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Tribunal de Contas do Estado de Rondônia Gabinete do Conselheiro Edílson de Sousa Silva
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Fls. no .................. Proc. no 3414/12 .............................
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PROCESSO No :3414/2012 - TCER
INTERESSADO :Superintendência Estadual de Licitações
ASSUNTO :Edital de Licitação – Pregão Eletrônico n.
378/2012/SUPEL/RO, aquisição de 1 (uma)
escavadeira hidráulica e 2 (dois) veículos tipo
caminhão para atender a usina de calcário Félix
Fleuri
RESPONSÁVEIS :Márcio Rogério Gabriel – Superintendente;
Daiana Libia Oliveira Vieira – Pregoeira; Élio
Machado de Assis – Diretor Cia Mineração.
RELATOR : CCoonnsseellhheeiirroo EEddííllssoonn ddee SSoouussaa SSiillvvaa
EMENTA
Edital de licitação. Pregão. Fiscalização de atos
e contratos. Preliminar. Deslocamento da
competência para o Pleno. Relevância e
controvérsia da matéria. Exigência de procedência
nacional do produto licitado. Característica não
intrínseca do produto. Ausência de motivação
concreta. Restrição indevida à livre
concorrência. Violação ao princípio da ampla
competitividade. Irregularidade insanável.
Procedência parcial.
RELATÓRIO
Os autos versam sobre análise do edital de pregão
eletrônico n. 378/2012, do tipo menor preço, deflagrado pela
Superintendência Estadual de Compras e Licitações – SUPEL/RO,
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tendo por objeto a aquisição de material permanente
(escavadeira hidráulica e veículos) para atender a Usina de
Calcário Félix Fleuri, a pedido da Companhia de Mineração de
Rondônia S/A – CMR.
Numa análise preliminar, o Corpo Técnico apontou
irregularidades no edital com relação à ausência de documentos
que comprovassem a adequação financeira do objeto, o orçamento
estimado em planilhas e a autorização do ordenador de despesa.
Em sede de cognição sumária, constatei a
plausibilidade do direito invocado e o risco da demora, razão
pela qual proferi decisão monocrática no sentido de suspender
o certame – fls. 368/369.
Na defesa, a Superintendência Estadual de
Compras e Licitações – SUPEL apresentou as justificativas e
procedeu a correção das irregularidades apontadas quanto à
correção da autorização passada pelo ordenador de despesa para
a abertura da licitação, a adequação financeira passada pelo
ordenador de despesa e o orçamento estimado em planilhas de
quantitativos e preço unitários.
A Companhia de Mineração de Rondônia S/A – CMR,
por meio de seu diretor administrativo, Élio Machado de Assis,
afirmou que a exigência de fabricação nacional prevista no
Edital se faz necessária com o objetivo de resguardar a
Companhia de Mineração de sofrer atrasos nos serviços de
produção de calcário, produto de extrema necessidade agrícola,
ambiental e socioeconômico, pois a fabricação estrangeira
acarreta atrasos na assistência técnica e manutenção das
máquinas.
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Instado a manifestar-se novamente, o Corpo
Técnico opinou pelo prosseguimento do certame, uma vez que
foram atendidas as exigências prescritas no art. 3º, incisos I
e III da Lei n. 10.520/02 e art. 15, § 7º, inciso II da Lei n.
8.666/93, portanto, as irregularidades foram sanadas, conforme
fls. 497/498.
O Ministério Público de Contas no parecer da
lavra do douto Procurador Sérgio Ubiratã Marchiori de Moura,
manifestou-se no sentido de que as irregularidades formais
relacionadas à autorização do ordenador de despesa, adequação
financeira e orçamento estimado em planilhas de quantitativos
e preços unitários foram devidamente regularizadas, conforme
fls. 6, 48/50 e 55 dos autos.
Com relação à exigência de fabricação nacional
prevista no edital, entende que a Lei n. 12.349/2010 previu a
possibilidade de se estabelecer uma margem de preferência
pelos produtos manufaturados e serviços nacionais, bem como a
promoção do desenvolvimento sustentável nacional e proteção ao
meio ambiente permitem a opção por máquinas de fabricação
nacional, razão pela qual, opinou pela legalidade do edital e
prosseguimento do certame.
