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LICITAÇÕES E CONTRATOSPUBLICAÇÕES 2015

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

INFORMATIVOS DE LICITAÇÕES E

CONTRATOS – TCU

Foz do Iguaçu2015

LICITAÇÕES E CONTRATOS

COMPILADO DE PUBLICAÇÕES E ACÓRDÃOS DO TCUCOMPILAÇÃO 242 – 2015

Coordenadoria de Compras, Contratos e Licitações – CCCL

PARA RÁPIDA LOCALIZAÇÃO DO TERMODESEJADO, UTILIZE A FUNÇÃO

“CTRL + F”.

Número 242

Sessões: 12 e 13 de maio de 2015

Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das

Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas nas datas acima indicadas, relativas a

licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, dos aspectos relevantes

que envolvem o tema. A seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões,

levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no

colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são

repositórios oficiais de jurisprudência. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor da deliberação,

bastando clicar no número do Acórdão (ou pressione a tecla CTRL e, simultaneamente, clique no número do

Acórdão).

SUMÁRIO

Plenário

1. Inexistindo determinação do TCU neste sentido, é ilegal a paralização da execução contratual

unilateralmente pela contratada, sob o pretexto de que aguarda decisão de mérito em processo de fiscalização

em trâmite no Tribunal.

2. O preço do serviço de degravação deve ser cotado com base no resultado, ou seja, no quantitativo de horas

efetivamente degravadas, e não no tempo necessário para a realização do serviço de degravação, sob pena de

se estabelecer sistemática em que quanto mais lento o serviço, maior a remuneração.

3. No Sistema de Registro de Preços, não cabe ao órgão gerenciador a verificação da vantagem da adesão de

cada interessado. Compete ao órgão ou entidade não participante utilizar os preços previstos na ata combinados

com os quantitativos da contratação que pretende realizar para avaliar e demonstrar a economicidade de sua

adesão.

Segunda Câmara

4. A licitação é a regra, mesmo para as empresas estatais submetidas a regime jurídico próprio das empresas

privadas (art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal), inclusive em sua área finalística, e só pode ser

afastada em situações nas quais for demonstrada a existência de obstáculos negociais, com efetivo prejuízo às

atividades da estatal, que impossibilitem a licitação.

PLENÁRIO

1. Inexistindo determinação do TCU neste sentido, é ilegal a paralização da execução contratual

unilateralmente pela contratada, sob o pretexto de que aguarda decisão de mérito em processo de

fiscalização em trâmite no Tribunal. Auditoria realizada nas obras de construção da BR-156, estado do Amapá, no trecho rodoviário Ferreira Gomes

– Oiapoque (fronteira com a Guiana Francesa), apontara, dentre outros achados, falhas nos projetos que

poderiam resultar em desequilíbrios nos preços e nas quantidades contratados. Com o saneamento dos autos,

após a realização das oitivas regimentais, fora evidenciado indício de sobrepreço na aquisição e transporte de

material betuminoso, como também a paralisação da execução de um dos contratos, sem justa causa ou prévia

comunicação à Administração, sob o pretexto de que o TCU contestara preços do contrato em sede de auditoria

e que, portanto, a empresa executora aguardaria a prolação da decisão de mérito do processo. Sobre o assunto,

anotou a unidade instrutiva que “a existência de serviços contratados com sobrepreço, conforme apontamentos

realizados pela fiscalização do TCU em 2011, pode ser corrigida durante a execução do contrato e, por isso,

não implica a paralisação da sua execução. Não há legislação ou cláusula contratual que exija tal

procedimento”. Dessa forma, “entende-se que a existência de serviços que devem sofrer alteração no contrato,

seja em quantidades ou preços unitários, não é motivo para a paralisação total dos serviços contratados”, e

que “as justificativas apresentadas pela empresa contratada não foram suficientes para justificar a

paralisação da obra por sua iniciativa “. Analisando a questão, acrescentou o relator que “o TCU, quando

2

necessário, pode utilizar-se de medidas cautelares destinadas à paralisação da execução contratual quando

a gravidade das irregularidades encontradas demandar tais providências”. Ao revés, “inexistindo

determinação do Tribunal nesse sentido, não se pode admitir que a empresa abandone a execução contratual

sob o pretexto de que aguarda decisão de mérito em processo de fiscalização desta Corte de Contas, como se

observa no caso concreto”. Nesse sentido, o Tribunal, dentre outras medidas, acolheu a proposta da relatoria,

considerando improcedente o pedido formulado pela contratada para que o TCU determinasse a paralisação

do contrato ou qualquer outra medida administrativa destinada a promover a rescisão contratual. Acórdão

1155/2015-Plenário, TC 010.262/2011-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 13.5.2015.

2. O preço do serviço de degravação deve ser cotado com base no resultado, ou seja, no quantitativo de

horas efetivamente degravadas, e não no tempo necessário para a realização do serviço de degravação,

sob pena de se estabelecer sistemática em que quanto mais lento o serviço, maior a remuneração.

Tomada de Contas Especial instaurada pelo TCU apurara possível dano ao erário decorrente de irregularidades

ocorridas em contrato celebrado para a realização da 3ª Conferência Nacional de Aquicultura e Pesca,

patrocinada pelo Ministério da Pesca e Aquicultura. Dentre as irregularidades apontadas, destaca-se o

pagamento por serviços não prestados referentes a horas de degravação. A unidade técnica explicara que a

empresa contratada cobrara “uma quantidade de horas de áudio muito superior às geradas no evento”,

adotando “um critério distorcido para cálculo do preço”, baseado na quantidade de horas que o profissional

necessitaria para realizar a transcrição, e não na quantidade de horas de áudio entregues. Em suas justificativas,

a contratada alegara que “a degravação seria processo complexo e que seriam necessárias, em média, quatro

horas de trabalho para a transcrição de uma hora de gravação. Com base nesse fator e para um evento de

quatro dias com plenárias e vinte grupos de trabalho simultâneos, chegar-se-ia a total de 2.048 h”. Ao analisar

o ponto, o relator rejeitou as justificativas apresentadas, destacando que “o preço do serviço de degravação

deve ser cotado com base no quantitativo de horas degravadas e não no tempo necessário para o serviço de

degravação. A prevalecer o entendimento da [empresa], a cotação da hora de degravação seria inócua, já

que o valor a ser cobrado ao final resultaria da multiplicação do valor cotado pelo número de horas utilizadas

na degravação, supostamente a ser definido pela contratada. Essa sistemática favoreceria o lucro pela

incompetência: quanto mais lento o serviço, maior o ganho”. Sobre o caso concreto, destacou o relator que,

“no caso da 3ª Conferência, com 195 horas de gravação previstas na agenda do evento, a cobrança de 2.112

horas corresponderia a mais de dez horas de degravação por hora gravada, ao custo de mais de R$ 2.000,00

por hora de gravação”. Contudo, pesquisa realizada pela unidade técnica junto a empresas do ramo

demonstrou que, para efeito de cobrança, “cada hora degravada corresponde a uma hora de gravação”.

Considerando que as justificativas foram insuficientes para elidir a irregularidade, o Tribunal, acolhendo a

proposta do relator, condenou os responsáveis solidariamente com a empresa contratada ao pagamento do

débito apurado pela unidade técnica, aplicando-lhes ainda a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. Acórdão

1151/2015-Plenário, TC 002.143/2011-9, relatora Ministra Ana Arraes, 13.5.2015.

3. No Sistema de Registro de Preços, não cabe ao órgão gerenciador a verificação da vantagem da adesão

de cada interessado. Compete ao órgão ou entidade não participante utilizar os preços previstos na ata

combinados com os quantitativos da contratação que pretende realizar para avaliar e demonstrar a

economicidade de sua adesão.

Ainda na Tomada de Contas Especial instaurada pelo TCU para apuração de possível dano ao erário decorrente

de irregularidades ocorridas no contrato celebrado para a realização da 3ª Conferência Nacional de Aquicultura

e Pesca, patrocinada pelo Ministério da Pesca e Aquicultura, a unidade técnica apontara que o ajuste, originado

da adesão a ata de registro de preços do Ministério das Cidades, apresentara valores superfaturados em

comparação aos preços registrados para os mesmos serviços em seis atas de registro de preços vigentes à época.

Apontara ainda a existência de falhas na comprovação da vantagem econômica da manutenção do contrato,

mediante a apresentação de pesquisas de preços de mercado viciadas, que não comprovavam que essa era a

escolha mais vantajosa para a Administração. Em suas justificativas, os responsáveis alegaram a “ausência de

contestação aos valores registrados na ata do Ministério das Cidades”, defendendo ainda que “em caso de

suspeita de sobrepreço, caberia ao Ministério da Cidades ter negado autorização à adesão”. Ao rejeitar as

alegações apresentadas, lembrou o relator que “o art. 8º do Decreto 3.931/2001 [vigente à época] estabelecia

que a adesão à ata deveria ser precedida de consulta ao órgão gerenciador, ‘desde que devidamente

comprovada a vantagem’. Essa comprovação é de interesse e de responsabilidade do interessado em aderir à

ata, e não do órgão gerenciador”. Acrescentou que “a própria característica da ata, formada de preços

unitários de vários itens, pode apresentar composições de preço muito diferenciadas a depender dos itens e

dos quantitativos a serem utilizados. Em tese, os valores constantes na ata poderiam ser vantajosos para um

tipo de evento e desvantajosos para outro”. Por fim, aduziu o relator que “não há como exigir do órgão

https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2015&numero=1155&colegiado=P




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gerenciador a verificação da vantagem da adesão para cada interessado. Cabe ao carona utilizar os preços

previstos na ata combinados com os quantitativos do evento que pretende realizar para avaliar a

economicidade da adesão”. Nesse contexto, concluiu o relator que “não se justifica (...) o descumprimento

dos normativos vigentes que condicionavam a utilização da ata (para adesão ou para celebração de aditivos)

à comprovação da vantagem dos serviços contratados”. Comprovado o sobrepreço e consequente

superfaturamento dos serviços prestados, o Tribunal, acolhendo o voto do relator, condenou os responsáveis

em débito, aplicando-lhes a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. Acórdão 1151/2015-Plenário, TC

002.143/2011-9, relatora Ministra Ana Arraes, 13.5.2015.

SEGUNDA CÂMARA

4. A licitação é a regra, mesmo para as empresas estatais submetidas a regime jurídico próprio das

empresas privadas (art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal), inclusive em sua área finalística, e

só pode ser afastada em situações nas quais for demonstrada a existência de obstáculos negociais, com

efetivo prejuízo às atividades da estatal, que impossibilitem a licitação.

Em Recursos de Reconsideração interpostos pela Petrobras Distribuidora S.A (Petrobras) e por gestores da

estatal contra o Acórdão 7.721/2011-2ª Câmara, a Petrobras questionara, especificamente, a determinação para

que orientasse suas unidades quanto ao cumprimento do Acórdão 1.186/2007-TCU-2ª Câmara, no sentido de

realizar o devido procedimento licitatório nas contratações de transportes que sejam atividade-fim da empresa,

como a de transporte de produtos, a não ser que houvesse óbice intransponível à sua atividade negocial. Em

suas razões recursais, a estatal alegara que “no presente caso não haveria o dever de licitar, pois a atividade-

fim por ela desempenhada está inserida em um mercado concorrencial, em que compete em igualdade de

condições. Assim, se estiver obrigada a licitar, não seria conferido a ela um tratamento isonômico em relação

às demais empresas”. Mencionara ainda o art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, que a submete ao

regime jurídico próprio das empresas privadas. Ao analisar o recurso, o relator inicialmente explicou que a

determinação decorrera da constatação de que os contratos de transporte não eram precedidos de licitação,

destacando que a jurisprudência mais recente do TCU é no sentido de que “a licitação é a regra, inclusive

para a área finalística da empresa, e só pode ser afastada em situações nas quais for demonstrado efetivo

prejuízo às atividades da estatal, algo que não foi demonstrado pela recorrente para o transporte de

produtos”. Sobre a possibilidade de realizar licitação para os serviços de transporte, esclareceu o relator que

“o objeto a ser contratado pode ser adequadamente delimitado, fixando-se previamente os diversos

parâmetros do serviço, tais como preço, prazo, condições de transporte e de entrega, dentre outros. Quanto

à demanda, é possível prever de antemão o volume a ser transportado e, ainda que ocorram variações, é

possível alterar seus valores por meio de termo aditivo. Existe no mercado um número significativo de

empresas que prestam o serviço, fator que implica a possibilidade de competição nos certames e que favorece

a busca da proposta mais vantajosa para a estatal”. Ponderou contudo o relator que não estaria “impondo o

procedimento licitatório a todas as atividades finalísticas, mas apenas afirmando que essa é a regra. Compete

à estatal demonstrar, em cada caso, a existência de eventuais obstáculos negociais que impossibilitem a

licitação”. Por fim, ressaltou que estaria superado o entendimento fixado no Acórdão 121/1998-Plenário,

“segundo o qual seria excluída a obrigatoriedade de a Petrobras realizar processo licitatório para as

contratações de transportes que sejam atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos”. Pelos

motivos expostos pelo relator, o Plenário do Tribunal negou provimento ao recurso da Petrobras. Acórdão

2384/2015-Segunda Câmara, TC 012.573/2005-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 12.5.2015.

Elaboração: Secretaria das Sessões

Contato: [email protected]


https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2011&numero=7721&colegiado=2





mailto:[email protected]

Número 243










Acórdão).

SUMÁRIO

Plenário

1. É ilegal a exigência de que atestados de capacidade técnica estejam acompanhados de cópias de notas fiscais

ou contratos que os lastreiem, uma vez que a relação de documentos de habilitação constante dos artigos 27 a

31 da Lei 8.666/93 é taxativa.

Segunda Câmara

2. Nos processos de fiscalização de obras, presume-se que os referenciais oficiais da Administração refletem

os preços de mercado, razão pela qual podem e devem ser considerados para a análise de adequação de preços

e apuração de eventual superfaturamento. Alegações em contrário devem ser comprovadas com base em

elementos fáticos que permitam afastar os preços de referência utilizados pelo TCU.

3. Constatado superfaturamento na execução contratual, é possível, antes de eventual condenação dos

responsáveis, a adoção de medida administrativa visando a elisão do dano, mediante formalização de acordo

para a compensação dos valores superfaturados com as obrigações não adimplidas pela Administração no

âmbito do mesmo ajuste, desde que estas sejam suficientes para tanto. O eventual insucesso no acordo

administrativo para o encontro de contas acarreta a condenação dos responsáveis ao recolhimento ao erário do

prejuízo apurado.

4. Para a avaliação de sobrepreço na fase de licitação é preferível a aplicação do “Método da Limitação dos

Preços Unitários Ajustado”, que permite verificar os critérios de aceitabilidade de preços unitários e globais

(art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93). Para contratos em andamento ou finalizados, é recomendável a aplicação

do “Método da Limitação do Preço Global”, que admite a compensação entre sobrepreços e subpreços unitários

durante a execução contratual, de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.

PLENÁRIO

1. É ilegal a exigência de que atestados de capacidade técnica estejam acompanhados de cópias de notas

fiscais ou contratos que os lastreiem, uma vez que a relação de documentos de habilitação constante dos

artigos 27 a 31 da Lei 8.666/93 é taxativa.

Em Representação acerca de possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Coordenação de

Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (Capes/MEC), objetivando o registro de preços para

contratação de serviços técnicos de apoio à gestão de sistemas de informação daquela fundação, a representante

questionara a sua inabilitação “decorrente do fato de os atestados de capacidade técnica não terem sido

apresentados juntamente com contratos e notas fiscais correspondentes, conforme exigido no instrumento

convocatório”. Realizadas as oitivas regimentais, a Capes alegou a necessidade de que fossem “apresentados

outros documentos além do atestado de capacidade técnica, para o devido julgamento da capacidade da

empresa", ressaltando que “o edital seguiu integralmente as disposições legais”. A relatora rebateu,

destacando que “a exigência de que atestados de capacidade técnica estejam acompanhados de cópias das

notas fiscais ou contratos que os lastreiem fere a Lei 8.666/1993, como aponta firme jurisprudência deste

2

Tribunal”. Acrescentou que “a relação de documentos constante dos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/1993 é

taxativa”, a exemplo dos precedentes contidos nos Acórdãos 597/2007-Plenário e 1564/2015-Segunda

Câmara. Sobre o caso concreto, a relatora observou que “a representante comprovou ter a capacidade mínima

exigida pelo certame, visto que a apreciação inicial do atestado foi condição suficiente para certificar que a

empresa atendeu ao termo de referência”. Observou ainda que a fundação, em momento anterior à

desclassificação da representante, promovera diligências para sanar a dúvida quanto a esse aspecto e teve a

oportunidade de concluir que o atestado de capacidade técnica apresentado atendia as exigências do edital,

“conforme atestou a Diretoria de Tecnologia e Informação daquela entidade por meio da nota técnica

(...)acostada aos autos”. Em vista do exposto pela relatora, o Tribunal considerou a Representação procedente

e fixou prazo para que a Capes tornasse sem efeito a inabilitação e a desclassificação da representante,

cientificando ainda a fundação de que “a exigência de apresentação de atestados de capacidade técnica

juntamente com as notas fiscais e/ou contratos prevista no edital do pregão eletrônico (...) não encontra

amparo no art. 30 da Lei 8.666/1993 e na jurisprudência desta Corte”. Acórdão 1224/2015-Plenário, TC

003.763/2015-3, relatora Ministra Ana Arraes, 20.5.2015.

SEGUNDA CÂMARA

2. Nos processos de fiscalização de obras, presume-se que os referenciais oficiais da Administração

refletem os preços de mercado, razão pela qual podem e devem ser considerados para a análise de

adequação de preços e apuração de eventual superfaturamento. Alegações em contrário devem ser

comprovadas com base em elementos fáticos que permitam afastar os preços de referência utilizados

pelo TCU.

Tomada de Contas Especial instaurada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit)

apurara possível dano ao erário em razão de irregularidades na execução de convênio destinado às obras de

construção de vias marginais no perímetro urbano do município de Cacoal/RO, às margens da BR-364/RO. O

dano apontado fundamentara-se em indícios de superfaturamento nos preços de contrato firmado pela

municipalidade para a consecução dos objetivos conveniados. Realizado o contraditório, anotou a relatora que

a “comparação dos valores praticados pela Prefeitura no contrato (...) com os referenciais de mercado

expressos no Sicro, evidenciaram superfaturamento de R$ 494 mil que não foi afastado pelas alegações dos

responsáveis”. A propósito, prosseguiu, “nos processos de fiscalização de obras desta Corte, como presunção,

adotam-se os referenciais oficiais da Administração como balizadores de preços; estes seriam os preços de

mercado. Ilações em contrário devem ser comprovadas por quem as apresenta e argumentações genéricas,

dissociadas de elementos fáticos que sustentem valores diferentes, não permitem afastar as referências”.

Desse modo, ao contrário do que alegara o ex-prefeito, “os preços paradigmas advindos do sistema Sicro

podem e devem ser considerados na análise da adequação dos preços”. Nesses termos, o Plenário acolheu a

proposta da relatora, fixando prazo de trinta dias para que o Dnit adote medidas tendentes à elisão do débito

constatado nos autos, conduzindo a formalização de acordo, entre a Prefeitura Municipal de Cacoal/RO e a

empresa contratada, para a promoção de compensação dos valores indevidamente pagos com os créditos ainda

devidos pela municipalidade à contratada. Acórdão 2654/2015-Segunda Câmara, TC 012.573/2005-8,

relatora Ministra Ana Arraes, 19.5.2015.

3. Constatado superfaturamento na execução contratual, é possível, antes de eventual condenação dos

responsáveis, a adoção de medida administrativa visando a elisão do dano, mediante formalização de

acordo para a compensação dos valores superfaturados com as obrigações não adimplidas pela

Administração no âmbito do mesmo ajuste, desde que estas sejam suficientes para tanto. O eventual

insucesso no acordo administrativo para o encontro de contas acarreta a condenação dos responsáveis

ao recolhimento ao erário do prejuízo apurado.

Ainda na Tomada de Contas Especial relativa às obras de construção de vias marginais no perímetro urbano

do município de Cacoal/RO, a relatora, embora concordasse com as conclusões da unidade instrutiva e do

Ministério Público/TCU pela ocorrência de superfaturamento, dissentiu do encaminhamento sugerido, “por

vislumbrar situação que pode atender de forma mais efetiva ao interesse público”. Restou evidenciado nos

autos – mediante informações fornecidas pela municipalidade, pela contratada e pelo Dnit – a existência de

“pagamentos pendentes que ultrapassariam o eventual débito”. Ademais, anotou a relatora que “há registro

nos autos de que as constatações de superfaturamento e a consequente instauração de tomada de contas

especial obstaram o pagamento de serviços efetivamente executados no âmbito do contrato”. Analisando a

questão, ponderou que, embora não seja competência do TCU determinar a quitação de serviços contratados

pelo ente municipal, “não é possível olvidar que na avaliação de um contrato com preços superiores aos






3

referenciais de mercado, a execução financeira é o critério a ser utilizado para apuração do dano causado

ao erário”. Assim, “se no âmbito de um mesmo ajuste há registros de pagamentos não adimplidos que podem

ultrapassar o superfaturamento, a compensação dos valores pode afastar a ocorrência de prejuízo”. Em tais

circunstâncias, “a imputação de débito apenas seria justificada diante da recusa das partes em promover as

conciliações necessárias à eliminação do superfaturamento”. No caso concreto, concluiu a relatora que

“ainda há possibilidade de adoção de medida administrativa pelo Dnit para acerto de contas e elisão do dano

ao erário”. Nesse sentido, como medida preliminar ao julgamento das contas e à imputação de débito,

entendeu pertinente a fixação de prazo para a realização do encontro de contas. Nada obstante, consignou que

“eventual insucesso das medidas preliminares para elisão do débito tornaria obrigatória a condenação dos

responsáveis ao recolhimento ao Tesouro Nacional dos valores relativos ao superfaturamento constatado

nestes autos”. Nesses termos, o Plenário acolheu a proposta da relatora, fixando prazo de trinta dias para que

o Dnit adote medidas tendentes à elisão do débito constatado nos autos, conduzindo a formalização de acordo,

entre a Prefeitura Municipal de Cacoal/RO e a empresa contratada, para a promoção de compensação dos

valores indevidamente pagos com os créditos devidos à contratada na execução do contrato. Acórdão

2654/2015-Segunda Câmara, TC 012.573/2005-8, relatora Ministra Ana Arraes, 19.5.2015.

4. Para a avaliação de sobrepreço na fase de licitação é preferível a aplicação do “Método da Limitação

dos Preços Unitários Ajustado”, que permite verificar os critérios de aceitabilidade de preços unitários

e globais (art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93). Para contratos em andamento ou finalizados, é

recomendável a aplicação do “Método da Limitação do Preço Global”, que admite a compensação entre

sobrepreços e subpreços unitários durante a execução contratual, de forma a manter o equilíbrio

econômico-financeiro do ajuste.

Tomada de Contas Especial apurara indícios de superfaturamento nos contratos decorrentes de convênio

celebrado entre o Dnit e o Município de Maringá/PR, cujo objeto consistia no rebaixamento da linha férrea do

contorno ferroviário da cidade. Para o cálculo do sobrepreço, a unidade técnica (então Secob-4), utilizara, em

análise preliminar, o método de limitação dos preços unitários ajustado, não considerando as composições da

Administração que não foram possíveis de serem aferidas. Em nova análise dos autos, a unidade técnica

(SeinfraHidroferrovia), utilizando como premissa o método da limitação do preço global, e adotando as

composições de preços da administração para as quais não havia contestação anterior, concluiu que não se

confirmaram os indícios de superfaturamento nos percentuais apurados inicialmente, “já que as discrepâncias

(...) se situariam em patamares metodologicamente aceitáveis”. Em juízo de mérito, o relator, endossando a

análise da SeinfraHidroferrovia, observou que a então Secob-4 utilizara o método da limitação dos preços

unitários ajustado, “preconizado pelo ultrapassado Acórdão 2319/2009 - Plenário”. Explicou o relator que

“tal método (...) caracterizava-se por considerar como débito qualquer pagamento de serviço com sobrepreço

unitário, independentemente de o preço global do orçamento estar compatível com os parâmetros de mercado,

partindo da premissa de que nenhum preço unitário de serviço, contratado originalmente ou acrescido

posteriormente, poderia ser injustificadamente superior ao paradigma de mercado, de modo que não se

admitiria nenhum tipo de compensação entre sobrepreços e subpreços unitários”. Contudo, destacou o relator,

diversos acórdãos “adotaram outras formas de cálculo para o dano derivado de indícios de sobrepreço ou de

superfaturamento, com destaque para o (...) ‘Método da Limitação do Preço Global’, que admite no cálculo

do débito a compensação dos serviços com preço excessivo com outros serviços cujos preços se mostrem

inferiores ao preço de mercado”. Observou ainda que, pela jurisprudência mais recente, “o método da

limitação do preço global continuou a ser aplicado pelo Tribunal, considerando as circunstâncias do caso

concreto e, em especial, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, desde que o preço global esteja no

limite aceitável, dado pelo orçamento da licitação, e que não tenha havido alteração dos quantitativos dos

itens com sobrepreço (para mais) e com subpreço (para menos)”. Sobre o método da limitação dos preços

unitários ajustado, acrescentou o relator que “tem sido aplicado apenas nos casos em que se analisam

orçamentos de obras ainda na fase da licitação”, o que permite “verificar se o gestor cumpriu com o seu dever

de balizar os preços unitários do certame pelos referenciais preconizados nas Lei de Diretrizes Orçamentárias

(LDO), estabelecendo os critérios de aceitabilidade de preços unitários e globais exigidos pelo art. 40, inciso

X, da Lei de Licitações”. Observou ainda que a aplicação desse método “nos casos de contratos em andamento

e/ou finalizado, sem considerar a efetiva compensação entre indícios de sobrepreços e de subpreços unitários

durante a execução contratual, poderia gerar inaceitável desequilibro econômico-financeiro em desfavor do

contratado”, ressalvando que esse raciocínio não se aplicaria a débitos decorrentes do chamado “jogo de

planilha”. Por fim, o relator concluiu que o método da limitação do preço global mostra-se “mais coerente com

os ditames legais, em especial, com a LDO quanto à observância dos referenciais de preço de mercado fixados

nos sistemas oficiais de custos de obras”. Considerando que, no caso concreto, após a compensação entre

sobrepreços e subpreços unitários, o indício de débito foi considerado inexistente, o Tribunal, pelos motivos




4

expostos pela relatoria, decidiu arquivar a Tomada de Contas Especial, por ausência de pressupostos de

constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Acórdão 2677/2015-Segunda Câmara, TC

044.511/2012-4, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 19.5.2015.





Número 244










Acórdão).

SUMÁRIO

Plenário

1. A ata de registro de preços caracteriza-se como um negócio jurídico em que são acordados entre as partes,

Administração e licitante, apenas o objeto licitado e os respectivos preços ofertados. A formalização da ata

gera apenas uma expectativa de direito ao signatário, não lhe conferindo nenhum direito subjetivo à

contratação.

2. Na contagem do prazo de validade da ata de registro de preços, computa-se o período em que vigorou

medida cautelar suspensiva adotada pelo TCU. Ultrapassados doze meses (art. 12 do Decreto 7.892/13), a

própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o adquirente (gerenciador, participante

ou "carona"). A proteção ao valor fundamental da licitação – obtenção da melhor proposta - se sobrepõe à

expectativa do vencedor da licitação.

3. O órgão gerenciador do registro de preços deve justificar eventual previsão editalícia de adesão à ata por

órgãos ou entidades não participantes (“caronas”) dos procedimentos iniciais. A adesão prevista no art. 22 do

Decreto 7.892/13 é uma possibilidade anômala e excepcional, e não uma obrigatoriedade a constar

necessariamente em todos os editais e contratos regidos pelo Sistema de Registro de Preços.

PLENÁRIO

1. A ata de registro de preços caracteriza-se como um negócio jurídico em que são acordados entre as

partes, Administração e licitante, apenas o objeto licitado e os respectivos preços ofertados. A

formalização da ata gera apenas uma expectativa de direito ao signatário, não lhe conferindo nenhum

direito subjetivo à contratação.

Pedido de Reexame interposto por empresa licitante contestara deliberação proferida pelo TCU mediante a

qual foram expedidas determinações à Universidade Federal do Rio Grande do Norte para que “se abstivesse

de adquirir ou de aditar, individualmente, os itens da Ata de Registro de Preços decorrente do Pregão

Eletrônico (...), cujos preços unitários estavam acima do estabelecido no respectivo instrumento convocatório,

assim como que não autorizasse adesões à aludida Ata de Registro de Preços”. A recorrente, vencedora do

certame, alegara, em síntese, que “não foi oportunizada defesa e contraditório (...) durante o presente

processo, bem como que as limitações quanto à adesão à Ata de Registro de Preços, determinadas pelo

Tribunal, implicaram modificação injustificada das regras do edital”. Na análise de admissibilidade, a unidade

técnica propusera o não conhecimento do recurso, pois defendera a inexistência de interesse recursal, visto que

a recorrente não possuiria direito líquido e certo à contratação. Dissentindo dessa posição, o relator reconheceu

a existência de direito subjetivo passível de ser afetado, tendo em vista que “a deliberação recorrida gerou

sucumbência da parte, pois interferiu em disposições constantes da própria ata de registro de preços e não

apenas em futuras e incertas contratações”. Nesse sentido, considerou que a ata de registro de preços “é um

acordo de vontades, assinado pela Administração e pelas licitantes que ofertaram os preços registrados.

