Rio de Janeiro, 29 de maro de 2010. Segunda aula fabriciorbastos@gmail.com - mandar o e-mail para professor incluir no grupo Interesses coletivos em sentido estrito - continuao: Regime jurdico da imutabilidade. Art. 103, II do CDC a) aspecto subjetivo: o art. 103. II do CDC afirma que a eficcia da sentena coletiva nesta hiptese ultra-partes. Diferente do 472 do CPC, ou seja, no observa o chamado limite subjetivo da coisa julgada. Na verdade, exorbita o limite subjetivo. Eficcia ultra-partes: coisa julgada ultrapassa as partes em sentido formal para atingir as partes em sentido material. Referncia: prova especfica do MP-RJ, XXX concurso Determinada associao de defesa do consumidor impetrou uma ao coletiva para defesa dos interesses dos consumidores e exigiu destes um pagamento (mensalidade) e inscrio na associao para que o consumidor se beneficiasse da sentena coletiva. O fato de associao, sindicato promover a ao no descaracteriza o interesse difuso. No se trata nesta hiptese de coletivo em sentido estrito. No h necessidade da inscrio tampouco do pagamento para que algum se beneficie da deciso. Efeitos da ao s se extendem ao indivduo para benefici-lo. Aspecto objetivo: a imutabilidade secundum eventus (um) probationis (nem - plural). Significa que a coisa julgada material est condicionada ao resultado da instruo processual. Mutao no plo ativo ativo da demanda: a mutao no plo ativo da demanda relativamente formal, pois ningum obrigado a manter-se associado. Esse ingresso ou sada j gera alterao no plo ativo. Ex: Sindicato dos ferrovirios promove uma ACP com o objetivo de obter melhorias nas condies de trabalho. Interesse coletivo em sentido estrito, pois s abrange quem for ferrovirio. No difuso porque de certa forma consegue-se determinar quem . A ferrovirio, demitido, e passa a exercer outro ofcio. B, que era soldador, passa a ser ferrovirio, durante a ACP. Houve mutao no plo ativo da demada? Sim. O autor dessa ao precisa informar ao juiz? no, mas no momento da execuo e liquidao da sentena, sim. No interesse difuso, essa mutao absolutamente informal. Interesse individual homogneo - o que mais cai, pois o mais diferente dos demais. Art. 129 CF, III. Se voc se ativer a esse artigo. acreditaria que o MP no pode defender esses interesses. 127 caput, final. Dentre os interesses individuais indisponveis, h os homogneos. Quando da promulgao da CF de 88, no havia no ordenamento qualquer referncia ao

interesse individual homogneo, por isso, que o art. 129, inc. III no se refere a ele. Quando surgiu a primeira referncia ao interesse em questo? no CDC, art. 81, nico, inc. III. Aps, ECA - art. 201, V, IX. Interesse individual homogneo a) critrio subjetivo: - titulares: sujeitos determinados, pois o titular individual. - relao entre os titulares: fato comum a todos: exemplo - acidente, derramamento de leo (dano ambiental no necessariamente difuso. Depende da forma como a questo apresentada). Ex: derramamento de resduo txico: Coletivo em sentido estrito: existe uma relao anterior ao fato Ind. Hom. Relao posterior ocorrncia. Enquanto nos interesses essencialmente coletivos a relao entre os titulares anterior (ante factum), nos interesses acidentalmente coletivos a relao se verifica aps a ocorrncia de um determinado fato comum (relao ex post factum). Outra observao que no interesse individual homogneo e no interesse difuso, a relao entre os sujeitos se configura sempre no plano ftico, enquanto que no interesse coletivo em sentido estrito a relao se configura no plano jurdico. b) critrio objetivo: O interesse individual homogneo em regra disponvel. Consequncias dessa diferena: esse interesse difere essencialmente dos interesses essencialmente coletivos pois estes so indisponveis. Consequncias processuais: Revelia - a revelia ser relevante. Haver revelia relevante, com aplicao de seu principal efeito (presuno de veracidade dos fatos narrados). Confisso - ser possvel, pois admissvel confisso sobre fato relacionado a direito disponveis. Audincia preliminar - nesse caso, ser possvel a realizao de audincia preliminar (ser possvel a obteno de conciliao e acordo). Conveno sobre o nus da prova - em tese, ser possvel s partes convencionar de forma diversa o nus da prova. Legitimao ativa do MP: o MP tem legitimao ampla para defesa dos interesses individuais homogneos? H trs posies: - Atualmente, minoritria na doutrina e jurisprudncia: o MP no ostenta legitimao ativa. Como os interesses so individuais, os prprios titulares devero ir a juzo defender seu prprio interesse. Outro argumento: A CF no elencou esta atribuio do MP - art. 129, III.

