigor, a expectativa constitucional de tutela adequada.

[29] Por isso Gregório Assagra de Almeida, com fundamento em Joaquín Silgueiro Estagnan (La tutela jurisdicional de los intereses colectivos a través de la legitimación de los grupos) afirma que: “Não há na Alemanha instrumentos adequados de tutela coletiva, e até mesmo na doutrina existe divergência em relação à adoção ou não de tipos de tutela coletiva, como as class actions do direito norte americano” […] “Além disso, destaca o citado jurista espanhol que o direito alemão, fundado numa perspectiva individualista, apresenta dificuldades em admitir a tutela dos interesses massificados ao exigir que o interesse seja pessoal e direto” (ALMEIDA, Direito processual coletivo brasileiro, p. 115-116). Reforçando esse sentido, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, anota que no maior evento jurídico realizado na Alemanha anualmente, o 62 º deutschen Juristentages de 1998, foi rejeitada a proposta de introdução de uma ação associativa  de ampla aplicação no direito alemão. Mesmo assim ressalva que: “O tema da tutela coletiva vem despertando grande interesse nos juristas alemães, tanto no âmbito interno como no externo, valendo notar, em

especial, a quantidade e a qualidade de trabalhos voltados para o estudo do assunto no direito comparado, com enfoque no modelo americano das class actions, e o recente debate relacionado com a incorporação, na legislação local, das diretrizes da União Europeia atinente à tutela inibitória coletiva”. (MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro,Ações coletivas no direito comparado e nacional, p. 113).

[30] Propondo a partir dessa nova divisão uma revisitada summa divisio, não mais direito público/direito privado, mas agora, direito individual/direito coletivo, cf. ALMEIDA, Gregório Assagra.Direito material coletivo – superação da summa divisio direito público e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, passim.

[31] “Art. 24, comma 1º e art. 19, comma 4º, prevedono che l’azione proposta miri alla tutela deipropri diritti ed interessi.” TROCKER,  Processo e costituzione. Milano: Giuffrè, 1974, p. 215

[32] A doutrina defende a possibilidade de importar o processo, que é sempre “portátil”, mas com a observação de que ele nunca vem sozinho. As críticas do modelo europeu ainda giram entorno as questões de legitimação como tutela do próprio direito e coisa julgada, a opção opt-in ou opt-out, com uma tendência clara para a primeira. SILVESTRI, Elisabetta, op. cit., § 5. O Brasil optou por não prejudicar os titulares de direitos individuais, adotando o modelo de extensão subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis apenas para beneficiar os titulares dos direitos individuais (cf. arts. 94, 103 e §§, 104 do CDC, na doutrina, DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil – processo coletivo, op. cit.). Vale acrescentar, ademais, serem as ações coletivas opt-in, particularmente as GLO, criticadas por abalizada doutrina de common law, cf. MULHERON, Rachael. Reform of collective  redress in England and Wales: a perspective of need,  http://www.judiciary.gov.uk/JCO%2FDocuments%2FCJC%2FPublications%2FOther+papers%2Freform-of-collective-redress.pdf, acesso em 15/11/2013, p. 17 ss, 32 ss. Cf. ainda, MULHERON, Rachael. The case for an opt-out class action for european member states: a legal and empirical analysis. Columbia Journal of European Law, Vol. 15, issue 3, pp. 409-454, summer 2009; MULHERON, Rachael. Opting in, opting out, and closing the class: some dilemmas for England’s class actions. Canadian Business Law Journal, vol. 50, pp. 376-408, 2011, mencionado no site www.heionline.com mas ainda não acessível para leitura, registrado aqui em razão da relevância do tema e de sua autora.

[33] No original: “trascura la considerazione che nelle <<libertà dei moderni>> l’aspetto individuale e quello collettivo si integrano reciprocamente […] Il gruppo o il terzo interessato (che si trova in un certo rapporto con il diritto leso), deducendo in giudizio un diritto (formalmente altrui) fa valere in realtà anche un proprio interesse alla reintegrazione della situazione garantistica lesa.”. TROCKER,Processo e costituzione, p. 218.

[34] Como foi afirmado pela doutrina em relação ao direito alemão: “Nas três áreas consideradas (concorrência, consumidor e meio ambiente), existem basicamente três soluções diferentes. O único dado que temos em comum é negativo: a ação das associações não concretiza o exercício de uma mera ação, de um puro e simples direito de ação judiciária. A associação faz valer em juízo uma situação jurídica subjetiva de caráter substancial.” CAPONI, Remo. Modelo europeu de tutela coletiva no processo civil: comparação entre a experiência alemã e italiana. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 200, p. 235, out. 2011, § 12.