Caracteriza-se como um negócio jurídico entre as partes, criando vínculos e estabelecendo obrigações

recíprocas, embora predominantemente do particular signatário. Na ata de registro de preços, é acordado

2

entre as partes apenas o objeto licitado e os respectivos preços ofertados, diferenciando-se de um típico

contrato administrativo, no qual também são acertadas as quantidades a serem contratadas e existe a

obrigação, e não mera faculdade, de o contratante demandar as quantidades previamente acordadas”. Assim,

concluiu o relator, quanto à admissibilidade do recurso, pelo seu conhecimento, uma vez restar “incontroverso

que o Acórdão recorrido questionou o preço de alguns itens constantes da Ata de Registro de Preços oriunda

do Pregão Eletrônico (...), interferindo, por conseguinte, nos direitos subjetivos da recorrente estabelecidos

em cláusulas e condições presentes na própria ata, e não em eventuais contratações futuras advindas de

adesões ao instrumento”. Ao examinar o mérito do recurso, o relator observou que a sua análise estaria

prejudicada por perda de objeto, tendo em vista que a ata de registro de preços encontrava-se expirada. O

Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, conheceu do recurso para, no mérito, considerá-lo prejudicado

por perda de objeto. Acórdão 1285/2015-Plenário, TC 018.901/2013-1, relator Ministro Benjamin Zymler,

27.5.2015.

2. Na contagem do prazo de validade da ata de registro de preços, computa-se o período em que vigorou

medida cautelar suspensiva adotada pelo TCU. Ultrapassados doze meses (art. 12 do Decreto 7.892/13),

a própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o adquirente (gerenciador,

participante ou "carona"). A proteção ao valor fundamental da licitação – obtenção da melhor proposta

- se sobrepõe à expectativa do vencedor da licitação.

Ainda no Pedido de Reexame interposto contra deliberação proferida pelo TCU mediante a qual foram

expedidas determinações à Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), a licitante vencedora

questionara a “impossibilidade de prorrogação do prazo de validade da Ata de Registro de Preços, em função

da suspensão cautelar do contrato firmado entre a [recorrente] e a UFRN”, requerendo, desse modo, que fosse

considerado o prazo de suspensão cautelar para prorrogar o prazo de validade da referida ata, até que se

complete um ano de vigência. O relator, analisando o ponto, ressaltou que o art. 12 do Decreto 7.892/13 prevê

“que o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas as eventuais

prorrogações. Essa mesma condição encontra-se prevista no art. 15, §3º, da Lei de Licitações e Contratos”,

de forma que “não existe amparo legal no pedido formulado pela recorrente”. Ainda sobre o art. 12 do Decreto

7.892/13, reproduziu trecho do Acórdão 1401/2014-TCU-Plenário, que apreciara embargos de declaração

opostos contra o ora acórdão recorrido: “o espírito do dispositivo não é proteger os direitos do fornecedor por

até um ano. O valor a ser protegido é sempre o interesse público, o que, nas licitações, encontra-se

materializado pela obtenção da melhor proposta. Como diversos adquirentes poderão aderir à Ata decorrente

do SRP, o prazo de doze meses é um limite razoável para presumir a ‘vantajosidade’ daquele resultado, em

face das características próprias do mercado à época da licitação. Os preços, afinal, não são consequência

única do processo inflacionário. Existem flutuações específicas de custos dos insumos e relações distintas de

oferta e demanda, além de superlativas variáveis específicas no âmbito mercadológico de cada

fornecimento/serviço a impactar o resultado potencial da licitação”. Por fim, concluiu o relator que

“independe se a Ata restou-se suspensa por qualquer motivo - inclusive em face da medida cautelar prolatada.

Ultrapassados doze meses, a própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o

adquirente (gerenciador, participante ou ‘carona’ do SRP). Tal proteção ao valor fundamental licitatório,

obviamente, se sobrepõe à ‘expectativa’ do vencedor da licitação”. O Tribunal, considerando que o prazo de

validade da ata de registro de preços encontrava-se expirado, conheceu do recurso para, no mérito, considerá-

lo prejudicado por perda de objeto. Acórdão 1285/2015-Plenário, TC 018.901/2013-1, relator Ministro

Benjamin Zymler, 27.5.2015.

3. O órgão gerenciador do registro de preços deve justificar eventual previsão editalícia de adesão à ata

por órgãos ou entidades não participantes (“caronas”) dos procedimentos iniciais. A adesão prevista no

art. 22 do Decreto 7.892/13 é uma possibilidade anômala e excepcional, e não uma obrigatoriedade a

constar necessariamente em todos os editais e contratos regidos pelo Sistema de Registro de Preços.

Representação formulada por sociedade empresarial apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico

realizado pela Fundação Nacional de Saúde – destinado ao registro de preços na prestação de serviços de cópia,

digitalização, impressão e plotagem, com fornecimento, instalação e configuração de equipamentos –, dentre

elas a previsão editalícia, sem justificação, de que qualquer órgão ou entidade da Administração, que não tenha

participado do certame, poderia utilizar-se da ata de registro de preços. Analisando o ponto, o relator, após a

realização das oitivas regimentais, manifestou sua “crescente preocupação com o verdadeiro descalabro que

pode representar o uso desvirtuado do SRP, em virtude, principalmente, da possibilidade de alimentação

inconveniente e inoportuna do pernicioso ‘mercado de atas’”. Nesse sentido, assentou convicção de que, em

futuro muito próximo, “esta Corte deverá voltar se debruçar sobre o exame da constitucionalidade do

dispositivo regulamentar que permite a utilização da ata de registro de preços por órgão não participante,




3

também conhecida como ‘adesão tardia’, ou mais simplesmente, ‘carona’, atualmente o art. 22 do Decreto

7.892/2013”. A propósito, relembrou que boa parte da doutrina aponta que a prática do carona representa uma

possível afronta a princípios constitucionais, além de distorções funcionais como, por exemplo, “os riscos de

a empresa detentora da ata controlar parte significativa de negócio local, regional ou nacional e de aquisições

que não contemplam a real necessidade do órgão com a leniente adaptação do objeto a ser contratado a um

objeto já registrado em ata”. Assim, reafirmou o relator seu entendimento de que “a adesão prevista no art.

22 do Decreto 7.892/2013 para órgão não participante (ou seja, que não participou dos procedimentos iniciais

da licitação) é uma possibilidade anômala e excepcional, e não uma obrigatoriedade a constar

necessariamente em todos os editais e contratos de pregões para Sistema de Registro de Preços”. E que, nos

termos defendidos pela unidade instrutiva, “a Fundação licitante, na qualidade de órgão gerenciador do

registro de preços em comento, deve também justificar a previsão para adesão de órgãos não participantes”.

Assim, acolheu o TCU a proposta da relatoria, considerando procedente a Representação e, à luz da

caracterização de sobrepreço na licitação, dentre outras irregularidades, assinando prazo para a adoção de

providencias com vistas à anulação do pregão, cientificando a entidade da “falta de justificativa para previsão,

no edital, de adesão à ata de registro de preços por outros órgãos ou entidade da administração (art. 22 do

Decreto 7.892/2013), o que fere o art. 3º da Lei 8.666/1993, o princípio da motivação dos atos administrativos

e o art. 9º, III, in fine, do Decreto 7.892/2013”. Acórdão 1297/2015-Plenário, TC 003.377/2015-6, relator

Ministro Bruno Dantas, 27.5.2015.





Número 245

Sessões: 2 e 3 de junho de 2015









Acórdão).

SUMÁRIO

Plenário

1. Havendo dúvidas sobre o enquadramento da licitante na condição de microempresa ou de empresa de

pequeno porte, segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/06, além de se realizar

as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, deve ser solicitado à

licitante a apresentação dos documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e a veracidade de sua

declaração de qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte para fins de usufruto dos

benefícios da referida lei.

2. A certificação FSC (Forest Steward Council) pode constar como especificação técnica do objeto a ser

fornecido, não como exigência de habilitação da licitante (arts. 2º e 3º do Decreto 7.746/12).

3. É legítimo que as contratações da Administração Pública se adequem a novos parâmetros de sustentabilidade

ambiental, ainda que com possíveis reflexos na economicidade da contratação. Deve constar expressamente

dos processos de licitação motivação fundamentada que justifique a definição das exigências de caráter

ambiental, as quais devem incidir sobre o objeto a ser contratado e não como critério de habilitação da empresa

licitante.

4. A exigência de declaração emitida por fabricante, no sentido de que a empresa licitante é revenda autorizada,

de que possui credenciamento do fabricante ou de que este concorda com os termos da garantia do edital,

conhecida como declaração de parceria, contraria o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, aplicado

subsidiariamente no âmbito do pregão.

PLENÁRIO

1. Havendo dúvidas sobre o enquadramento da licitante na condição de microempresa ou de empresa

de pequeno porte, segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/06, além de

se realizar as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, deve

ser solicitado à licitante a apresentação dos documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e a

veracidade de sua declaração de qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte para

fins de usufruto dos benefícios da referida lei.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico

realizado pelo Comando de Operações Navais da Marinha do Brasil para formalização de ata de registro de

preços com a finalidade de aquisição de hardware. Com o desenvolvimento dos autos, fora concedida uma

segunda cautelar e promovida a oitiva da empresa vencedora sobre possível utilização indevida “dos benefícios

concedidos às micro e pequenas empresas após a fase de disputa de lances dos itens 4, 9 e 13, apresentando

lance superveniente de desempate amparada nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 quando não

mais se enquadrava na condição de Empresa de Pequeno Porte (EPP), uma vez que teria recebido em 2014,

somente do Governo Federal, R$ 5.171.997,01, além de outros faturamentos oriundos de contratos celebrados

com o Governo do Estado do Rio de Janeiro, o que acarretaria sua exclusão do tratamento jurídico

diferenciado no mês subsequente à ocorrência do excesso, nos termos do art. 3º, §§ 9º e 9ª-A, da mencionada

2

Lei Complementar”. Analisando os argumentos da empresa, relembrou a relatora que, nos termos da Lei

Complementar 123/06, a sociedade será enquadrada como EPP desde que aufira, em cada ano-calendário,

receita bruta superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00. Caso a EPP, no ano-calendário,

exceda em mais de 20% o limite da receita bruta anual (R$ 3.600.000,00), fica excluída, no mês subsequente

à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto na lei. Dessa forma, quando da

participação no pregão, em novembro de 2014, já tendo recebido aproximadamente R$ 4.700.000,00 somente

do governo federal, a empresa vencedora não poderia usufruir do tratamento jurídico diferenciado. Nada

obstante esse imperativo fático, apontou a unidade instrutiva possíveis limitações nos sistemas de pagamentos

da Administração Pública Federal para uma fiel comprovação da receita bruta das licitantes de modo a

comprovar o enquadramento nos parâmetros da Lei Complementar 123/06, razão pela qual propôs

recomendação aperfeiçoadora. Pelos fatos narrados, contudo, sugeriu a relatora a declaração da inidoneidade

da empresa para participar de licitação na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei Orgânica

do TCU. Nesse sentido, o Plenário do Tribunal, acolhendo a proposta da relatora, revogou a cautelar concedida,

determinando o prosseguimento do pregão com a exclusão da empresa inicialmente vencedora, declarando-a

inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de seis meses, nos termos

do art. 46 da Lei 8.443/92, e recomendando ao Comando de Operações Navais da Marinha que, “havendo

dúvidas sobre o enquadramento de licitante na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte,

segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/2006, além de realizar as pesquisas

pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, solicite à licitante a apresentação

dos documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e a veracidade de sua declaração de qualificação

como microempresa ou empresa de pequeno porte para fins de usufruto dos benefícios da referida lei”.

Acórdão 1370/2015-Plenário, TC 034.794/2014-0, relatora Ministra Ana Arraes, 3.6.2015.

2. A certificação FSC (Forest Steward Council) pode constar como especificação técnica do objeto a ser

fornecido, não como exigência de habilitação da licitante (arts. 2º e 3º do Decreto 7.746/12).

Representação interposta por sociedade empresarial apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico

realizado pela Fundação Ceciliano Abel de Almeida (FCAA), destinado ao registro de preços para a prestação

de serviços de impressão de material didático. Com o desenvolvimento dos autos, inobstante tenha ocorrido o

cancelamento da ata de registro de preços por iniciativa da FCAA, fora promovida a audiência do pregoeiro e

fiscal do contrato, dentre outros aspectos, pela “inclusão de cláusula editalícia de habilitação no certame,

exigindo a apresentação pela licitante de certificação FSC ou equivalente, quanto ao papel a ser empregado

na futura prestação dos serviços”. Sobre o assunto, anotou o relator que “a especificação técnica que se

pretendia com a certificação FSC deveria constar como característica do objeto a ser fornecido, e não como

exigência de habilitação da licitante, em conformidade com os arts. 3º e 2º, parágrafo único, do Decreto

7.746/2012, que regulamentou o art. 3º da Lei 8.666/1993”. Nessa seara, prosseguiu, também o TCU “já

entendeu em diversas assentadas que a exigência de certificação na fase habilitatória é ilegal – Ac. 423/2007,

Ac. 492/2011, Ac. 1.612/2008 confirmado pelo Ac 1.085/2011, todos do Plenário”. Contudo, ponderou o

relator que a irregularidade não prejudicou a competitividade do certame, razão pela qual propôs, no ponto, o

acolhimento das justificativas do responsável. Nada obstante, o Tribunal, à luz das demais irregularidades

constatadas nos autos, considerou parcialmente procedente a Representação, aplicando ao responsável a multa

capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, e, dentre outros comandos, cientificou a FCAA da

irregularidade consubstanciada na “inclusão no edital do referido certame como exigência de habilitação, não

como característica do objeto a ser fornecido, da apresentação pela licitante de certificação FSC ou

equivalente quanto ao papel a ser empregado na futura prestação dos serviços, em ofensa ao § 5º do art. 30

da Lei 8.666/1993 e mostrando-se em desacordo com o disposto no art. 2º, § único, c/c o art. 3º do Decreto

7.746/2012 e com o deliberado no Acórdão 122/2012-Plenário”. Acórdão 1375/2015-Plenário, TC

025.651/2013-7, relator Ministro Bruno Dantas, 3.6.2015.

3. É legítimo que as contratações da Administração Pública se adequem a novos parâmetros de

sustentabilidade ambiental, ainda que com possíveis reflexos na economicidade da contratação. Deve

constar expressamente dos processos de licitação motivação fundamentada que justifique a definição

das exigências de caráter ambiental, as quais devem incidir sobre o objeto a ser contratado e não como

critério de habilitação da empresa licitante.

Ainda na representação relativa ao pregão eletrônico realizado pela Fundação Ceciliano Abel de Almeida

(FCAA), destinado ao registro de preços para a prestação de serviços de impressão de material didático, o

relator, ao tratar da legalidade da exigência de apresentação de certificação ambiental, ponderou que “deve

constar do processo de contratação motivação expressa justificando a nova exigência, nos termos do art. 3º,

§ 1º, I, da Lei 8.666/1993, e de acordo com a jurisprudência desta Casa (Acórdão 1.687/2013-Plenário, item









3

9.2.2)”. Ou, em outros termos, “é legítimo que a entidade deseje adequar suas contratações a novos

parâmetros de sustentabilidade ambiental, ainda que com possíveis reflexos na economicidade da compra,

devendo fazer constar expressamente do processo de contratação motivação fundamentada que justifique a

escolha dessas exigências”. Contudo, ponderou o relator que a irregularidade não prejudicou a

competitividade do certame, razão pela qual propôs, no ponto, o acolhimento das justificativas do responsável.

Nada obstante, o Tribunal, à luz das demais irregularidades constatadas nos autos, considerou parcialmente

procedente a representação, aplicando ao responsável a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92,

e, dentre outros comandos, cientificou a FCAA da irregularidade consubstanciada na “ausência de motivação

expressa nos autos do processo de contratação para a inclusão de cláusula de exigência de apresentação de

certificação ambiental, que implica em potencial aumento de custos e comprometimento da competitividade

do certame, em ofensa aos arts. 2º, caput, e 50, da Lei 9.784/1999; o art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993 e o

Acórdão 1.687/2013-Plenário, item 9.2.2”. Acórdão 1375/2015-Plenário, TC 025.651/2013-7, relator


4. A exigência de declaração emitida por fabricante, no sentido de que a empresa licitante é revenda

autorizada, de que possui credenciamento do fabricante ou de que este concorda com os termos da

garantia do edital, conhecida como declaração de parceria, contraria o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei

8.666/93, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Pernambuco (IFPE) para a aquisição

de solução de data center contendo servidores blade. Dentre os pontos impugnados, destacara a representante

possível prejuízo à competitividade na exigência editalícia de declarações emitidas por fabricantes. Analisando

o ponto, após a realização do contraditório, anotou o relator que “a exigência de declaração emitida por

fabricante, no sentido de que a empresa licitante é revenda autorizada, ou que possui credenciamento do

fabricante, ou que concorda com os termos da garantia do edital, conhecidas como declaração de parceria,

contraria frontalmente o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/93, aplicado subsidiariamente no âmbito do

pregão”. Inobstante contrariar a legislação e a jurisprudência do TCU, entendeu o relator que, no caso

concreto, a exigência em questão buscou minimizar riscos de “deficiência em relação à prestação dos serviços

de garantia dos equipamentos”. Ademais, não se pode afirmar, prosseguiu, que as declarações tenham dado

azo a prejuízo ao erário ou restringido a competitividade do certame, razão pela qual anuiu à proposta da

unidade instrutiva no sentido de acolher, no ponto, as justificativas apresentadas pelos gestores, cientificando

o IFPE da irregularidade apurada. Nesse sentido, o Plenário, a par de outras irregularidades constatadas nos

autos, sancionou os responsáveis com a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, dando ciência

ao IFPE de que “a exigência de declaração de parceria emitida por fabricante, como formulada no Pregão

Eletrônico 7/2012, não encontra amparo nem na Lei 8.666/93, aplicada subsidiariamente no âmbito do

pregão, nem na jurisprudência do TCU”. Acórdão 1350/2015-Plenário, TC 044.355/2012-2, relator Ministro

Vital do Rêgo, 3.6.2015.







Número 246







colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados não são repositórios oficiais de

jurisprudência. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor da deliberação, bastando clicar no

número do Acórdão (ou pressione a tecla CTRL e, simultaneamente, clique no número do Acórdão).

SUMÁRIO

Plenário

1. Na elaboração do orçamento estimativo da licitação, bem como na demonstração da vantajosidade de

eventual prorrogação de contrato, devem ser utilizadas fontes diversificadas de pesquisa de preços. Devem ser

priorizadas consultas ao Portal de Compras Governamentais e a contratações similares de outros entes

públicos, em detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em sítios

eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida como prática subsidiária.

2. Somente é lícito exigir que o atestado de capacidade técnica seja visado, reconhecido, autenticado ou

averbado pelo conselho de fiscalização profissional se a legislação especial aplicável à atividade em questão

previr que a entidade de fiscalização mantenha controle individualizado sobre cada trabalho realizado. O edital

da licitação não pode conter exigências de habilitação técnica que não guardem correspondência com o

regramento próprio da atividade demandada, sob pena de criar restrição arbitrária e indevida à participação de

potenciais interessados.

Inovação Legislativa

Medida Provisória 678, de 23.6.2015.

Lei 13.140, de 26.6.2015.

PLENÁRIO

1. Na elaboração do orçamento estimativo da licitação, bem como na demonstração da vantajosidade de

eventual prorrogação de contrato, devem ser utilizadas fontes diversificadas de pesquisa de preços.

Devem ser priorizadas consultas ao Portal de Compras Governamentais e a contratações similares de

outros entes públicos, em detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias

especializadas ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida

como prática subsidiária.

Em Representação acerca de pregão eletrônico promovido pelo Ministério da Justiça (MJ) para a contratação

de empresa especializada na prestação de serviços de transportes, incluindo veículos e motoristas, a unidade

técnica apontara, dentre outras irregularidades, que a pesquisa de preços efetuada pelo MJ para subsidiar o

orçamento se mostrou deficiente, “haja vista que só foram utilizados dados fornecidos por apenas duas

empresas, sendo considerado o menor valor apresentado para cada um dos itens componentes do objeto”.

Em sede de oitiva, o MJ alegou, dentre outros aspectos, que a falta de similaridade do objeto impossibilitara o

comparativo com outras atas de registro de preços e pesquisas em sítios eletrônicos. O órgão acrescentou ainda

que a pesquisa realizada “observou as regras da IN SLTI/MPOG 5/2014 (com as alterações introduzidas pela

IN SLTI/MPOG 7/2014)”, a qual “permite excepcionalmente pesquisa de mercado com menos de três preços

ou fornecedores, bem como a adoção do menor valor obtido em vez da média aritmética”. Em juízo de mérito,

o relator rejeitou as justificativas apresentadas, ressaltando que a mesma modelagem do objeto licitado “já foi

adotada em editais de outros órgãos da administração pública”. Ponderou que, apesar de cada órgão

estabelecer as especificações do objeto conforme sua necessidade, “o que de certo modo dificulta a

2

comparação dos respectivos objetos”, algumas especificações dos veículos eram semelhantes. Nesse sentido,

com base em comparativo realizado entre a proposta vencedora e valores executados em contratos de objetos

semelhantes, concluiu o relator que, a despeito da deficiência da pesquisa de preços que subsidiou o orçamento

do certame, “não ficou caracterizado indício de preços fora dos valores de mercado”. Por fim, revisitando a

legislação e a jurisprudência acerca da matéria, e considerando o princípio da hierarquia das leis, o relator

concluiu, a partir da interpretação sistêmica do art. 15, inciso V, da Lei 8.666/93, do art. 2º da Instrução

Normativa SLTI/MPOG 5/2014 e da jurisprudência do TCU sobre o tema, que, “ para fim de orçamentação

nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º

da referida IN, quais sejam, ‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes

públicos’, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa

publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os

fornecedores’ ”. O Tribunal, acompanhando o voto do relator, decidiu, dentre outras deliberações, dar ciência

ao MJ de que: i) “(...) na elaboração de orçamento na fase de planejamento da contratação de bens e serviços,

bem como quando da demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato de serviço

contínuo, devem ser utilizadas fontes diversificadas, a fim de dar maior segurança no que diz respeito aos

valores a serem adjudicados”; ii) “para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser

priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da IN SLTI/MPOG 5/2014, quais sejam,

‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em detrimento dos

parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia

especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’, cuja

adoção deve ser vista como prática subsidiária, suplementar”. Acórdão 1445/2015-Plenário, TC

034.635/2014-9, relator Ministro Vital do Rêgo, 10.6.2015.

2. Somente é lícito exigir que o atestado de capacidade técnica seja visado, reconhecido, autenticado ou

averbado pelo conselho de fiscalização profissional se a legislação especial aplicável à atividade em

questão previr que a entidade de fiscalização mantenha controle individualizado sobre cada trabalho

realizado. O edital da licitação não pode conter exigências de habilitação técnica que não guardem

correspondência com o regramento próprio da atividade demandada, sob pena de criar restrição

arbitrária e indevida à participação de potenciais interessados.

Em Representação formulada por sociedade empresária sobre pregão eletrônico promovido pelo 16º Batalhão

de Infantaria Motorizado (Natal/RN), destinado ao registro de preços para contratação de serviços de

desinsetização, desratização e descupinização, a representante questionara a sua desclassificação no certame,

motivada pela “ausência de averbação dos atestados de capacidade técnica pelos conselho de fiscalização

profissional ao qual está vinculado a empresa licitante, com potencial prejuízo acaso efetivada a contratação

da empresa vencedora do certame por preços 65% superiores ao ofertado pela empresa inabilitada”.

Realizadas as oitivas regimentais, a unidade técnica rejeitou as justificativas apresentadas ressaltando que

“diferentemente das obras e serviços de engenharia, para os quais a legislação específica impõe a Anotação

de Responsabilidade Técnica - ART junto ao respectivo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia -

CREA, nas atividades de desinsetização, desratização e descupinização não existe a previsão de controle, pela

entidade de classe, de cada trabalho a ser realizado”, e que “as empresas que lidam com essa atividade não

estão vinculadas a um conselho único”. O relator endossou o entendimento da unidade instrutiva acerca da

ilegalidade da exigência de averbação de atestado de capacidade técnica para os serviços em questão,

destacando que “para aferir a validade dos requisitos técnicos para participação em licitações, é necessário

verificar não só se eles são compatíveis com as características, quantidades e prazos pretendidos para o objeto

da licitação, como determina diretamente o art. 30, inciso II, da Lei de Licitações, mas também se têm amparo

nas normas específicas que disciplinam a atividade na qual esse objeto se insere (...). Contudo, na maior parte

das atividades ou profissões regulamentadas, inexiste previsão normativa para o registro, no conselho de

fiscalização profissional, da responsabilidade técnica sobre cada trabalho realizado. A fiscalização não

contempla controle do acervo de seus filiados. Nesses casos, ao se exigir em edital que o conselho profissional

autentique o atestado de capacidade técnica emitido por terceiros, cria-se uma forma de prova de fato jurídico

não albergada na norma geral contida no art. 212 do Código Civil nem em lei especial que discipline o

funcionamento dessas entidades e o relacionamento com seus os associados”. Citou ainda o relator doutrina

no sentido de que “a alusão ao profissional ser ‘detentor de atestado de responsabilidade técnica’ deve ser

interpretada em termos. Essa construção literal se refere, claramente, a profissionais do setor de engenharia

civil e arquitetura. Deve-se reputar cabível, quanto a serviços de outra natureza, a exigência de comprovação

de responsabilidade técnica na modalidade cabível com a profissão enfocada (...). Logo, não há cabimento

em subordinar a prova do exercício de um serviço (que não caracterize atividade de engenharia) ao registro

da declaração no órgão de fiscalização”. (Marçal Justen Filho in Comentários à Lei de Licitações e Contratos


3

Administrativos, p. 439). Considerando a inexistência de previsão normativa para a anotação de

responsabilidade técnica dos serviços pretendidos, o Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu

fixar prazo para a anulação do certame, determinando ainda, no ponto, que o órgão “abstenha-se de incluir no

edital exigências não albergadas expressamente pelas normas de licitação ou pela legislação especial

aplicável à atividade na qual se insere o objeto licitado”. Acórdão 1452/2015-Plenário, TC 028.044/2014-2,

relator Ministro Marcos Bemquerer, 10.6.2015.

INOVAÇÃO LEGISLATIVA

Medida Provisória 678, de 23 de junho de 2015: altera a Lei 12.462, de 4 de agosto de 2011, que institui o

Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

Lei 13.140, de 26 de junho de 2015: dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de

controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública.




https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/mpv/mpv678.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm


Número 247










SUMÁRIO

Plenário

1. Para se concluir pela ocorrência de dano ao erário nas contratações por preço global em que o objeto tenha

sido satisfatoriamente executado, deve-se examinar o preço total do contrato, pois não configura

superfaturamento diferença a maior encontrada exclusivamente em itens de custo unitário isolados.

2. O cálculo do percentual de superfaturamento apurado a partir de amostra de itens de contrato deve ter como

referência o preço total da amostra, considerados os preços unitários de mercado (valor apurado de

superfaturamento/valor total de referência da amostra), e não o preço global do contrato (valor apurado de

superfaturamento/valor total do contrato).

3. As reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de

reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato,

aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os

limites de alteração estabelecidos no art. 65 da Lei 8.666/93.

4. Para evitar a ocorrência de jogo de planilha, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido

a partir dos custos unitários do sistema de referência utilizado não poderá ser reduzida em favor do contratado

em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.

PLENÁRIO

1. Para se concluir pela ocorrência de dano ao erário nas contratações por preço global em que o objeto

tenha sido satisfatoriamente executado, deve-se examinar o preço total do contrato, pois não configura

superfaturamento diferença a maior encontrada exclusivamente em itens de custo unitário isolados.

Tomada de Contas Especial instaurada pelo Instituto Nacional do Câncer (Inca) apurara irregularidades

ocorridas em contrato que teve como objeto a contratação de empresa especializada em serviços de limpeza

técnica de ambiente hospitalar. O débito decorrera de pagamentos indevidos referentes ao adicional noturno,

incluído na remuneração mensal dos empregados da contratada que não exerceram suas atividades no período

noturno. Realizadas as audiência e citação dos responsáveis, a unidade técnica não acatou as justificativas

apresentadas, propondo multa ao gestor e débito à empresa contratada. O relator, dissentindo da unidade

técnica, registrou que “a jurisprudência mais recente do TCU tem defendido que, para se concluir pela

ocorrência de dano ao erário nas contratações em que o objeto tenha sido satisfatoriamente executado, como

é o caso ora em análise, deve-se examinar o preço total do contrato nos casos de empreitada por preço global

(Acórdão 739/2015-Plenário). Assim, o superfaturamento não pode se dar exclusivamente por meio de itens

isolados do custo unitário, como é o caso do adicional noturno”. Acrescentou o relator que a unidade técnica

não apontou indícios de superfaturamento global no contrato, destacando ainda “a existência de quatro

indicativos da ausência de débito, que estão relacionados aos seguintes fatores: produtividade, adicional de

insalubridade, encargos sociais e salário-base”. Sobre esses fatores, observou o relator que os parâmetros de

produtividade praticados no contrato eram superiores aos definidos no edital da licitação, o que reduziria o

custo final do serviço e compensaria a superestimativa identificada no adicional noturno. Quanto ao adicional


2

de insalubridade, o relator identificou subpreço que também deveria ser compensado em relação ao sobrepreço

do adicional noturno. Por fim, destacou a ausência de indícios de sobrepreço em relação aos itens encargos

sociais e salário-base, significativos para o custo final da mão de obra, observando que o salário-base fora

estipulado com fundamento em convenção coletiva vigente à época do certame. Considerando esses fatores, o

relator apresentou tabela comparativa dos preços praticados no contrato, a qual evidenciou que os preços

contratuais estavam abaixo dos preços referenciais. Ponderou, contudo, que a análise efetuada “não visa

afastar de modo definitivo a existência de superfaturamento no contrato, mas tão somente afirmar que o débito

decorrente do adicional noturno, tal como apontado pela unidade técnica, é compensado pela maior

produtividade da empresa e pela subestimativa no contrato da rubrica do adicional de insalubridade”.

Comprovada a insubsistência do débito apontado pela unidade técnica, o Tribunal, pelos motivos expostos

pelo relator, acolheu as justificativas dos responsáveis, julgando regulares as contas do gestor. Acórdão

1495/2015-Plenário, TC 013.126/2011-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.6.2015.

2. O cálculo do percentual de superfaturamento apurado a partir de amostra de itens de contrato deve

ter como referência o preço total da amostra, considerados os preços unitários de mercado (valor

apurado de superfaturamento/valor total de referência da amostra), e não o preço global do contrato

(valor apurado de superfaturamento/valor total do contrato).