É o relatório.
VOTO
Trata-se de análise da regularidade do edital de
pregão eletrônico n. 378/2012, deflagrado pela
Superintendência Estadual de Compras e Licitações – SUPEL/RO,
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que tem por objetivo a aquisição de material permanente
(escavadeira hidráulica e veículos) para atender a Usina de
Calcário Félix Fleuri.
I – Competência deslocada para o Pleno
O Regimento Interno e a LC n. 154/96 não prevê
expressamente a competência das câmaras para julgamento dos
atos administrativos decorrentes da fiscalização de atos e
contratos. Contudo, este egrégio Tribunal de Contas firmou a
competência das Câmaras para apreciação e julgamento dos atos
referentes aos editais de licitação.
No caso dos autos, diante da relevância e
controvérsia lançada sobre a matéria, a competência foi
deslocada para o Tribunal Pleno, em caráter excepcional, a fim
de que seja firmado o entendimento no âmbito deste egrégio
Tribunal, conforme decidido na 17ª Sessão Ordinária da 1ª
Câmara, em 9/10/2012.
Desta forma, neste caso em específico, a matéria
será de competência do Pleno deste egrégio Tribunal.
II – Do mérito
Na análise dos autos, constato que o processo
encontra-se regularmente instruído e, portanto, apto ao
pronunciamento de mérito.
Versam os autos sobre a análise do edital de
pregão eletrônico n. 378/2012, do tipo menor preço, deflagrado
pelo SUPEL/RO com o objetivo de adquirir material permanente
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(escavadeira hidráulica e veículos) para atender a Usina de
Calcário Félix Fleuri, a pedido da Companhia de Mineração de
Rondônia S/A – CMR.
Conquanto o Corpo Técnico tenha apontado
irregularidades apenas quanto à ausência de documentos que
comprovem a autorização da abertura da licitação passada pelo
ordenador de despesa, a declaração de adequação financeira
passada pelo ordenador de despesa e o orçamento estimado em
planilhas de quantitativos e preços unitários, verifiquei,
ainda, a exigência injustificada no edital de que os produtos
que fossem adquiridos tivessem fabricação nacional, o que, no
meu saber, viola o princípio da ampla competitividade e
seleção da proposta mais vantajosa.
Relativamente às irregularidades apontadas pelo
Corpo Instrutivo, constato o cumprimento das exigências e
apresentação de documentação faltante pela Superintendência
Estadual de Compras e Licitações – SUPEL, conforme fl. 6
(autorização do ordenador de despesa), fls. 48/50 (orçamento
estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários) e
fls. 55 (adequação financeira passada pelo ordenador de
despesa) dos autos.
A controvérsia persiste no que se refere à
exigência injustificada no edital do certame de que os
produtos sejam de fabricação nacional.
O ordenamento jurídico consagrou o princípio da
isonomia nas contratações com a Administração Pública,
inadmitindo que a igualdade entre os concorrentes seja
preterida em virtude de exigências que não sejam
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indispensáveis à satisfação do objeto, conforme preceitua o
art. 37, XXI, da CF, senão vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
{...}
XXI - ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas
que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
A Lei de Licitações – n. 8.666/93, em
conformidade com a CF, ao regulamentar o dispositivo,
reproduziu o princípio da igualdade, consoante dispõe o art.
3º, § 1º, I, nos seguintes termos:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a
observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa
para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será
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processada e julgada em estrita conformidade com
os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos
atos de convocação, cláusulas ou condições que
comprometam, restrinjam ou frustrem o seu
caráter competitivo, inclusive nos casos de
sociedades cooperativas, e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da
naturalidade, da sede ou domicílio dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância
impertinente ou irrelevante para o específico
objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§
5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no
8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada
pela Lei nº 12.349, de 2010)
II - estabelecer tratamento diferenciado de
natureza comercial, legal, trabalhista,
previdenciária ou qualquer outra, entre empresas
brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se
refere a moeda, modalidade e local de
pagamentos, mesmo quando envolvidos
financiamentos de agências internacionais,
ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no
art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de
1991.
{...}
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E ainda, o art. 3º, inciso II da Lei n.
