Tutela Coletiva-Intersse Indiv Do Associados-Autorização

PREFEITURA DA CIDADE DO RIO DE JANEIROProcuradoria Geral do MunicípioProcuradoria de Serviços Públicos

Exmº Sr. Desembargador Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

Município do Rio de Janeiro, por seu Procurador, inconformado com a r. decisão proferida pelo juízo da 13ª Vara de Fazenda Pública do Rio de Janeiro nos autos do processo nº 0021195-53.2011.8.19.0001, uma ação civil pública movida por Associação dos Taxistas do Brasil – Abrataxi e Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, vem, com base no art. 522 e 558 do Código de Processo Civil ("CPC"), interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTOCOM PEDIDO LIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO

e requer, após a formação do instrumento, com as razões e documentos anexos, seja deferida a liminar e, ao final, seja dado provimento ao recurso.

Informa que instruirá a petição de agravo, em obediência ao art. 525 do CPC, com os seguintes documentos, em cópias: (i) petição inicial; (ii) procuração outorgada aos advogados da Abrataxi; (iii) atos constitutivos da Abrataxi; (iv) cópia integral dos autos da contestação em diante.

Informa, outrossim, que o seu Procurador, que é detentor de mandato legal, poderá receber intimações à Travessa do Ouvidor, 4, 24.º andar, nesta cidade.

A Abrataxi é representada pelo advogado Jorge Alberto Romeiro Jr., com escritório na Avenida das Américas, 4200, bloco 9, sala 212-A, nesta cidade, e


o Ministério Público é representado por seus promotores de justiça, com mandato legal.

Requer seja o presente recurso distribuído ao Tribunal de Justiça para pronta apreciação do pedido liminar, diante da urgência que o caso reclama, bem como o procurador signatário declara que são autênticas as cópias ora juntadas.

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 9 de setembro de 2011

Gustavo Mota GuedesProcurador do Município

OAB/RJ nº 95.346


RAZÕES DE AGRAVANTE

Agravante: Município do Rio de JaneiroAgravados: Associação dos Taxistas do Brasil – Abrataxi e Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ("MP")

Egrégia Câmara:

Tempestividade

O recurso de agravo é tempestivo, uma vez que a decisão agravada foi publicada no Diário Oficial de 22/8/2011 (segunda-feira). Assim, o prazo recursal de 20 dias (artigos 188 e 522 do Código de Processo Civil) termina em 12/9/2011 (segunda-feira), primeiro dia útil subsequente ao termo final do prazo, que é 11/9/2011 (domingo).

Da Pretensão A Sentença e as Decisões que a Integraram

Busca o presente recurso a concessão de efeito suspensivo à apelação interposta pelo Município, que foi recebida somente no efeito devolutivo, após sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara de Fazenda Pública da Capital.

Trata-se de ação ajuizada pela Abrataxi, e posteriormente integrada pelo MP, que pretende, liminarmente, (i) impedir o Agravante de inscrever novos motoristas auxiliares de táxi na Secretaria Municipal de Transportes ("SMTR"), (ii) impedir o Agravante de "conceder qualquer tipo de transferência ou permuta por via administrativa de autônomo sem autorização de novos pontos para cooperativas ou associações na cidade" (sic), e, no mérito, a procedência do pedido para condenar o Agravante à obrigação de não fazer, consubstanciada na cessação definitiva da inscrição de novos taxistas auxiliares, e à obrigação de fazer, para que seja elaborado estudo prévio para realização de procedimento licitatório para concessão de novas autorizações a taxistas auxiliares.


Em resumo, pretende a ação originária regular o sistema de transporte de táxi na cidade por meio da tutela judicial e de premissas que, absolutamente, não se sustentam.

Conforme será comprovado, a ação originária busca retirar das mãos da Administração Municipal a prerrogativa de conceder e transferir autorizações para a execução de um serviço particular que possui regulação desde os anos 70.

Além disso, as antecipações de tutela concedidas na sentença causam grave risco de dano irreparável ou de difícil reparação ao Município e para diversos terceiros (taxistas auxiliares, herdeiros e terceiros beneficiários), que se submetem a um marco regulatório absolutamente constitucional, e que, do dia para a noite, é modificado com uma única penada.