Auditoria realizada na Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, com o objetivo de fiscalizar as obras

de construção da Ferrovia Norte-Sul, no trecho Anápolis-Uruaçu/GO, apurara possíveis superfaturamentos em

contratos firmados para a consecução do empreendimento. Sobre a questão, após a realização do contraditório

e das oitivas regimentais, divergiu o relator do modo como fora calculado os percentuais de superfaturamento

em alguns destes contratos. Segundo o relator, a unidade técnica especializada “comparou os valores do

sobrepreço com o preço global dos Contratos 58/2009 e 60/2009, tendo encontrado os percentuais de 20,09%

e 26,40% (valor do sobrepreço / valor do contrato)”. Todavia, prosseguiu, “julgo adequado, em linha com a

jurisprudência predominante desta Corte, que tais percentuais sejam calculados sobre o valor total de

referência da amostra, isto é, sobre o preço total da amostra segundo os preços unitários de mercado (valor

do sobrepreço / valor de referência da amostra)”. E exemplificou: “supondo um sobrepreço de $ 14, em um

contrato de $ 100, amostra analisada de $ 84 e valor da amostra segundo os preços de mercado de $ 70, o

percentual de sobrepreço, nesse exemplo hipotético, deve ser 20% ($14/$70), não 14% ($14/$100), como

calculado segundo a metodologia da unidade técnica”. Assim, ponderou, “não se trata de mera forma de

apresentação, pois um percentual de sobrepreço apurado de forma diversa da usual nesta Corte pode

distorcer conclusões e influenciar as decisões de mérito do Tribunal”. Nesse sentido, o Tribunal, acolhendo a

proposta do relator, determinou, dentre outras medidas, a instauração de processos apartados de tomadas de

contas especiais com vistas à quantificação dos débitos e identificação dos responsáveis pelos

superfaturamentos apurados. Acórdão 1498/2015-Plenário, TC 011.287/2010-1, relator Ministro Benjamin

Zymler, 17.6.2015.

3. As reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o

conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do

contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação

entre eles, os limites de alteração estabelecidos no art. 65 da Lei 8.666/93.

Ainda na Auditoria realizada na Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, com o objetivo de verificar

as obras de construção da Ferrovia Norte-Sul, no trecho Anápolis-Uruaçu/GO, fora verificada em dois

contratos a adoção de acréscimos contratuais superiores aos limites legais previstos no art. 65, §1º, da Lei

8.666/93. Em um deles, “o terceiro, quinto e sétimo termos de aditamento promoveram, em conjunto,

supressões e acréscimos de serviços de, respectivamente, 71,49% e 96,45% em relação ao valor original do

contrato”. Em outro, “foram procedidas supressões de 30,55% e acréscimos de 51,08%”. Realizado o

contraditório, alegaram os responsáveis que “foi observada a disposição da Lei 8.666/1993, que não especifica

que os acréscimos e supressões devam ser contabilizados de forma individual e sim sobre o valor contratual”.

Segundo o relator, “tais percentuais foram calculados pela equipe de auditoria segundo jurisprudência

consolidada desta Corte de Contas, no sentido de que as reduções ou supressões de quantitativos devem ser

consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre

calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e

sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no art. 65 da Lei

8.666/1993”. A unidade instrutiva propôs o acolhimento da defesa “com base em entendimento adotado pelo

TCU no Acórdão 3.105/2013-TCU-Plenário, o qual respondeu consulta formulada pelo Ministério dos

Transportes que é juridicamente viável a compensação entre o conjunto de acréscimos e supressões ao objeto

dos contratos referentes a obras de infraestrutura celebrados antes do trânsito em julgado do Acórdão






3

749/2010 - Plenário por órgãos e entidades vinculados ao Ministério dos Transportes”. Analisando o mérito,

divergiu o relator da manifestação da unidade técnica, ante as particularidades do caso concreto. Ademais,

relembrou “o Acórdão que responde à consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas

não do fato ou caso concreto”. Como registrado pela equipe de fiscalização, prosseguiu, a “situação

encontrada alterou significativamente os quantitativos dos projetos inicialmente contratados, ocasionando

relevantes alterações em relação ao projeto básico originalmente licitado. Do contrato 14/2006, por exemplo,

permaneceu na planilha menos de 29% do objeto originalmente licitado. Embora não tenha ocorrido variação

superior a 25% do valor inicial do contrato, o objeto licitado foi profundamente alterado”. Outrossim, “há

evidências de que houve supressão de itens que eram essenciais para a conclusão do objeto ou à integridade

da ferrovia (proteção vegetal de taludes e drenagem) em alguns pontos, causando perda de serviços já

realizados”. Dessa forma, “a supressão de serviços indispensáveis para a operação da ferrovia teve como

único objetivo aumentar a margem para acréscimos de serviços, de forma que o valor final do contrato não

superasse em mais de 25% o seu valor original”. Nesses termos, e em harmonia com a solução adotada na

prolação do Acórdão 1.910/2012-Plenário, que multou os referidos responsáveis por falha idêntica, o Tribunal,

dentre outras deliberações, aplicou aos responsáveis pelas alterações contratuais irregulares a multa prevista

no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 1498/2015-Plenário, TC 011.287/2010-1, relator Ministro

Benjamin Zymler, 17.6.2015.

4. Para evitar a ocorrência de jogo de planilha, a diferença percentual entre o valor global do contrato

e o obtido a partir dos custos unitários do sistema de referência utilizado não poderá ser reduzida em

favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.

Auditoria realizada nas obras de construção da Ferrovia Norte-Sul, trecho Palmas/TO-Uruaçu/GO, sob

responsabilidade da Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, apontara, dentre outras ocorrências,

superfaturamento decorrente de jogo de planilha em contrato para execução das obras. O valor do

superfaturamento foi obtido por meio de comparativo entre os valores e quantidades inicialmente pactuados

com aqueles consignados a partir dos aditivos firmados, o qual evidenciou “uma redução do desconto

inicialmente obtido pela Administração, ensejando um dano estimado em R$ 20,7 milhões ...”. Em preliminar,

o relator destacou que o procedimento denominado jogo de planilha, consistente “ no aditamento do contrato

com a majoração dos itens com preço acima do mercado e a consequente redução, por aditivos, dos que

apresentam preços inferiores aos parametrizados”, ainda se mostra uma prática recorrente nas obras públicas,

em que pese “ser veementemente combatido nas deliberações proferidas”. Relembrou ainda o relator

deliberação do TCU que defende a tese de que o jogo de planilha decorre da conjugação dos seguintes fatores:

(i) má qualidade do projeto básico; (ii) falta de definição de critérios de aceitabilidade de preços unitários; (iii)

contratação de proposta de menor preço global compatível com a estimativa da Administração, mas com

grandes disparidades nos preços unitários; e (iv) aditamento do contrato com o aumento dos quantitativos dos

itens de preços unitários elevados e a diminuição dos quantitativos dos itens com preços inferiores. Ao analisar

as justificativas apresentadas em resposta à oitiva, o relator rebateu a alegação da empresa executora de que

“a irregularidade consubstanciada na prática de jogo de planilha careceria de amparo legal”. Sobre a

questão, ressaltou o relator que “em consonância com o que prescreve o art. 109, § 6º, da Lei 11.768/2008

(Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO de 2009), a diferença percentual entre o valor global do contrato e

o obtido a partir dos custos unitários do SINAPI não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em

decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária”. Acrescentou ainda que “a LDO apenas

veio a positivar o entendimento já pacificado por esta Corte de Contas e de necessária observância na gestão

de obras públicas federais”. Sobre a metodologia utilizada para a estimativa do dano, destacou o relator que

“levou em consideração tanto os itens com sobrepreço quanto aqueles com subpreço, promovendo-se a devida

compatibilização”, concluindo que “o incremento dos itens com preço acima do referencial excedeu

sobremaneira aqueles com subpreço”, resultando no superfaturamento apontado. Considerando a existência

de outro processo pendente de análise conclusiva da adequação dos preços licitados no mesmo certame, o que

impactaria diretamente na quantificação do débito apurado, o Tribunal, seguindo o voto da relatoria, decidiu,

dentre outras deliberações, determinar à unidade técnica que apure, no âmbito de processo de tomada de contas

especial a ser autuado, o superfaturamento decorrente do jogo de planilha identificado no contrato analisado.

Acórdão 1514/2015-Plenário, TC 006.264/2012-3, relator Ministro Bruno Dantas, 17.6.2015.




https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2012numero=1910&colegiado=P




Número 248










SUMÁRIO

Plenário

1. A imposição de restrição temporal para autenticação dos documentos de habilitação dos licitantes afronta o

art. 32 da Lei 8.666/93. A comissão de licitação pode realizar a autenticação dos documentos apresentados por

meio de cópia na própria sessão de entrega e abertura das propostas, em atenção aos princípios do formalismo

moderado e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, e em consonância com o art. 43, §

3º, da Lei 8.666/93.

2. A repactuação de preços aplica-se apenas às contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva

de mão de obra e ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, desde que seja observado

o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece

o art. 5º do Decreto 2.271/97, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e

Formação de Preços.

3. Na contratação de empresa fornecedora de coletes balísticos, ou outros produtos controlados pelo Exército,

a Administração deve observar as especificações que deram suporte à expedição do Relatório Técnico

Experimental (ReTEx) correspondente.

4. A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93) deve

ser realizada, preferencialmente, mediante: (i) no caso de dispensa, apresentação de, no mínimo, três cotações

válidas de empresas do ramo, ou justificativa circunstanciada se não for possível obter essa quantidade mínima;

(ii) no caso de inexigibilidade, comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições

públicas ou privadas.

PLENÁRIO

1. A imposição de restrição temporal para autenticação dos documentos de habilitação dos licitantes

afronta o art. 32 da Lei 8.666/93. A comissão de licitação pode realizar a autenticação dos documentos

apresentados por meio de cópia na própria sessão de entrega e abertura das propostas, em atenção aos

princípios do formalismo moderado e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, e

em consonância com o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em tomada de preços,

promovida pela 7ª Superintendência Regional da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco

e do Parnaíba (Codevasf), com objetivo de contratar empresa para elaboração de projeto executivo de obras

em municípios do Estado do Piauí. Dentre os pontos impugnados, alegara a representante que teria sido

indevidamente inabilitada em decorrência da apresentação de documentos não autenticados. O citado certame

fora suspenso na fase de adjudicação por iniciativa da Codevasf, no aguardo da apreciação de mérito do TCU.

Realizadas as oitivas regimentais, a unidade técnica considerou que “a Codevasf agiu estritamente conforme

o Edital, o qual previa que as cópias dos documentos deveriam ser autenticadas em cartório ou poderiam ser

autenticados por servidor da 7ª SL ou por membro da Comissão Técnica de Julgamento a partir do original,

desde que até às 17h30min do dia útil anterior à data marcada para o recebimento da documentação ..., e

2

não na hora da abertura das propostas”. Dissentindo da unidade técnica, o relator registrou que a mencionada

cláusula do edital “afronta o art. 32 da Lei 8.666/93, o qual prevê que ‘os documentos necessários à

habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório

competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial’. O referido

dispositivo também não permite nenhuma restrição temporal para que a comissão de licitação se recuse a

autenticar os documentos, como previsto no item 6.2.1.5.1 do edital impugnado”. Argumentou ainda o relator

que, mesmo que houvesse amparo legal para o procedimento adotado pela comissão de licitação, “não haveria

por que, em atenção ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa, previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993

e em consonância com o que prescreve o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, não realizar a autenticação dos

documentos na própria sessão de entrega e abertura das propostas. Conduta diversa configura formalismo

exagerado que pode levar à restrição indevida do caráter competitivo da licitação e à seleção de proposta

que não seja a mais vantajosa”. Por fim, relembrou o Acórdão 357/2015-Plenário, segundo o qual “a

Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de

formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos

administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo”. Comprovado o

vício insanável no ato de inabilitação da licitante, o Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu, dentre outras

deliberações, fixar prazo para que a Codevasf anulasse o certame, cientificando os responsáveis da

irregularidade relativa à inabilitação da empresa “em virtude da ausência de apresentação de documentos

autenticados, apesar de a licitante ter apresentado documentação original, o que afronta o disposto no art.

32 da Lei 8666/93”. Acórdão 1574/2015-Plenário, TC 033.286/2014-0, relator Ministro Benjamin Zymler,

24.6.2015.

2. A repactuação de preços aplica-se apenas às contratações de serviços continuados com dedicação

exclusiva de mão de obra e ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, desde

que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se

referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto 2.271/97, devendo ser demonstrada analiticamente, de

acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços.

Ainda na representação sobre a tomada de preços promovida pela 7ª Superintendência Regional da Companhia

de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), com objetivo de contratar empresa

para elaboração de projeto executivo de obras em municípios do Estado do Piauí, o relator apontara que a

cláusula editalícia de repactuação do contrato estaria em desacordo com a jurisprudência do Tribunal e com o

art. 37 da Instrução Normativa SLTI 2/2008, segundo o qual “a repactuação de preços, como espécie de

reajuste contratual, deverá ser utilizada apenas nas contratações de serviços continuados com dedicação

exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos

aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997”. Observou o

relator que “o objeto licitado não se enquadra nem como serviço continuado, nem como atividade com

dedicação exclusiva de mão de obra”, ressaltando ainda que “o edital deveria prever o uso do instituto do

reajuste, e não da repactuação”. Sobre a questão, relembrando o Acórdão 1.827/2008-Plenário, de sua

relatoria, explicou que “o reajuste de preços é a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio

do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo. Por sua vez, a repactuação, referente

a contratos de serviços contínuos, ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato,

devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços”. Nesse

contexto, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu, no ponto, dar ciência à Codevasf

acerca da irregularidade relativa à “previsão no edital de que o contrato resultante da licitação será

repactuado, apesar de objeto licitado não envolver a execução de serviço continuado com dedicação exclusiva

de mão de obra, o que infringe o disposto no art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93, c/c art. 5º do Decreto

2.271/1997 e art. 37 da Instrução Normativa SLTI nº 2/2008”. Acórdão 1574/2015-Plenário, TC

033.286/2014-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.6.2015.

3. Na contratação de empresa fornecedora de coletes balísticos, ou outros produtos controlados pelo

Exército, a Administração deve observar as especificações que deram suporte à expedição do Relatório

Técnico Experimental (ReTEx) correspondente.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico

promovido pela Coordenação-Geral de Logística (CGL) do Ministério da Justiça (MJ) para a aquisição de

coletes balísticos de uso policial para suprir as necessidades dos órgãos de Segurança Pública das unidades da

Federação e do Departamento da Força Nacional de Segurança Pública. Em síntese, a representante questionara

a incompatibilidade entre as amostras apresentadas pela licitante vencedora e os Relatórios Técnicos

Experimentais (ReTExs), documento emitido pelo Exército que registra o resultado dos testes e ensaios





3

balísticos. Realizadas as oitivas regimentais, a unidade técnica concluíra que, de fato, a habilitação da

vencedora “mostrou-se indevida, em razão de inconsistências identificadas entre o tecido balístico fornecido

atualmente pela fabricante e o ReTEx apresentado pela licitante”. Ao endossar a análise da unidade técnica,

o relator ressaltou “a importância da manifestação do Exército diante de toda e qualquer alteração ocorrida

nas informações registradas no ReTEx, não cabendo a nenhum outro ator exercer esse papel”. Diante disso,

rejeitou as justificativas do MJ no sentido de que a declaração do fabricante seria suficiente para assegurar

qualquer alteração nas especificações do tecido balístico em relação ao ReTEx, sendo desnecessária a

manifestação do Exército sobre a matéria. Explicou o relator, reproduzindo a análise da unidade técnica, que

a tese defendida pelo MJ “além de não ter qualquer amparo legal, contraria a tão conclamada preocupação

com a segurança do produto a ser adquirido. Primeiro, porque o nome comercial do tecido é uma das

informações requeridas na nomenclatura que identifica o colete à prova de balas (art. 20 do regulamento

anexo à Portaria nº 18/2006-DLOG), item que, indiscutivelmente, foi alterado; segundo, porque é preciso que

o Exército expeça novo ReTEx (ou apostile o já existente), considerando as competências que lhe são

estabelecidas nos arts. 19 e 20 do Decreto nº 3.665/2000; terceiro, a apresentação do ReTEx consistia em

obrigatoriedade prevista no item 10.4 do edital”. Seguindo o voto da relatoria, o Plenário, em razão dessa e

de outras irregularidades, considerou parcialmente procedente a representação e determinou à CGL que “se

abstenha de contratar empresa que oferte coletes balísticos, ou outros produtos controlados pelo Exército,

com especificações distintas daquelas que deram suporte à expedição do Relatório Técnico Experimental

(ReTEx) correspondente, a exemplo de tecido balístico, por contrariar dispositivos do Decreto nº 3.665/2000

e/ou do regulamento aprovado pela Portaria nº 18/2006 – DLOG, revendo, em razão disso, o ato que habilitou

a empresa” vencedora do certame licitatório. Acórdão 1568/2015-Plenário, TC 003.146/2015-4, relator

Ministro José Múcio Monteiro, 24.6.2015.

4. A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93)

deve ser realizada, preferencialmente, mediante: (i) no caso de dispensa, apresentação de, no mínimo,

três cotações válidas de empresas do ramo, ou justificativa circunstanciada se não for possível obter essa

quantidade mínima; (ii) no caso de inexigibilidade, comparação com os preços praticados pelo

fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas.

Pedidos de Reexame interpostos por gestores do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia

(Inmetro) questionaram deliberação pela qual o TCU aplicara multas aos recorrentes em razão, dentre outras

irregularidades, da “aquisição de equipamentos, por dispensa de licitação (art. 24, XXI, da Lei 8.666/93), por

preços unitários superiores ao menor preço obtido na cotação/pesquisa de mercado, sem justificativa para a

escolha do fornecedor e do preço praticado”. Ao analisar as razões recursais, o relator entendeu que a escolha

dos fornecedores para as aquisições “foi tecnicamente motivada pela entidade”. Quanto ao preço, destacou

que, “mesmo nos casos de contratações diretas, deve ser justificado, a teor do art. 26, III, da Lei 8.666/93”,

ressaltando ainda que “o Tribunal tem entendido que a apresentação de cotações junto ao mercado é a forma

preferencial de se justificar o preço em contratações sem licitação (dispensa de licitação), devendo ser

cotadas, no mínimo, 3 propostas válidas de empresas do ramo; ou, caso não seja viável obter esse número de

cotações, deve-se apresentar justificativa circunstanciada (...). E, nos casos de inviabilidade de licitação, este

Plenário se manifestou, conforme ...o Acórdão 819/2005, no sentido de que, para atender o disposto no inciso

III do art. 26 da Lei de Licitações, poder-se-ia fazer uma comparação entre os preços praticados pelo

fornecedor exclusivo junto a outras instituições públicas ou privadas”. Nesse sentido, concluiu o relator que,

no caso concreto, a prática adotada pelo Inmetro para os casos de dispensa de licitação estaria de acordo com

o entendimento do TCU. Quanto aos casos de inviabilidade de licitação, observou que não fora comprovado

“que a entidade tenha promovido alguma medida tendente a verificar outros preços praticados pelo

fornecedor exclusivo do microscópio”. Ponderou, contudo, que “essa medida, ainda que desejável, é, ainda,

uma orientação singular feita por esta Casa”. Considerando que a manutenção da multa aplicada aos gestores

seria medida de extremo rigor, “especialmente frente à ausência de dano ao erário”, o Tribunal, pelos motivos

expostos pelo relator, deu provimento aos pedidos de reexame, afastando a sanção imposta aos responsáveis.

Acórdão 1565/2015-Plenário, TC 031.478/2011-5, relator Ministro Vital do Rêgo, 24.6.2015.







Número 249 Sessões: 30 de junho e 1º de julho de 2015

Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas nas datas acima indicadas, relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, dos aspectos relevantes que envolvem o tema. A seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados não são repositórios oficiais de jurisprudência. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor da deliberação, bastando clicar no número do Acórdão (ou pressione a tecla CTRL e, simultaneamente, clique no número do Acórdão).

SUMÁRIO Plenário 1. Nas contratações de serviços continuados, a previsão no edital de critério de remuneração por resultados, em contraposição ao pagamento por postos de trabalho, não exime a Administração de fixar no contrato que vier a ser firmado o quantitativo de postos de trabalho, de modo a viabilizar a fiscalização sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas. 2. Não é qualquer omissão ou modificação de itens contratuais que conduz à conclusão de que o projeto básico foi deficiente. A grave violação ao art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/93, necessária à aplicação da multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, requer evidenciação de materialidade, impacto e aderência das modificações à concepção inicial do projeto como um todo, caracterizando transfiguração do objeto. 3. Não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis e o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão); e que haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos relevantes que possam impactar o valor do contrato.

PLENÁRIO

1. Nas contratações de serviços continuados, a previsão no edital de critério de remuneração por resultados, em contraposição ao pagamento por postos de trabalho, não exime a Administração de fixar no contrato que vier a ser firmado o quantitativo de postos de trabalho, de modo a viabilizar a fiscalização sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas. Em Representação formulada por sociedade empresária acerca de pregão eletrônico conduzido pela Coordenadoria Estadual do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas em Alagoas (DNOCS/CEST-AL), para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de limpeza, asseio e conservação predial, a unidade técnica apontara, dentre outras ocorrências, a “utilização indevida do critério de remuneração por posto de trabalho em vez da remuneração por unidade de medida e produtividade ...”. Realizadas as audiências regimentais, o relator observou que “a contratação dos serviços de limpeza deveria, em princípio, ter sido feita com base nas áreas a serem limpas, em detrimento do estabelecimento do número de postos de trabalho, conforme prevê a IN SLTI/MPOG 2/2008: ‘Art. 11. A contratação de serviços continuados deverá adotar unidade de medida que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada, e que elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho. § 1º Excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por postos de trabalho ou quantidade de horas de serviço quando houver inviabilidade da adoção do critério de aferição dos resultados’ ”. Sobre a contratação de serviços de limpeza por postos, o relator teceu as seguintes considerações: “Em que pese os termos do art. 11 da IN SLTI/MPOG 2/2008, não se pode desconsiderar a necessidade de a administração fiscalizar o adimplemento do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas, de molde a evitar a responsabilização subsidiária prevista no item IV do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) ...”. Nesse contexto, “o fato de a administração lançar edital definindo o objeto de

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acordo com a área a ser limpa não a exime de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos postos que vierem a ser ocupados, que deverão estar fixados no contrato, consoante a produtividade esperada (estabelecida no edital) ou demonstrada pela licitante vencedora”. Acrescentou ainda o relator que a própria IN SLTI/MPOG 2/2008, alterada pela IN SLTI/MPOG 6/2013, estabelece normas para a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, que “deve ocorrer, necessariamente, em relação ao número de empregados utilizados na prestação de serviço”. Assim, concluiu o relator que, mesmo não sendo fixado no edital o número de postos, em razão dos termos do art. 11 da citada instrução normativa, “deverá a administração fazê-lo no contrato celebrado, de modo a permitir a adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas”. Considerando a complexidade relativa à contratação dos serviços de limpeza, os quais exigem da administração não apenas a aferição da qualidade dos serviços prestados, mas também o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada, o Tribunal, pelos motivos exposto pelo relator, julgou a representação parcialmente procedente, deixando de aplicar multa aos gestores em razão dessa irregularidade. Acórdão 1606/2015-Plenário, TC 010.139/2014-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 1.7.2015. 2. Não é qualquer omissão ou modificação de itens contratuais que conduz à conclusão de que o projeto básico foi deficiente. A grave violação ao art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/93, necessária à aplicação da multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, requer evidenciação de materialidade, impacto e aderência das modificações à concepção inicial do projeto como um todo, caracterizando transfiguração do objeto. Auditoria realizada no Governo do Estado do Maranhão com o objetivo de avaliar a conformidade dos contratos de repasse relativos a obras em unidades prisionais no estado apontara, dentre outras ocorrências, a execução de contratos com base em projetos básicos deficientes ou desatualizados. Realizadas as audiências regimentais, a unidade técnica rejeitou as justificativas apresentadas, propondo a aplicação de multa aos responsáveis, tendo em vista a ausência de previsão de diversos itens de serviços necessários à caracterização da obra, bem como a realização de modificações nos contratos logo após a sua assinatura, “ocasionadas por fatos já existentes à época da elaboração dos projetos arquitetônicos, mas que não foram considerados”, em razão de projetos básicos ineptos e desatualizados. Dissentindo da unidade técnica, o relator registrou que “as evidências colhidas pela unidade técnica não são suficientes para configurar um grave distanciamento do parâmetro de legalidade esperado, segundo os contornos da Lei 8.666/1993”. Acrescentou que a unidade instrutiva “relacionou várias falhas nos projetos que deram causa à celebração de aditivos, mas não perquiriu se as modificações eram financeiramente relevantes, se transfiguraram o objeto e se constituíram ou não mera adequação técnica aos objetivos do projeto. Ademais ..., não foi bem evidenciado se as alterações decorreram de circunstâncias que poderiam ser racionalmente previstas ou de fatos que surgiram posteriormente e, ainda, se constituíram mero aperfeiçoamento do projeto que não necessariamente era falho”. Nesse sentido, o relator destacou que “não é qualquer omissão ou modificação de itens contratuais que conduz à conclusão de que o projeto foi deficiente. A uma porque a própria Lei 8.666/1993 admite alteração contratual para melhor adequação técnica aos seus objetivos e para modificar quantitativamente o seu objeto, desde que seja atendido o limite fixado em seu art. 65; e a duas porque os projetos de engenharia possuem uma imprecisão intrínseca, de modo que é impossível a exata identificação de todos os seus elementos constitutivos”. Tendo em vista que a unidade técnica não evidenciou “suficientemente a materialidade, o impacto e a aderência ou não das modificações ocorridas à concepção inicial dos projetos como um todo, isto é, se houve transfiguração do objeto”, o relator considerou “não comprovada a grave violação ao art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, circunstância necessária à aplicação da multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992”, motivo pelo qual deixou de penalizar os responsáveis, acatando parcialmente as justificativas apresentadas. O Tribunal, acolhendo o voto do relator, decidiu, no ponto, cientificar a Secretaria de Estado da Justiça e da Administração Penitenciária do Estado do Maranhão acerca da ocorrência. Acórdão 1608/2015-Plenário, TC 015.696/2011-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 1.7.2015. 3. Não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis e o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão); e que haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos relevantes que possam impactar o valor do contrato. Representação formulada por unidade técnica do TCU questionara a legalidade da Instrução de Serviço/DG 2, de 23/3/2015 (IS-DG 2/2015), emitida pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), que "estabelece os critérios para o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos decorrente do acréscimo dos custos de aquisição de materiais betuminosos". A referida instrução de serviço decorrera de elevada alta nos preços dos materiais betuminosos anunciada pela Petrobras no final de 2014, e objetivou a recomposição dos preços dos insumos betuminosos, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 (álea econômica extraordinária). Em síntese, a unidade técnica apontara que a instrução de serviço



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não teria previsto “procedimento de análise global e exauriente de cada contrato, tendo em vista as peculiaridades regionais de cada situação, a fim de se verificar o impacto financeiro provocado pelo aumento de preço dos materiais betuminosos em face também de outros itens da planilha orçamentária”. Dessa forma “não estaria atendido um dos requisitos a sustentar a aplicação da teoria da imprevisão, qual seja, a avaliação do impacto da onerosidade excessiva no equilíbrio econômico-financeiro original dos contratos”. Realizadas as oitivas processuais, a unidade técnica reafirmara a “impossibilidade de promover reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo apenas por meio da análise dos insumos betuminosos, o que violaria o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição da República e no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993”, acrescentando ainda que “não se vislumbra na legislação e na jurisprudência nenhuma alusão a reequilíbrio econômico-financeiro referente apenas à variação de um tipo de insumo contratual”. Em juízo de mérito, o relator rebateu a tese defendida pela unidade técnica “uma vez que existe a possibilidade de um insumo isolado ser o responsável pelo desequilíbrio contratual diante da manutenção da equação econômica original da cesta dos demais itens contemplados na proposta”. Sobre o caso em exame, explicou o relator que o instituto jurídico aplicável seria “o da revisão (ou recomposição) de preços e funda-se no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 e na teoria da imprevisão, que requer o atendimento dos seguintes requisitos: i. fato imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, alheio à vontade das partes; e ii. desequilíbrio econômico ou financeiro elevado no contrato, impondo onerosidade excessiva a uma das partes ou a ambas, eventualmente”. Nesse contexto, com amparo na doutrina sobre o tema, o relator concluiu que estaria caracterizado o fato imprevisível, uma vez que a Petrobras, na condição de reguladora dos preços do mercado de insumos asfálticos, promovera, “em duas ocasiões, elevação de preços pontual, imprevisível e anormal, que, acumulada, representou mais de 30% de acréscimo sobre os patamares anteriores”. Dessa forma, ressaltou o relator, seria legítimo o procedimento adotado pelo Dnit, que levara em consideração “este evento imprevisível como motivador da necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos em andamento ..., com destaque para os recém reajustados ligeiramente antes do término do exercício de 2014, sobre os quais o impacto financeiro da alta de preços é mais significativo”. Registrou ainda o relator, amparado nas análises da unidade técnica e do Dnit, que não houve, com relação aos demais insumos, variações imprevisíveis, motivo pelo qual “não se pode pretender provocar ampla e irrestrita revisão dos preços contratuais a fim de se computarem compensações em favor daquela autarquia ...”. Ou seja, a demonstração de desequilíbrio econômico-financeiro em contrato administrativo “não requer que se considerem, como procedimento geral, todas as variações ordinárias nos preços dos insumos contratados - cobertos naturalmente pelos índices de reajustamento da avença -, mas apenas alterações de preços significativas e imprevisíveis (ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis), capazes de justificar a aplicação da teoria da imprevisão”. Nesse contexto, concluiu o relator que “a) não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo, visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, desde que:a.1) estejam presentes os requisitos enunciados pela teoria da imprevisão, que são a imprevisibilidade (ou previsibilidade de efeitos incalculáveis) e o impacto acentuado na relação contratual; a.2) haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos do contrato, ao menos os mais importantes em aspecto de materialidade, com a finalidade de identificar outras oscilações de preços enquadráveis na teoria da imprevisão que possam, de igual maneira, impactar significativamente o valor ponderado do contrato”. O Tribunal, alinhado ao voto da relatoria, dentre outras deliberações, determinou ao Dnit, no ponto, que, por meio de ato normativo próprio, “oriente todas as unidades de sua estrutura organizacional responsáveis pela análise e processamento dos requerimentos fundados na IS-DG 2/2015 ..., quanto à necessidade de demonstrar o impacto acentuado nos contratos em andamento em razão dos aumentos imprevisíveis nos preços dos insumos betuminosos, ocorridos no final de 2014”, especialmente quanto às situações que “apontam para a inaplicabilidade dos critérios previstos no referido normativo em função do não atendimento dos pressupostos da teoria da imprevisão, bem como das disposições contidas no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 ....”. Acórdão 1604/2015-Plenário, TC 007.615/2015-9, relator Ministro Augusto Nardes, 1.7.2015.