Crticas a essa primeira posio: a CF no elenca atribuies do MP, mas sim funes institucionais do MP. Art. 128, 5 - as atribuies cabem ao MP. Outra crtica: poca da promulgao da CF, no estava assentado em nosso ordenamento o conhecimento do interesse individual homogneo, que s surgiu dois anos aps, com a edio do CDC. O art. 82 do CDC ao elencar os legitimados ativos para a tutela coletiva, indica o MP como sendo um deles, no trazendo qualquer restrio quanto a sua legitimao ativa. Vedar ao MP esta atuao processual significa consagrar uma incongruncia no sistema, pois se sindicatos e associaes civis podem, pq o MP que pblico no poderia. Quem sustena a primeira posio o Ministro Teori Albino Zavaski. Segunda posio (predominante no STJ, na maioria dos precedentes do STF e tambm na doutrina): a legitimao ativa do MP est condicionada a indisponibilidade do interesse e sua relevncia social. Fixa a legitimao ativa do MP conforme o art. 127 da CF: Terceira posio: Nelson Neves Junior, Informativo 488 do STF (ler as transcries desse informativo - voto de Celso de Mello): O MP ter legitimao ativa ainda que o interesse seja disponvel, pois o fato do interesse ser individual homogneo j traz em seu bojo a relevncia social. Retirada a patrimonalidade do interesse individual homogneo, ele pode ser indisponvel. Ex: caso das grvidas da plula de farinha. O interesse individual homogneo divisvel, logo, suscetvel de apropriao individual. possvel portanto a interveno individual neste processo coletivo. Art. 81, nico do inc. III CDC - remisso - Art. 94 c/c (combinado com) art. 103, inc. III e 2 Art. 94 trata da interveno individual, diferente do mecanismo previsto no art. 104 do CDC, que trata do fair notice e do right to opt. Obs: se aplica na interveno individual a perpetuatio libeli (momento em que a demanda fica estvel, no se pode mais alterar)? At que momento processual pode ocorrer essa interveno individual? Doutrina processual sustenta que no se aplica a perpetuatio libeli, pois ela de aplicao exclusiva ao processo individual. A interveno pode ocorrer at o trnsito em julgado (ou seja, mesmo em fase recursal ou execuo). Pode-se aplicar o art. 46, nico do CPC? trata da limitao do litisconsrcio facultativo multitudinrio. aquele em que h um nmero excessivo de litisconsortes, excessivo a ponto de dificultar a defesa do ru ou a rpida soluo do litgio. Doutrina afirma que sim, pois essa interveno pode limitar o andamento do processo. Quem sustenta: Fredie Didier. A interveno individual quebra a regra da imutabilidade no processo coletivo: essa regra : o resultado do processo coletivo s atinge a esfera jurdica individual para benefici-la, jamais para prejudic-la (transporte in utilibus). Art. 103, 2 do CDC: quem ingressou no processo coletivo no poder ingressar com ao individual. Quem ingressou no processo coletivo na forma do art. 104 do CDC, para estes o regime jurdico no ser in utilibus, mas sim pro et contra, ou seja, no interessa se o resultado foi benfico ou prejudicial, o indivduo ser sempre atingido. Art. 104 do CDC - O 104 no trata de interveno individual, mas da relao entre aes coletivas e individuais que esto em curso simultaneamente. Art. 22, 1 da lei do MS.