Essa é a situação que recomenda o imediato conhecimento da questão por este Tribunal – que, não pode esperar até a regular distribuição e tramitação do recurso de apelação já interposto pelo Agravante.

Em seguida, será relembrado o passo a passo das decisões que motivaram o presente agravo. O MM Juízo a quo proferiu sentença em que julgou parcialmente procedente o pedido para:

"(...) condenar o Município do Rio de Janeiro a se abster de conceder novas permissões para a prestação do serviço de transporte público de táxi, antes que seja realizado o devido processo administrativo com as garantias da ampla defesa e contraditório, bem como transparência, para se constatar através de provas técnicas a conveniência e oportunidade; bem como condeno o Município do Rio de Janeiro a impedir a transferência de autorizações a terceiros ou novas autorizações sem a realização de licitação ou outro procedimento administrativo que atenda ao devido processo legal com ampla defesa, contraditório e provas técnicas para constatar a habilidade do motorista e garantir a segurança do usuário. Por fim, condeno o Estado do Rio de Janeiro a fiscalizar, na forma da lei, o serviço de táxi, bem como a utilização dos pontos". (fls. 273/279 dos autos originais)


Provocado por embargos de declaração dos Agravados, o MM Juízo a quo, em um primeiro momento, concedeu a antecipação dos efeitos da tutela na seguinte medida:

"Recebo os embargos e os acolho parcialmente apenas para CONCEDER A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, diante da presença dos seus requisitos, com o fim de determinar que o Município do Rio de Janeiro se abstenha de conceder novas permissões para a prestação do serviço de transporte público de táxi, antes que seja realizado o devido processo administrativo com as garantias da ampla defesa e contraditório, bem como transparência, para se constatar através de provas técnicas a conveniência e oportunidade; bem como condeno o Município do Rio de Janeiro a impedir a transferência de autorizações, inclusive para motoristas auxiliares, a terceiros ou novas autorizações sem a realização de licitação ou outro procedimento administrativo que atenda ao devido processo legal com ampla defesa, contraditório e provas técnicas para constatar a habilidade do motorista e garantir a segurança do usuário. Mantenho os demais termos da sentença proferida." (fls. 294 dos autos originais)

Em seguida, e de ofício, ou seja, sem provocação de qualquer das partes, o Juízo de primeira instância retificou sua decisão anterior da seguinte forma:

"Reconsidero a decisão de fl. 294 para esclarecê-la. Concedo a antecipação da tutela em sede de sentença para determinar que o Município do Rio de Janeiro se abstenha de conceder novas permissões para taxistas ou auxiliares antes que seja estabelecido e realizado o devido processo administrativo, com transparência para se constatar, através de provas técnicas, não só a habilidade de dirigir, mas também o perfil psicológico do candidato. Assim, o Município deve: 1) Estabelecer critérios científicos e objetivos para avaliar a habilidade como motorista e o perfil psicológico necessário para a prestação do referido serviço público; 2) Estabelecidos esses critérios, e havendo oportunidade e conveniência para a existência de novos taxistas e/ou auxiliares, o Município deve realizar o devido processo administrativo, com base nos critérios científicos e objetivos estabelecidos para selecionar os novos prestadores de serviço com


base nos princípios da eficiência, moralidade e impessoalidade. Bem como deve ser viabilizado para os candidatos o contraditório e a ampla defesa; 3) Por fim, fica garantido ao Poder Judiciário avaliar no caso concreto as decisões tomadas nos referidos processos administrativos, desde que provocado pelos interessados. De acordo com o art. 520, VII, do CPC, a apelação da sentença que confirma os efeitos da tutela, será recebida apenas no efeito devolutivo. Assim, intime-se o Município para cumpri-la imediatamente. Por fim, retifico o dispositivo da sentença, para deixar de condenar as partes nos ônus sucumbenciais, haja vista o disposto no art. 18 da Lei nº 7.347/1985, com a redação que lhe deu a Lei nº 8.078/1990." (fls. 296 dos autos originais)

Por fim, e decidindo novos embargos de declaração opostos pelo MP, o MM Juízo a quo alterou a sentença pela terceira vez, ampliou os efeitos da antecipação de tutela pela segunda vez (sem a oitiva do Agravante), e recebeu o recurso de apelação que havia sido interposto pelo Município somente no efeito devolutivo, pelas seguintes razões:

"1) A decisão de fls. 296 objetiva compelir o Município a fiscalizar a qualidade do serviço público de transporte de táxi. Assim, exige-se critérios objetivos não só para concessões e permissões, autorizações de novos motoristas auxiliares, bem como impede categoricamente a transferência das permissões e autorizações já existentes. Portanto, ninguém mais pode receber novas autorizações nem receber a transferência das já existentes, sob pena de configuração de flagrante de crime de desobediência ou prevaricação, caso em que qualquer um do povo pode e o oficial de justiça deve, conduzir à prisão tanto aquele que praticar o ato de deferir a nova autorização ou transferir a já existente, bem como o Secretário Municipal responsável. Assim, recebo e acolho os embargos para afastar a interpretação dada pelo Município, esclarecendo a decisão proferida. 2) Verificada a sucumbência, a tempestividade e regularizadas as custas, recebo a apelação apenas no efeito devolutivo. Diga a parte apelada e o MP em contra-razões. Após, não havendo incidentes ou preliminares de inadmissibilidade, subam os autos à instância superior, com as homenagens deste Juízo." (fls. 363 dos autos originais)


Porém, conforme será demonstrado, merece ser reformada a decisão que recebeu o Recurso de Apelação do Município no efeito meramente devolutivo, em razão da equivocada interpretação legal consignada ao artigo 520, VII, do CPC pelo Juízo, bem como pelos graves danos à ordem pública e administrativa que serão causados com a eficácia imediata da sentença, que já foi atacada por recurso cabível – sentença essa que, por vias transversas, declarou a inconstitucionalidade de lei municipal.

Cabimento do Presente Recurso de Agravo

De início, o Agravante esclarece que o presente recurso é plenamente cabível para impugnar a decisão do MM Juízo a quo que recebeu a Apelação que havia sido interposta pelo Agravante no efeito meramente devolutivo.

Isso porque o artigo 558 do CPC é claro ao dispor que o relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea, e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.

Por outro lado, o parágrafo único do mesmo dispositivo é claro ao determinar a aplicação do disposto neste artigo às hipóteses do art. 520 do CPC – ou seja, às hipóteses de recebimento do recurso de apelação interposto pela parte.

Note-se que o Agravante não está atacando, por meio de agravo de instrumento, a parte da sentença que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela de mérito, mas a decisão que recebeu seu recurso no efeito meramente devolutivo.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça ("STJ") é claro ao dispor que o agravo é o recurso adequado para tanto. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA DO INÍCIO DO SÉCULO RECONHECIDOS COMO VÁLIDOS – SENTENÇA QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA – APELAÇÃO RECEBIDA TÃO-SOMENTE NO


EFEITO DEVOLUTIVO – RECURSO CABÍVEL: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ARTS. 520 C/C 558 DO CPC.1. Segundo a jurisprudência desta Corte, o recurso cabível da decisão que antecipa os efeitos da tutela no bojo da sentença é a apelação, em homenagem ao princípio da unirrecorribilidade das decisões.2. Contudo, da decisão que, nessas circunstâncias, recebe recurso de apelação tão-somente no efeito devolutivo, cabe agravo de instrumento, não havendo que se falar em preclusão.3. Em regra, a apelação de sentença que confirma a antecipação dos efeitos da tutela deve ser recebida no apenas efeito devolutivo (art. 520, VII, do CPC), excepcionadas as hipóteses do art. 558 do CPC.4. Hipótese dos autos em que o Tribunal reconheceu a relevância da fundamentação e a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação a ensejar o recebimento do apelo também no efeito suspensivo, adotando entendimento compatível com a jurisprudência do STJ no que diz respeito a validade dos Títulos da Dívida Pública do início do século.5. Recurso especial improvido."1

Portanto, deve ser admitido este recurso.