Elaboração: Secretaria das Sessões Contato: [email protected]



Número 250 Sessões: 7 e 8 de julho de 2015

Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas nas datas acima indicadas, relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, dos aspectos relevantes que envolvem o tema. A seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados não são repositórios oficiais de jurisprudência. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor da deliberação, bastando clicar no número do Acórdão (ou pressione a tecla CTRL e, simultaneamente, clique no número do Acórdão).

SUMÁRIO Plenário 1. O excessivo detalhamento das características do imóvel que se pretende adquirir ou alugar, sem a demonstração da necessidade dessas particularidades, evidencia restrição ao caráter competitivo do certame e direcionamento da contratação. 2. O critério de julgamento de menor preço por lote somente deve ser adotado quando for demonstrada inviabilidade de se promover a adjudicação por item e evidenciadas razões que demonstrem ser aquele o critério que conduzirá a contratações economicamente mais vantajosas. 1ª Câmara 3. Nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão de obra terceirizada, a ausência de indicação, de forma clara e precisa, do sindicato, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, afronta o art. 6º, inciso IX, alínea 'a', da Lei 8.666/93.

PLENÁRIO

1. O excessivo detalhamento das características do imóvel que se pretende adquirir ou alugar, sem a demonstração da necessidade dessas particularidades, evidencia restrição ao caráter competitivo do certame e direcionamento da contratação. Em Relatório de Auditoria realizada pela Secex/SP no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo (Crea/SP), tendo por objetivo avaliar a regularidade dos procedimentos adotados nas áreas de licitações e contratos, assim como na concessão de passagens e diárias, apontou a unidade técnica indícios, entre outros, de irregularidades na licitação promovida para aquisição do imóvel “sede Angélica”, a constituir nova instalação do Crea/SP. Consistiam, basicamente, na excessiva especificação do objeto, de modo a direcionar a licitação ou restringir o caráter competitivo do certame. Foram chamados em audiência o Presidente e o Consultor Jurídico da Autarquia, além do gestor do contrato e signatário do memorial descritivo com as especificações técnicas do imóvel a ser adquirido. Em análise, posicionou-se a unidade instrutiva pelo acolhimento das razões de justificativa e exclusão da responsabilidade do gestor do contrato, por restar evidenciado que sua conduta não concorrera para a inclusão de tais características no memorial, foi mero produtor da peça técnica. Já quanto ao Presidente e ao Consultor Jurídico, as conclusões da análise técnica foram pela rejeição das razões de justificativa, com proposição de multa. Não lograram justificar as exigências de localização, de área mínima construída privativa, estacionamento rotativo, número de vagas na própria edificação, nas proximidades e de uso privativo; de área livre para 400 pessoas; de número mínimo de elevadores e capacidade mínima de pessoas; de ambientes climatizados com tipos específicos de ar condicionado para diferentes áreas, e outras. Várias dessas demandas não poderiam ser cogitadas antes de se saber a estrutura e o tipo do imóvel oferecido (vagas de uso privativo ou rotativo, tipo de ar condicionado, etc.). Tamanhas e tão detalhadas exigências, agregadas a outras de equipamentos (para votação, sistema de segurança e alarme, acústica), demandariam ampla reforma no imóvel e foram consideradas pela unidade instrutiva como desproporcionais e inadequadas à realização do objeto da licitação. Não há nos autos fundamentos que justifiquem a localização do imóvel apenas na Av. Paulista e,

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exatamente, em área circunscrita à Av. Angélica. Foi rechaçada pela unidade técnica argumentação dos responsáveis quanto a eventual zelo, pelo fato de se ter optado pelo procedimento licitatório, em vez de utilizar a dispensa do art. 24, X, da Lei 8.666/1993. Tal dispositivo não pode ser invocado para afastar a licitação na hipótese discutida, já que não há no processo comprovação das necessidades de instalação e localização que pudessem condicionar a escolha de um imóvel específico. E mesmo que houvesse justificativa quanto à localização, ainda se haveria de provar que o preço era compatível com o valor de mercado, segundo avaliação previa, o que, no caso, aparentaria ser inviável, haja vista as inúmeras intervenções e modificações reclamadas para conformar o imóvel às descrições feitas e dotá-lo dos equipamentos exigidos. Careceria de pesquisas de preços de mercado. Registrou ainda a unidade instrutiva a ocorrência de pré-empenho com mais de um mês de antecedência da abertura das propostas e o fato de o procedimento contar com a intermediação de imobiliária que intermediara outras duas outras vendas de imóveis do Crea/SP, cujo sócio majoritário também é sócio da consultoria imobiliária que intermediou uma quarta compra de imóvel pelo Conselho. Dez empresas retiraram o edital, mas apenas uma participou do certame, e ainda assim com dificuldades de cumprir as exigências. Todos esses fatores foram considerados no exame técnico como indicativos de direcionamento, não havendo sido justificados pelo Presidente, autorizador e homologador da licitação, nem pelo Consultor Jurídico, que emitira parecer favorável à contratação. Em juízo de mérito, o Relator acolheu as conclusões da unidade instrutiva, que igualmente foram recepcionadas pelo Tribunal, o qual deliberou por aplicar multas individuais ao Presidente e ao Consultor Jurídico do Crea/SP. Acórdão 1656/2015-Plenário, TC 035.902/2011-6, relator Ministro Marcos Bemquerer, 8.7.2015. 2. O critério de julgamento de menor preço por lote somente deve ser adotado quando for demonstrada inviabilidade de se promover a adjudicação por item e evidenciadas razões que demonstrem ser aquele o critério que conduzirá a contratações economicamente mais vantajosas. Representação formulada por licitante a respeito de possíveis irregularidades cometidas pelo Comando da 8ª Região Militar na condução de pregão eletrônico destinado a registro de preços para contratação de solução de infraestrutura de servidores de rede, contemplando o fornecimento de gabinetes (chassis), de servidores de rede em lâminas (blade) e de softwares de virtualização. Foram apresentadas pela representante cinco alegações de irregularidades que, após análise de oitivas pela unidade técnica, mostraram-se inexistentes ou sem suporte documental para fundamentá-las. No entanto, do exame da ata do pregão questionado, a unidade instrutiva constatou que a licitante vencedora, embora tenha oferecido o melhor preço global, ofertou preço unitário mais vantajoso em somente 11 (34,35%) dos 32 itens da licitação: nove dos dezessete itens do Lote 1 (revogado pelo órgão licitante antes mesmo do atendimento das oitivas) e dois dos quinze itens que compunham o Lote 2. Tal fato, consignou a unidade técnica, contraria a jurisprudência do TCU, a qual considera que a adjudicação por lote é, em regra, incompatível com a aquisição futura por itens, tendo em vista que alguns itens podem ser ofertados pelo vencedor do lote a preços superiores aos propostos por outros competidores (Acórdão 2695/2013-Plenário) e que nas licitações por lote para registro de preços, mediante adjudicação por menor preço global do lote, deve-se vedar a possibilidade de aquisição individual de itens registrados para os quais a licitante vencedora não apresentou o menor preço (Acórdão 343/2014-Plenário). Por se tratar de registro de preços, a unidade técnica propôs restringir adesões à ata de registro de preços do Comando da 8ª Região Militar, uma vez que a permissão integral pode levar a que outros órgãos da administração equivocadamente adquiram produtos para os quais a detentora da ata não ofertou preço mais vantajoso na fase de lances. No mérito, o Relator anuiu às conclusões da unidade instrutiva e colacionou julgado no sentido de se adotar preferencialmente o critério de adjudicação por item, admitindo-se o julgamento de menor preço por lote aos casos de comprovada inviabilidade do primeiro e evidenciada vantagem econômica, haja vista que na licitação por menor preço global do lote, a vantajosidade para a Administração somente se concretiza na medida em que for adquirido do licitante o lote integral dos itens, pois o preço é resultante da multiplicação de preços dos bens licitados pelas quantidades estimadas, configurando dano ao erário a compra de itens cujos preços registrados não sejam os menores ofertados na disputa (Acórdão 4.205/2014 - 1ª Câmara). Destacou, também, precedente do TCU com determinação ao Comando da 9ª Região Militar para que se abstenha, em licitação para registro de preços, de adotar como critério de adjudicação o de menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, sem demonstração da vantagem econômica dessa modelagem de certame (Acórdão 2.977/2012 – Plenário). O Tribunal, seguindo o voto do relator, decidiu determinar ao Comando da 8ª Região Militar que não adquira, individualmente, os itens do Lote 2 não adjudicados pelo melhor lance e se abstenha de autorizar adesão a quaisquer dos referidos itens, dando ciência ao referido Comando de que o critério de julgamento de menor preço por lote, como o verificado no Pregão Eletrônico 28/2014, somente deve ser adotado quando for demonstrada inviabilidade de promover a adjudicação por item e evidenciadas fortes razões que demonstrem ser esse o critério que conduzirá a contratações economicamente mais vantajosas. Acórdão 1680/2015-Plenário, TC 030.513/2014-6, relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, 8.7.2015.




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1ª CÂMARA 3. Nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão de obra terceirizada, a ausência de indicação, de forma clara e precisa, do sindicato, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, afronta o art. 6º, inciso IX, alínea 'a', da Lei 8.666/93. Representação de licitante a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na condução de pregão eletrônico pela Prefeitura Universitária da Universidade Federal da Paraíba (UFPB), para contratação de serviços de manutenção e conservação da estrutura física dos campi I, II, III e IV, com fornecimento de mão de obra, utensílios e equipamentos necessários. Alegou a representante, entre outras supostas desconformidades, a desclassificação indevida de licitantes com propostas mais vantajosas e a aceitação de proposta em desacordo com item do edital. Segundo a representante, teria sido indicada, para elaboração da planilha de custo e formação de preços de encargos sociais e trabalhistas, a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Civil. A empresa declarada vencedora, contudo, teria utilizado a CCT do Sindicato dos Trabalhadores nas Empresas Prestadoras de Serviços Gerais da Paraíba (Sinteg/PB), beneficiando-se em detrimento das demais. Os pontos foram objetos de audiência e análise pela unidade técnica, que concluiu pela rejeição das razões de justificativa apresentadas pelo pregoeiro, com proposta de aplicação de multa. Entendeu a unidade instrutiva ter agido o pregoeiro com formalismo exacerbado e em ofensa aos princípios da razoabilidade e da economicidade (ante um prejuízo potencial de R$ 197.133,48/ano), pois proposta mais vantajosa e exequível foi desclassificada por um suposto erro que, além de poder ser caracterizado como formal, não prejudicaria a análise do preço global de acordo com as normas pertinentes. Destacou a unidade técnica falhas no edital do pregão e no respectivo termo de referência. Por exemplo, da leitura da Nota explicativa constante do edital não fica claro em qual CCT os licitantes deveriam se basear para apresentar suas propostas; o item 6.7 do edital determina que o participante teria que seguir os sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas bases e vigências, com base na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, no entanto, o Termo de Referência do pregão em apreço não fez conexão entre a categoria profissional a ser terceirizada e a CBO, assim como não trouxe de forma clara e precisa a memória de cálculo do custo de cada categoria profissional, o que impossibilitaria a avaliação dos custos da contratação, na forma do art. 6º, IX, da Lei 8.666/1993. Essas falhas contribuem para problemas como o verificado no caso em exame, de apresentação de propostas com valores mais vantajosos que os oferecidos pela empresa declarada vencedora. Por fim, ante o fato de se tratar de pregão que deu origem a ata de registro de preços, ponderou a unidade técnica sobre a importância se impedir a prorrogação ou mesmo a adesão por outros órgãos e entidades à referida ata, de modo a estancar prejuízos decorrentes dessa contratação, que poderiam chegar a quase R$ 1 milhão se o contrato fosse prorrogado até o máximo permitido. O relator, em seu voto, anuiu às conclusões manifestas pela unidade técnica, divergindo apenas quanto à aplicação de multa ao pregoeiro. Entendeu que o pregoeiro, apesar de ter atuado com formalismo exagerado, em princípio baseou-se em edital e termo de referência falhos e inconsistentes. Observou, ainda, que, embora sua atuação rígida tenha comprometido a economicidade e a escolha da proposta mais vantajosa para a administração, com possível prejuízo para a contratação, houve competitividade de lances em todos os itens, conforme se observa da ata do pregão, e não há indícios de que a desclassificação das propostas de menor valor tenha tido como intuito direcionar a contratação para outra licitante. O Tribunal, seguindo o voto do relator, decidiu determinar à Prefeitura da UFPB que se abstenha de prorrogar o Contrato vigente e de autorizar a utilização por órgãos da administração pública da Ata de Registro de Preço oriunda do pregão eletrônico questionado, e dar ciência à UFPB acerca da irregularidade constatada no certame, relativamente à ausência, nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão de obra terceirizada, da indicação de forma clara e precisa do sindicato, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, em afronta ao art. 6º, inciso IX, alínea "a", da Lei 8.666/1993. Acórdão 3982/2015-1ª Câmara, TC 027.026/2014-0, relator Ministro Bruno Dantas, 7.7.2015.

Elaboração: Secretaria das Sessões Contato: [email protected]




Número 251

Sessões: 14 e 15 de julho de 2015

Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à

área de Licitações e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período

acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do

Tribunal na área. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links

disponíveis. As informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.

SUMÁRIO

Plenário

1. O sistema de registro de preços não é aplicável nas situações em que o objeto não é padronizável, tais como

os serviços de promoção de eventos, em que os custos das empresas são díspares e impactados por vários

fatores, a exemplo da propriedade dos bens ou da sua locação junto terceiros; de sazonalidades (ocorrência de

feiras, festas, shows e outros eventos nos mesmos dia e localidade); do local e do dia de realização do evento;

e do prazo de antecedência disponível para realização do evento e reserva dos espaços.

2. É irregular a adoção de forma de remuneração do contratado mediante percentual incidente (taxa de

administração) sobre o custo efetivo dos serviços prestados, prática que caracteriza a administração contratada,

regime de contratação vetado quando da sanção do projeto que originou a Lei 8.666/93, assim como na sanção

da Lei 8.883/94.

Primeira Câmara

3. Incorre na prática de ato antieconômico o responsável que estabelece exigência impertinente ou irrelevante ao

objeto da contratação e, posteriormente, aceita receber produto de qualidade inferior, em desconformidade com

as especificações do edital de licitação.

PLENÁRIO

1. O sistema de registro de preços não é aplicável nas situações em que o objeto não é padronizável, tais

como os serviços de promoção de eventos, em que os custos das empresas são díspares e impactados por

vários fatores, a exemplo da propriedade dos bens ou da sua locação junto terceiros; de sazonalidades

(ocorrência de feiras, festas, shows e outros eventos nos mesmos dia e localidade); do local e do dia de

realização do evento; e do prazo de antecedência disponível para realização do evento e reserva dos

espaços.

Representação formulada por sociedade empresária questionara possíveis irregularidades praticadas em pregão

eletrônico para registro de preços promovido pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG),

destinado à contratação de serviços de planejamento, organização e coordenação de eventos. Presentes indícios

de irregularidades graves no certame, o relator determinou a suspensão cautelar da licitação e a oitiva do órgão.

Ao examinar as justificativas do Ministério e discorrer sobre as irregularidades encontradas, especialmente a

relativa ao fato de o critério de julgamento ter sido por preço global e haver a possibilidade de contratação por

itens, o que poderia ensejar pagamento de serviços por valores acima dos de mercado, o relator questionou “a

própria adequação do uso do SRP em contratações de empresas promotoras de eventos, pois o parcelamento

da licitação em itens é claramente inviável, haja vista que poderia implicar na contratação de dezenas de

fornecedores/prestadores de serviço para a realização de um único evento. Por outro lado, a adjudicação por

preço global não garante a escolha da proposta mais vantajosa, que somente seria alcançada se o grupo de

itens licitados fosse integralmente adquirido ou, ao menos, mantida a proporção entre os quantitativos de

todos itens unitários em relação aos quantitativos totais previstos no grupo de itens”. Apesar de considerar as

grandes vantagens do sistema de registro de preços, consignou o relator que o SRP “não pode ser

indistintamente considerado um remédio para todos os males, pois alguns tipos de objeto, por suas

singularidades e características não podem ser contratados mediante registro de preços. Sempre que não

2

houver demanda de itens isolados, pelo fato de os serviços não poderem ser dissociados uns dos outros, não

havendo, assim, a divisibilidade do objeto, considero não haver atendimento aos requisitos previstos no art.

3º do Decreto 7.892/13, que regulamenta o sistema de registro de preços. É o caso da contratação de obras

(...) ou da própria prestação de serviços de eventos, que ora se discute, em que o parcelamento do objeto em

itens de serviço é inviável, por resultar na contratação de dezenas de fornecedores/prestadores de serviço

para a realização de um único evento”. Arrematou, ainda: “É digno de nota também que há completa ausência

de padronização nos preços de serviços de hospedagem, que podem variar em função de diversos fatores, tais

como local de hospedagem, época do ano, prazo de antecedência das reservas etc., tornando impraticável o

SRP para a contratação desse tipo de objeto”. Considerando essa e as demais irregularidades verificadas nos

autos, o Plenário acolheu a proposta da relatoria para considerar procedente a Representação, assinando prazo

para que o MPOG promova a anulação do certame e expedindo determinações e recomendações destinadas

regulamentar a modelagem de licitação a ser implementada para contratação de empresa especializada na

prestação de serviços de realização de eventos, dentre as quais a determinação do item 9.3.2 do acórdão: “observe

que o sistema de registro de preços não é adequado nas situações em que o objeto não é padronizável, tais

como os serviços de promoção de eventos, em que os custos das empresas são díspares e impactados por

vários fatores, a exemplo da propriedade dos bens ou da sua locação junto terceiros; de sazonalidades

(ocorrência de feiras, festas, shows e outros eventos no mesmo dia e localidade); do local e do dia de

realização do evento; e do prazo de antecedência disponível para realização do evento e reserva dos

espaços/apartamentos”. Acórdão 1712/2015-Plenário, TC 004.937.2015-5, relator Ministro Benjamin

Zymler, 15.7.2015.

2. É irregular a adoção de forma de remuneração do contratado mediante percentual incidente (taxa de

administração) sobre o custo efetivo dos serviços prestados, prática que caracteriza a administração

contratada, regime de contratação vetado quando da sanção do projeto que originou a Lei 8.666/93, assim

como na sanção da Lei 8.883/94.

Ainda na Representação acerca do em pregão eletrônico para registro de preços promovido pelo Ministério do

Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), destinado à contratação de serviços de planejamento, organização

e coordenação de eventos, fora questionada a regularidade da forma de remuneração da contratada, mediante

percentual, limitado a 3%, incidente sobre o custo efetivo dos serviços prestados. Avaliando o ponto, registrou o

relator que “esse é mais um fato a demonstrar a completa inadequação do SRP para a contratação dos serviços

em tela, na medida em que diversos itens da planilha orçamentária não foram objeto de uma disputa entre as

licitantes e poderão ser objeto de futura adesão por parte de órgãos/entidades das três esferas de governo”. Na

verdade, prosseguiu, “os preços registrados para tais itens não se traduzem no parâmetro de remuneração

efetivo da contratada que será aplicado na futura contratação, na medida em que a empresa de eventos será

paga com base no custo real incorrido, acrescido de uma taxa de administração, e não no valor registrado dos

itens”. Ademais, anotou o relator, “essa forma de remuneração é de legalidade duvidosa, pois desvirtua os

regimes de execução contratual previstos em lei, ao adotar mecanismo semelhante ao regime de administração

contratada, que foi objeto de veto do Presidente da República no projeto que originou a Lei 8.666/93”. Nessa

modalidade de contratação, relembrou, “a empresa executora dos serviços receberia um percentual denominado

‘taxa de administração’ aplicada sobre os custos efetivamente incorridos na execução do objeto, comprovados

mediante apresentação de documentos fiscais, exatamente como no caso em análise”. Em conclusão, face aos

riscos de dano ao erário, fraudes e acertos espúrios, além do desincentivo à eficiência, entendeu o relator que, no

mínimo, tal modalidade de remuneração deve ser evitada pela Administração. Nesses termos, e considerando as

demais irregularidades verificadas nos autos, o Plenário acolheu a proposta da relatoria para considerar

procedente a Representação, assinando prazo para que o MPOG promova a anulação do certame e expedindo

determinações e recomendações destinadas regulamentar a modelagem de licitação a ser implementada para

contratação de empresa especializada na prestação de serviços de realização de eventos. Acórdão 1712/2015-

Plenário, TC 004.937.2015-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 15.7.2015.

PRIMEIRA CÂMARA

3. Incorre na prática de ato antieconômico o responsável que estabelece exigência impertinente ou

irrelevante ao objeto da contratação e, posteriormente, aceita receber produto de qualidade inferior, em

desconformidade com as especificações do edital de licitação.

Representação formulada por sociedade empresaria questionara possível irregularidade em pregão eletrônico

promovido pelo Serviço Social do Transporte (Sest), destinado à contratação de empresa especializada em

produção de vídeo institucional. Realizadas as diligências preliminares, foi constatado pela unidade instrutiva




3

que o vídeo produzido fora entregue em formato Full HD, de qualidade inferior ao especificado no edital (Ultra

HD 4k). Realizada inspeção na entidade, constatou-se “a ausência de justificativas para a própria exigência, em

edital, do padrão Ultra HD 4K na produção do vídeo institucional. Ademais, o produto realmente entregue pela

contratada referiu-se a vídeo em formato Full HD, o qual foi considerado satisfatório para atender às

necessidades da entidade”. Realizadas as audiências dos responsáveis, anotou o relator que “a exigência do

padrão 4K mostrou-se impertinente, haja vista que no formato Full HD também atenderia ao fim proposto, tanto

assim que aceito pelas responsáveis”. Ademais, destacou, “a entidade sequer possuía equipamento de

reprodução de vídeo que suportasse o padrão Ultra HD 4K”. Além de impertinente, prosseguiu o relator, “o

padrão exigido em edital certamente restringiu indevidamente a participação de mais empresas no certame, e

induziu as participantes, especialmente aquelas cujos preços foram bastante elevados se comparados à licitante

vencedora, a formularem seus preços tendo por base um custo mais elevado para esse padrão”. Nesse sentido,

registrou concordância com a seguinte observação da unidade técnica especializada: “Ao estabelecer exigência

impertinente ou irrelevante ao objeto da contratação e, posteriormente, aceitar receber produto de qualidade

inferior ao que deveria ser entregue, em não conformidade com as especificações do Edital, a responsável

incorreu na prática de ato antieconômico, sujeitando-se, portanto, à apenação pelo TCU”. Nesse sentido,

acompanhando o relator, o Plenário considerou procedente a Representação, sancionando as responsáveis com a

multa capitulada no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/92, e determinando ao Sest que promova, no prazo de

sessenta dias, “as medidas administrativas necessárias para quantificação e ressarcimento do dano aos cofres

da entidade, decorrente de, no Edital do Pregão Eletrônico 1/2014, haver sido inserida especificação exagerada

e desnecessária de formato de produção do vídeo mais oneroso do que veio a ser, de fato, entregue e aceito,

informando a este Tribunal sobre as providências adotadas ao final do referido prazo, sob pena de instauração

da devida tomada de contas especial”. Acórdão 4063/2015-1ª Câmara, TC 011.790/2014-8, relator Ministro-

Substituto Augusto Sherman Cavalcante, 14.7.2015.





Número 252



área de Licitação e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período




SUMÁRIO

Plenário

1. A deficiência ou o erro na publicidade das licitações somente podem ser considerados falha formal quando

não comprometem o caráter competitivo do certame.

2. É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a

documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não

realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com

prejuízo à competitividade do certame.

3. A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para

habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais,

quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de

forma expressa e pública.

PLENÁRIO

1. A deficiência ou o erro na publicidade das licitações somente podem ser considerados falha formal

quando não comprometem o caráter competitivo do certame.

Tomada de Contas Especial decorrente de Solicitação do Congresso Nacional apurara irregularidades ocorridas

em contratos de repasse envolvendo recursos do Programa de Urbanização, Regularização e Integração de

Assentamentos Precários, que tiveram como objetivo a construção habitacional, a regularização fundiária e a

implantação de esgotamento sanitário no Município de Caxias/MA. Além das irregularidades que resultaram

em débito, a unidade técnica constatara ocorrências que, apesar de não terem causado dano ao erário,

motivaram a audiência dos responsáveis, dentre elas, a restrição ao caráter competitivo da licitação, tendo em

vista a ausência de publicidade de dois certames (concorrência e tomada de preços) em jornal de grande

circulação, com violação do disposto no art. 21, inciso III, da Lei 8.666/93, resultando na participação de

apenas uma empresa na concorrência e duas empresas na tomada de preços. Em suas justificativas, os

responsáveis alegaram “tratar-se de falha meramente formal”, e que “os procedimentos licitatórios ocorreram

de forma regular e transparente, em atendimento aos dispositivos legais pertinentes, sem fraude ou qualquer

outra prática ilícita que possa maculá-los”. Ao analisar a matéria, o relator registrou que a falha não poderia

ser relevada, uma vez que não haveria como dissociar a ausência de ampla divulgação do fato de poucas

empresas terem acorrido aos certames, “que, aliás, eram de grande vulto e tinham por objeto serviços comuns”.

Enfatizou também que, “por se tratar de objetos inseridos em mercado altamente concorrencial, era de se

esperar que houvesse interesse de número elevado de empresas capazes de participar dessas licitações”. Por

fim, destacou o relator que o Tribunal, “ao examinar ocorrências semelhantes, considera como falha formal

deficiências na publicidade das licitações quando estas não comprometem o caráter competitivo do certame,

o que não se observa na hipótese sob exame”. O Tribunal, alinhado ao voto da relatoria, e considerando o

conjunto de irregularidades apuradas, julgou irregulares as contas dos responsáveis, condenando-os em débito

e aplicando-lhes as multas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei 8.443/92. Acórdão 1778/2015-Plenário, TC


2. É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando

a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a


2

Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar

formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame.

Representação de licitante (escritório de advocacia) apontara suposta irregularidade em concorrência

promovida pela Celg Distribuição S.A. para contratação de serviços advocatícios. Alegara o escritório

representante que teria sido indevidamente inabilitado no certame em função de eventual insuficiência de sua

infraestrutura física, mesmo após ter comprovado, em sede de recurso administrativo, possuir a infraestrutura

mínima exigida no edital. Em sede de oitiva, a Celg informou que o licitante não atendera ao edital, uma vez

que “fez juntar ‘Declaração de Disponibilidade Técnica’ (...) de forma genérica, deixando de mencionar a

existência de linhas telefônicas”. Complementou que “tal ocorrência denota falta de atenção, sem contar

ainda o fato de os demais licitantes terem atendido tal item, conforme a regra do edital”. Ao rejeitar as

justificativas da Celg, o relator destacou que “a ‘Declaração de Disponibilidade Técnica’ apresentada pelo

licitante, conquanto não tenha declarado explicitamente possuir uma linha telefônica, continha, em seu

rodapé, o endereço completo e o número de telefone de sua sede, suprindo, de forma indireta, a exigência”.

Acrescentou o relator que, “se mesmo assim, ainda pairassem dúvidas sobre o fato, a CELG poderia ter

requerido esclarecimentos complementares, como previsto no art. 43 da Lei 8.666/1993”. Nesse sentido,

concluiu que “a decisão de excluir o representante pela ausência de informação que constava implicitamente

em sua documentação revela-se como formalismo exagerado por parte dos responsáveis pela análise do

certame, com prejuízo à sua competitividade”. O Tribunal, alinhado ao voto da relatoria, considerou

procedente a Representação, fixando prazo para que a Celg adotasse “as providências necessárias ao exato

cumprimento da lei, no sentido de desconstituir o ato de inabilitação do escritório”. Acórdão 1795/2015-

Plenário, TC 010.975/2015-2, relator Ministro José Múcio Monteiro, 22.7.2015.

3. A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição

para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos

excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser

adequadamente justificada de forma expressa e pública.

Representação formulada por sociedade empresária apontara suposta irregularidade em pregão presencial,

promovido pela Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp), para a prestação de

serviços de impressão e reprografia corporativa, englobando fornecimento de equipamentos, instalação e

configuração, serviços de manutenção, peças de reposição e materiais de consumo. Alegara a representante,

em síntese, a existência de cláusula restritiva consubstanciada na exigência de “apresentação de declaração

do fabricante dos equipamentos ofertados na proposta comercial, que comprove expressamente que a licitante

pode comercializar e fornecer peças e insumos, além de prestar assistência técnica destes equipamentos”.