[35] Constituição do Brasil e Constituições estrangeiras. Brasília: Senado Federal/ Subsecretaria de Edições Técnicas, 1987, p. 522.

[36] Cf. TROCKER, Processo e costituzione, p. 218.

[37] Versa o art. 19, 4, primeira parte da Constituição alemã: “Toda pessoa, cujos direitos forem violados pelo poder público, poderá recorrer à via judicial.” (Constituição, op. cit. p. 133). Na Alemanha a doutrina e a jurisprudência optaram por construção semelhante à italiana.

[38] Modernamente a doutrina italiana trabalha no sentido de superar este problema através da teoria da substituição processual: “Il concedere l’azione a soggetti che, secondo la concezioni dogmatiche prevalenti, non sono titolari del diritto sostanziale sottostante non urta – quindi – con il principio secondo cui <<tutti possono agire per la tutela dei propri diritti soggettivi>>; principio del quale è dato dedurre che: a) il titolare del diritto soggettivo sostanziale non può vedersi negata la via del processo allorquando si realizzi una lesione della sua posizione giuridica; b) salvo le eccezioni espressamente previste dalla legge (cfr. art. 81 c.p.c.) spetta solo al titolare di tale diritto esercitare l’azione; c) tali eccezione sono giustificate da significative esigenze di tutela di pari fondamento costituzionale. E dette esigenze ricorrono senz’altro, posto che nell’azione di classe il potere di azione del proponente serve proprio ad aumentare il tasso di effettività della tutela giurisdizionale nei confronti dei titolari dei diritti azionati[…]” DONZELLI, Romolo. L’azione di classe a tutela dei consumatori, p. 46/47, nota 81.

[39] GIDI, Antonio. Las acciones colectivas en Estados Unidos. In.: Antonio Gidi; Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.). Procesos colectivos: la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en una perspectiva comparada. Porrúa: México, 2003, p. 11.

[40] Aqui estamos adotando a posição de Michele Taruffo, que entendemos ser a mais correta. O tema, longe de ser pacífico, é passional. Como anota  Aluisio Gonçalves de Castro Mendes nem mesmo a doutrina está de acordo com qual é a corrente dominante oscilando entre legitimação extraordinária (Harald Koch) e ordinária (Peter Gilles). Cf. MENDES, Ações coletivas no direito comparado e nacional, 120. Para uma crítica do perfil constitucional da Itália e da Alemanha,

que indica para a tutela ordinária cf., ainda, ZANETI JR., Mandado de segurança coletivo, p. 105.

[41] É bom observar que a questão tem raízes profundas na Revolução Francesa e na concepção do Estado como junção dos interesses comuns dos cidadãos e portanto na sua irresponsabilidade em face de danos individualmente provocados, exceto quando pudessem ser remetidos à espúria categoria dos “interesses legítimos”, para o direito administrativo italiano conferir MANORI, Luca; SORDI, Bruno.Storia del diritto amministrativo [2001]. 5ª ed. Roma/Bari: Laterza, 2013; NIGRO, Mario. Giustizia Amministrativa, 6.ed. Bologna: Il Mulino, 2002. (a cura di Enzo Cardi e Alessandro Nigro).

[42] TARUFFO, Michele, Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, p.57.

[43] Nesse sentido: “Outra característica comum e básica da ação associativa alemã (Verbandsklage) é a sua imprestabilidade para a persecução de indenizações decorrentes de perdas e danos.” MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro, Ações coletivas no direito comparado e nacional, p. 115. Na Itália são exemplos desta ação associativa a tutela do meio ambiente, prevista a legitimação apenas para associações (art. 18), de caráter nacional, referidas em uma lista elaborada e aprovada pelo Ministro do Meio Ambiente (art. 13 da Lei n. 349/1986) e a tutela inibitória coletiva do consumidor (art. 139 da Código do Consumo, Decreto Legislativo nº 206/2005, observe-se que no caso do consumidor o parágrafo segundo admite a legitimação de outros organismos e das associações constantes de listas elaboradas também pela União Europeia). 