10.520/2002 - Pregão dispõe que:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará
o seguinte:
{...}
II - a definição do objeto deverá ser precisa,
suficiente e clara, vedadas especificações que,
por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias,
limitem a competição;
Grifei.
A proteção constitucional tem por finalidade
impedir exigências impertinentes, desarrazoadas e irrelevantes
para o cumprimento do objeto do contrato, bem como assegura o
direito fundamental do indivíduo à igualdade e possibilita a
ampliação da competitividade, a fim de que Administração
obtenha as melhores condições de contratação.
Como visto, a vedação de distinções e
preferências deriva-se do princípio constitucional da
isonomia, e para que uma determinada circunstância seja
considerada relevante e pertinente a ponto de permitir uma
especificação, terá que estar diretamente relacionada ao
objeto, formalmente justificada e concretamente demonstrada
pela Administração de forma inequívoca.
A permissão de distinções no objeto a ser
licitado, segundo o ilustre doutrinador Marçal Justen Filho
deve ser “resultado de um processo lógico, fundado em razões
técnicos-científicas” (in Comentários à Lei de Licitações e
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Contratos Administrativos. 9ª ed. São Paulo: Dialética. 2002.
P. 320 e 321).
Nesta ótica, entendo que é ilegal a exigência
veiculada no edital do certame relativa à nacionalidade da
escavadeira hidráulica e dos veículos tipo caminhão
basculante, pois o fato do produto ter sido fabricado em outro
país não o torna inapto ou menos apto à satisfação das
necessidades administrativas, o que ofende o art. 3º, § 1º, I
e II da Lei n. 8.666/93.
A cláusula que limita a nacionalidade do produto
viola o princípio da isonomia e a competitividade e não pode
ser justificada por razões de otimização da prestação do
serviço (economicidade e celeridade) em razão de que a demora
na assistência técnica e manutenção dos equipamentos causam
atrasos e ineficiência nos serviços de produção do calcário,
bem como não pode ser enquadrada na permissão de margem de
preferência trazida pela Lei n. 12.349/2010 ou na promoção do
desenvolvimento nacional sustentável.
Afirmo isso, porque a inovação legal tem
substrato em critérios objetivos e subjetivos que não podem
ser mitigados e muito menos sobrepor-se ao princípio da
isonomia e competitividade, de forma a limitar a participação
de empresas estrangeiras na competição com a restrição a
produtos nacionais.
A ordem sucessiva de critérios prevista na Lei
n. 12.349/2010, assegura em igualdade de condições e como
critério de desempate, a preferência: primeiro, o fato de os
bens ou serviços serem produzidos no País, independentemente
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da nacionalidade de quem os produza ou preste, desde que o
faça em território brasileiro; segundo, o fato de serem os
bens produzidos ou os serviços prestados por empresa
brasileira, se, portanto, houver empresa estrangeira que
também os produza ou preste em território brasileiro; e
terceiro, o fato de os bens serem produzidos ou os serviços
serem prestados por empresa, qualquer que seja a sua
nacionalidade, que invista em pesquisa e no desenvolvimento de
tecnologia no País.
Ora, vê-se que em momento algum, o legislador
permitiu a exclusão de produtos estrangeiros no processo
licitatório, o que se constata são critérios de desempate e
não limitação de participação do certame.
Ao escrever sobre a matéria, o ilustre
doutrinador Jessé Torres Pereira Junior (Políticas Públicas
nas Licitações e Contratações Administrativas, 2. ed., Editora
Forum: Belo Horizonte, 2012, p. 382/383), conclui na sua obra
que:
“...os critérios legais de preferência
pressupõem o incentivo ao mercado interno e à
autonomia tecnológica do País. Esse incentivo
constituirá, por conseguinte e obrigatoriamente,
a premissa do planejamento de toda contratação
de compra, obra ou serviço, com ou sem
licitação, que envolva a participação de
empresas brasileiras e estrangeiras. O critério
distintivo fundamental será o de produção ou
prestação no território brasileiro.
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Uma vez que a cabeça do art. 3º alinha três
cláusulas gerais compulsórias para toda e
qualquer contratação – tratamento isonômico,
busca da proposta mais vantajosa e compromisso
com o desenvolvimento nacional sustentável –,
resulta que, mesmo quando incida o direito de
preferência, este se positivará em função da
produção ou prestação no território brasileiro,
sem embargo de exigir-se o compromisso com a
sustentabilidade, seja da empresa brasileira ou
da estrangeira que for a beneficiária da
preferência”.