Realizadas as oitivas regimentais, após a suspensão cautelar do certame, o Cremesp informou que a referida

exigência “atenderia ao princípio da padronização e qualidade” e evitaria “o fornecimento de peças, insumos

e suprimentos ‘genéricos ou piratas’”, comprovando “que a contratada tem condições de treinamento técnico

para prestar a assistência técnica corretiva e preventiva nos equipamentos”. Ao analisar o caso, o relator

rebateu as justificativas do Conselho, destacando que, conforme a jurisprudência do Tribunal, “a exigência de

declaração do fabricante, carta de solidariedade, ou credenciamento, como condição para habilitação de

licitante, carece de amparo legal, por extrapolar o que determinam os arts. 27 a 31, da Lei nº 8.666/93, e 14

do Decreto nº 5.450/2005”. Explicou que “essa exigência pode ter caráter restritivo e ferir o princípio da

isonomia entre os licitantes, por deixar ao arbítrio do fabricante a indicação de quais representantes poderão

participar do certame”, ressaltando ainda que “existem outros meios para assegurar o cumprimento das

obrigações pactuadas, tais como pontuação diferenciada em licitações do tipo técnica e preço, exigência de

garantia para execução contratual, ou ainda multa contratual”. Por fim, ressalvou o relator que “a exigência

de declaração do fornecedor como requisito de habilitação somente pode ser aceita em casos excepcionais,

quando se revelar necessária à execução do objeto contratual, situação em que deverá ser adequadamente

justificada de forma expressa e pública, por ser requisito restritivo à competitividade”. O Tribunal, pelos

motivos expostos pelo relator, considerou a Representação procedente, decidindo, no ponto, dar ciência ao

Cremesp acerca da irregularidade. Acórdão 1805/2015-Plenário, TC 008.137/2015-3, relator Ministro-

Substituto Weder de Oliveira, 22.7.2015.







Número 253







SUMÁRIO

Plenário

1. A opção pelo regime de contratação integrada exige, nos termos do art. 9º da Lei 12.462/11 (Regime

Diferenciado de Contratações), que haja justificativa sob os prismas econômico e técnico. No econômico, a

Administração deve demonstrar em termos monetários que os gastos totais a serem realizados com a

implantação do empreendimento serão inferiores se comparados aos obtidos com os demais regimes de

execução. No técnico, deve demonstrar que as características do objeto permitem que ocorra real competição

entre as contratadas para a concepção de metodologias/tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de

serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público.

2. Os orçamentos estimativos das contratações da Petrobras são de natureza pública. Não são dados

imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado, nem constituem segredo comercial da companhia,

estando, assim, fora do alcance dos arts. 155, § 1º, da Lei 6.404/76, 1.190 e 1.191 do Código Civil.

3. O § 4º do art. 42 da Lei 8.666/93 poderá ter sua aplicação afastada, nas concorrências de âmbito internacional

realizadas com recursos provenientes de agências oficiais de cooperação estrangeira ou de organismos

financeiros multilaterais de que o Brasil seja parte, quando incompatível com as regras estabelecidas por essas

entidades, exceto se tais regras implicarem inobservância de princípios da Constituição Federal brasileira

relativos a licitações públicas.

Segunda Câmara

4. É vedado às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), nessa condição, participar de

processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal. A partir da edição do Decreto 7.568/11,

tornou-se obrigatória a seleção de Oscips por meio de publicação de edital de concursos de projetos.

PLENÁRIO

1. A opção pelo regime de contratação integrada exige, nos termos do art. 9º da Lei 12.462/11 (Regime

Diferenciado de Contratações), que haja justificativa sob os prismas econômico e técnico. No econômico,

a Administração deve demonstrar em termos monetários que os gastos totais a serem realizados com a

implantação do empreendimento serão inferiores se comparados aos obtidos com os demais regimes de

execução. No técnico, deve demonstrar que as características do objeto permitem que ocorra real

competição entre as contratadas para a concepção de metodologias/tecnologias distintas, que levem a

soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público.

Mediante monitoramento, o Tribunal examinou o cumprimento das determinações expedidas pelo Acórdão

2547/2014-Plenário para correção de irregularidades verificadas no edital de concorrência RDC presencial,

com regime de execução por contratação integrada e critério de julgamento do tipo menor preço, promovida

pela Secretaria de Infraestrutura Hídrica do Ministério da Integração Nacional (SIH/MI), para a execução das

obras de implantação do Ramal do Agreste Pernambucano, integrante do Projeto de Integração do Rio São

Francisco (Pisf). Dentre as irregularidades apontadas, destacara-se a “adoção de regime de execução

contratual inadequado ou antieconômico”, a qual motivara determinação à SIH/MI para que realizasse “estudo

conclusivo acerca do regime de execução mais apropriado para o caso concreto, em especial justificando a

vantajosidade econômica que a contratação integrada teria, em virtude do incremento de R$ 123 milhões

relativos à taxa de risco”. A SIH/MI justificou a sua escolha com base em comparação entre o regime de

2

empreitada por preço unitário e o regime de contratação integrada, destacando, dentre outros aspectos, que a

contratação integrada seria mais vantajosa “em virtude de o adicional de risco adotado (...) ser inferior ao

percentual esperado de alterações contratuais, caso fosse adotada a empreitada por preço unitário”.

Ressaltou ainda a “economia em função da menor possibilidade de aditivos”, em relação aos contratos do Pisf

celebrados por preço unitário. Ao analisar o ponto, o relator considerou as justificativas apresentadas

insatisfatórias quanto ao aspecto econômico, resgatando as suas considerações realizadas na análise preliminar

dos autos: “O artigo 8º da Lei 12.462/2011 estabelece os possíveis regimes de execução para obras e serviços

de engenharia e, conforme §1º, elenca três regimes preferenciais: empreitada por preço global, empreitada

integral e contratação integrada. Além disso, o caput do artigo 9º, em que pese confirmar a possibilidade da

adoção da contratação integrada para obras de engenharia, condiciona tal opção à existência de justificativa

técnica e econômica”. No caso concreto, “observo que o Ministério da Integração Nacional não demonstrou

a vantagem econômica que a escolha do regime de execução contratação integrada traz ao certame, em

especial em relação ao regime de execução empreitada integral, também considerado regime preferencial

pela Lei do RDC ”. Além disso, continuou, “a mera comparação direta de possíveis aditivos contratuais da

ordem de 25% com a taxa de risco de 10,98% não deve prosperar, em especial por partir de pressuposto de

que o projeto executivo aprovado seria deficiente, bem como em virtude da possibilidade da deficiência dos

projetos ser em desfavor da administração pública, onerando excessivamente a contratação”. Explicou o

relator que “a motivação do uso da contratação integrada sob um prisma econômico, conforme estatuído pelo

caput do art. 9º do RDC, deve preferencialmente demonstrar em termos monetários que os dispêndios totais

realizados com a implantação do empreendimento sejam inferiores aos obtidos caso fossem utilizados os

demais regimes de execução, não podendo a fundamentação apresentada se limitar a argumentos genéricos

e subjetivos”. Destacou, ainda, que “também deve haver justificativa de cunho técnico para a utilização da

contratação integrada, dada a redação do art. 9º, caput, da Lei 12.462/2011”. Sobre a questão, relembrou o

Acórdão 1510/2013-Plenário, segundo o qual “as características do objeto devem permitir que haja a real

competição entre as contratadas para a concepção de metodologias/tecnologias distintas, que levem a

soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público (...). Os ganhos advindos da

utilização da contratação integrada devem compensar esse maior direcionamento de riscos aos particulares.

Essa demonstração é o cerne para a motivação da vantagem para utilizar o novo regime”. Nesse sentido,

quanto à motivação de ordem técnica, explicou o relator que “a contratação integrada teria como objetivo

possibilitar ao contratado a incorporação de novas soluções e metodologias construtivas. Seria uma

verdadeira licitação do tipo ‘melhor engenharia’, em que a empresa licitante com soluções técnicas mais

adequadas e metodologias inovadoras estaria apta a ofertar as propostas com condições mais vantajosas

para a Administração. As empresas competiriam tanto em termos de custos e margens de lucro utilizados em

suas propostas quanto em termos de eficiência e tecnologia aplicada à execução do objeto”. Nesse aspecto, o

relator concordou, alinhado à unidade instrutiva, que “tal condição se aplicaria ao Ramal do Agreste, tendo

em vista a existência de estruturas complexas como túneis, barragens e aquedutos”. Em síntese, concluiu o

relator que “o órgão contratante usufruiria dos benefícios decorrentes de adoção de metodologias

diferenciadas e/ou soluções técnicas alternativas com a adoção do regime da contratação integrada,

notadamente em objetos de complexidade singular (...). Por outro lado, deverão ser utilizados os demais

regimes de execução contratual nos objetos mais simples, que admitam soluções semelhantes, ou em que as

diferenças metodológicas sejam mínimas ou pouco relevantes para o contratante”. A despeito da deficiência

na motivação apresentada para a escolha da contratação integrada, o relator ponderou a importância do

empreendimento e a conclusão da licitação para considerar atendidas as determinações contidas no acórdão

monitorado, tendo o colegiado acolhido a proposta. Acórdão 1850/2015-Plenário, TC 011.588/2014-4, relator

Ministro Benjamin Zymler, 29.7.2015.

2. Os orçamentos estimativos das contratações da Petrobras são de natureza pública. Não são dados

imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado, nem constituem segredo comercial da companhia,

estando, assim, fora do alcance dos arts. 155, § 1º, da Lei 6.404/76, 1.190 e 1.191 do Código Civil.

Em processo constituído a partir de Relatório de Auditoria nas obras de construção da Refinaria Abreu e Lima

em Recife/PE, sob responsabilidade da Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), o Tribunal apreciou petição

protocolada pela Petrobras, em que esta solicita a reforma do Acórdão 1.319/2011-Plenário, modificado pelo

Acórdão 1.784/2011-Plenário, que deferiu aos consórcios contratados a concessão de cópias e/ou vistas de

peças do processo original, que continham informações classificadas como sigilosas pela estatal, a fim de

subsidiar suas defesas nos autos. Especificamente, a Petrobras se insurgiu contra a disponibilização das

planilhas elaboradas pela unidade técnica do TCU para a apuração de sobrepreço nos contratos celebrados com

os consórcios. Em defesa da modificação da deliberação mencionada, a Petrobras alegou, dentre outros

argumentos que: “a) a planilha contém dados sigilosos ‘de modo que sua publicidade só pode ser concedida





3

caso autorizada pela autoridade competente’; b) o art. 155, § 1º, da Lei 6.404/1976 e o art. 86, inciso IV, da

Lei 8.443/1992 impõem o dever de sigilo ao Tribunal”. Ao analisar o caso, o relator registrou que “a

classificação de uma informação quanto à confidencialidade deve levar em conta a Constituição, as leis e os

princípios jurídicos que regem a Administração Pública. Nesse sentido, não pode o administrador atribuir

livremente a pecha de sigilosa a uma informação sem respeitar as disposições normativas pertinentes, pois se

assim o fizer estará agindo em abuso de direito”. Ao traçar o panorama normativo sobre a matéria, o relator

destacou os itens 1.8.1 e 5.2 do Decreto 2.745/98, que regulamenta as licitações da Petrobras: “1.8.1 A licitação

não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis a todos os interessados os atos de seu procedimento. 5.2 O

pedido de licitação deverá conter, dentre outros, os seguintes elementos: I – No caso de obra ou serviço: a) descrição das características básicas e das especificações dos trabalhos a serem contratados”. Nesse

contexto, concluiu que “as informações do orçamento, por absoluta imposição normativa, são de natureza

pública e não se enquadram em nenhuma hipótese de sigilo especificada nas normas de regência. Além de

não serem dados imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado, não constituem segredo comercial

da companhia, estando, portanto, fora do alcance dos arts. 155, § 1º, da Lei nº 6.404/1976, e 1.190 e 1.191

do Código Civil”. Acrescentou ainda o relator que “não se trata de conflito de princípios constitucionais a ser

resolvido por meio da técnica da harmonização e da concordância prática. Ainda que a validade jurídica do

Decreto 2.745/1998 possa ser questionada, principalmente por questões formais, o fato é que o Presidente da

República, ao regulamentar a matéria, deu conteúdo aos princípios da publicidade e da proteção do segredo

comercial, excluindo da esfera deste último as informações relativas aos orçamentos das licitações da

Petrobras”. Diante do exposto, o relator considerou incorreto o procedimento da Petrobras, “que

indevidamente qualificou como sigilosas as suas estimativas de custo, mesmo havendo norma expressa

dispondo de forma contrária”, ressaltando ainda que “as informações extraídas do orçamento estimativo da

Petrobras serviram de base para o cálculo do sobrepreço e, portanto, devem ser franqueados aos

responsáveis, sob pena de se restringir, ilegitimamente, o direito de defesa”. O Tribunal, pelos motivos

expostos pelo relator, rejeitou o pedido formulado pela estatal, mantendo inalterado o acórdão questionado, e

reabriu prazo para que os consórcios exerçam seu direito de defesa, nos termos deferidos na deliberação.

Acórdão 1854/2015-Plenário, TC 046.098/2012-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 29.7.2015.

3. O § 4º do art. 42 da Lei 8.666/93 poderá ter sua aplicação afastada, nas concorrências de âmbito

internacional realizadas com recursos provenientes de agências oficiais de cooperação estrangeira ou de

organismos financeiros multilaterais de que o Brasil seja parte, quando incompatível com as regras

estabelecidas por essas entidades, exceto se tais regras implicarem inobservância de princípios da

Constituição Federal brasileira relativos a licitações públicas.

Consulta formulada pelo então Ministro de Estado da Fazenda questionara sobre os critérios de avaliação de

propostas aplicáveis a licitações públicas brasileiras financiadas com recursos do Banco Internacional para

Reconstrução e Desenvolvimento (Bird), considerando a correta aplicação dos parágrafos 4º e 5º do art. 42 da

Lei 8.666/93. Em síntese, o consulente solicitara esclarecimentos sobre qual interpretação deve sobressair, “se

aquela em que prevalecem as prescrições da entidade financiadora ou as da Lei de Licitações”. Em juízo de

mérito, o relator registrou que a jurisprudência dominante do Tribunal é no sentido de que as regras licitatórias

da entidade financiadora devem prevalecer, “desde que sejam observados o princípio do julgamento objetivo

e os demais princípios de ordem Constitucional aplicáveis aos certames”. Sobre o caso em exame, esclareceu

que “a incompatibilidade entre as referidas normas se estabelece na medida em que o § 4º do art. 42 da Lei

de Licitações determina que propostas apresentadas por licitantes estrangeiros devem ser acrescidas dos

gravames consequentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à

operação final de venda. Por outro lado, o subitem 2.21 das Diretrizes de Aquisições do BIRD dispõe regras

próprias para apresentação dos preços para fins de comparação de propostas”. Explicou o relator que, de

acordo com as regras do organismo internacional, para os bens a serem ou que já tiverem sido importados, os

licitantes devem cotar seus preços tomando como base o “local de destino” (CIP). “O preço CIP corresponde

ao preço no local do destino, acrescido dos custos do transporte e do seguro, porém não inclui tributos de

importação ou tarifas aduaneiras”. No caso de bens manufaturados ou montados no país do mutuário, as

propostas devem ser comparadas com base no "custo de fábrica" ou "preço de fábrica" (EXW). “Esse valor

engloba todos os tributos que incidiram na produção ou na montagem do equipamento, assim como o seguro

e o transporte terrestre para levar os bens a seu destino final”, e não inclui os tributos que incidem sobre a

operação final de venda (IPI, ICMS e outros). Diante do exposto, o relator concluiu que as normas do Bird

“não implicam ofensa ao princípio da isonomia, considerando que, de fato, não há vantagem dos bens

importados sobre aqueles fabricados no Brasil que justifique o acréscimo requerido pelo § 4º do art. 42 da

Lei 8.666/1993. Isso porque, se os produtos estrangeiros não são onerados dos gravames consequentes dos

tributos e taxas de importação, os brasileiros, por sua vez, não sofrem incidência de ICMS e IPI, para fins de


4

comparação de propostas. Um ajuste nos moldes daquele dispositivo acabaria por desequilibrar esse cotejo

entre os preços dos bens nacionais e importados”. Assim, concluiu o relator que “o § 4º do referido artigo

poderá ter sua aplicação afastada, vez que resta configurada sua incompatibilidade com o item 2.21 das

Diretrizes de Aquisições do Grupo Banco Mundial, e que este não viola o princípio do julgamento objetivo e

os demais princípios constitucionais aplicáveis às licitações”. Acolhendo a proposta do relator, o Plenário

conheceu da Consulta para responder, no ponto, à autoridade consulente que “atendidos todos os pressupostos

previstos no art. 42, § 5º, da Lei 8.666/1993 para que possam ser admitidas as condições previstas pelas

entidades ali mencionadas quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração

Pública Federal, o § 4º do art. 42 da mesma lei poderá ter sua aplicação afastada, caso seja incompatível

com as regras estabelecidas por essas entidades, exceto se tais regras implicarem em inobservância de

princípios da Constituição Federal brasileira relativos a licitações públicas”. Acórdão 1866/2015-Plenário,

TC 028.518/2014-4, relator Ministro José Múcio Monteiro, 29.7.2015.

SEGUNDA CÂMARA

4. É vedado às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), nessa condição, participar

de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal. A partir da edição do Decreto

7.568/11, tornou-se obrigatória a seleção de Oscips por meio de publicação de edital de concursos de

projetos.

Representação da Advocacia-Geral da União (AGU) apontara possíveis irregularidades ocorridas na Prefeitura

Municipal de Rio Branco do Sul (PR), relacionadas à contratação de empresas de transporte escolar e à

terceirização da saúde municipal, dentre elas, a utilização de modalidade incorreta de seleção de Oscip, por

meio de processos licitatórios nas modalidades de concorrência e tomadas de preços, em detrimento do

concurso de projetos. Em sua análise, a unidade técnica acolheu as justificativas dos responsáveis, tendo em

vista estudo promovido por grupo de trabalho constituído pelo TCU a respeito da matéria, o qual concluiu que

“não se pode ter como irregulares processos de seleção de Oscips para contratação com o Poder Público

mediante processos licitatórios regidos pela Lei 8.666/1993 e pela Lei 10.520/2002, antes da edição do

Decreto 7.568/2011”. Ao analisar o caso, a relatora esclareceu que “a Lei 9.790/1999 dispôs sobre a

qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade

Civil de Interesse Público e instituiu o termo de parceria como o instrumento a ser utilizado na formação de

vínculo de cooperação entre o Poder Público e as referidas entidades, visando ao fomento e à execução das

atividades de interesse público previstas naquela norma. A forma de escolha dessas entidades, entretanto, foi

objeto de regulamentação no Decreto 3.100/1999, que fixou como possível a seleção de Oscips por meio de

publicação de edital de concursos de projetos. A utilização da citada modalidade apenas tornou-se

obrigatória com a edição do Decreto 7.568, em 16 de setembro de 2011”. Nesse sentido, endossando a análise

da unidade instrutiva, a relatora registrou que, no caso concreto, todos os processos concorrenciais sob exame

foram realizados em data anterior ao Decreto 7.568/11, motivo pelo qual a participação das Oscips nas

licitações, fundamentadas na Lei 8.666/93 ou na Lei 10.520/02, não poderia ser considerada irregular. Com

efeito, embora desejável desde sua instituição, apenas a partir do citado regulamento tornou-se obrigatória a

seleção de Oscip por meio de concursos de projetos. O Tribunal, alinhado ao voto da relatora, acolheu as

justificativas dos responsáveis, dando ciência ao Município que “é vedado às Organizações da Sociedade Civil

de Interesse Público - OSCIP, nessa condição, participar de processos licitatórios promovidos pela

Administração Pública Federal”. Acórdão 4652/2015-Segunda Câmara, TC 004.078/2012-8, relatora

Ministra Ana Arraes, 28.7.2015.






Número 254

Sessões: 4 e 5 de agosto de 2015






SUMÁRIO

Plenário

1. A Administração Pública Federal não está obrigada a promover prévio procedimento licitatório destinado a

contratação de instituição financeira oficial para, em caráter exclusivo, prestar serviços de pagamento de

remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares, podendo optar por efetuar

a contratação direta com fundamento no art. 37, inciso XXI (primeira parte), da Constituição Federal, c/c o art.

24, inciso VIII, da Lei 8.666/93, hipótese em que deverá cumprir as exigências estabelecidas no art. 26 da Lei

8.666/93, apresentando os motivos da escolha do prestador de serviços e a justificativa do preço.

2 A delegação a terceiros da prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de

servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares deve ser instrumentalizada por meio de

contrato administrativo, não se admitindo a utilização de convênios ou instrumentos similares, haja vista a

ausência, no objeto da relação jurídica, de interesses recíprocos e de regime de mútua cooperação.

3. Havendo interesse de a Administração Pública Federal promover prévio procedimento licitatório para

contratação de prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos,

inativos e pensionistas e outros serviços similares, com a previsão de contraprestação pecuniária por parte da

contratada, deverá a contratante, além de franquear acesso ao certame tanto às instituições financeiras públicas

como às privadas, adotar a modalidade pregão (Lei 10.520/2001), preferencialmente sob forma eletrônica,

tendo por base critério "maior preço", em homenagem ao princípio da eficiência e da seleção proposta mais

vantajosa para a Administração Pública.

4. A redução, durante a execução de obra rodoviária, da distância média de transporte de insumos (DMT),

obriga a adequação dos preços aos serviços efetivamente realizados, sob pena de caracterização de

superestimativa de quantidade, vício que não permite ponderação na análise do preço global do contrato.

PLENÁRIO

1. A Administração Pública Federal não está obrigada a promover prévio procedimento licitatório

destinado a contratação de instituição financeira oficial para, em caráter exclusivo, prestar serviços de

pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares,

podendo optar por efetuar a contratação direta com fundamento no art. 37, inciso XXI (primeira parte),

da Constituição Federal, c/c o art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/93, hipótese em que deverá cumprir as

exigências estabelecidas no art. 26 da Lei 8.666/93, apresentando os motivos da escolha do prestador de

serviços e a justificativa do preço.

Consulta formulada pelo então Presidente da Câmara dos Deputados questionara a juridicidade da contratação

de instituição financeira oficial para a prestação, em caráter exclusivo, de serviços de gestão financeira da folha

de pagamento de servidores públicos ativos, inativos e pensionistas da Administração Pública Federal e de

outros pagamentos correlatos. Especificamente, o consulente perguntara se o gestor público estaria obrigado a

realizar licitação para a “concessão de exclusividade” às instituições financeiras oficiais para a prestação dos

serviços de pagamento de remuneração e similares; e, ainda, se seria viável a contratação direta de banco

oficial com amparo no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/93. Em juízo de mérito, o relator inicialmente

apresentou uma análise da natureza jurídica da atividade em questão, destacando que a folha de pagamento

dos servidores públicos “constitui-se em subproduto da atividade de gestão da Administração Pública, cujo

valor pode ser aferível monetariamente e transformado em receita para a Administração”, situação similar às

2

folhas de pagamento de empresas privadas, “cujo montante é uma derivada da sua atividade econômica, sendo

livremente negociada pela empresa, normalmente em prol da rentabilidade de seus negócios, ou em benefício

dos titulares das contas creditadas”. Acrescentou o relator que a elaboração da folha de pagamento constitui

“mera ação administrativa, com caracteres nitidamente operacionais, secundários, não-finalísticos, com o

conteúdo de atividade meio do Estado, por não estar vinculada à prestação de serviço público ou ao interesse

primário da sociedade”. Nesse contexto, tal atividade, “que movimenta recursos vultosos, decorrentes da

prestação da atividade estatal por agentes públicos”, seria capaz de “agregar valor ao serviço e atrair o

interesse de instituições financeiras, com possibilidade de competição”, de forma similar às atividades

tipicamente terceirizáveis pela Administração (copeiragem, segurança e manutenção predial). Para o relator,

seria possível enquadrar o serviço em questão como atividade bancária ordinária, “com potencial de

aproveitamento econômico indireto, tanto para a Administração, quanto para a entidade bancária, ante a

possibilidade da ampliação da carteira de clientes da instituição contratada”. Nesse sentido, destacou o

“amplo leque de possíveis prestadores de serviço no segmento mercadológico”, concluindo que o contrato

administrativo seria instrumento jurídico adequado para regular as relações entre o Estado e o terceiro para

execução do objeto em análise, devendo a sua celebração ser obrigatoriamente precedida de procedimento

licitatório, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, excepcionado apenas por hipóteses

específicas prevista em lei. Sobre a possibilidade jurídica de a Administração Federal realizar a contratação

direta de instituição financeira oficial para a prestação, em caráter exclusivo, de serviços de pagamento de

servidor público, observou o relator que está fundamentada no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/93, uma vez

que essas entidades bancárias são anteriores à edição da Lei, além do que elas atuam, imemorialmente, na

prestação de serviços de suporte à Administração Pública, mesmo quando o potencial econômico das folhas

de pagamento era desprezado pelo setor bancário privado. Dessa forma, aduziu o relator, a prestação dos

serviços em questão caracteriza-se “tanto como atividade econômica, como atividade de nítido suporte à

Administração”, podendo ser licitada a juízo de conveniência e oportunidade da Administração, “que deverá

optar entre a realização do amplo procedimento ou a dispensa autorizada pelo art. 24, VIII, da Lei

8.666/1993”. Endossando o parecer do Ministério Público, registrou o relator não trazer, “no contexto da

realidade vigente”, prejuízo ao regime concorrencial previsto no art. 173, § 1º, da Constituição Federal a

contratação direta, com fundamento no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/93, uma vez que, embora o

procedimento licitatório seja constitucionalmente exigível, “as instituições privadas por vezes não têm

manifestado interesse na prestação de serviços de gerenciamento financeiro da folha do funcionalismo

público, como comprova notícia de licitações desertas, promovidas pela Administração, trazidas pela

autoridade consulente”. Assim, propôs o relator responder ao consulente que: a)“A Administração Pública

Federal não está obrigada a promover prévio procedimento licitatório destinado a realizar a contratação de

instituição financeira oficial para, em caráter exclusivo, prestar serviços de pagamento de remuneração de

servidores ativos, inativos e pensionistas e serviços similares, podendo optar por efetuar a contratação direta

com fundamento no artigo 37, inciso XXI (primeira parte), da Constituição Federal, c/c o artigo 24, inciso

VIII, da Lei 8.666/1993, desde que demonstrados os benefícios para a Administração, em relação à adoção

do procedimento licitatório; b)Havendo interesse, a Administração Pública Federal pode promover o prévio

procedimento licitatório, para contratação da prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de

remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares, devendo franquear a

participação no certame de instituições financeiras públicas e privadas, em cumprimento aos princípios da

legalidade, da isonomia, da moralidade da impessoalidade, da publicidade e da eficiência, previstos no caput

do artigo 37 da Constituição, bem assim da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e dos

outros princípios estampados no artigo 3º da Lei 8.666/1993”. Sobre a viabilidade da contratação direta de

banco oficial, o relator propôs informar ao consulente que “é viável a contratação direta de instituição

financeira oficial, com fundamento no artigo 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, para a prestação de serviço,

em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros

serviços similares, devendo, ainda, serem observadas as condições de validade do ato administrativo

estabelecidas no artigo 26, caput, e parágrafo único, do referido diploma legal, bem como demonstrada a

vantagem da contratação direta em relação à adoção do procedimento licitatório”. Acolhendo a proposta do

relator, o Plenário conheceu da Consulta, respondendo ao consulente nos termos propostos no voto. Acórdão

1940/2015-Plenário, TC 033.466/2013-0, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 5.8.2015.

2. A delegação a terceiros da prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração

de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares deve ser instrumentalizada por

meio de contrato administrativo, não se admitindo a utilização de convênios ou instrumentos similares,

haja vista a ausência, no objeto da relação jurídica, de interesses recíprocos e de regime de mútua

cooperação.



3

Ainda na Consulta acerca da juridicidade da contratação de instituição financeira oficial para a prestação, em

caráter exclusivo, de serviços de gestão financeira da folha de pagamento de servidores públicos ativos,

inativos e pensionistas da Administração Pública Federal, o consulente indagara sobre o instrumento jurídico

adequado para se proceder à contratação da entidade (contrato ou convênio). Sobre o ponto, o relator ressaltou

“a nítida existência de interesses e obrigações contrapostos” na relação estabelecida entre a Administração e

as entidades bancárias, destacando que, “por um lado, a Administração procura tornar mais eficiente a gestão

financeira da folha de pagamento de pessoal, bem como o pagamento a fornecedores, pela via da transferência

dessa atividade operacional a terceiro”, e, por outro lado, o ente privado busca “obter o retorno adequado,

derivado da exploração econômica da gestão financeira da folha de pagamento de funcionários públicos e

demais serviços similares”. Considerando que os interesses da Administração e os das entidades bancárias são

diversos e contrapostos, aduziu o relator que tal vínculo jurídico não se amoldaria “às condições necessárias

para utilização de convênio ou instrumento congênere, tal qual definido no artigo 1º, § 1º, inciso I, do Decreto

6.170/2007, com redação dada pelo Decreto 8.180/2013”. Nesse sentido, concluiu que o contrato

administrativo seria a única forma “juridicamente adequada para instrumentalizar a terceirização da

atividade de gestão de folha de pagamento de servidores e serviços similares”, salientando por fim que o

próprio TCU, em diversas deliberações,” já determinou aos órgãos e entidades da Administração Federal a

utilização de contrato como o instrumento correto para regular a prestação dos serviços de gestão financeira

de pagamentos de funcionários e a terceiros”, a exemplo dos Acórdãos 3042/2008-Plenário, 1457/2009-

Plenário e 1952/2011-Plenário. Acolhendo a proposta do relator, o Plenário conheceu da Consulta para

responder, no ponto, à autoridade consulente que “a delegação a terceiros da prestação de serviços, em caráter

exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços

similares deve ser instrumentalizada por meio de contrato administrativo, haja vista a ausência, no objeto da

relação jurídica, de interesses recíprocos e de regime de mútua cooperação”. Acórdão 1940/2015-Plenário,

TC 033.466/2013-0, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 5.8.2015.