[44] Cf. TARUFFO, Michele, Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, p.57. Esta situação tende a sofrer alterações, em curso, em todo o cenário europeu. Isso em razão da óbvia insuficiência da tutela inibitória-injuncional para abarcar a integralidade das situações jurídicas surgidas dos ilícitos e/ou da lesão à direitos coletivos lato sensu, bem como e especialmente, da função deterrente de prevenção geral exercida pela tutela condenatória. Contudo, o modelo introduzido apresenta a característica de um modelo de tutela dos direitos individuais de forma coletiva (opt-in), sem se preocupar com a eficácia dissuasória e deterrente e o interesse público na reparação integral do ilícito quando não há interesse dos titulares individuais. A ação coletiva italiana para ressarcimento do dano é opt-in, seguindo a tendência geral, “La sentenza che definisce il giudizio fà stato anche nei confronti degli aderenti. E’ fatta salva l’azione individuale dei soggetti che non aderiscono all’azione collettiva.” (art. 140-bis, n. 5, do Código do Consumo).

[45] Cf. art. 13 da Lei 7.347/1985.

[46] “In dottrina si è osservato che l’azione di classe italiana prevista dall’art. 140-bis c. cons. non è riconducibile alla class action statunitense in ragione del diverso contesto culturale entro cui essa andrà ad operare, ovvero in ragione

della differente mentalità appartenente per tradizione ad avvocati e giudici, rilevando anche la mancanza di adeguati strumenti di incentivo e soprattutto l’assenza di una specifica regolamentazione delle spese processuali. Queste osservazioni sono senz’altro corrette e colgono dei profili critici del rimedio; in particolare quello relativo all’apprestamento degli adeguati strumenti di incentivo che devono necessariamente sorreggere la soluzione tecnica attualmente adottata sul piano della legittimazione ad agire, affinché essa possa funzionare in concreto”. DONZELI, Romolo. L’azione di classe a tutela dei consumatori. Napoli: Jovene, 2011, p. 51. No mesmo sentido: CAPONI, Remo. Azioni collettive: interessi protetti e modelli processuali di tutela. p. 1226; CAPONI, Remo. Il nuovo volto della class action, Foro Italiano, 2009, V, p. 383 ss; CAPONI, Remo. La riforma della <<class action>>, il nuovo testo dell’art. 140-bis cod. cons. nell’emendamento governativo,www.judicium.it, §4; CONSOLO, Claudio. Come cambia, rilevando ormai a tutti e in pieno il suo volto, l’art. 140-bis e la class action consumerista, Corr. giur., 2009, p. 1297 ss, esp. p. 1303; COSTANTINO, Giorgio. La tutela collettiva risarcitoria 2009: la tela di Penelope, Foro Italiano, 2009, V, p. 388 ss; DE SANTIS, A.D., L’azione di classe a tutela dei consumatori. In.: G. Chinè e G. Miccolis. La nuova class action e la tutela collettiva dei consumatori. Roma: s.e., 2010, p. 110 ss, esp. p. 134; FIORIO, P. L’azione di classe nel nuovo art. 140-bis e gli obiettivi di deterrenza e di accesso alla giustizia dei consumatori. In.: P.G. Demarchi. I diritti del consumatore e la nuova class action. Bologna: Zanichelli, 2010, p. 487 ss, esp.  p. 488; GIUSSANI, Andrea. Azione collettive risarcitorie nel processo civile. Bologna: Mulino, 2008; GIUSSANI, Andrea. Il nuovo art. 140-bis c. cons. Rivista di Diritto Processuale, 2010, p. 595 ss; CHIARLONI, Sergio. Il nuovo articolo 140 bis del codice del consumo: azione di classe o azione collettiva? www.judicium.it.   

[47] MENDES, Ações coletivas no direito comparado e nacional, p. 68/72. Uma breve resenha, sólida, sobre a experiência histórica e as vicissitudes das class actions americanas, inclusive relacionando-as com as reservas europeias, pode ser encontrada em SILVESTRI, Elisabetta, op. cit., § 3. Lembramos que a “exportação” das class actions para o Brasil aconteceu em 1985, 1988 e 1990 e através da doutrina italiana do início da década de 1970, em um período em que o problema das class actions frívolas nos EUA ainda não havia atingido seu auge e certamente fora do atual momento de crise econômica mundial, que naturalmente reforça as reservas contra ações que possam interferir no delicado arranjo capitalista. Por outro lado, o sucesso da importação brasileira se deve também às precauções tomadas em relação aos ganhos excessivos dos advogados no direito brasileiro, que não ocorrem pelas características do nosso sistema; à indisponibilidade material dos direitos coletivos lato sensu, o que impede acordos frívolos e prejudiciais aos grupos; e, por último, mas não menos importante, em razão da presença constante e qualificada do Ministério Público, com especialização e independência, quer como principal agente, quer como interveniente. Mecanismos que em síntese se mostraram até o momento muito eficientes para garantir a persecução dos objetivos principais das ações

coletivas, especialmente os de interesse público, bem como, evitar os excessos. 