Art. 81, nico II e III CDC O 104 fala em no induo de litispendncia: ele excepciona uma regra prevista no art. 219 caput do CPC. Efeitos da citao vlida: 3 primeiros, efeitos processuais. 2 ltimos, materiais. Art. 90 CPC - tambm no h litispendncia. - art. 394 cdigo de bustamante: tratado em que os pases signatrios recolhecem a possibilidade de haver litispendncia. O tema abaixo mto relevante, sustentar novo CPC. Como se identifica o instituto da litispendncia: art. 301 CPC, 1 ao 3. Litispendncia e coisa julgada significam a reproduo de duas aes idnticas: Teoria da trplice identidade: teoria tri eadem: teoria tradicional, adotada pelo cdigo: uma ao idntica a outra quando os trs elementos identificadores forem idnticos - mesmas partes, pedido e causa de pedir. Doutrina mais moderna sustenta que essa viso tradicional no plenamente satisfatria como tambm no resolve todas as questes, pois podero surgir aes idnticas sem que os trs elementos identificadores sejam idnticos. Teoria da identidade da relao jurdica: teoria da identidade da pretenso. ACP proposta pelo MP na defesa de interesses individuais homogneos. Ao mesmo tempo, corre em outro juzo uma ao individual que versa sobre o mesmo objeto da ACP. Soluo: o autor da ao individual tem que ser formalmente cientificado, nos autos de sua ao individual, de que h uma ao coletiva em curso ou de que acabou de ser proposta uma ao coletiva versando sobre o mesmo objeto ventilado. Deve haver cincia formal, do contrrio caso de nulidade absoluta. No basta ampla publicidade ou divulgao da ao coletiva. Ele ser cientificado para dentro do prazo de 30 (trinta) dias exercer seu direito de opo (prazo decadencial). Ou seja, perde seu direito de optar. Dentro das suas opes, o autor pode optar por suspender o curso da ao individual ou optar por prosseguir com a ao individual. 1a opo - suspender - no h prazo mximo de suspenso, ou seja, o processo individual ficar suspenso at a obteno do resultado final do processo coletivo. No se aplica portanto o 265 e 266 do CPC. Ao optar por suspender a ao individual, o autor desta ser atingido pelo resultado benfico do processo coletivo, exercendo o chamado transporte in utilibus. 2a opo: prosseguimento da ao individual: se o autor opta por esta via, no sofrer a incidncia do resultado do processo coletivo, seja ele benfico ou prejudicial. Se ele j exerceu o direito de opo no pode voltar atrs (precluso). O art. 104 do CPC positivou o fair notice e right to opt? Sim. Essa cincia formal o chamado fair notice. No idntico ao do direito norte-americano. O Direito de opo o chamado Right to Opt. Este pode ser IN (quando opta por prosseguir com a ao) ou OUT (quando opta pela suspenso). Art. 221 da lei do MS quase igual ao 104 do CDC. Diferena? Para o impetrante do MS individual ser beneficiado pelo resultado do MS coletivo, precisar desistir de sua impetrao.

Doutrina sustenta que esse artigo inconstitucional. - Cssio Escarpinela Bueno - Viola o art. 5, inc. XXXV (obriga algum a desistir de sua ao) e inc. LVIX da CF (porque obriga o cidado a desistir do uso de um remdio constitucional, que em ltima anlise consubstancia uma garantia constitucional, que o MS. Fredie Didier, em um panorama mais ponderado, sustenta que este art. 22, 1 deve ser interpretado conforme o art. 104 do CDC, com base no chamdo microssistema do processo coletivo.