A margem de preferência e o desenvolvimento
sustentável, institutos incorporados pela Lei n. 12.349/10,
são cláusulas gerais que exprimem valores universais a serem
reconhecidos quando da aplicação da lei e asseguram a
mobilidade do sistema jurídico, pois permitem ao aplicador do
direito a criação de solução para o caso concreto, o que
legitima soluções distintas para situações aparentemente
idênticas.
Entretanto, o status de cláusula geral, não
afasta a necessidade das diretrizes que assumam o compromisso
de aplicar a lei em harmonia com esses valores.
Além disso, a Administração deverá expor os
motivos e as finalidades de forma explícita (princípio da
motivação obrigatória) a cada ato de definição das margens de
preferência e de sua aplicação a casos concretos, pois é em
face dos motivos e das finalidades é que se poderão exercer os
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controles interno e externo sobre a legalidade e a
legitimidade de tais atos.
Justamente por isso, não é possível a extensão
indistintamente da norma para dar preferência aos produtos
nacionais em detrimento dos estrangeiros, como critério de
participação do certame.
Deve-se ter cautela na interpretação destas
cláusulas gerais para não aplicá-las de forma equivocada e
ampliar o instrumento (margem de preferência) de modo a
ensejar eventuais fraudes no direcionamento nas licitações
públicas e na mitigação da concorrência, situações
inconcebíveis pela norma e por mim.
Penso que ao invés de restringir o produto
estrangeiro e excluir as empresas que operam com fabricantes
de outras nacionalidades, melhor estabelecer critérios de
manutenção e suprimento de peças e não prejulgar que o
maquinário importado implica em riscos relevantes à
Administração, quando comparado com o produto nacional.
Assim, no meu entender, a Lei n. 8.666/93 não
proibiu a oferta de produtos estrangeiros nas licitações
realizadas pela Administração Pública e mesmo com as inovações
da Lei n. 12.349/10, que introduziu o conceito de
“Desenvolvimento Nacional Sustentável”, tem-se apenas reservas
trazidas pelos Decretos 7.546/2011 e 7.709/12, que não
expressam vedação absoluta de oferta de produtos estrangeiros.
Ao gestor público, à vista da sua submissão à
estrita legalidade, não é permitido afastar do objeto os
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produtos estrangeiros, sob pena de configurar restrição que
não tem pertinência com a garantia de cumprimento do objeto
licitado, o que não impede que a nacionalidade dos produtos
possa ser considerada como critério de desempate, consoante
preceitua o art. 3º, § 2º, II, da Lei n. 8.666/93:
“Art. 3º. {...}
§ 2o Em igualdade de condições, como critério
de desempate, será assegurada preferência,
sucessivamente, aos bens e serviços:
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas
brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que
invistam em pesquisa e no desenvolvimento de
tecnologia no País”.
A justificativa apresentada pelos responsáveis
consistente na demora na assistência técnica e manutenção dos
equipamentos, causadores de atrasos e, por conseguinte, a
ineficiência nos serviços de produção do calcário, não integra
a natureza intrínseca dos bens licitados, mas se trata de
circunstância acessória.
Não se pode presumir que o fornecedor de produto
importado irá descumprir as condições do contrato por
problemas logísticos, assim como não se pode ter a convicção
de que o fornecedor de produto nacional irá necessariamente
cumprir a contento o contrato, em face das facilidades
logísticas decorrentes da proximidade geográfica. Afirmo isso,
porque situações inesperadas podem ocorrer tanto para a
manutenção do produto nacional como o estrangeiro, por
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exemplo, movimentos grevistas, falta de peças no mercado,
dentre outros eventos.
No mesmo raciocínio, não se pode concluir que o
produto estrangeiro não oferece condições seguras de
manutenção e suprimento de peças, uma vez que é comum no
Brasil a existência de rede credenciada de assistência
técnica, como ocorre com os produtos importados.
Assim como não pode a longo e médio prazo saber
o tempo de vida útil do bem, também não se pode afirmar por
quanto tempo um fabricante nacional ou uma multinacional
estarão ativos no país. A presunção de riscos é idêntica, ou
seja, possível de ocorrer para o fornecedor nacional ou
estrangeiro.