3. Havendo interesse de a Administração Pública Federal promover prévio procedimento licitatório

para contratação de prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de

servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares, com a previsão de contraprestação

pecuniária por parte da contratada, deverá a contratante, além de franquear acesso ao certame tanto

às instituições financeiras públicas como às privadas, adotar a modalidade pregão (Lei 10.520/2001),

preferencialmente sob forma eletrônica, tendo por base critério de "maior preço", em homenagem ao

princípio da eficiência e da seleção proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Também na Consulta acerca da juridicidade da contratação de instituição financeira oficial para a prestação,

em caráter exclusivo, de serviços de gestão financeira da folha de pagamento de servidores públicos ativos,

inativos e pensionistas da Administração Pública Federal, o relator apresentou considerações acerca da

modalidade licitatória apropriada à hipótese de contratação em exame. Sobre a questão, relembrou o relator o

Acórdão 3042/2008-Plenário, por meio do qual o Tribunal firmara entendimento de que: i) “o direito de um

ente público, no caso o INSS, de contratar instituições financeiras para prestar serviços financeiros

necessários à consecução de suas atividades de autoadministração (...), como a da folha de pagamentos

previdenciários, pode ser considerado um ativo especial intangível e, nesta condição, pode ser ofertada sua

exploração econômico-financeira ao mercado, por meio de licitação”; ii) “a adoção de critério de julgamento

de propostas não previsto na legislação do Pregão, do tipo maior valor ofertado para o objeto mencionado

(...), somente seria admissível, em princípio, em caráter excepcional, tendo em vista o relevante interesse

público da aplicação deste critério alternativo para o atingimento dos objetivos institucionais do ente público

e como mecanismo concretizador do princípio licitatório da seleção da oferta mais vantajosa para a

Administração”. Diante do exposto, considerou o relator que a mesma modalidade de procedimento licitatório

deveria ser adotada na situação em tela, na hipótese de a Administração optar pela licitação, uma vez que,

sendo “os serviços bancários tendentes à operação da folha de pagamento, cujos padrões de desempenho e

qualidade poder-se-iam objetivamente definir em edital, por meio de especificações usuais de mercado, haver-

se-ia de considerá-los serviços comuns, atendendo-se às condições necessárias para realização do Pregão,

como prevê o artigo 1º, § único, da Lei 10.520/2002”. Acrescentou ainda que “a atividade bancária é

inteiramente regulada por normas específicas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco

Central do Brasil, amplamente conhecidas no mercado financeiro, tornando ainda mais factível o

estabelecimento de padrões contratuais”. Quanto ao critério de julgamento, observou o relator que a Lei

10.520/02 estabelece que o julgamento e a classificação das propostas serão realizados pelo "menor preço".

Contudo, ressaltou que, a despeito da ausência de expressa previsão legal, a adoção do critério "maior preço",

acatada pelo Tribunal em situação similar ao caso em exame, “não fere a mens legis, os princípios reitores

da licitação pública e a vedação estampados nos artigos 3º e 22, § 8º, da Lei 8.666/1993, aplicável







4

subsidiariamente à modalidade Pregão por força do artigo 9º da Lei 10.520/2002”, uma vez que “privilegia

a busca da finalidade constitucional da proposta mais vantajosa para a Administração”. Além disso, “não

afeta a isonomia entre licitantes, uma vez estabelecidas no edital todas as condições objetivas para habilitação

e julgamento das propostas”, e não viola a “proibição normativa que veda a criação modalidade licitatória

não prevista em lei, porquanto o Pregão é preservado como procedimento adequado à contratação dos

serviços. Por fim, não se está a desvirtuar o pregão, convertendo-o em espécie de leilão, pois o objeto do

contrato é a prestação de serviços comuns, não se confundindo com a alienação de bens ou a sua exploração

por terceiros”. Nesse contexto, o relator concluiu que, sendo o pregão “a modalidade adequada para

contratação do objeto em análise (...), reputa-se que a forma eletrônica deve ser preferencialmente utilizada,

consoante determina o artigo 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005”. O Plenário do Tribunal conheceu da Consulta

para responder, no ponto, à autoridade consulente que “havendo interesse de a Administração Pública Federal

promover prévio procedimento licitatório para contratação de prestação de serviços, em caráter exclusivo,

de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares, com

a previsão de contraprestação pecuniária por parte da contratada, deverá a contratante, além de franquear

acesso ao certame tanto das instituições financeiras públicas como das privadas, adotar as seguintes medidas:

(...); b) realizar licitação na modalidade pregão, prevista na Lei 10.520/2001, preferencialmente sob forma

eletrônica, conforme exige o artigo 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005, tendo por base critério ‘maior preço’, em

homenagem ao princípio da eficiência, insculpido no caput do artigo 37 da Constituição Federal e da seleção

proposta mais vantajosa para a Administração Pública, inserto no caput do artigo 3º da Lei 8.666/1993”.

Acórdão 1940/2015-Plenário, TC 033.466/2013-0, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 5.8.2015.

4. A redução, durante a execução de obra rodoviária, da distância média de transporte de insumos

(DMT), obriga a adequação dos preços aos serviços efetivamente realizados, sob pena de caracterização

de superestimativa de quantidade, vício que não permite ponderação na análise do preço global do

contrato.

Pedidos de Reexame interpostos por empresas construtoras questionaram deliberação do Tribunal que

apontara, em processo de auditoria, superfaturamento em contratos de manutenção de trechos rodoviários na

BR-070/MT, sob a responsabilidade do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit).

Segundo a equipe de fiscalização, o superfaturamento decorrera da superestimativa das distâncias médias de

transporte (DMT) de materiais betuminosos, constatada “a partir da comparação entre a previsão constante

no ajuste, que previa as cidades de Betim/MG e São José dos Campos/SP como origens do material, e as notas

fiscais de aquisição apresentadas pelas empresas quando da execução dos serviços, que demonstraram que

os produtos foram fornecidos a partir de Cuiabá/MT”. Ao analisar as razões recursais, a relatora rejeitou os

argumentos apresentados, uma vez comprovado terem os produtos sido adquiridos pelas construtoras em

Cuiabá, localidade das obras, e, portanto, não ter havido para elas o custo de transporte de materiais

betuminosos entre Betim ou São José dos Campos e Cuiabá. Em relação à alegação dos defendentes de

“ausência de avaliação do preço global” no cálculo do superfaturamento, ressaltou a relatora que “ao

contrário do que foi alegado, a irregularidade em exame configura, essencialmente, superestimativa de

quantidade, que não exige ponderação acerca da regularidade do preço global do contrato”. Por fim, reforçou

a relatora que “a constatação de auditoria que originou as conclusões pelo superfaturamento decorre de

substanciais diferenças entre as distâncias de transporte consideradas nos pagamentos das contratadas e

aquelas efetivamente realizadas. É pacífica a jurisprudência do TCU no sentido de que eventual modificação

da distância de transporte de projeto na execução das obras obriga à adequação dos preços finais dos serviços

relacionados”. Considerando a improcedência dos argumentos recursais, o Tribunal, pelos motivos expostos

no voto, conheceu dos Pedidos de Reexame, concedendo-lhes provimento parcial apenas para corrigir erro

material na deliberação recorrida. Acórdão 1914/2015-Plenário, TC 011.518/2010-3, relatora Ministra Ana

Arraes, 5.8.2015.






Número 255







SUMÁRIO

Plenário

1. A dispensa de licitação, em casos de emergência ou calamidade pública (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93),

apenas é cabível se o objeto da contratação direta for o meio adequado, eficiente e efetivo de afastar o risco

iminente detectado.

2. Para apuração de superfaturamento em contratos de obras públicas, admite-se a utilização de valores obtidos

em notas fiscais de fornecedores das contratadas como parâmetro de mercado (acrescido dos custos indiretos

e do BDI), quando não existirem preços registrados nos sistemas referenciais e o insumo provier de um

mercado monopolístico.

3. Para fins de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, entende-se por

controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito

a voto, em analogia ao conceito do art. 165, § 5º, inciso II, da Constituição Federal, que baliza a noção de

empresa controlada.

Segunda Câmara

4. As Organizações Sociais, em suas contratações mediante uso de verbas públicas, não estão sujeitas à

observância dos estritos procedimentos das normas gerais de licitações e contratos aplicáveis ao Poder Público,

e sim aos seus regulamentos próprios, pautados nos princípios gerais aplicáveis à Administração pública.

PLENÁRIO

1. A dispensa de licitação, em casos de emergência ou calamidade pública (art. 24, inciso IV, da Lei

8.666/93), apenas é cabível se o objeto da contratação direta for o meio adequado, eficiente e efetivo de

afastar o risco iminente detectado.

Representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Prefeitura Municipal de Mirassol apontara,

dentre outras ocorrências, suposta dispensa indevida de licitação, sem a caracterização de situação

emergencial, para a contratação das obras de reconstrução da canalização e da ponte do Córrego Piedade. A

unidade técnica concluiu que a contratação direta efetuada pelo ente municipal não atendera ao disposto no

art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93. O relator, endossando a análise técnica, esclareceu que a causa da situação

de emergência fora a ocorrência de fortes chuvas em dezembro de 2009, e que, em agosto de 2010, a

emergência ainda perdurava “uma vez que a área atingida pela enxurrada continuava sujeita a risco de

perecimento ou deterioração, ou seja, permanecia a situação de risco à integridade física das pessoas e a

bens particulares e públicos da região”. Contudo, ressaltou o relator, “a despeito de os recursos estarem

disponíveis em agosto de 2010 e de os pareceres técnicos apontarem a necessidade imediata de início das

obras, de forma a permitir a sua conclusão antes do início das próximas chuvas, o Prefeito Municipal somente

efetivou a aludida contratação direta em 17/12/2010, ou seja, já no início do período chuvoso”. Acrescentou

ainda que “tal demora, a qual não foi devidamente justificada pelo responsável, não se coaduna com o disposto

na Decisão 347/1994-Plenário, lavrada em sede de consulta, segundo a qual restou consignado que um dos

requisitos necessários para a caracterização de emergência e calamidade pública, para fins de contratação

direta com dispensa de licitação é ‘que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de

determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados,

seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado’ ”. Ou seja, “aplica-se, ao caso,

2

uma espécie de juízo de proporcionalidade, de adequação entre meios e fins. Se não for possível suprimir o

risco de dano por meio da contratação direta, inexiste cabimento da dispensa da licitação”. Nesse contexto,

concluiu o relator que a contratação direta “realizada somente em dezembro de 2010, não constituía medida

idônea para eliminar o risco existente, uma vez que se fazia impossível concluir as obras, antes do período

das chuvas”, ressaltando ainda que “o período em que o ajuste foi assinado parecia impróprio até mesmo para

a execução dos serviços”, uma vez que houve atraso na sua realização “justamente em razão da intensidade

de chuvas registrada nos primeiros quatro meses de 2011”. O Tribunal, acolhendo o voto da relatoria, julgou

procedente a Representação, aplicando ao responsável a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.

Acórdão 1987/2015-Plenário, TC 001.386/2013-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 12.8.2015.

2. Para apuração de superfaturamento em contratos de obras públicas, admite-se a utilização de valores

obtidos em notas fiscais de fornecedores das contratadas como parâmetro de mercado (acrescido dos

custos indiretos e do BDI), quando não existirem preços registrados nos sistemas referenciais e o insumo

provier de um mercado monopolístico.

Relatório de Inspeção realizada no Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs) apontara indícios

de sobrepreço em contrato destinado à construção da infraestrutura básica de irrigação do Projeto Tabuleiro

de Russas - 2ª Etapa, em especial no item “tubos de ferro fundido”. Ao analisar as oitivas regimentais, o auditor

instrutor contestou a metodologia utilizada pela equipe de fiscalização para apuração do sobrepreço,

destacando que “embora a utilização das notas fiscais para verificação da compatibilidade dos preços

contratados com aqueles praticados pelo mercado seja juridicamente possível, não se afigura a melhor

solução, no presente caso concreto, uma vez que tal metodologia ‘somente se mostra possível quando a

diferença entre os preços do orçamento e aqueles efetivamente incorridos são irrazoáveis, desproporcionais

ou inaceitáveis’ ”. Nesse sentido, concluiu o auditor pela inexistência de sobrepreço, uma vez que a diferença

a maior observada nos preços contratuais seria de apenas 1,28% do preço total do ajuste na data base de

abril/2008, obtida em uma amostra de apenas 49,24% do contrato. O diretor e o titular da unidade técnica,

porém, divergiram desse entendimento. Ressaltou o diretor que as diferenças observadas nos preços contratuais

a partir do exame das notas fiscais (situadas entre 26% e 71%, com uma variação média ponderada de 53%),

não estariam “numa faixa de variabilidade aceitável de mercado, não podendo, portanto, ser excluída [a

amostra formada por tubos de ferro fundido] da análise total do sobrepreço realizada”. O titular da unidade

técnica acrescentou que "não havia, nos sistemas de referência oficiais e subsidiários, paradigmas de preço

na data-base de abril/2008”, e que a empresa que emitira as notas fiscais seria “o único produtor e fornecedor

de tubos de ferro fundido no Brasil, operando em um mercado monopolista, o que levou à descontinuidade da

divulgação da referência de mercado pelo IBGE no âmbito do Sinapi”. O relator, endossando as conclusões

do diretor e do titular da unidade técnica, ressaltou que, conforme os Acórdãos 157/2009-Plenário e 993/2009-

Plenário, “o uso das notas fiscais para apuração de sobrepreço em contratos de obras públicas se mostra

possível desde que haja ‘incoerências grosseiras nos preços dos insumos, e nas hipóteses em que tais

inconsistências sejam materialmente relevantes e capazes de propiciar um enriquecimento ilícito do

contratado’ ” . Sobre o caso em exame, destacou o relator que, para formar o preço de referência, a unidade

técnica utilizara “o custo direto de aquisição da contratada junto ao fabricante (...) acrescido dos seguintes

custos: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI de 5%, Diferença de Alíquota do Imposto sobre a

Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS de 3% e frete de 20%”, fazendo ainda incidir, sobre o custo

total obtido, o percentual de 35,22%, referente ao BDI do contrato. Diante do exposto, concluiu o relator que

o preço de referência obtido “levou em conta todos os custos envolvidos na cadeia de fornecimento dos

insumos, não havendo, portanto, nenhum reparo a fazer na metodologia usada pela unidade técnica”. Além

disso, destacou o relator o conservadorismo da análise realizada pela unidade técnica, uma vez que adotara o

BDI contratual de 35,22 %, “percentual bem acima do atualmente aceito pelo Tribunal como adequado”,

utilizando ainda notas fiscais “emitidas entre janeiro e março de 2009 como base para a obtenção do preço

de referência de abril/2008, quase um ano antes”. Por fim, ao rebater novos argumentos de defesa apresentados

pela contratada, a qual invocara precedentes do Tribunal que afastaram o uso dos custos incorridos pelo

contratado como base para a obtenção do preço de mercado (Acórdãos 910/2014-Plenário e 2784/2012-

Plenário), o relator registrou que “não se nega que esse é o entendimento correto à luz do regime jurídico dos

contratos administrativos e do próprio sistema econômico do país que prega a liberdade de iniciativa e a

busca do lucro”. Contudo, ressalvou, “em situações extremas como a que ora se enfrenta, em que não existem

preços nos sistemas referenciais e o insumo analisado foi adquirido em um mercado monopolístico, julgo que

o valor obtido das notas fiscais, acrescido de custos indiretos e BDI acima do atualmente aceito pelo TCU,

constitui um parâmetro seguro do valor de mercado do bem. Tomando por base a ideia de abuso de direito e

os princípios da boa-fé contratual e do não enriquecimento sem causa, entendo que os preços praticados pela

contratada excedem o limite do razoável, não podendo ser considerados compatíveis com os de mercado”.








3

Caracterizado o dano ao erário, o Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu converter os autos em

tomada de contas especial, determinando à unidade técnica, dentre outras medidas, que “envide esforços para

ampliar a amostra de itens do Contrato (...) a ser usada para a análise da ocorrência de sobrepreço,

averiguando, inclusive, as pesquisas de preço eventualmente realizadas pelo Dnocs com vistas ao exame da

economicidade do ajuste antes do início da execução contratual”. Acórdão 1992/2015-Plenário, TC


3. Para fins de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, entende-

se por controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital

social com direito a voto, em analogia ao conceito do art. 165, § 5º, inciso II, da Constituição Federal,

que baliza a noção de empresa controlada.

Representação formulada por unidade técnica especializada do TCU questionara possíveis irregularidades em

processo de aquisição de participação acionária em empresa de transporte aéreo de cargas pela Empresa

Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), com o fito de, posteriormente, contratá-la diretamente, mediante a

dispensa de licitação capitulada no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93. Em preliminar, relembrou o relator

que a ECT logrou modificar seu objeto social, que passou a admitir, dentre suas competências, “a exploração

dos serviços postais de logística integrada, financeiros e eletrônicos”, podendo, para tal, “constituir

subsidiárias” e “adquirir o controle ou participação acionária em sociedades empresárias já estabelecidas”,

mediante alterações introduzidas pela Lei 12.490/11 no Decreto-Lei 509/69, o qual criou a empresa. Segundo

o relator, “é com base em tal permissivo que a ECT está em processo de aquisição de uma empresa para

operacionalizar o transporte aéreo da carga postal”. E, a teor da Representação oferecida pela unidade

técnica, tal processo poderia resultar em dano ao erário ou irregularidade grave, por controversa a contratação

direta, com esteio no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, de empresa em que a estatal contratante venha a

possuir participação acionária minoritária, como no caso analisado. Segundo a representante, contratações

diretas nesses moldes poderiam configurar “burla à licitação e consequente inobservância aos princípios da

isonomia, legalidade, impessoalidade, entre outros”. Realizadas as oitivas regimentais, anotou o relator que a

primeira questão a ser discutida nos autos é a própria motivação para a aquisição da participação societária em

comento, que, conforme concluiu a unidade instrutiva, está alicerçada na “possibilidade de contratá-la [a

empresa aérea] diretamente, com base no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993”. Tal intenção restara

evidente em consulta formulada pela ECT à Advocacia-Geral da União, acerca da possibilidade legal da

contratação direta de subsidiárias e da aquisição de controle e participação acionária em empresas

estabelecidas, com o fito de contratá-las por dispensa de licitação. Analisando esse modelo de negócios, o

relator registrou que, basicamente, trata-se de “formar sociedades com companhias por intermédio de

participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as empresas prestem serviços para a entidade

pública, mediante contratação direta”. Tal estratégia, prosseguiu, “parece ter sido idealizada para

possibilitar a flexibilização da atuação do Estado, com o fito de liberar determinadas áreas ou atividades das

empresas estatais dos procedimentos burocráticos e formais impostos aos órgãos públicos em geral, tais

como: (...) subordinação às normas de licitações e contratos administrativos (art. 1º, parágrafo único, da Lei

8.666/1993); etc.”. No que respeita à hipótese de dispensa de licitação pretendida (contratação realizada por

empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para aquisição ou

alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços), anotou o relator que “para os fins de direito público

regulados pela Lei 8.666/1993 (licitações e contratos da Administração Pública), a definição do termo

‘controlada’ deve ser a mesma que apresenta em outras normas jurídicas de natureza pública. Como dito, o

art. 165, § 5º, inciso II, da CF/1988, inserido em capítulo que trata de finanças públicas, faz menção às

‘empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto’,

que é a noção que passou a balizar o conceito de empresa controlada no nível infraconstitucional”. Nesse

sentido, prosseguiu, “não me afigura plausível a tese de que uma empresa investida com participação estatal

minoritária não seja ‘controlada’ para os fins do art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 (o que causaria

sua subordinação às normas de licitações e contratos administrativos), mas que se pretenda ‘controlada’ para

os fins do art. 24, inciso XXIII, da mesmíssima Lei (o que dispensaria a licitação para a sua contratação).

Reputo mais crível que o sentido do termo ‘controlada’ seja um só em todo o corpo da Lei 8.666/1993”. Nesse

sentido, asseverou o relator não ter dúvidas que “a vontade legislativa para os fins de direito público regulados

pela Lei 8.666/1993 foi dispensar o procedimento licitatório somente entre entes da Administração nos quais

o Estado detém a titularidade da maioria do capital votante, a fim de dar atendimento aos interesses públicos,

transcendentes aos meramente privados”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria, para,

dentre outros comandos, julgar procedente a Representação, assinando prazo para que a ECT anule o processo

de aquisição de participação acionária objeto da representação, cientificando a empresa de que “para fins de

aplicação do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, entende-se por controlada a empresa em que a União,


4

direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito

insculpido no art. 165, § 5º, inciso II, da CF/1988, que baliza a noção de empresa controlada para fins de

direito público no nível infraconstitucional”. Acórdão 1985/2015-Plenário, TC 001.577/2015-8, relator


SEGUNDA CÂMARA

4. As Organizações Sociais, em suas contratações mediante uso de verbas públicas, não estão sujeitas à

observância dos estritos procedimentos das normas gerais de licitações e contratos aplicáveis ao Poder

Público, e sim aos seus regulamentos próprios, pautados nos princípios gerais aplicáveis à

Administração pública.

Recurso de Reconsideração interposto pela organização social Associação Instituto Nacional de Matemática

Pura e Aplicada questionou deliberação mediante a qual o Tribunal determinara à entidade que adequasse seu

Regulamento de Aquisições de Bens e Serviços “às regras previstas no Decreto nº 5.504/2005, a fim de que

essa Entidade passe a utilizar a modalidade licitatória ‘pregão’, preferencialmente na forma eletrônica, nas

contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos

públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos, evitando-

se a contratação direta”. Analisando o mérito recursal, anotou o relator que “não deve ser exigido das

Organizações Sociais — que não são integrantes da Administração Pública, e, portanto, não são destinatárias

da obrigatoriedade de licitar, segundo a conceituação que se extrai da Constituição Federal (art. 22, inciso

XXVII, e art. 37, inciso XXI) — a submissão às mesmíssimas regras aplicáveis à Administração Direita e

Indireta, sobretudo porque tais organizações do setor privado devem gozar de maior flexibilidade em suas

aquisições (compras e contratação de obras e serviços), o que não ocorreria com a sujeição aos estritos

procedimentos previstos na Lei nº 8.666/93 ou na Lei nº 10.520/2002, mais formais e menos céleres”. Com

esteio nas análises realizadas pela unidade instrutiva e pelo MP/TCU, prosseguiu o relator consignando que

“as Organizações Sociais não se submetem às normas licitatórias aplicáveis ao Poder Público, devendo as

suas contratações com terceiros — com previsão de dispêndios com suporte em verbas públicas – observar o

que tiver sido disposto em regulamento próprio, que deve, isso sim, ser orientado pelo núcleo essencial dos

princípios da Administração Pública referidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, compatibilizando-

se, dessa forma, a incidência dos princípios administrativos com as atributos mais flexíveis inerentes ao

regime de direito privado”. Nesses termos, acolheu o Colegiado a proposta da relatoria, para, no mérito, dar

provimento ao recurso, tornando sem efeito a determinação questionada. Acórdão 5236/2015-Segunda

Câmara, TC 029.423/2013-9, relator Ministro Raimundo Carreiro, 11.8.2015.







Número 256







SUMÁRIO

Plenário

1. É dever da Administração agir para o resguardo do direito de reparação de vícios e defeitos construtivos

constatados em empreendimentos de engenharia, por meio da realização de vistorias periódicas e, se

necessário, do acionamento da contratada no prazo legal (art. 618 do Código Civil). A omissão do gestor que

venha a trazer ônus ao erário pode implicar sua responsabilização.

2. As alterações realizadas em projeto de obra pública, com as consequentes modificações na planilha de

quantitativos e quaisquer outras necessárias, devem ser registradas em termos aditivos, juntamente com as

justificativas técnicas. Entretanto, não há necessidade de haver justificativas técnicas ou celebração de aditivos

contratuais nos casos de alterações pontuais que não tragam reflexo nos quantitativos, nas especificações

técnicas ou no dimensionamento dos serviços contratados.

Primeira Câmara

3. Nas licitações públicas, é irregular a exigência de que as empresas de locação de mão de obra estejam

registradas no Conselho Regional de Administração, uma vez que a obrigatoriedade de inscrição de empresa

em determinado conselho é definida em razão de sua atividade básica ou em relação àquela pela qual preste

serviços a terceiros, nos termos do art. 1º da Lei 6.839/80.


Medida Provisória 691, de 31/8/15.

PLENÁRIO

1. É dever da Administração agir para o resguardo do direito de reparação de vícios e defeitos

construtivos constatados em empreendimentos de engenharia, por meio da realização de vistorias

periódicas e, se necessário, do acionamento da contratada no prazo legal (art. 618 do Código Civil). A

omissão do gestor que venha a trazer ônus ao erário pode implicar sua responsabilização.

Relatório de Auditoria realizada nas obras da segunda etapa do Perímetro de Irrigação Tabuleiro de Russas,

tendo por objetivo fiscalizar a qualidade das obras de canais concluídas pelo Ministério da Integração Nacional,

pela Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf) e pelo

Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs) nos últimos cinco anos, apontara, dentre outros

achados, a “existência de problemas de qualidade na obra”. A equipe de auditoria constatara “a ocorrência

de bueiros assoreados/obstruídos, trincas e descolamento de placas de concreto, estradas de serviços com

alagamento, processos erosivos às margens do canal; vegetação e lixos no interior do canal; calcificação no

concreto da chaminé de equilíbrio (saída do sifão); e vazamento na junta de impermeabilização da ponte-

canal”. Ao analisar o ponto, o relator destacou a pertinência de determinar ao Dnocs que “acione o consórcio

contratado para corrigir os problemas de qualidade no empreendimento apontados no relatório de auditoria

que possam ser atribuídos ao executor da obra, visto que o art. 69 da Lei de Licitações e Contratos estatui

que o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total

ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução

ou de materiais empregados”. Acrescentou ainda o relator que “o construtor tem responsabilidade objetiva no

tocante à solidez e à segurança da obra durante o prazo irredutível de cinco anos, nos termos do art. 618 do

Código Civil, cabendo exclusivamente a ele o ônus de demonstrar que não possui nenhuma parcela de culpa

na consecução dos vícios eventualmente encontrados”. Nesse sentido, ressaltou o relator que “a Administração

2

deve estar atenta a resguardar o direito de reparação do seu empreendimento, por meio da realização de

vistorias periódicas seguidas e, a depender do caso, do acionamento da empresa no prazo legal. A omissão

do gestor, que venha a trazer ônus ao erário, pode implicar sua responsabilização, na linha do disposto no

art. 10 da Lei 8.429/1992”. Ponderou, contudo, que, no caso em exame, “nem todos os problemas de qualidade

detectados pela equipe de auditoria estão associados a vícios construtivos de responsabilidade exclusiva do

construtor”, motivo pelo qual “caberá ao Dnocs realizar a avaliação, caso a caso, exigindo que o consórcio

contratado tome as providências adequadas nas circunstâncias em que for responsabilizado pela ocorrência”.

O Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu, no ponto, cientificar o Dnocs da irregularidade,

determinando ainda ao órgão que: a) “realize vistoria no empreendimento e avalie quais problemas de

qualidade apontados no relatório de auditoria (...) podem ser considerados de responsabilidade do executor

da obra”; b) “nos termos do art. 69 da Lei 8.666/1993, acione o consórcio contratado para corrigir os vícios

resultantes de falhas na execução ou de materiais empregados”. Acórdão 2053/2015-Plenário, TC


2. As alterações realizadas em projeto de obra pública, com as consequentes modificações na planilha

de quantitativos e quaisquer outras necessárias, devem ser registradas em termos aditivos, juntamente

com as justificativas técnicas. Entretanto, não há necessidade de haver justificativas técnicas ou

celebração de aditivos contratuais nos casos de alterações pontuais que não tragam reflexo nos

quantitativos, nas especificações técnicas ou no dimensionamento dos serviços contratados.

Ainda no Relatório de Auditoria realizada nas obras da segunda etapa do Perímetro de Irrigação Tabuleiro de

Russas, tendo por objetivo fiscalizar a qualidade das obras de canais, a equipe de fiscalização apontara a

“inexistência de justificativa técnica para a execução de serviços em desacordo com as especificações dos

projetos básico/executivo”. Sobre a questão, esclareceu o relator que “algumas modificações são possíveis, até

mesmo esperadas, entre o objeto executado e o seu projeto, sem que exista necessidade de haver justificativas

técnicas ou celebração de aditivos contratuais. Seria o caso de modificações pontuais de locação dos

elementos construtivos ou de encaminhamento das redes e instalações diversas. Porém, tais mudanças não

podem trazer reflexo nos quantitativos, nas especificações técnicas ou no dimensionamento dos serviços

contratados, o que exigiria necessariamente a prévia celebração de aditamento contratual, nos termos do art.

65, inciso I, alínea ‘a’, da Lei 8.666/1993”. Destacou ainda que “é pacífica a jurisprudência do TCU no sentido

de que as alterações realizadas em projeto de obra pública, com as consequentes alterações na planilha de

quantitativos e quaisquer outras alterações porventura necessárias, devem ser registradas em termos aditivos,

juntamente com as justificativas técnicas para tanto”. Por fim, sobre o caso em exame, concluiu o relator que

as modificações tiveram “impacto relevante na concepção do objeto contratado”, motivo pelo qual a sua

realização, sem as devidas justificativas, “pode se enquadrar como infração ao disposto nos artigos 60,

parágrafo único, e 66 da Lei 8.666/1993, bem como ao art. 76 da mesma Lei”. O Tribunal, pelos motivos

expostos pelo relator, decidiu, no ponto, cientificar o Dnocs da irregularidade, determinando ainda que

“doravante, observe que as eventuais alterações de projeto devem ser precedidas de procedimento

administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias,

que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes”. Acórdão 2053/2015-Plenário, TC


PRIMEIRA CÂMARA

3. Nas licitações públicas, é irregular a exigência de que as empresas de locação de mão de obra estejam

registradas no Conselho Regional de Administração, uma vez que a obrigatoriedade de inscrição de

empresa em determinado conselho é definida em razão de sua atividade básica ou em relação àquela

pela qual preste serviços a terceiros, nos termos do art. 1º da Lei 6.839/80.