A Reforma da Decisão Agravada A Correta Interpretação do Artigo 520, VII, do CPC

A causa originária busca, em resumo, regular o serviço de transporte complementar de táxis na cidade do Rio de Janeiro por meio de uma ação judicial. De acordo com a tese da inicial, encampada na sentença, os atos de concessão de autorizações a taxistas pelo Poder Público municipal devem estar, obrigatoriamente, sujeitos a uma licitação prévia que deve ser conduzida por meio de "provas técnicas", que deverão medir, "não só a habilidade de dirigir, mas também o perfil psicológico do candidato",2 tendo sido, ainda, vedadas transferências das referidas autorizações a terceiros.

Sem que se adentre no mérito da questão, que será amplamente discutido por ocasião do recurso de Apelação do Agravante, já interposto e admitido, o fato é que a interpretação concedida pelo MM Juízo a quo ao artigo

1 STJ – RESP nº 791515/GO, 2ª Turma, relatora Ministra Eliana Calmon, DJU 16/8/2007.2 Conforme disposto na sentença.


520, VII, do CPC para receber a Apelação somente no efeito devolutivo não se sustenta. Releia-se o dispositivo legal:

"Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:(...)VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;"

Como se percebe, a literalidade do dispositivo indica que apenas nos casos de confirmação (= decisão proferida anteriormente à sentença) da antecipação da tutela a apelação seria recebida sem efeito suspensivo, uma vez que, ao utilizar o verbo em questão, o legislador expressamente excluiu a hipótese em que a tutela é concedida já na sentença.

De fato, no caso concreto, recomenda-se ainda mais prudência na aplicação da exceção legal prevista no artigo 520, VII do CPC, uma vez que a antecipação de tutela foi concedida por meio de embargos de declaração, em uma série de sucessivas decisões autônomas e posteriores à sentença, que não contaram com a prévia manifestação do Agravante.

Isso porque, conforme se verifica da leitura dos autos, o MM Juízo a quo proferiu nada menos que três decisões integrativas da sentença, que trataram dos efeitos da antecipação de tutela, sendo que, em uma delas, sequer oposição de embargos de declaração houve, por qualquer das partes.

Em todos os casos, foram conferidos efeitos modificativos ao julgado, alterando substancialmente o conteúdo da sentença, notadamente no que se refere aos efeitos da antecipação de tutela, de modo a ampliá-la. Relembre-se que a primeira decisão proibiu a concessão de novas autorizações enquanto não houvesse a realização de processo administrativo de escolha dos autorizatários. A segunda decisão definiu que esse processo administrativo deveria seguir certos critérios científicos e a terceira decisão proibiu a concessão de novas autorizações, de autorizações já existentes e a transferência de autorizações.

Porém, em momento algum o Agravante teve a oportunidade de se manifestar antes da prolação das referidas decisões, o que viola, à toda evidência, os princípios do contraditório e da ampla defesa, tornando nulas as três decisões proferidas.


De fato, a jurisprudência do STJ é clara ao entender que a parte prejudicada deve ser intimada a responder os embargos com efeito modificativo, antes que lhe seja dado provimento:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. INTIMAÇÃO DA PARTE ADVERSA. NECESSIDADE. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL.1. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior, a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração supõe a prévia intimação da contraparte; sem o contraditório, o respectivo julgamento padece de nulidade absoluta. 2. In casu, entendeu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais que "o CPC e o RITJMG não prevêem a abertura de vistas às partes, em embargos declaratórios, mesmo que possam assumir o caráter de infringência."3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido para anular o acórdão que julgou os embargos de declaração, para que novo julgamento daquele seja levado a efeito pelo juízo "a quo", após facultar manifestação ao embargado sobre o efeito infringente pretendido.4. Precedentes: REsp 779.004/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3.9.2009, DJe 22.9.2009; AgRg no REsp 1.049.981/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 4.8.2009, DJe 26.8.2009. Agravo regimental improvido."3

Assim, pesa o grave fardo da nulidade processual sobre as três decisões antecipatórias proferidas pelo MM Juízo a quo, o que justifica que o recurso de Apelação interposto pelo Agravante seja recebido no efeito suspensivo, de modo a sustar a eficácia dos capítulos antecipatórios da sentença, restando estampada a fumaça do bom direito do Agravante neste particular, em razão dos precedentes do STJ acima transcritos e mencionados.