RESP 1110549 RS - nesse RESp, o STJ alterou o exerccio do right to opt do art. 104 do CDC. STJ permitiu suspenso de ofcio da ao individual se o juzo da ao individual tiver cincia da existncia de ao coletiva.STJ ignorou a existncia do art. 104. Fundamentos deste REsp: interesse pblico na resoluo da questo jurdica, 2: prejudicialidade. O novo CPC adotar o posicionamento do STJ. Alguns autores concordam com esse precedente: Fredie Didier. Lei pode ser publicada durante o vacacio, desde que esteja referida no edital. Novo CPC conter o chamado "incidente de legitimao coletiva": o juiz da ao individual ao verificar que a matria de direito repetitiva, poder verificar se h uma ao coletiva em curso. Em caso afirmativo, ordenar a suspenso de todas as aes individuais sobre o tema. c) critrio processual 1 - legitimao ativa: via de regra, o prprio titular do interesse poder ir juzo a fim de defendlo. Se o interesse, contudo, for tutelado a nvel coletivo, a legitimao ser extraordinria. 2 - regime jurdico de imutabilidade: aspecto subjetivo da imutabilidade. Art. 103, inc. III do CDC. - problema: usa o termo "erga omnes". Melhor doutrina afirma que o termo mais correto "eficcia erga victmae". No ltimo termo, reduzido o mbito de abrangncia subjetiva, pois a sentena s atingir as vtimas do evento. Diferente do art. 472 CPC. Plano objetivo da imutabilidade: "apenas no caso de procedncia". Trata-se de imutabilidade secundum eventus (um) litis. Haver formao de coisa julgada material conforme o resultado da demanda. Se o interesse difuso ou coletivo em sentido estrito, sendo o resultado for de procedncia, haver coisa julgada material (tanto no aspecto coletivo como individual). Se o resultado for de improcedncia, C.J. material - legs. coletivos. No faz coisa julgada material na esfera individual. Improcedncia por insuficincia de provas - no haver coisa julgada material para ningum, nem para os legitimados coletivos. Eles podem trazer novas provas. No interesse individual homogneo: Procedncia: H coisa julgada material. Todos so atingidos (legitimados coletivos e esfera individual).

Improcedncia: art. 103 caput e inc. III. No h coisa julgada material, pelo CDC. (Diferena entre este interesse e o anterior). Se o resultado for improcedncia por insuficincia de provas: no h C.J.M. Mutao no plo ativo: absolutamente formal. possvel apontar na coletividade quem o titular.

Direito Processual Coletivo: O Direito Processual Coletivo um ramo autnomo do Direito Processual. Questo: possvel habeas corpus coletivo? Sim. Todo e qualquer remdio jurdico constitucional pode tutelar a esfera individual como coletiva. Razo: art. 5 CF (direitos e deveres individuais e coletivos). H o processo coletivo comum e o processo coletivo especial. O processo coletivo comum aquele cujo objetivo a tutela da higidez do direito subjetivo. Ex: ao civil pblica, ao de improbilidade, ao popular, etc... Processo coletivo especial aquele cujo objeto a tutela da higidez do direito objetivo. Ex: aes de controle: ADIN, ADC, ADPF, Mandado de Injuno... Como funciona o processo coletivo em matria eleitoral: Cabe ACP em matria eleitoral? possvel celebrao de TAC em matria eleitoral? A reforma eleitoral de 2009 (lei 12.034 de 2009) inseriu na lei 9.504 de 2007 o art. 105 "a", que veda em matria eleitoral a aplicao dos procedimentos da LACP. (lei de ao civil pblica). O TAC no um procedimento, alm de no ser previsto de forma exclusiva na LACP. Caberia uma ACP de improbilidade em matria eleitoral? Poderia pois a ao civil de improbilidade possui procedimento prprio, no segue o procedimento da LACP. Aspecto formal do processo coletivo: vamos estudar a sistematizao das normas do processo coletivo. A sistematizao no se encontra formalmente em um nico documento, em outros termos, no existe uma codificao das normas que regulam o processo coletivo. O que existe uma multiplicidade de normas espalhadas e difundidas no ordenamento jurdico. Essas leis esparsas formam o que a doutrina convencionou chamar de microssistema do processo coletivo. Esse microssistema uma reunio intercomunicante entre as diversas leis que regulam os aspectos formais e materiais da tutela coletiva. Normalmente os autores apontam o CPC e o LACP como os grandes pilares desse microssistema, principalmente porque entre essas duas normas existe um sistema intercomunicante. Art. 90 CDC e art. 21 da LACP - intercomunicao. No direito internacional, a chamada norma de reenvio. O STJ apesar de reconhecer que estas leis so os dois grandes pilares, reconhece outros de igual importncia, como a lei de ao popular, lei de ao civil de improbilidade, lei do mandado de segurana, o ECA.