Pedido de Reexame interposto por empresa licitante contestou deliberação que julgara improcedente

representação formulada pela recorrente contra suposta irregularidade contida em edital de pregão eletrônico

promovido pelo Banco do Brasil S/A para contratação de serviços de vigilância armada. A recorrente alegou,

em síntese, que “na contratação de serviços, especialmente de vigilância para a administração pública, seria

imprescindível o cumprimento da obrigatoriedade do registro cadastral das empresas de vigilância e do seu

Administrador Responsável Técnico no Conselho Regional de Administração, nos termos dos arts. 14 e 15 da

Lei 4.769/1965, bem como no art. 5º da Constituição”. Aduziu ainda que “a locação de mão de obra

especializada decorre de recrutamento, seleção e treinamento, práticas privativas da profissão do

Administrador, conforme alínea ‘b’ do art. 2º da Lei 4.769/1965”. O relator rejeitou as alegações recursais,

registrando que “a jurisprudência desta Corte de Contas vem se assentando no sentido de não ser exigível das



3

empresas de locação de mão de obra o registro nos Conselhos Regionais de Administração - CRA para a

participação nas licitações da administração pública federal. Somente nos casos em que a atividade fim das

empresas licitantes esteja diretamente relacionada à do administrador é que a exigência de registro junto a

Conselho Regional de Administração se mostra pertinente. Não é o caso da contratação de serviços de

vigilância armada objeto do pregão em questão”. Explicou o relator que tal entendimento estaria de acordo

com o art. 37, inciso XXI, da Constituição, o qual “estabelece que, nas licitações, somente se pode fazer

exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações

que deverão ser assumidas pela futura contratada”. Ademais, ressaltou, “a obrigatoriedade de inscrição de

empresas em determinado conselho é definida segundo a atividade central que é composta pelos serviços da

sua atividade fim, nos termos do art. 1º da Lei 6.839/1980. Dessa forma, os mencionados arts. 2º, alínea ‘b’,

14 e 15 da Lei 4.769/1965, que dispõem sobre o exercício da profissão de Técnico de Administração, não

impõem às empresas que exploram atividade de prestação de serviços de vigilância o registro na entidade

competente para a fiscalização do exercício da profissão de administrador”. Considerando a improcedência

dos argumentos recursais, o Tribunal, pelos motivos expostos no voto, conheceu do Pedido de Reexame para,

no mérito, negar-lhe provimento. Acórdão 4608/2015-Primeira Câmara, TC 022.455/2013-2, relator



Medida Provisória 691, de 31/8/15: Dispõe sobre a administração, a alienação, a transferência de gestão de

imóveis da União e seu uso para a constituição de fundos.




http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Mpv/mpv691.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Mpv/mpv691.htm


Número 257







SUMÁRIO

Plenário

1. A realização de licitação, a assinatura de contrato e o início de obras com adoção de projeto básico deficiente,

sem os elementos exigidos em lei, por si sós, caracterizam irregularidade grave passível de aplicação de multa

aos responsáveis.

Segunda Câmara

2. O tratamento tributário diferenciado previsto na Lei 12.546/11 não ampara a adoção de dois orçamentos

estimativos como critério de aceitabilidade de preços máximos na licitação, a depender de a licitante recolher

a contribuição previdenciária sobre o valor da receita bruta ou sobre o valor da folha de pagamento.

3. A exigência de regularidade ambiental como critério de qualificação técnica é legal, desde que não

represente discriminação injustificada entre os licitantes, uma vez que objetiva garantir o cumprimento da

obrigação contratual e é essencial para que o objeto da licitação seja executado sem o comprometimento do

meio ambiente.

PLENÁRIO

1. A realização de licitação, a assinatura de contrato e o início de obras com adoção de projeto básico

deficiente, sem os elementos exigidos em lei, por si sós, caracterizam irregularidade grave passível de

aplicação de multa aos responsáveis.

Auditoria realizada nas obras de construção de unidades habitacionais em Porto Alegre (RS), vinculadas a

contratos de repasse no âmbito do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), apontara, dentre outros

achados, a utilização de projeto básico deficiente e desatualizado. Segundo a equipe de auditoria, “foi utilizado

um projeto elaborado para outro tipo de edificação”, o que teria gerado “vários aditivos contratuais de

alteração de quantitativos de serviço e de aumento de prazo”. Foram chamados em audiência os ex-diretores,

o coordenador de obras e o ex-superintendente de urbanismo, todos do Departamento Municipal de Habitação,

além do arquiteto da Caixa Econômica Federal (mandatária da União). Em análise, posicionou-se a unidade

instrutiva pelo acolhimento das razões de justificativa e exclusão da responsabilidade do coordenador de obras

e do arquiteto da Caixa, por restar evidenciado que suas condutas não concorreram para a irregularidade.

Quanto aos ex-diretores e o ex-superintendente, responsáveis pela aprovação do projeto básico deficiente, as

conclusões da equipe técnica foram pela rejeição das razões de justificativa, com proposição de multa.

Endossando as conclusões da unidade técnica, registrou o relator que o art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/93

“estabelece de forma clara as características esperadas de um projeto básico, sendo exigência imprescindível

para realização de qualquer obra pública, porquanto a sua utilização correta visa a resguardar a

Administração Pública de atrasos em licitações, superfaturamentos, aditamentos contratuais desnecessários,

modificações no projeto original, entre outras ocorrências indesejáveis que geram consequências e entraves

à execução das obras”. Ao rejeitar as justificativas apresentadas, o relator destacou que o fato de o projeto

básico ter respaldo da área técnica não afasta o dever do administrador público de observar a conveniência e

oportunidade do ato para o interesse público. Além disso, “antes de decidir deve o agente público verificar a

aderência dos seus atos à lei. E, no caso deste processo, não se observou o artigo 6º, inciso IX, da Lei

8.666/1993, que estabelece os elementos e as características necessárias ao projeto básico”. Por fim,

mencionou diversos julgados da jurisprudência do TCU que, em situações similares, decidira aplicar multa aos

responsáveis, dentre eles o Acórdão 610/2015-Plenário, segundo o qual “a realização de licitação, assinatura


2

de contrato e o início de serviços sem que haja adequado projeto básico para a obra, com os elementos

exigidos em lei, levando à necessidade de reformulação do projeto, são condutas graves que conduzem à

aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei n.º 8.443/92”. Nesse contexto, o Tribunal, acolhendo

o voto da relatoria, decidiu aplicar aos responsáveis a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.

Acórdão 2158/2015-Plenário, TC 000.291/2010-2, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer,

26.8.2015.

SEGUNDA CÂMARA

2. O tratamento tributário diferenciado previsto na Lei 12.546/11 não ampara a adoção de dois

orçamentos estimativos como critério de aceitabilidade de preços máximos na licitação, a depender de

a licitante recolher a contribuição previdenciária sobre o valor da receita bruta ou sobre o valor da folha

de pagamento.

Embargos de Declaração opostos pelo Diretor-Geral da Câmara dos Deputados apontaram possíveis omissão

e obscuridade em deliberação adotada pela Segunda Câmara, relativa à adoção de mais de um orçamento nas

licitações que envolvam a contratação de serviços com licitantes beneficiários da desoneração tributária

prevista na Lei 12.546/11. Em síntese, aduzira o embargante que “não ficou suficientemente claro qual

orçamento deve constar como valor global anual estimado da contratação, se é o que leva ou aquele que não

leva em consideração o regime diferenciado de tributação”. Em preliminar, registrou o relator que “os serviços

a que se referem o embargante são aqueles em que as empresas usufruem do benefício da desoneração da

folha salarial, nos termos da Lei nº 12.546/2011”. No mérito, registrou não assistir razão ao embargante já

que o acórdão embargado cuidara adequadamente da matéria ao emitir ciência à Casa Legislativa da seguinte

impropriedade no pregão analisado: “ausência de amparo legal para a adoção de dois orçamentos diferentes,

a serem utilizados como critério de aceitabilidade de preços máximos, a depender de a licitante recolher a

contribuição previdenciária incidente sobre o valor da receita bruta ou recolher as contribuições

previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento, considerando-se, ainda, que o ordenamento legal

pátrio prevê o tratamento diferenciado, sem que haja afronta à isonomia, nos termos da Lei 12.546/2011”.

Como apontado na peça instrutiva, “a previsão de diferentes critérios de aceitabilidade de preços máximos

não impactará o critério de julgamento do certame (menor preço) e que, apenas na situação improvável de

não participação de empresa beneficiada pela Lei 12.546/2011 o preço máximo para empresas que recolhem

a contribuição pela folha de pagamentos seria aplicado”. Assim, ainda na peça instrutiva, “tendo em vista

que o critério de julgamento do pregão é o menor preço, para que uma determinada empresa se sagre

vencedora do pregão deverá ofertar a proposta de menor valor, independentemente do regime de contribuição

previdenciária em que se enquadre”. Nesse contexto, em vista da ausência de ofensa ao princípio da isonomia,

o Colegiado acolheu a proposta da relatoria, rejeitando, no mérito, os Embargos de Declaração. Acórdão

6013/2015-Segunda Câmara, TC 013.680/2015-3, relator Ministro Augusto Nardes, 25.8.2015.

3. A exigência de regularidade ambiental como critério de qualificação técnica é legal, desde que não

represente discriminação injustificada entre os licitantes, uma vez que objetiva garantir o cumprimento

da obrigação contratual e é essencial para que o objeto da licitação seja executado sem o

comprometimento do meio ambiente.

Pedidos de Reexame questionaram deliberação da Segunda Câmara, mediante a qual fora aplicada multa aos

recorrentes em face de exigência de documentação, como critério de qualificação técnica, que comprovasse a

regularidade ambiental (licença de operação) de usina de asfalto em concorrências promovidas pelo município

de Mossoró/RN, para a execução de obras de recapeamento e restauração da pavimentação asfáltica.

Analisando o mérito recursal, anotou o relator não ser crível “falar em favorecimento de determinado licitante,

considerando-se que a exigência da regularidade ambiental contemplava tanto as empresas que

eventualmente possuíssem usina, quanto aquelas que necessitassem de um Termo de Compromisso de

fornecimento do concreto betuminoso”. Ademais, prosseguiu, a mencionada exigência “não feriu o caráter

competitivo do certame, uma vez que teve por objetivo garantir o cumprimento da obrigação, ou seja, dar

certeza à Administração de que o serviço seria executado”. E indagou: “de que adiantaria viabilizar a

participação de outros interessados — com o infundado receio de ferir o caráter competitivo do certame —

para, depois, por falta da garantia estabelecida no Termo de Compromisso, correr-se o risco de o serviço não

poder ser realizado, ser realizado com atrasos, ou, mais grave ainda, ser realizado com desrespeito ao meio

ambiente, cujo dever de preservá-lo, para ‘as presentes e futuras gerações’, é imposto tanto ao Poder Público,

quanto à coletividade (art. 225 da Constituição Federal)?”. Assim, registrou, “as exigências editalícias não

só não feriram o § 6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 (objeto de questionamento no acórdão recorrido), como,




3

na verdade, vieram ao encontro da pretensão legal. É que a regularidade ambiental — requerida de forma

indistinta de todos os licitantes — pode ser vista como uma necessidade essencial para que o objeto da

licitação seja executado sem o comprometimento ambiental”. Nesse passo, concluiu o relator que “não houve

ofensa nem à competitividade nem à igualdade de condições entre os concorrentes; tampouco pode-se, no

meu sentir, apontar restrição ao caráter competitivo do certame”. À vista do exposto, o Colegiado acolheu a

proposta do relator, dando provimento aos recursos, para tornar insubsistentes as multas aplicadas aos

recorrentes. Acórdão 6047/2015-Segunda Câmara, TC 037.311/2011-5, relator Ministro Raimundo

Carreiro, 25.8.2015.





Número 258

Sessões: 1º e 2 de setembro de 2015






SUMÁRIO

Plenário

1. A utilização do Sistema de Registro de Preços é adequada em situações em que a demanda é incerta, seja

em relação a sua ocorrência, seja no que concerne à quantidade de bens a ser demandada.

2. Os contratos redigidos em língua estrangeira devem ser traduzidos para a língua portuguesa nas hipóteses

expressamente previstas em lei, quando houver solicitação nesse sentido por parte dos órgãos de controle,

interno ou externo, ou por parte de qualquer interessado que tiver acesso ao contrato com amparo na Lei de

Acesso à Informação (Lei 12.527/11).

3. Não afronta o princípio constitucional da prévia licitação a possibilidade de antecipação das prorrogações

dos contratos de arrendamento portuário celebrados sob a vigência da Lei 8.630/93 e precedidos de regular

procedimento licitatório, desde que condicionada à realização de novos investimentos (art. 57, caput e § 1º, da

Lei 12.815/13).

4. Não é admissível a utilização do regime de contratação integrada quando o objeto a ser licitado já dispuser

de projeto executivo em sua totalidade, uma vez que as soluções de engenharia estarão previamente definidas,

afastando as condições previstas no art. 9º da Lei 12.462/2011 para a aplicação do instituto.

5. A subcontratação parcial de serviços, ao contrário da subcontratação total, é legalmente admitida (art. 72 da

Lei 8.666/93), razão pela qual não requer expressa previsão no edital ou no contrato, bastando que estes

instrumentos não a vedem.

PLENÁRIO

1. A utilização do Sistema de Registro de Preços é adequada em situações em que a demanda é incerta,

seja em relação a sua ocorrência, seja no que concerne à quantidade de bens a ser demandada.

Representação formulada por sociedade empresária questionara possíveis irregularidades em pregão eletrônico

conduzido pelo Ministério da Integração Nacional – MI, destinado ao registro de preços, mediante adjudicação

por lotes, para a aquisição eventual e futura de materiais e kits emergenciais para assistência humanitária e

operação logística integrada de transporte e entrega, no socorro a pessoas que estejam sob risco iminente de

desastres naturais ou já tenham sido afetadas por eles. Dentre os pontos questionados, destacara a representante

que “o fato de o Sistema de Registro de Preços (SRP) não garantir uma contratação mínima do objeto faz com

que surja uma tendência de que as empresas contratadas não estejam preparadas para atender

tempestivamente à demanda”. No seu entendimento, tal circunstância “não daria à empresa contratada a

segurança necessária para realizar uma aquisição prévia de parte do objeto antes da formalização da

demanda”. Analisando a matéria, entendeu o relator que a alegação não poderia prosperar, “uma vez que a

utilização do Sistema de Registro de Preços é adequada em situações como a que se encontra sob comento,

ou seja, quando a demanda é incerta, seja em relação a sua ocorrência, seja no que concerne à quantidade

de bens a ser demandada”. Afinal, prosseguiu, “não faria sentido realizar uma estimativa prévia e, com base

nela, efetivar um processo licitatório, no qual tenham sido definidas quantidades exatas a serem adquiridas,

sem saber nem se essas aquisições serão efetivamente necessárias. Num cenário bastante plausível, poderia

haver a compra de bens que não seriam necessários”. Em conclusão, anotou, “a utilização do SRP no caso

presente assegura que a Administração possa realizar, dentro dos valores de mercado, a aquisição dos

kits/materiais nos quantitativos necessários para prestar o auxílio necessários às vítimas dos desastres

naturais”. Diante disso, e uma vez afastada a gravidade dos demais pontos questionados, o Plenário considerou

2

improcedente a representação, indeferindo o pedido de concessão de medida cautelar e, dentre outras medidas,

cientificando o Ministério da Integração Nacional das impropriedades remanescentes. Acórdão 2197/2015-

Plenário, TC 028.924/2014-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 2.9.2015.

2. Os contratos redigidos em língua estrangeira devem ser traduzidos para a língua portuguesa nas

hipóteses expressamente previstas em lei, quando houver solicitação nesse sentido por parte dos órgãos

de controle, interno ou externo, ou por parte de qualquer interessado que tiver acesso ao contrato com

amparo na Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011).

Embargos de Declaração opostos pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) contestara a seguinte determinação

endereçada à estatal: “nos futuros contratos que vier a celebrar e que devam produzir efeitos jurídicos no

Brasil, atente para a obrigatoriedade de os termos contratuais serem pelo menos redigidos em língua

portuguesa”. Em síntese, a embargante alegara a “falta de amparo jurídico para a exigência de que todos os

contratos firmados pela estatal sejam redigidos em língua portuguesa”, uma vez que a legislação “exige

apenas a tradução para o português dos contratos celebrados em língua estrangeira” (grifos nossos). Ao

analisar o recurso, o relator abordou inicialmente a natureza dos contratos celebrados pela Petrobras,

ressaltando que podem ser divididos em 3 grupos: contratos nacionais, contratos celebrados no exterior sem

que devam produzir efeitos jurídicos no Brasil e contratos internacionais. Explicou o relator que os contratos

nacionais (celebrados no Brasil, cujas partes sejam nacionais e cujo objeto será executado em território

nacional) estariam submetidos somente ao sistema jurídico pátrio, não havendo dúvidas acerca da necessidade

de que sejam redigidos em língua portuguesa. Quanto aos contratos celebrados no exterior sem que devam

produzir efeitos jurídicos no Brasil (celebrados pelas subsidiárias da Petrobras no exterior com fornecedores e

parceiros comerciais da região onde estão localizadas), ressaltou o relator que estariam “somente submetidos

ao ordenamento jurídico em que foram constituídos e seria incabível a exigência de que fossem celebrados

em idioma que não o local”. Para o relator, essa imposição traria “óbice à atividade negocial das subsidiárias

da estatal no exterior, pois essas empresas deveriam, por exemplo, elaborar todos os seus contratos para

aquisição de bens de expediente e prestação de serviços, dentre outros, em duas línguas - português e a língua

local da subsidiária”, o que iria “onerar as contratações com custos de tradução”, provocando “insegurança

jurídica nos contratados do exterior, os quais possivelmente não possuem expertise em firmar contratos em

língua diversa daquela de seu país de origem”. Nesse sentido, endossando o parecer do Ministério Público, o

relator considerou que “a determinação impugnada deve ter reduzido o seu campo de aplicação, de forma a

não abarcar negócios jurídicos que não devam produzir efeitos no Brasil”. Em relação aos contratos de caráter

internacional, vinculados a dois ou mais ordenamentos jurídicos, e decorrentes diretamente da atividade

negocial da estatal, destacou o relator, com base na doutrina, que “a escolha do idioma pode ser objeto de

negociação entre as partes, mas sem dúvida levará em conta os costumes e as práticas internacionais a

respeito”. Ainda sendo, concluiu, “exigir que os contratos internacionais celebrados pela Petrobras sejam

redigidos em língua portuguesa, de forma diversa à prática de mercado, pode limitar o poder de negociação

da estatal e até mesmo pôr em risco a celebração do contrato, ante a possibilidade de que a outra parte

negociadora não aceite esses termos ou exija compensações para aceita-lo”. Em relação aos contratos

internacionais associados à atividade-meio da estatal (menos relacionados a sua atividade negocial), ponderou

que a “a adoção de contratos em língua estrangeira deve ser cercada de maiores cuidados. Isso porque, de

acordo com os fundamentos adotados para os contratos nacionais, em especial considerando o princípio da

transparência, os contratos administrativos, em regra, devem ser redigidos em português”. Diante do exposto,

concluiu o relator “pela possibilidade de a Petrobras, em determinadas hipóteses, celebrar contratos em

língua estrangeira”. Sobre a solução defendida no acórdão embargado, de que os contratos redigidos em língua

estrangeira sejam acompanhados de versão em português, ponderou o relator que a exigência de duas versões

oficiais “pode gerar insegurança jurídica para as partes e dificultar a própria celebração do negócio”,

apresentando os mesmos inconvenientes da celebração de um contrato em língua diversa da usualmente

utilizada pelo mercado. Ao tratar da exigência de tradução nos contratos, prevista no art. 224 do Código Civil,

aduziu o relator que “a exigência indiscriminada de tradução sem que se preveja qualquer utilização para

tanto, terá apenas o efeito de criar um ônus meramente burocrático para as empresas e cidadãos, aumentando

os custos da realização de negócios”, de forma que a interpretação a ser conferida ao dispositivo legal é no

sentido de que “a tradução deve ocorrer quando for prevista uma utilidade para tanto...”. Assim, concluiu o

relator que, “além das hipóteses previstas expressamente em lei, deveria ser providenciada a tradução quando

houver solicitação por parte dos órgãos de controle e por parte de qualquer cidadão, quando da

disponibilização de documentos com fulcro na Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011)”. O Plenário do

Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, acolheu parcialmente os embargos, conferindo a seguinte

redação ao acórdão recorrido: “De acordo com o princípio da publicidade, nos futuros contratos redigidos em

língua estrangeira, providencie a tradução do instrumento para a língua portuguesa nas seguintes hipóteses:



https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm

3

a) quando houver solicitação nesse sentido efetuada por órgão de controle interno ou externo; b) quando

houver solicitação nesse sentido efetuada por interessado que tiver acesso ao contrato com fulcro na Lei

12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação)”. Acórdão 2203/2015-Plenário, TC 006.588/2009-8, relator


3. Não afronta o princípio constitucional da prévia licitação a possibilidade de antecipação das

prorrogações dos contratos de arrendamento portuário celebrados sob a vigência da Lei 8.630/93 e

precedidos de regular procedimento licitatório, desde que condicionada à realização de novos

investimentos (art. 57, caput e § 1º, da Lei 12.815/13). Em autos de Acompanhamento, o TCU avaliou os procedimentos adotados pela Secretaria de Portos da

Presidência da República (SEP/PR) e pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) para efetivação

das prorrogações antecipadas de contratos de arrendamentos portuários, prevista no art. 57 da Lei 12.815/2013,

conhecida como Lei de Portos. Além dos aspectos operacionais analisados, a relatora suscitou, ante o ineditismo

do tema, o pronunciamento do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) acerca da constitucionalidade do

referido dispositivo. O MPTCU manifestou-se no sentido de que “a disposição transitória estipulada no art. 57

da novel lei portuária é compatível com o ordenamento jurídico pátrio, inclusive no plano constitucional, sem

que se vislumbre a ocorrência de vícios formais ou materiais de constitucionalidade”. Para fundamentar o seu

posicionamento, o parquet especializado registrou as seguintes ponderações: a) “por disposição expressa, a

norma abrange apenas os contratos de arredamentos firmados sob a vigência da Lei n.º 8.630/1993,

integralmente revogada pela nova Lei dos Portos, não englobando contratos celebrados antes disso e que

eventualmente ainda estejam em vigor”; b) não contempla “a prorrogação de eventuais contratos de

arrendamento portuário que tenham sido celebrados após a Lei n.º 8.630/1993 mas sem o devido procedimento

licitatório, uma vez que tais avenças são maculadas por insanável vício de origem, que as contamina por toda

sua vigência e que não pode ser convalidado pelo mecanismo da renovação de prazo”; c) a exegese do art. 57

da Lei de Portos segue “o entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência, no sentido de que a

prorrogação contratual não constitui direito adquirido do contratado, sendo decisão discricionária da

Administração Pública, sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade e às seguintes condições: i) a

possibilidade de prorrogação deve ter constado do edital de licitação e do termo do contrato original, a bem dos

princípios da isonomia e da impessoalidade; e ii) sua efetivação não é automática, pois demanda a demonstração

prévia e inequívoca de que as condições do contrato em vigor permanecem vantajosas para a Administração,

quando comparadas com o que se poderia obter no mercado por meio de nova licitação”; d) por causa da

juridicidade na prorrogação convencional dos contratos de arrendamento portuário, “não se vislumbram óbices

legais à antecipação temporal da implementação dessas prorrogações, condicionada à realização de

investimentos previamente aprovados pela Administração”; e) a antecipação atende ao interesse público, pois é

um dos mecanismos da Lei de Portos para atrair novos investimentos pelos atuais arrendatários, sem razões para

realizar novos aportes de capital, uma vez que o prazo residual de vigência dos contratos é insuficiente para

amortizar o novo valor a ser investido. A relatora, destacando a expressiva quantidade de pedidos de prorrogação

protocolada na SEP/PR, com investimentos previstos na ordem de R$ 7,3 bilhões, acolheu integralmente as

razões apresentadas pelo MPTCU. O Colegiado, seguindo o voto da relatoria, expediu determinações à Secretaria

de Portos da Presidência da República estabelecendo condições a serem implementadas nos termos aditivos das

prorrogações antecipadas. Acórdão 2200/2015-Plenário, TC 024.882/2014-3, relatora Ministra Ana Arraes,

2.9.2015.

4. Não é admissível a utilização do regime de contratação integrada quando o objeto a ser licitado já

dispuser de projeto executivo em sua totalidade, uma vez que as soluções de engenharia estarão

previamente definidas, afastando as condições previstas no art. 9º da Lei 12.462/2011 para a aplicação

do instituto.

Auditoria realizada na Secretaria de Aviação Civil (SAC/PR) avaliara um dos projetos padrão a serem

utilizados pelo órgão nas licitações do Programa de Aviação Regional. Para execução do programa, a

Secretaria de Aviação Civil firmou convênio com o Banco do Brasil (BB), que, a partir das diretrizes

estabelecidas pela SAC/PR, será responsável pelas ações administrativas, aí incluídas as licitações e

contratações. A equipe de fiscalização apontara diversos achados relacionados a inconsistências na planilha

orçamentária, decorrentes de inadequação nos quantitativos, nos coeficientes de produtividade ou de consumo,

nos referenciais de preços unitários e nas taxas de BDI, além de outras falhas em composições de custos

específicas. Ao analisar a matéria, a unidade técnica, considerando que o projeto objeto da fiscalização “é um

dos elementos que irá constituir a futura licitação regida pelo RDC na modalidade de contratação integrada,

na qual o custo global da obra é aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou

paramétrica (Lei 12.462/2011, art. 9º, §2º, inciso II), e a redução no valor total do orçamento não foi



4

expressiva, cerca de 3% do valor original e abaixo da margem de erros para orçamentos paramétricos”,

propôs apenas recomendar ao BB que efetuasse os ajustes detalhados no relatório de auditoria. O relator,

contudo, divergiu desse entendimento, ressaltando que “a utilização da contratação integrada nas futuras

licitações não serve de justificativa para conservação das falhas, pois o fundamento para adoção da referida

modalidade no programa de aviação regional tem por ponto central as indeterminações nos outros

componentes das instalações aeroportuárias, não no terminal de passageiros”. Observou ainda que “os

projetos-padrão contratados pelo Banco do Brasil se pretendem ‘projetos executivos’ dos terminais e, ainda

que seja razoável admitir a necessidade de algum detalhamento adicional no momento da execução, não é

esperado que os concorrentes apresentem soluções essencialmente diversas daquelas indicadas nos modelos”.

Ainda sobre a questão, acrescentou que “sequer poderia ser admitida a utilização da contratação integrada

para licitar objeto para o qual já se dispõe de projeto executivo em sua totalidade, já que as soluções de

engenharia já estariam previamente postas e não é possível vislumbrar circunstância que satisfaça as

condições definidas no art. 9º da lei 12.462/2011 para aplicação do instituto. Não haveria espaço para

inovação tecnológica ou para competição com foco em metodologias diferenciadas e, em se tratando de obras

civis comuns, reduzidas seriam as hipóteses de execução com tecnologia de domínio restrito no mercado que

permitam justificar a contratação integrada. O relator considerou ainda “questionável a opção do gestor de

despender recursos com a elaboração de projeto detalhado e, em seguida, conferir flexibilidade ao particular

na definição das intervenções”, uma vez que “a contratação integrada, em geral, importa na aceitação de

maiores riscos pelos contratados e na consequente majoração dos custos para a Administração”. Por fim,

relembrou o Acórdão 1850/2015-Plenário, que defende a obrigatoriedade “de se demonstrar a vantajosidade

na utilização do regime de contratação integrada, especialmente quando a competição está associada às

metodologias executivas propostas pelos licitantes”. Pelo que expôs, o relator concluiu que “as medidas

corretivas recomendadas pela unidade instrutiva devem ser objeto de determinação ao Banco do Brasil, para

que os projetos utilizados nas futuras licitações não incorram nas falhas já constatadas”. O Plenário acolheu

o voto da relatoria, determinando ao Banco do Brasil que, previamente à utilização dos projetos padrão nas

licitações, realizasse a correção das impropriedades indicadas na fiscalização. Acórdão 2209/2015-Plenário,

TC 020.788/2014-2, relatora Ministra Ana Arraes, 2.9.2015.

5. A subcontratação parcial de serviços, ao contrário da subcontratação total, é legalmente admitida

(art. 72 da Lei 8.666/93), razão pela qual não requer expressa previsão no edital ou no contrato, bastando

que estes instrumentos não a vedem.

Em Prestação de Contas do Serviço Nacional de Aprendizagem Rural no Estado de Mato Grosso – Senar/MT,

referente ao exercício de 2005, fora apurada, a partir de operação concertada entre a Polícia Federal e a

Controladoria-Geral da União, dentre outros aspectos, a existência de “um esquema articulado entre

empregados/dirigentes do Senar/MT, entidades sem fins lucrativos e empresários em que eram contratadas

instituições mediante dispensa de certame, e essas instituições subcontratavam integralmente o objeto que

lhes fora adjudicado para uma determinada empresa”. Realizado o contraditório, os responsáveis

argumentaram que, no que respeita à prática da subcontratação, “não havia qualquer impedimento à

subcontratação e não há necessidade de previsão no edital e no contrato para que o objeto seja

subcontratado”, citando como fundamento de suas alegações o Acórdão 5.532/2010 - 1ª Câmara. Analisando

o ponto, resgatou o relator a ementa assentada no acórdão trazido pelos responsáveis: “a subcontratação

parcial de serviços contratados não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato, bastando apenas

que não haja expressa vedação nesses instrumentos, entendimento que se deriva do art. 72 da Lei 8.666/1993

e do fato de que, na maioria dos casos, a possibilidade de subcontratação deve atender a uma conveniência

da administração”. Ressalvou, contudo, que “o precedente retro refere-se à subcontratação parcial, e não à

subcontratação total como a que foi constatada nestes autos”. Ademais, prosseguiu, “a subcontratação

verificada nos autos está inserida em um contexto de fuga ao dever geral de licitar, de fraude e de ocorrência

de débito, pois as avenças decorrentes de procedimentos de dispensa de licitação (...), culminaram na

subcontratação da empresa [...], que, sem participar de qualquer certame, efetivamente executou os serviços

pretendidos pela entidade”. Nesses termos, a par das graves ocorrências apuradas nos autos, o Plenário, dentre

outras medidas, julgou irregulares as contas do ex-Presidente do Conselho Administrativo e do ex-

Superintendente do Senar/MT, com imputação de débito e multa, declarando, ainda, a inidoneidade das

empresas/entidades envolvidas para participar de licitação na Administração Pública Federal. Acórdão

2198/2015-Plenário, TC 012.611/2006-92, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 2.9.2015.