Desta forma, entendo que a exigência pelo
equipamento de fabricação nacional não pode ser considerado
circunstância diretamente ligada à natureza intrínseca do
objeto licitado.
Ademais, essa justificativa apresentada pelos
responsáveis do certame poderia ser perfeitamente atendida com
a exigência no edital de que a empresa licitante fornecesse
assistência técnica e manutenção no território brasileiro, bem
como a demonstração de peças reparadoras em estoque,
devidamente comprovadas.
Com efeito, ao licitante é facultado estabelecer
critérios técnicos e objetivos hábeis à correta aferição da
qualidade do produto a ser adquirido, consubstanciados na
exigência de índices de garantia e durabilidade, bem como a
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garantia da efetiva assistência técnica para a manutenção do
produto.
O que é vedado é a inserção de critérios
abstratos, que ao invés de beneficiar o interesse público
buscado pela concorrência, direciona o certame, em prejuízo da
aquisição de produto que, por menor preço, também servirá às
necessidades perseguidas pela Administração Pública.
Na jurisprudência, a restrição a produtos
importados em licitações nacionais, diversos acórdãos do
Tribunal de Contas da União referem-se à proibição de
cláusulas que, por desnecessárias ou inadequadas, frustrem o
caráter competitivo dos certames licitatórios, neste sentido:
Acórdãos 481/2007; 1033/2007; 354/2008; 168/2009; 1227/2009;
1745/2009; 79/2010; 885/2011 e 1028/2011, todos do Plenário;
1351/2004; 1544/2008 e 6233/2009-1ª Câmara e 3966/2009;
4300/2009 e 2796/2011 - 2ª Câmara.
Ressalte-se o precedente, julgado pelo Plenário
do Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão n.
2241/2011, que entendeu que a especificação no edital da
fabricação nacional do produto é uma exigência restrita de
competitividade, o que viola o art. 3º, § 1º, inciso I da Lei
n. 8.666/93, sendo que naquele caso, tratava-se da exigência
de fabricação nacional para retroescavadeira que seria
adquirida por pregão eletrônico do Ministério do
Desenvolvimento Agrário (MDA). Contudo permitiu-se a
contratação, de forma excepcional, pelo fato de que a
exigência de o produto ser de fabricação nacional não teve o
condão de aniquilar a competitividade do certame, do qual
participaram 11 empresas, tendo o pregão atingido um bom grau
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de competição, além de ter havido redução de 22% no preço
estimado.
No mesmo sentido, o Plenário do TCU, no Acórdão
n. 1246/2012, de relatoria do Ministro José Múcio Monteiro, em
idêntica situação, autorizou, também de forma excepcional, a
Prefeitura de Conquista/MG a concluir a contratação decorrente
do Pregão, com a ressalva de abster-se de promover novas
licitações, que sejam custeadas com recursos federais, cujo
objeto seja equipamento exclusivamente de fabricação nacional,
até deliberação em contrária do Tribunal.
Recentemente, por meio do Acórdão n. 3769/2012 -
2ª Câmara, no processo n. 000.262/2012-9, de relatoria do
Ministro Aroldo Cedraz, o TCU decidiu um caso análogo,
contudo, determinou a anulação do edital do Pregão, bem como
que se abstivesse de limitar o objeto licitado a produtos de
fabricação nacional, nos seguintes termos:
Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de
representação originária do Tribunal de Contas
do Estado do Espírito Santo, acerca do Edital do
Pregão Presencial 162/2011, do Município de
Castelo/ES, destinado à aquisição de
retroescavadeira, plantadeira e sulcador para
atender as necessidades da Secretaria Municipal
de Agricultura, financiados com recursos
oriundos do Contrato de Repasse 0324480-
25/2010/MAPA/CAIXA.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da
União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, diante
das razões expostas pelo relator, em:
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9.1. com fundamento no art. 235 c/c o art. 237,
inciso VI, do Regimento Interno do TCU, conhecer
da presente Representação, para, no mérito,
considerá-la procedente;
9.2. nos termos do art. 71, inciso IX, da
Constituição Federal, c/c o art. 45 da Lei
8.443/1993, fixar prazo de 15 (quinze) dias,
contados da ciência desta deliberação, para que
a Prefeitura Municipal de Castelo/ES adote as
medidas necessárias para o exato cumprimento da
lei, no sentido de promover a anulação do Edital
do Pregão Presencial 162/2011;
{...}
9.3. determinar, com fundamento no art. 250,
inciso II, do Regimento Interno/TCU, ao
Município de Castelo/ES que, doravante,
abstenha-se de incluir em editais cujo objeto
seja custeado, no todo ou em parte, com recursos
públicos federais:
9.3.1. exigência de que o bem a ser ofertado
seja obrigatoriamente de fabricação nacional por
consubstanciar restrição à competitividade do
certame, com afronta ao art. 3º, caput e § 1º,
inciso I, da Lei 8.666, de 21/6/1993 e ao art.