Hiptese: ao coletiva regulamentada por lei especfica, que omissa. Soluo: aplicao subsidiria das normas do microssistema do processo coletivo. E se o microssistema for omisso? A aplica-se RESIDUALMENTE (termo tcnico correto) o Cdigo de Processo Civil. Se vc fala em aplicao subsidiria do CPC, vc ignora o microssistema. Ele est impregnado de normas de processo individual, da a aplicao residual. Cdigo de Processo Coletivo: O Cdigo de Processo Civil coletivo vai revogar todas as leis especficas sobre aes coletivas, bem como captulos especficos de determinadas leis. Ex: caps. de tutela coletiva do Estatuto do Idoso, do ECA, etc... a partir da condensao, deixa de haver um microssistema.Se o cdigo de processo coletivo for omisso, a sim aplica-se subsidiariamente o CPC. Se o autor desiste da ao civil de improbilidade (lei 8.429), o MP assume, pois: Ao Coletiva: ao de improbilidade adm. Lei especfica: Lei 8.429/92. Lei omissa quanto ao abandono. Aplicando-se o CPC, haveria extino do processo sem resoluo de mrito, com base no art. 267, incs. III e VIII c/c 1 e 4. Aplica-se subsidiariamente: art. LACP - fala de abandono art. 9 LAP 4767/65. - outro legitimado assumir a legitimidade ativa - sucesso processual. 5

tpico: tutela coletiva e ao coletiva.

tutela passa a idia de proteo (judicial ou extrajudicial). Ao passo que se usado o termo ao coletiva, haver restrio ao aspecto judicial. Obs: ao pseudocoletiva: aquela que veicula pretenso para tutela de interesse acidentalmente coletivo, ou seja, tutela de interesse individual homogneo. Ao pseudocoletiva = ao acidentalmente coletiva. O interesse veiculado meramente individual, mas traz em seu bojo uma repercusso na coletividade, repercusso esta que justifica a tutela coletiva. Ao pseudoindividual: ao meramente individual que exterioriza pretenso meramente individual mas o resultado poder repercutir na esfera jurdica da coletividade. Recall de automveis: fabricante de automvel verifica um defeito que pode gerar danos aos consumidores. Ela mesma realiza o recall. Contudo, o recall foi defeituoso: divulgao insuficiente, restrio de ida ao consumidor (ex: apenas sexta tarde). Ministrio Pblico promove ACP para que ele faa um recall adequado. Interesse transindividual de qual

tipo? Interesse individual homogneo, mas a repercusso no plano coletivo. Existe o princpio da obrigatoriedade da ao coletiva? O princpio da obrigatoriedade funciona tal como o princpio da obrigatoriedade na ao penal pblica? existe obrigatoriedade para o MP? E se for ao civil de improbidade? No Cdigo de Processo Civil Coletivo, ser adotado o princpio da obrigatoriedade mitigada. Atualmente, esse princpio no se encontra de forma expressa em nosso ordenamento. Tanto verdade que a lei de ao popular e a lei de ao civil pblica regulamentam a sucesso processual nos casos de abandono e desistncia. Art. 5, 3 da LACP e art. 9 da LAP. Art. 5, 3 da LACP: destaque-se associao legitimada. 1a posio - Carvalho Filho - este termo tem acepo restrita - s abrange associao civil. Logo, s esta pode abandonar ou desistir. Os demais legitimados no poderiam desistir. Tese minoritria. Segunda tese - Mazzilli - para o Mazzilli, o termo associao legitimada tem acepo ampla, abrangendo todos os legitimados. Abrangeria, portanto, tambm o MP. H um caso em que o MP desistiu pois havia TAC que foi cumprido. Posio majoritria. E no caso de abandono? Marcelo Abelha Rodrigues - o juiz deve aplicar o 28 do CPP por analogia: remessa ao PGJ. Tese minoritria. Mas o Cdigo de Processo Coletivo vir com essa orientao. H enunciado do MP nesse sentido. Mazzilli - majoritria - aplicao do microssistema do processo coletivo usar a regra do art. 9 da LACP. Fala em remessa ao Conselho Superior do Ministrio Pblico. o conselho superior do MP que faz o reexame da promoo de arquivamento de inqurito civil. Pergunta: O que o princpio da atipicidade nas aes coletivas? Admite-se ao coletiva passiva?