[48] TARUFFO, Michele. Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, p.58.

[49] A doutrina reconhece que há uma autorização tácita ao ilícito na ausência de tutela adequada coletiva, com falência do poder público no exercício dissuasório e deterrente de condutas contrárias ao direito. "Ciò equivale ad una sorta di autorizzazione all'illecito: se il danno individuale è modesto, i rischi che si corrono nel commetterlo sono davvero minimi, o nulli." TARUFFO, Michele. La tutela collettiva: interessi in gioco ed esperienze a confronto.  Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffrè, anno LXI, p. 529/537, 2007, esp. p. 532.

[50] Esta é uma das notas distintivas entre o modelo norte-americano puro e a recepção brasileira, no Brasil a coisa julgada terá extensão erga omnes ou ultra partes secundum eventum litis, estendendo seus efeitos apenas para beneficiar os titulares dos direitos individuais. Muito embora não se possa repetir a demanda coletiva, nem mesmo com a propositura por outro legitimado, as demandas individuais não ficam prejudicadas em caso de improcedência (mérito) das ações coletivas. Isto implica em um efeito deterrente e dissuasório para os titulares dos direitos individuais, que sabendo do julgamento da ação coletiva, mesmo sem estar vinculados, não tem motivação racional para propor suas ações individuais se não existir questões de fato e de direito diversas daquelas analisadas no processo coletivo. Cf. ZANETI JR., Hermes. O “novo” mandado de segurança coletivo. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 261/262; GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo, p. 290 (mudança de posição do autor).

[51] CHAYES, Abram. The role of the judge in public law litigation. Harvard Law Review, vol. 89, nº 7, p. 1281-1316, may 1976.

[52] GRINOVER, Ada Pellegrini. The Defense of the Transindividual Interests: Brazil and Iberoamerica, § 19 (Relatório Geral apresentado  em “The Globalization of Class Actions Conference, Oxford University, December 2007” ). Além disto a autora deixa claro que mesmo com a inexistência de custas processuais e honorários advocatícios como estimulo a litigância associativa ainda é o Ministério Público o principal autor coletivo no cenário brasileiro.

[53] Cf. DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil - Processo Coletivo.vol. 4. Salvador: Juspodivm, 2013, conferir os anexos do livro.

[54] Sobre a matriz garantista do direito europeu-continental cf. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale. 8ª ed. Roma/Bari: Laterza, 2004; FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoria del diritto e teoria della democrazia. Roma/Bari: Laterza, 2007 (3 tomos). 

[55] Sobre o tema cf. ZANETI JR., Hermes. Processo Constitucional: O Modelo Constitucional do Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, especialmente o cap. 1.

[56] Muito embora a locução Ibero-américa enseje dúvidas quanto a sua extensão consideramos aqui a inclusão de Portugal e Espanha em razão de terem assento no Instituto Ibero-americano de Direito Processual, sofrendo influência da aprovação do Código Modelo de Processos Coletivos. Contudo, como já se referiu, muito embora Portugal e Espanha possuam normas sobre processo coletivo sua extensão é menos ampla do que a do processo coletivo brasileiro. Para uma visão crítica quanto a recepção do Código Modelo de Processos Coletivos para os países da Ibero-américa, muito embora exarada em 2008, cf. JIMÉNEZ, Nelson Ramírez. El Código Modelo de Processos Colectivos y su influencia em Iberoamérica. In.: Derecho Procesal: XXI Jornadas Iberoamericanas. Lima: Universidad de Lima: Fondo Editorial, 2008, p. 265/284, citando informes nacionais do Uruguay (Luis María Simón e Santiago Labat); Colombia (Jesús María Sanguino); Argentina (Graciela Oriz); Perú, Idem, p. 280/283.