3º, inciso II, da Lei 10.520, de 17/7/2002;
{...}
9.5. determinar a Secex-ES que monitore o
cumprimento deste Acórdão, requisitando o novo
edital, em substituição ao ora anulado.
9.6. arquivar o presente processo.
Publicado em Ata 17/2012, Sessão de 31/5/2012”.
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Cito, ainda os Acórdãos n. 2171/12 e 1983/2012,
de relatoria dos Ministros Ana Arraes e Aroldo Cedraz,
julgados em 15/8/2012 e 1/8/2012, respectivamente, os quais
aplicaram o entendimento excepcional e permitiram que fosse
concluída a contratação decorrente de pregão presencial cujo
objeto era equipamento exclusivamente de fabricação nacional.
Diante destas considerações com relação à
jurisprudência do Tribunal de Contas da União, constata-se
que, em regra, o entendimento do TCU é no sentido de que a
obrigatoriedade de fabricação nacional do produto
consubstancia restrição à competitividade do certame, com
afronta ao art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666, de
21/6/1993 e ao art. 3º, inciso II, da Lei 10.520, de
17/7/2002, entretanto, no caso concreto, é possível
excepcionalmente afastar a regra quando não ficar
caracterizada ofensa à competitividade.
Na mesma linha de entendimento, este
egrégio Tribunal de Contas já decidiu em outros casos, bem
como o Tribunal de Contas de São Paulo também repudia a
vedação da participação de produtos importados em editais de
licitação da Administração Pública, consoante os julgados TC
1041/002/2010, TC 0001485/002/10, TCA 11611/026/10, TC
42673/026/2010, TC 000563/008/11, TC 681/008/11 e TC
682/008/11, posicionando-se, mais recentemente, nos autos dos
TC's 153/002/11 e 252/002/11, quanto à previsão de margem de
preferência a produtos e serviços de origem nacional, trazido
ao ordenamento jurídico pela Lei 12.349, de 2010. Segundo o
TCE, a aplicabilidade da referida previsão pende de
regulamentação pelo Poder Executivo Federal. Nos dois casos o
Tribunal propôs "seja decretada a nulidade do certame, para
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que, refeito, traga a objetividade que é devida em todo o
edital de licitação".
Colaciono ainda, julgado do Tribunal de Justiça
de Minas Gerais:
MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DE EDITAL DE
LICITAÇÃO. AQUISIÇÃO DE PNEUS PARA A FROTA
MUNICIPAL. EXIGÊNCIA DE PROCEDÊNCIA NACIONAL DO
PRODUTO LICITADO. RESTRIÇÃO INDEVIDA À LIVRE
CONCORRÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. VANTAGEM AO ENTE
PÚBLICO E COMPATIBILIDADE COM O OBJETIVO DO
CERTAME. INEXISTÊNCIA. MALFERIMENTO AO PRINCÍPIO
DA ESCOLHA DA MELHOR PROPOSTA. CONCESSÃO DA
ORDEM PARA PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. SENTENÇA
CONFIRMADA. 1. As exigências do edital de
licitação para aquisição de produtos para o ente
público deve guardar a necessária pertinência
com o objetivo do certame, devendo-se reputar
abusivos os requisitos que não se coadunam com o
princípio da livre concorrência, ao restringir,
de maneira desarrazoada, a abrangência das
propostas dos interessados, em prejuízo do
próprio licitante. 2. A origem do pneu a ser
adquirido, por si só, e abstratamente
considerada, não se afigura como fator definidor
da durabilidade e resistência do produto,
mormente porque os respectivos índices máximos
de desgaste não se relacionam, de forma
absoluta, com a sua procedência, seja esta
nacional ou estrangeira. 3. Mera impressão
pessoal, desprovida de estudo técnico
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pertinente, não é suficiente para respaldar a
restrição quanto à origem da produção do pneu
adquirido para servir à frota de veículos
municipais. (TJMG; RN 0003107-58.2010.8.13.0521;
Ponte Nova; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Sandra
Fonseca; Julg. 15/02/2011; DJEMG 08/04/2011)
O Tribunal de Justiça de Rondônia, nos autos do
reexame necessário n. 0002012-28.2010.8.22.0008, julgado
monocraticamente em 16/8/2011, de relatoria do Des. Eurico
Montenegro, confirmou a sentença que declarou ilegal a
cláusula do edital de pregão que exigia que os produtos fossem
de fabricação nacional.