3 AgRg nos EDcl no RMS 19354 / MG, Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18.2.11.


Matérias de Alta Indagação Jurídica na ApelaçãoPlausibilidade dos Argumentos do Município

A atenta leitura dos autos da ação originária demonstra que a Apelação tratará de matérias de altíssima indagação e relevância jurídica, que recomendam a suspensão imediata dos efeitos da sentença enquanto se aguarda a decisão do Tribunal. Confira-se:

Ilegitimidade Ativa

De início, o Agravante suscitou a ilegitimidade ativa ad causam da Abrataxi e do MP para buscar a tutela que pretendem por meio desta ação.

Isso porque a presente ação não trata de interesses coletivos ou difusos, mas de supostos interesses individuais dos associados da ABRATAXI. Ora, nesse particular, age a ABRATAXI em regime de representação processual – e não na condição de substituta processual – devendo, para tanto, munir-se de autorização expressa do titular do direito defendido.

Ao se tratar de associação civil – como no caso da ABRATAXI – a autorização expressa do representado para a adoção da medida é necessária, nos termos do artigo 5º, XXI, da Constituição Federal.

Analisando-se as cópias dos autos, verifica-se que não há ata assemblear ou documento que autorize a ABRATAXI a ajuizar a demanda coletiva, em nome de quem quer que seja, ou, tampouco, a relação dos potenciais beneficiários.

Por outro lado, cada classe ou categoria de autorizatários – autorizatários pessoa física, cooperativados, pessoa jurídica, auxiliares, terceiros beneficiários – possui interesses diversos, distintos entre si, e muitas vezes contrapostos aos demais, sendo absolutamente impossível presumir em favor da associação autora a titulação de um interesse único que pudesse ensejar legitimação para uma ação coletiva.

Por esses mesmos motivos, relativos à natureza dos interesses que estão sendo discutidos nestes autos, o MP igualmente não possui legitimidade


ativa, especialmente da maneira anômala como ela foi reconhecida pelo Juízo – na sentença!

Isso porque o Supremo Tribunal Federal tem firme jurisprudência no sentido de que o MP somente pode defender em juízo interesse individual homogêneo se houver relevância social para tanto, sob pena de ofensa ao artigo 129, II e III, da Constituição. 4

Além disso, em recentíssimo julgado, o Superior Tribunal de Justiça definiu que o MP só pode representar interesses sociais públicos, nunca em favor de um grupo privado de pessoas. Trata-se do Recurso Especial nº 1.109.335, cujo julgamento foi noticiado no site do STJ em 5/7/2011. De acordo com a notícia, e reafirmando jurisprudência do STF, o relator, Ministro Luiz Felipe Salomão, negou a legitimidade do MP, uma vez que estava clara a sua intenção de defender um pequeno grupo de pessoas, "numa ótica predominantemente individual".

O Ministro relator afirmou que, por mais que se trate de um grupo de consumidores (o que não é o caso dos taxistas), não há, no caso, a defesa de interesses coletivos. Para ele, o MP só tem autoridade para representações impessoais, cujos benefícios se estendam à "sociedade em benefício amplo".

Com efeito, eventuais discussões sobre como se operam transferências de autorizações para exploração de serviço de táxi a particulares não apresentam nem a homogeneidade de interesses, nem tampouco a necessária relevância e impacto sociais a autorizar a legitimação extraordinária do MP.

Subversão da Ordem Processual Violação ao Contraditório e Ampla Defesa Descabimento da Ação Civil Pública

Por outro lado, após a remessa dos autos ao MP para o seu parecer sobre a demanda, em primeira instância, a marcha processual tomou rumo manifestamente ilegal.

4 A respeito, confira-se AI 516,419, rel. Ministro Gilmar Mendes e RE 472,489, rel. Ministro Celso de Mello.


Isso porque o MP não somente emitiu o seu parecer, como também requereu ao Juízo sua anômala admissão no feito como litisconsorte ativo, que, pasme, foi prontamente atendida pelo Juízo na sentença, ou seja, sem prévia oitiva do Agravante sobre tal requerimento.

Ademais, o Juízo, ao fazê-lo, converteu o rito do processo de ordinário para especial, sob a égide da Lei nº 7347/85, igualmente sem prévia oitiva do Agravante sobre esse fato processual relevantíssimo, e que abreviou a sua chance de defesa.