[57] Conferir anexo I do livro, GIDI, Antonio; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (coord.). Código Modelo de Procesos Colectivos – Un diálogo iberoamericano. México: Porrúa, 2008, p. 422. Vale transcrever ainda a distinção feita na passagem do direito norte-americano para o direito brasileiro: “En los sistemas delcommon law la tutela de los intereses o derechos transindividuales es tradicional [...] En los sistemas del civil law, correspondió al Brasil la primacía de introducir en el ordenamiento la tutela de los intereses difusos y colectivos, de naturaleza indivisible, en primer término por la reforma de 1977 de la Ley de la Acción Popular; después, mediante  la Ley especifica de 1985 sobre la denominada “acción civil pública”; siguiendo, en 1988, cuando se eleva a nivel constitucional la protección de los referidos intereses; y finalmente, en 1990, por el Código de Defensa del Consumidor (cuyas disposiciones procesales son aplicables a la tutela de todo y cualquier interés o derecho transindividual)” (Idem, ibidem). Para os comentários ao art. 1º conferir VENTURI, Elton. Comentario. p. 8/18; CABIEDES, Pablo Gutiérrez de. Comentário. p. 18/28.

[58] Sobre a GLO e os litígios complexos na Inglaterra conferir ANDREWS, Neil. Complex civil litigation in England. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 153, p. 87, nov. 2007. (também publicado em Neil Andrews. “Complex Civil Litigation in England. In.: Doutrinas Essenciais de Processo Civil. vol. 9. p. 1085, out. 2011); ANDREWS, Neil. Controversie collettive, transazione e conciliazione in Inghilterra. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 169, p. 62, mar/ 2009; ANDREWS, Neil. Multi-party litigation in England: current arrangements and proposals for change.Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 167, p. 271, jan/2009. Conceito de litígios complexos: “Complex litigation might be defined as proceedings which involve an unusual level of difficulty and preparation by reason of: (i) the case's facts,

including questions of a technical or specialist nature; (ii) the law applicable to the dispute; or (iii) the number of issues within the overall dispute; or (iv) the number of parties participating in the action, especially if they are separately represented, or there are significant variations between individual claims or defences; or (v) the variety of procedural steps taken during the evolution of the case, including one or more levels of appeal from those decisions; (vi) uncertainty concerning the applicable jurisdiction; or (vii) overlaps between jurisdictions; finally, (viii) attempts to re-litigate the same, similar, or overlapping matters.” Neil Andrews. “Complex Civil Litigation in England”. Revista de Processo, vol. 153, p. 87, nov. 2007, § 1. O autor fala ainda em “monster litigation” e “supercases” referindo-se a ações que em face da complexidade tiveram muita demora para resolução efetiva pelo judiciário inglês. “The problem of monster litigation or supercases has arisen in grotesque form in two post-CPR actions”, § 6. A GLO é o principal procedimento na Inglaterra, sendo opt-in. “[…] Group Litigation Orders (GLO) are the mainstay of the english system's treatment of multi-party litigation (an opt-in system, see below). This is aggregated litigation by listing of claims on a group register. The court must approve a group litigation order. Extensive case management follows. Decisions on common issues are binding on, and in favour of, the group. The group shares liability in costs incurred concerning the common issues. Unlike the representative model (see above), group litigation involves opting-in by each individual. He enjoys both membership of the group and the general status of a fully-fledged party to civil proceedings. Some of these, and other background, points will now be elaborated.” Neil Andrews. “Complex Civil Litigation in England”. Revista de Processo, vol. 153, p. 87, nov. 2007. § 6.

[59] Este modelo, como foi observado pela doutrina, não atende as expectativa da tutela integral das situações jurídicas necessitadas de tutela, especialmente nas chamadas small claims, nas quais se mantém uma vantagem para o litigante habitual/mass-wrongdoer. Confrontar, neste ponto, com referências a experiência holandesa e longa reflexão sobre o problema no ordenamento italiano, DONZELLI, Romolo. L’azione di classe a tutela dei consumatori, p. 48, nota 81. Ver ainda, também citados por Romolo Donzelli, os texto de Rachael Mulheron que indicam a maior adequaçãodo sistemaopt-out para os objetivos de economia processual e efeitos deflativos, assim o report MULHERON, Rachael. Reform of collective  redress in England and Wales: a perspective of need,  http://www.judiciary.gov.uk/JCO%2FDocuments%2FCJC%2FPublications%2FOther+papers%2Freform-of-collective-redress.pdf, acesso em 15/11/2013, p. 17 ss, 32 ss; MULHERON, Rachael. Justice enhanced: framing an opt-out class action for England. Modern Law Review, vol. 70, issue 4, pp. 550-580, July 2007, p. 550; MULHERON, Rachael. The case for an opt-out class action for European member states: a legal and empirical analysis. Columbia Journal of European Law, Vol. 15, issue 3, pp. 409-454, summer 2009.