Por fim, consigno que os responsáveis tiveram a
oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa, bem
como de proceder à correção do edital, todavia, preferiram não
o fazer, assumindo o risco da decisão deste egrégio Tribunal
de Contas.
A possibilidade de ampla defesa e do
contraditório, além de constituir uma garantia constitucional
do devido processo legal, se deu também pelo fato de que a
irregularidade da exigência de fabricação nacional do
maquinário não havia sido apontada pelo corpo técnico, mas
reconhecida de ofício por mim. Portanto, não há qualquer
possibilidade de eventual alegação pelos responsáveis, no
sentido que não tiveram a oportunidade de corrigir a cláusula
restritiva.
Com essas considerações, e diante do fato de que
não vieram aos autos justificativas capazes de afastar a
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irregularidade da exigência de produto de fabricação nacional,
considero ilegal a cláusula que exigiu a fabricação nacional
para o produto, por conseguinte, entendo necessária a anulação
do Edital do Pregão Presencial n. 378/2012/SUPEL, bem como que
não seja mais incluída em editais, cláusulas neste teor.
Pelo exposto, em discordância parcial com o
parecer do Ministério Público de Contas, e dissentindo do
entendimento Técnico, e nos termos do art. 38, I, “b” c/c art.
42 da Lei n. 154/96 e art. 61, inciso I, alínea “b” do
RITC/RO, apresento a este Egrégio Tribunal o seguinte voto:
I – Considerar sanadas as irregularidades
apontadas pelo parecer Técnico com relação à autorização
passada pelo ordenador de despesa, a adequação financeiras
passada pelo ordenador e o orçamento estimado em planilhas de
quantitativos e preços unitários.
II – Considerar ilegal a exigência de que o
maquinário (escavadeira hidráulica e veículos) seja de
fabricação nacional prevista no Edital de Pregão Presencial n.
378/2012/SUPEL, pois violadora do caráter competitivo do
certame, em afronta ao art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei
n. 8.666/93 e ao art. 3º, inciso II, da Lei n. 10.520/02, e:
a) Fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que os
responsáveis pela SUPEL/RO adote as medidas necessárias para o
exato cumprimento da lei, no sentido de promover a anulação do
Edital do Pregão Presencial 378/2012/SUPEL;
b) Determinar a abstenção de incluir em editais
no âmbito estadual qualquer cláusula que exija que o bem seja
ofertado obrigatoriamente de fabricação nacional;
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c) Determinar a abstenção de incluir em editais
de licitação, especificações técnicas de bens que possam
caracterizar direcionamento a um dado fabricante, a não ser
que presentes nos autos do procedimento licitatório
justificativa consistente e objetiva que apontem a necessidade
e o benefício a ser gerado ao ente contratante.
III – Dar ciência da decisão ao Superintendente
da SUPEL/RO, a Pregoeira Daiana Libia Oliveira Vieira e ao
Diretor Administrativo da Companhia de Mineração de Rondônia
S/A.
IV – Cumpridas as formalidades legais
necessárias, arquivem-se.
V – Expeça-se o necessário.
Sala das Sessões, 25 de outubro de 2012
Conselheiro EEddííllssoonn ddee SSoouussaa SSiillvvaa
Relator