Ora, se o MP requereu sua admissão como litisconsorte ativo, a sua manifestação de fls. 265/272 pode ser facilmente interpretada como uma emenda à petição inicial, sendo que o Agravante não teve chance de apresentar defesa sobre essa emenda antes da sentença, o que viola frontalmente o contraditório e a ampla defesa, de maneira poucas vezes vista.

Não se sabe por qual motivo a marcha processual foi tão rápida em uma demanda com questões que merecem profunda discussão, própria da sede legislativa, sendo relevante notar que o processo foi distribuído em 25/1/2011, tendo recebido sentença em 11/4/2011, ou seja, menos de três meses depois, E SEM QUALQUER CHANCE DE DILAÇÃO AMPLA E DE PRODUÇÃO DE PROVA. Exª, a experiência forense mostra que isso não é comum, especialmente em assunto tão delicado.

Assim, salta aos olhos que o processo não teve trâmite regular e ainda foi julgado de forma açodada (o que é corroborado pelas três decisões “integrativas” e/ou “esclarecedoras” exaradas após a sentença, uma delas inclusive “ex officio”), e, ao fazê-lo, com a devida vênia, o Juízo atropelou o elementar direito de defesa do Agravante, por conta das situações acima descritas.

Por outro lado, e conforme dito, a ação proposta originariamente pela ABRATAXI não era uma ação civil pública – e nem poderia sê-lo. Isso porque a tutela pretendida não está dentre aquelas legalmente permitidas para o ajuizamento de ação civil pública. O artigo 1º da Lei nº 7347/85 delimita as matérias que podem ser versadas na ação civil pública. São elas: (a) meio-ambiente, (b) direito do consumidor, (c) ordem urbanística, (d) defesa dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, (e) combate à infração da ordem econômica e da economia popular.


Sem dúvida, a regulação e limitação de expedição de autorizações para o trânsito de táxis na cidade do Rio de Janeiro não se insere em qualquer dessas matérias, sendo verdadeiramente audacioso pretender uma decisão judicial com espectro amplo, sem qualquer respaldo na lei geral de ação civil pública.

Não pode a ação civil pública, ademais, buscar a suposta proteção de interesses individuais patrimoniais, disponíveis, e que, por outro lado, não são homogêneos às diversas categorias de autorizatários-taxistas.

Isso porque o que pretende a demanda é, em resumo, extinguir a figura do auxiliar de táxi por meio de uma decisão judicial.

A figura do auxiliar teve, e ainda tem respaldo na legislação aplicável (conforme será visto mais adiante), sendo que a ABRATAXI certamente não representa os interesses de todos os auxiliares que trabalham para os titulares da autorização, e muito menos desses últimos, que são taxistas e não foram sequer consultados sobre o ajuizamento coletivo de uma demanda que alegadamente os representa.

As Decisões dos Embargos de Declaração são Nulas

Conforme já mencionado, todas as três decisões integrativas da sentença, que concederam e ampliaram a antecipação dos efeitos da tutela, são nulas de pleno direito, porquanto foram conferidos efeitos modificativos ao julgado, alterando substancialmente o conteúdo da sentença, sem a prévia oitiva do Agravante – que se reporta, neste particular, aos precedentes do STJ já mencionados nesta peça.

Licitação Desnecessária Decisão Soberana do Supremo Tribunal Federal

Na sentença e em todas as decisões antecipatórias, o Juízo partiu da premissa de que a concessão de "novas autorizações" a taxistas na Cidade do Rio de Janeiro dependeria da realização de um "devido processo administrativo", que, conforme alterou na decisão integrativa, deve ser precedido de uma definição sobre


os "critérios científicos e objetivos para avaliar a habilidade como motorista e o perfil psicológico necessário para a prestação do referido serviço público".

Ora, mesmo que não tenha utilizado esta palavra, o que o Juízo determinou é a realização de uma licitação, procedimento coletivo de escolha, para conceder autorizações a novos taxistas.

Ocorre que, conforme argumentado pelo Agravante em sua contestação e recurso de Apelação, as autorizações, sendo precárias e referentes a serviço de natureza privada, ainda que de utilidade pública, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não se sujeitam à licitação pública para sua delegação ao particular, uma vez que não se tratam de concessões ou permissões, outorgas públicas que exigem a licitação para a exploração de um serviço público, na forma do artigo 175 da Constituição Federal, e que por isso devem ser precedidas de licitação.