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Número 259

Sessões: 8 e 9 de setembro de 2015






SUMÁRIO

Plenário

1. As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados pelo mercado, tirando proveito de

orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para o

superfaturamento dos serviços contratados, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado.

Primeira Câmara

2. É irregular a contratação de serviços por postos de trabalho, com medição e pagamento por hora trabalhada

ou por posto de serviço, sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade

quantitativa ou por nível de serviço alcançado (aferição por resultados), em obediência ao art. 3º, § 1º, do

Decreto 2.271/97.

PLENÁRIO

1. As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados pelo mercado, tirando

proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para

o superfaturamento dos serviços contratados, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano

evidenciado.

Tomada de Contas Especial, originada em levantamento de auditoria, apurara possível sobrepreço em contrato

firmado pela Secretaria de Estado de Infraestrutura de Alagoas (Seinfra/AL) com recursos provenientes do

Ministério da Integração Nacional, destinados às obras do perímetro de irrigação do Rio Bálsamo, no

município de Palmeira dos Índios/AL. Realizado o contraditório, mediante citação solidária dos ordenadores

de despesa da Seinfra/AL e da empresa contratada, esta última, dentre outras alegações, argumentou que “os

preços de sua proposta estavam em consonância com o limite máximo do valor global fixado no orçamento

elaborado pela Seinfra/AL”. Sobre o assunto, ressaltou o relator que “se por um lado o valor global máximo

serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação, por outro, torna-se necessário, para que haja

atendimento ao critério legal previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, que os preços

praticados na licitação e no referido orçamento reflitam os preços praticados no mercado, sob pena de não

isentar de responsabilidade por eventual sobrepreço ou superfaturamento tanto o agente público que pratica

o ato irregular como a empresa contratada que dele se beneficia”. Nesse sentido, prosseguiu, “ainda que o

preço orçado pela administração esteja acima dos valores passíveis de serem praticados no mercado, têm as

empresas liberdade para oferecerem propostas que sabem estar de acordo com os preços de mercado”.

Assim, “não devem as empresas tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos

públicos contratantes, haja vista que o regime jurídico-administrativo a que estão sujeitos os particulares

contratantes com a Administração não lhes dá direito adquirido à manutenção de erros de preços unitários,

precipuamente quando em razão de tais falhas estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos valores

de mercado”. Em decorrência, anotou o relator, “a responsabilização solidária do particular pelo dano resta

sempre evidenciada quando, recebedor de pagamentos por serviços superfaturados, contribui de qualquer

forma para o cometimento do débito, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992”. Em tal contexto,

acolheu o Plenário a proposta do relator para, dentre outras medidas, julgar irregulares as contas dos gestores

responsáveis, condenando-os, solidariamente com a contratada, ao pagamento dos débitos apurados, e

aplicando-lhes, ainda, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. Acórdão 2262/2015-Plenário, TC



2

PRIMEIRA CÂMARA

2. É irregular a contratação de serviços por postos de trabalho, com medição e pagamento por hora

trabalhada ou por posto de serviço, sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por

determinada unidade quantitativa ou por nível de serviço alcançado (aferição por resultados), em

obediência ao art. 3º, § 1º, do Decreto 2.271/97.

Em Auditoria realizada na área de licitações, contratos e convênios do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas

Empresas do Mato Grosso do Sul, fora apontada, entre as irregularidades encontradas, a ausência de critérios

quantitativos para contratação e pagamento de serviços de manutenção predial, com previsão de pagamento

por hora trabalhada. Como destacou a unidade instrutiva, a natureza dos serviços a serem licitados (manutenção

predial preventiva e corretiva, que compreende serviços de hidráulica, elétrica, pintura, carpintaria, esquadrias,

cobertura, gesso e serralheria) permite a quantificação dos custos com base em critérios estabelecidos em

publicações técnicas e governamentais, como Sinapi e a TCPO (Tabela para Composição de Custos para

Orçamentos), de larga utilização em certames públicos. Adotar remuneração por hora trabalhada, para esse

tipo de serviço, possibilita a ocorrência do aumento do lucro da empresa proporcionalmente à sua inaptidão na

execução dos serviços, pois quanto mais tempo usar para realizar um serviço maior será o seu lucro. Taxativo

em seu voto, e acolhendo a manifestação da unidade técnica, o relator afirmou a inadequação do critério de

pagamento por hora trabalhada, bem como sua contrariedade à jurisprudência do Tribunal. Foram rejeitadas

as razões de justificativa dos responsáveis, com imputação de multa. Acórdão 5157/2015-Primeira Câmara,

TC 007.603/2012-6, relator José Múcio Monteiro, 8/9/2015.





Número 260







SUMÁRIO

Plenário

1. Aplica-se à Petrobras a Lei 8.666/93 até que seja regulamentado o art. 173, § 1º, da Constituição Federal,

sendo considerados inconstitucionais o art. 67 da Lei 9.478/97 e o Decreto 2.745/98.

Segunda Câmara

2. Os preços de referência para aquisição de veículos pela Administração Pública são aqueles divulgados pela

Fundação de Pesquisas Econômicas (Fipe).

3. Não cabe desconsiderar a responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelos atos praticados pelo

consórcio ao longo da execução do contrato, na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei 8.666/93,

ainda que alguma delas não tenha, de fato, participado da execução da obra.

4. A exigência de certificação do Inmetro a que faz menção o art. 3º do Decreto 7.174/10, como requisito de

qualificação técnica, não se aplica às licitações para fornecimento de softwares, mas tão-somente àquelas que

têm previsão de fornecimento de bens de informática e automação (hardwares).

PLENÁRIO

1. Aplica-se à Petrobras a Lei 8.666/93 até que seja regulamentado o art. 173, § 1º, da Constituição

Federal, sendo considerados inconstitucionais o art. 67 da Lei 9.478/97 e o Decreto 2.745/98.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades ocorridas em convite

eletrônico promovido pela companhia Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras), destinado à contratação de empresa

para locação de grupos geradores para as unidades do Sistema Petrobras. Em síntese, a representante alegara

que teria ocorrido “a abertura de nova rodada de negociação sem a ocorrência de empate entre as

proponentes”, o que afrontaria os princípios da igualdade, da publicidade e o regulamento licitatório da

Petrobras (Decreto 2.745/98). Realizadas inicialmente as oitivas regimentais e a suspensão cautelar do certame,

a unidade técnica defendeu, por fim, a revogação da medida cautelar e a improcedência da representação, por

considerar que os procedimentos adotados pela companhia na condução do certame “guardam consonância

com as disposições do Decreto 2.745/1998, que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório

Simplificado da Petrobras”. O relator, contudo, endossando o parecer do Ministério Público, rebateu essa tese,

ressaltando que “a utilização pela Petrobras do aludido decreto vem sendo objeto de incessantes

questionamentos nesta Corte de Contas”, motivo pelo qual a Lei 8.666/93 deveria ser utilizada “como

parâmetro de controle de legalidade dos atos praticados no Convite Eletrônico”. Sobre a questão, relembrou

o Acórdão 2811/2012-Plenário, por meio do qual o Tribunal deliberou que, “até que seja regulamentado o art.

173, § 1º, da Constituição Federal de 1988, aplica-se à Petrobras a Lei 8.666/1993”, reiterando ainda o

entendimento “quanto à inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997 e do Decreto 2.745/1998,

consoante pacífica jurisprudência desta Corte”. Nesse sentido, amparado no parecer do Ministério Público,

observou o relator que o certame apresentara diversos vícios de ilegalidade por violação à Lei 8.666/93, entre

eles “a inobservância do limite de contratação para a realização do convite, com valores tão elevados que se

enquadrariam na modalidade concorrência, em afronta a norma legal insculpida na alínea ‘a’ do inciso II do

art. 23 da Lei 8.666/93” e, ainda, a aplicação indevida da fase de negociação ao convite, prevista apenas para

licitações na modalidade pregão e no RDC, em inobservância ao § 8.º do art. 22 da Lei de Licitações.

Caracterizadas as irregularidades no procedimento realizado pela Petrobras, o qual não permitiu a obtenção da

proposta mais vantajosa para a Companhia, e considerando o periculum in mora reverso, o Plenário do


2

Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, julgou a representação parcialmente procedente e revogou a

medida cautelar adotada, determinando, entre outras medidas, o acompanhamento, pela unidade técnica

responsável, do desfecho do contrato em vigor e da solução que vier a ser adotada pela Petrobras para a

continuidade da prestação dos serviços de locação de geradores, e a elaboração de matriz de responsabilidade

dos agentes envolvidos nos processos licitatórios e nas contratações respectivas, para que, se for o caso, sejam

promovidas as audiências pertinentes. Acórdão 2302/2015-Plenário, TC 016.416/2015-5, relator Ministro

José Múcio Monteiro, 16.9.2015.

SEGUNDA CÂMARA

2. Os preços de referência para aquisição de veículos pela Administração Pública são aqueles divulgados

pela Fundação de Pesquisas Econômicas (Fipe).

Recursos de Reconsideração questionaram deliberação proferida na apreciação de tomada de contas especial,

na qual foram julgadas irregulares as contas de ex-reitor e ex-diretor do hospital universitário da Fundação

Universidade de Pernambuco (UPE), os quais foram condenados solidariamente com outro servidor e com

uma empresa contratada pela entidade ao recolhimento do débito apurado nos autos e ao pagamento de multas

individuais, com espeque no art. 57 da Lei 8.443/92. A tomada de contas especial fora constituída em face de

superfaturamento na gestão de recursos repassados mediante convênio celebrado pela UPE com o Ministério

da Saúde, para a aquisição de duas unidades móveis de saúde. Analisando o mérito dos recursos, anotou o

relator que a unidade instrutiva demostrara que “houve inequívoco prejuízo ao erário, uma vez que os preços

cobrados para a aquisição de Unidades Móveis de Saúde estavam em desconformidade com os praticados no

mercado à época”. Nesse passo, rememorou que “vem se consolidando na jurisprudência desta Corte de

Contas o entendimento de que os preços de referência dos veículos são aqueles pesquisados pela Fundação

de Pesquisas Econômicas/Fipe, segundo a qual, as tabelas baseiam-se em pesquisas de preços médios

praticados em 24 estados brasileiros, descartando valores muito abaixo ou acima da média (Acórdãos

2.877/2011, 3.019/2011, 5.324/2011, 5.325/2011, 6.758/2011, 7.723/2011, todos da 2ª Câmara)”. Nessas

condições, prosseguiu, “a variação causada pelas diferenças regionais já se encontra precificada nas tabelas

de referência”. No caso concreto, concluiu, “não ficou comprovado, por argumentos ou por documentação

válida como prova, que o preço do bem adquirido seria compatível com o valor de mercado, tampouco

justificou-se, adequadamente, a diferença verificada”. Nesses termos, o Tribunal, entre outros comandos,

negou provimento aos recursos interpostos pelo ex-diretor do hospital universitário e pela empresa contratada,

acolhendo, contudo, de forma parcial o recurso interposto pelo ex-reitor, reformando o acórdão recorrido para

reduzir o valor da multa a ele aplicada. Acórdão 7502/2015-Segunda Câmara, TC 003.392/2013-9, relator

Ministro Raimundo Carreiro, 15.9.2015.

3. Não cabe desconsiderar a responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelos atos praticados

pelo consórcio ao longo da execução do contrato, na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei

8.666/93, ainda que alguma delas não tenha, de fato, participado da execução da obra.

Recursos de Reconsideração interpostos pelo Estado de Roraima, por empresa integrante de consórcio

contratado e por gestores questionaram deliberação do TCU mediante a qual suas contas foram julgadas

irregulares, com imputação de débito solidário e aplicação de multas individuais aos recorrentes em razão,

entre outras irregularidades, da execução parcial das obras relativas ao convênio celebrado entre o Estado de

Roraima e a Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para a construção de sistema de esgotamento sanitário nos

bairros Canarinho, São Francisco, Paraviana e São Vicente, todos na cidade de Boa Vista (RR). Ao analisar o

ponto, o relator rejeitou as alegações apresentadas pelos recorrentes, com exceção às do membro da comissão

de recebimento da obra, tendo em vista a presença de circunstâncias atenuantes. Em relação aos argumentos

recursais da empresa consorciada, destacou o relator que “não há como acatar a tese de ilegitimidade passiva

da empresa (...) para integrar o polo passivo deste processo”, uma vez que “o documento apresentado pela

recorrente, com o intuito de comprovar a transferência da parte que lhe cabia no objeto do convênio às demais

empresas consorciadas, nada relata da transferência mencionada”. Ademais, explicou, “não se pode

desconsiderar a responsabilidade solidária dos consorciados pelos atos praticados ao longo da execução do

contrato, na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei 8.666/1993. Ainda que a empresa recorrente não

tenha, de fato, participado da execução da obra, os consorciados comparecem perante a Administração como

uma unidade. Não é por outro motivo que, para contratar, a Administração Pública considera o conjunto dos

bens, de recursos financeiros e de capacitação técnica de todos os consorciados, e não de cada um

individualmente”. Assim, no ponto, acolheu o Plenário a proposta do relator, negando provimento ao Recurso



3

de Reconsideração da empresa consorciada. Acórdão 7493/2015-Segunda Câmara, TC 031.251/2010-2,

relator Ministro Vital do Rêgo, 15/9/2015.

4. A exigência de certificação do Inmetro a que faz menção o art. 3º do Decreto 7.174/10, como requisito

de qualificação técnica, não se aplica às licitações para fornecimento de softwares, mas tão-somente

àquelas que têm previsão de fornecimento de bens de informática e automação (hardwares).

Em Representação formulada com pedido de cautelar suspensiva, foram alegadas possíveis irregularidades no

edital do Pregão Eletrônico 32/2015 do Hospital das Forças Armadas/DF (HFA), cujo objeto era a “aquisição

de software de gestão hospitalar customizado e implantado, contratação de serviços de treinamento de

utilização do sistema e da área de TI, manutenção corretiva, adaptativa, evolutiva e operação assistida do

sistema”. Entre as irregularidades apontadas estava a exigência, no item 8.6.3 do edital, de apresentação pelos

licitantes “de certificação emitida por instituições públicas ou privadas credenciadas pelo INMETRO como

comprovação de qualificação técnica, com fundamento no art. 3º do Decreto 7.174/2010”. Após análise

preliminar da unidade instrutiva, entendeu o relator não estar presente o periculum in mora para suspensão

cautelar do certame, determinando a oitiva prévia do Hospital, com alerta para eventual responsabilização em

caso de continuidade da licitação antes do pronunciamento do TCU. O HFA apresentou sua manifestação,

porém os argumentos não foram entendidos como suficientes para elidir a questão. Consoante explicitou a

unidade instrutiva, o texto do art. 3º do mencionado Decreto estabeleceu aquele requisito de certificação para

as hipóteses de “aquisições de bens de informática e automação”, não se estendendo tal obrigação à aquisição

de softwares. Essa conclusão resta evidenciada de duas formas: a) a Portaria Inmetro 170/12, que regulamentou

o Decreto 7.174/10, relaciona no seu Anexo A quais são os “bens de informática e automação” a que se refere

o art. 3º do Decreto, sendo descritos ali somente equipamentos de hardware, portanto, não alcançando as

licenças de software; b) as características que deverão ser medidas e atestadas pelas certificações emitidas por

instituições credenciadas pelo Inmetro, a saber, segurança para o usuário e as instalações, compatibilidade

eletromagnética e consumo de energia dizem respeito, todas, a características próprias de equipamentos de

hardware. Anuindo às conclusões da unidade instrutiva e ressaltando que a presença de tal exigência pode, de

fato, ter restringido a competição no certame, o relator propôs o julgamento pela procedência da

Representação, com determinação ao HFA para abster-se de realizar tal exigência nas licitações cujo objeto

não envolva aquisição de equipamentos de informática. O Colegiado aprovou a proposta de deliberação.

Acórdão 7498/2015-Segunda Câmara, TC 017.486/2015-7, relator Ministro-Substituto André de Carvalho,

15.9.2015.






Número 261







SUMÁRIO

Plenário

1. No âmbito do Sistema S, o administrador pode exigir, no todo ou em parte, apenas a documentação listada

no regulamento licitatório próprio da entidade, na forma estabelecida pelo edital, uma vez que o rol de

exigências de habilitação em licitação é taxativo.

Segunda Câmara

2. O Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle (CBPF), emitido pela Anvisa, pode ser exigido

como condição de qualificação técnica em licitações destinadas à aquisição de medicamentos (art. 30, inciso

IV, da Lei 8.666/93).


Decreto 8.538, de 6/10/15.

Decreto 8.540, de 9/10/15.

PLENÁRIO

1. No âmbito do Sistema S, o administrador pode exigir, no todo ou em parte, apenas a documentação

listada no regulamento licitatório próprio da entidade, na forma estabelecida pelo edital, uma vez que o

rol de exigências de habilitação em licitação é taxativo.

Representação formulada por sociedade empresária questionara supostas irregularidades em concorrência

promovida pelo Serviço Social do Comércio – Administração Regional do Distrito Federal (SESC/AR-DF),

destinada à contratação de empresa para elaboração de projetos complementares, planejamento e

acompanhamento das obras de construção de seu edifício sede. Questionara a representante, entre outros

aspectos, possível exigência restritiva, com base na qual fora inabilitada, consubstanciada na exigência

editalícia de apresentação de certidão negativa de protesto de títulos da localidade da licitante. Analisando o

mérito, após a suspensão cautelar do certame e a promoção das oitivas regimentais, anotou o relator que “a

exigência para que os licitantes apresentassem certidão negativa referente a protesto (item 6.1.3.a) não

encontra respaldo no Regulamento de Licitações e Contratos do SESC/AR-DF nem tampouco na Lei

8.666/1993, sendo inadmitida pela jurisprudência deste Tribunal”. Nesse passo, afastou o argumento do

SESC/AR-DF no sentido de que os critérios de habilitação de licitantes enumerados no art. 12 de seu

regulamento de licitações não seriam taxativos, cabendo ao edital estabelecer as exigências e os documentos

necessários. Ao contrário, prosseguiu, tal afirmativa “não é condizente com a interpretação desta Corte sobre

dispositivo semelhante da Lei de Licitações. O rol das exigências de habilitação é taxativo”. Ademais,

acrescentou, “depreende-se da estrita leitura do caput do artigo (‘Para a habilitação nas licitações poderá,

observado o disposto no parágrafo único, ser exigida dos interessados, no todo ou em parte, conforme se

estabelecer no instrumento convocatório, documentação relativa a: (...)’) que o administrador pode exigir

toda a documentação listada ou apenas parte dela, conforme estabelecido no edital, mas não mais do que

isso”. A propósito, “não fosse taxativo o rol, não haveria no regulamento limitação objetiva alguma à

formulação de exigência de habilitação, abrindo-se oportunidade para demandar dos licitantes comprovações

e certidões as mais diversas e potencialmente restritivas à competitividade e, ao mesmo tempo, inadequadas

e inaptas para os fins a que se destinam, tais como comprovação da ‘idoneidade financeira’”. No caso

concreto, restou demonstrado que “a exigência de apresentar certidões negativas de protestos, como critério

de qualificação econômico-financeira, inabilitou as duas melhores colocadas no certame, com prejuízo à

2

obtenção da proposta mais vantajosa (econômica) para o SESC/AR-DF”. Nesses termos, acolheu o Plenário

a proposta da relatoria, julgando procedente a representação e, dentre outros comandos, assinando prazo para

que o SESC/AR-DF promova a anulação do contrato analisado. Acórdão 2375/2015-Plenário, TC

013.444/2015-8, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira, 23.9.2015.

SEGUNDA CÂMARA

2. O Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle (CBPF), emitido pela Anvisa, pode ser

exigido como condição de qualificação técnica em licitações destinadas à aquisição de medicamentos

(art. 30, inciso IV, da Lei 8.666/93).

Representação formulada por sociedade empresária questionara supostas irregularidades em edital de pregão

presencial promovido pela Fundação Municipal de Saúde de Teresina/PI, para a aquisição de medicamentos,

por meio de sistema de registro de preços. Em síntese, alegara a representante que “a apresentação de

Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle (CBPF), exigida pela Portaria MS nº 2.814, de 29 de

maio de 1998 (há mais de 16 anos), já estaria ultrapassada, pois as indústrias só teriam direito ao registro

do medicamento junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) se possuíssem o CBPF, o qual

deveria ser renovado em até 120 dias do fim da validade, após a publicação do laudo de inspeção pela Anvisa,

muito embora pudessem existir empresas aguardando a inspeção há mais de 2 anos, de modo que a não

aceitação na licitação do laudo de inspeção com parecer pela aprovação seria ilegal”. Analisando o mérito,

após a realização das oitivas regimentais, anotou o relator que “a jurisprudência mais recente do TCU não

mais se fixou em considerar ilegal a exigência do CBPF, mesmo reconhecendo que o procedimento pudesse

violar a exaustividade do rol de exigências para qualificação técnica, previsto no art. 30 da Lei nº 8.666, de

1993”. No caso concreto, aduziu o relator, “a exigência do CBPF não se mostrou capaz de afetar a isonomia

e a competitividade do certame, se prestando a garantir o interesse público presente nas aquisições de

medicamentos com a observância dos devidos cuidados sanitários na sua fabricação, destacando-se que o

gestor público motivou o ato a partir de orientações normativas emanadas do Ministério da Saúde e da Anvisa,

indicando que tal requisito atendia à legislação sanitária”. De fato, prosseguiu, “o CBPF é exigência

aplicável a todas as empresas que fabricam ou comercializam medicamentos, de forma a garantir a qualidade

do processo e o controle dos fatores de risco à saúde do usuário, de sorte que esta certificação está prevista

no Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, conforme se depreende das normas aplicáveis ao controle de

medicamentos, em especial, da Lei no 6.360, de 23 de setembro de 1976, e da Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de

1999, e dos Decretos no 79.094, de 5 de janeiro de 1977, e do Decreto nº 8.077, de 14 de agosto de 2013”.

Ademais, relembrou, a Portaria Interministerial MP/MS/MCT/MDIC 128, de 29 de maio de 2008, que

estabelece diretrizes para a contratação pública de medicamentos e fármacos pelo Sistema Único de Saúde

(SUS), prevê expressamente que “nas aquisições de medicamentos acabados, deverá estar prevista no

instrumento convocatório a exigência de apresentação do certificado de registro do produto e do certificado

de boas práticas de fabricação do produtor, emitidos pela ANVISA, bem como declaração do produtor, sujeita

à comprovação, referente à origem do produto acabado e do insumo farmacêutico ativo que o compõe” (art.

2º, § 1º). Em conclusão, anotou o relator, “vê-se que o CBPF poderia ser exigido, como foi no aludido certame,

com arrimo inclusive no art. 30, inciso IV, da Lei nº 8.666, de 1993, que prevê a possibilidade de exigir prova

de atendimento de requisito previsto em lei especial no escopo da documentação relativa à habilitação

técnica”. O Colegiado, seguindo a proposta do relator, julgou improcedente a representação e considerou

prejudicado o pedido de medida cautelar formulado pela representante para suspensão da licitação, ante o

encerramento do certame. Acórdão 7783/2015-Segunda Câmara, TC 028.396/2014-6, relator Ministro-

Substituto André Luís de Carvalho, 22/9/2015.


Decreto 8.538, de 6/10/15: Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as

microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física,

microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens,

serviços e obras no âmbito da Administração Pública Federal.

Decreto 8.540, de 9/10/15: Estabelece, no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e

fundacional, medidas de racionalização do gasto público nas contratações para aquisição de bens e prestação

de serviços e na utilização de telefones celulares corporativos e outros dispositivos.



https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/decreto/d8538.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Decreto/D8540.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Decreto/D8540.htm

3




Número 262







SUMÁRIO

Plenário

1. Diante da ausência de projeto básico com detalhamento de custos unitários ou da indisponibilidade de preços

de referência para diversos itens do contrato, eventual superfaturamento poderá ser caracterizado com base

nos elementos disponíveis para análise, sem necessidade de se observar a representatividade amostral

usualmente adotada pelo TCU. Nessas situações, há presunção relativa de que os itens não avaliados

representam os valores de mercado, facultado aos responsáveis demonstrar diferentemente, de modo a

justificar o preço global contratado.

2. As licitações regidas pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) devem ser realizadas

preferencialmente sob a forma eletrônica, devendo a opção pela forma presencial conter justificativa técnica e

econômica (art. 13 da Lei 12.462/11).

PLENÁRIO

1. Diante da ausência de projeto básico com detalhamento de custos unitários ou da indisponibilidade

de preços de referência para diversos itens do contrato, eventual superfaturamento poderá ser

caracterizado com base nos elementos disponíveis para análise, sem necessidade de se observar a

representatividade amostral usualmente adotada pelo TCU. Nessas situações, há presunção relativa de

que os itens não avaliados representam os valores de mercado, facultado aos responsáveis demonstrar

diferentemente, de modo a justificar o preço global contratado.

Representação formulada por equipe de auditoria apontara indícios de irregularidades em contrato referente à

organização da Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável (Rio+20) pelo Ministério

das Relações Exteriores (MRE), realizada no Rio de Janeiro/RJ, em 2012. O referido instrumento teve por

objeto a construção, montagem, decoração, apoio, manutenção e desmontagem de pavilhões para exposições

e eventos. Em síntese, a unidade técnica verificou indícios de superfaturamento em diferentes itens do contrato,

assim como a ausência de projeto básico com a definição de quantitativos e custos unitários. Os indícios de

superfaturamento foram verificados nos itens referentes aos aluguéis de equipamentos de imagem, pisos,

elevadores e computadores, os quais perfaziam cerca de 18,33% do contrato. Não foram analisados os demais

itens contratados em razão de dificuldades em se obter referências de mercado para tanto. Ponderou o relator

que tal situação, a princípio, poderia “prejudicar a constatação de que o contrato tenha sido antieconômico,

pois ao ser analisado de forma global, seria possível que os demais itens contratados apresentassem subpreços

que compensassem eventuais sobrepreços apontados”. Lembrou que o procedimento usual na fiscalização de

obras envolve, em regra, a análise da economicidade de cerca de 80% dos valores contratados, obtidos

mediante metodologia estatística denominada Curva ABC. “Há situações, contudo, em que há a inviabilidade

de se ampliar o escopo da amostra de forma a se alcançar o tamanho usualmente preconizado pela

jurisprudência do TCU”. Em tais situações, “o débito imputado pelo TCU restaria caracterizado de acordo

com os elementos disponíveis, pois, entendimento contrário, acabaria por beneficiar os responsáveis pela

própria torpeza”. Um exemplo é quando a amostra analisada resta “reduzida em razão de falhas do projeto

básico que não detalhou diversos itens contratados”. No mesmo sentido, “outra hipótese ocorre quando há

dificuldades em se obter referências de preços de mercado para uma parcela significativa do objeto

contratado”. O relator frisou que “em situações da espécie, deve haver a presunção de que os itens cujos

2

preços não puderam ser avaliados assumem o caráter de neutralidade sobre os demais. Ou seja, há a

presunção de que representam os valores de mercado”. Afirmou, por fim, que adoção de tal entendimento não

prejudica os responsáveis, pois “é facultado a eles demonstrar que esses itens sem avaliação de preço

repercutem sobre os demais preços verificados, de modo a justificar os valores globais praticados”. Diante

de tal cenário, o relator entendeu “estar devidamente justificado o âmbito de abrangência da estimativa de

preços efetuada pela unidade técnica”, pois a “situação destes autos se amolda a essas duas situações -

ausência de projeto básico com detalhamento de custos unitários e indisponibilidade de preços de referência

para diversos itens”. O Plenário do Tribunal, de acordo com a proposta do relator, considerou a Representação

procedente, determinando a conversão dos autos em tomada de contas especial. Acórdão 2419/2015-Plenário,

TC 045.983/2012-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 30.9.2015.

2. As licitações regidas pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) devem ser realizadas

preferencialmente sob a forma eletrônica, devendo a opção pela forma presencial conter justificativa

técnica e econômica (art. 13 da Lei 12.462/11).

Relatório de Auditoria no Ministério das Cidades e na Companhia Cearense de Transportes Metropolitanos

(Metrofor) apontara falhas em certame, ainda sem edital lançado, cujo objeto prevê a implantação da Linha

Oeste do Metrô de Fortaleza/CE. A equipe de fiscalização realizou visita ao local em que as obras serão

realizadas e examinou documentos relacionados ao processo licitatório, tais como: anteprojeto, justificativas

para utilização do Regime Diferenciado de Contratação (RDC) – contratação integrada, minuta do edital, carta-

consulta e estudos de viabilidade. Da análise empreendida, foi identificada, entre outras, falha relativa à

ausência de justificativa para o uso da modalidade presencial de RDC. Ponderou o relator que a “Lei

12.462/2011 define que as licitações sob Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC serão

realizadas pela forma eletrônica. Esta apresenta vantagens em relação ao presencial pela participação de

maior número de licitantes, por proporcionar maior disputa, transparência e competitividade, apesar disso,

a mencionada lei admite o RDC presencial e, em alguns casos, o uso dessa forma pode ser a melhor escolha.

Todavia, considerando a expressa preferência na norma para a forma eletrônica, a escolha diversa deve ser

motivada”. Por fim, concluiu que “a realização de licitações pelo RDC deve-se dar preferencialmente sob a

forma eletrônica, admitida a presencial somente quando devidamente justificada do ponto de vista técnico e

econômico”. Diante do estágio preliminar da contratação, o relator considerou ser este “o momento adequado

para se promoverem as alterações necessárias para mitigar os riscos de insucesso da licitação”. O Plenário,

acolhendo essas conclusões, deu ciência da irregularidade à Metrofor e à Caixa Econômica Federal. Acórdão

2438/2015-Plenário, TC 010.199/2015-2, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, 30.9.2015.



http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20151006/AC_2419_39_15_P.doc




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