Para o correto entendimento da questão – inclusive quanto a sua abordagem jurídica – deve ser esclarecido que a natureza jurídica do ato que concede ao particular o direito de explorar o serviço de transporte de passageiros com veículo a taxímetro é ato administrativo de autorização, exteriorizado através da rubrica "autonomia". A propósito, veja-se lição de Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Municipal Brasileiro, Ed. Malheiros, 6ª edição, p. 297:

"A modalidade de serviços autorizados é adequada para todos aqueles que não exigem execução pela própria Administração, nem pedem especialização na sua prestação ao público, como corre com os serviços de táxi, de despachantes, e pavimentação de ruas por conta de moradores, e guarda particular de estabelecimento ou residências, os quais, embora não sendo uma atividade pública típica, convém que o Poder Público conheça e credencie os seus executores e sobre ele exerça o necessário controle no seu relacionamento com o público e com órgãos administrativos a que se vinculam com o trabalho"(grifos nossos)

Com efeito, são características desses atos o caráter intuito personae e a precariedade, o que confere a Administração a prerrogativa de revogar o ato sem que disso resulte ao particular qualquer direito subjetivo, sendo que a transferência de autorização (denominada equivocadamente de permissão) a terceiros não é automática, devendo sujeitar-se a anterior aquiescência do poder público a fim de


que, ponderando a sua conveniência, consinta – ou não – no trespasse da exploração do serviço.

Esse é o entendimento aplicável porque assim já decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 359.444/RJ, que tratava exatamente de lei municipal que fazia referência aos taxistas do Rio de Janeiro.

Nesse julgamento, por unanimidade, foi definido de maneira clara que se está diante de autorização (e não de permissão ou concessão de serviço público), sendo desnecessária a realização de prévia licitação para a outorga deste título por parte da Administração Pública. Veja-se, aliás, o trecho do voto do relator, Ministro Carlos Velloso no julgamento em referência:

"No que concerne à alegação de ofensa ao art. 175 da CF – princípio da licitação – convenceram-me os votos dos Ministros Jobim e Pertence, quando do julgamento da cautelar (acórdão às fls. 275-328), no sentido de que há, aqui, simples autorização ao invés de permissão, certo que a autorização não exige licitação"

Note-se que o artigo 30 da Lei Orgânica do Município, em seu inciso VI, “f”, estabelece que compete ao Município organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, entre outros, o serviço de transporte coletivo.

Porém, o serviço de transporte por aluguel a taxímetro não é enquadrado no conceito de transporte coletivo, único subsistema que a Lei Orgânica determina que seja tratado mediante concessão ou permissão, o que, em tese, justificaria a realização de licitação, na forma do artigo 175 da Constituição Federal.

Ao contrário, o transporte por meio de táxis é individual e especializado, com preço controlado pelo Poder Público em razão da especial relação que essa atividade econômica guarda com o planejamento urbano da cidade e com os cidadãos.

Portanto, não há que se falar em necessidade de licitação ou qualquer outro critério de seleção público para a distribuição de autorizações, por absoluta falta de amparo legal e constitucional.


Substituição Indevida da Atividade de Polícia Municipal Autoridade Municipal Licencia os Taxistas Anualmente

Por outro lado, a sentença recorrida determinou que o Município estabeleça "critérios científicos e objetivos para avaliar a habilidade como motorista e o perfil psicológico necessário para a prestação do referido serviço público".

Aqui uma pequena ponderação. Dirigir não é uma ciência especial que mereça regulamentação específica a cada solicitação de autorização. A normatização existente prioriza para autorização desse serviço privado de interesse público: (i) a segurança do passageiro, (ii) a padronização da atuação administrativa, considerado o interesse público de manter a frota desse serviço adequada às necessidades de tráfego e ao conforto dos passageiros, e (iii) a conformidade da concessão da autorização com a legislação federal de trânsito.

O Agravante não pode fazer mais do que isso, e tentar "inventar a roda", em algo que não é um serviço exclusivamente seu, público ou expropriado, mas sujeito à regulação que já se realiza, com rigor e adequação diante do mercado de prestadores e de usuários, há anos...

Bem, estabelecida essa premissa, é fato que o Agravante, por meio de sua Secretaria de Transportes, já exige diversos documentos no contexto da atividade de polícia administrativa (regulatória e fiscalizatória), relativa à expedição das autorizações para os candidatos a taxistas e taxistas – sejam eles titulares das autorizações ou auxiliares. Somente com essa verificação, os taxistas são autorizados.

A título de exemplo, a presença e a manutenção dos requisitos objetivos e técnicos para a autorização são conferidos a cada vistoria anual dos taxistas já titulares de autorização, o que pode se comprovar por meio da anexa Resolução SMTR nº 2106/2011, que remete a outros diplomas municipais (doc.s juntados nos autos originários), que demonstram a intensa regulamentação já existente sobre os taxistas na cidade.

Assim, diante da já existente normatização de critérios científicos e objetivos para a avaliação da habilidade e do histórico, inclusive psicológico (por meio das certidões negativas de antecedentes), do candidato a auxiliar, e do próprio autorizatário, que é sujeito a confirmação periódica através da vistoria anual de seu


veículo, não há como impor ao Município a obrigação de fazer algo que já faz rotineiramente, conforme comprovado.

Não sendo do Município o serviço, que é, repita-se, particular autorizado, igualmente não pode nem cabe ao Poder Público escolher a quem o particular deseja transferir eventual autorização, sem que isso implique qualquer renúncia do Poder Público Municipal em indeferir transferências de autorizações segundo critérios gerais e impessoais, caso entenda presente o interesse público.

Transferência de Autorizações para Terceiros Declaração de Inconstitucionalidade de Lei Municipal

Um dos pedidos formulados na inicial foi no sentido de que o Município se abstenha de transferir autorizações já existentes a terceiros.

Esse pedido foi acolhido na sentença. Porém, na fundamentação, a sentença reconhece que "atualmente, o Município, por Lei, não pode autorizar novas permissões, mas pode admitir a transferência a terceiros ou cadastros de novos auxiliares" (grifamos).

Ora, percebe-se clara contradição entre a fundamentação e a parte dispositiva, pois é reconhecido que, por força do Decreto E – 3858/70 e Decreto E – 4007/70, a transferência da autorização a terceiros é admitida há décadas, sem que exista qualquer fundamento para que isso seja vedado, especialmente se há legislação autorizando-a expressamente.

Ademais, e conforme disse o Juízo a quo na terceira decisão integrativa da sentença, "ninguém mais pode receber novas autorizações nem receber a transferência das já existentes, sob pena de configuração de flagrante de crime de desobediência ou prevaricação".

Evidentemente, isso equivale à declaração de inconstitucionalidade de lei municipal, notadamente do artigo 54 do Decreto E – 3858/70, com redação dada pelo Decreto E – 4007/70, da seguinte forma:

"Art. 54. É facultado aos motoristas autônomos, titulares de permissões, transferir a propriedade de seus veículos a empresas permissionárias desse serviço e bem assim a outros motoristas


profissionais, desde que a transferência não aumente o número de motoristas autônomos já existente, e que sejam titulares da permissão por um período mínimo de 2 (dois) anos"

Portanto, de uma só tacada, o MM Juízo a quo afastou do ordenamento um ato jurídico que existia, ao menos, desde 1970 SEM QUALQUER FUNDAMENTO LEGAL OU CONSTITUCIONAL PARA TANTO.

Ora, deve-se ter em mente que uma prática legal há tantos anos não poderia se tornar iníqua ao ordenamento do dia para noite, de modo a justificar sua extirpação da legislação municipal, o que somente aumenta a ilegalidade da sentença neste ponto.

Fato Novo - Artigo 462 do CPCLei nº 12.468/2011Serviço MunicipalUsurpação de Competência Privativa da Administração Pública

Nesta oportunidade, o Agravante traz ao conhecimento de V.Exª fato modificativo do direito que se discute nesta demanda, que deverá, necessariamente, ser levado em consideração por ocasião do julgamento do presente recurso, na forma do artigo 462 do CPC.

Trata-se da Lei nº 12.468/2011, publicada no Diário Oficial de 29/8/2011, que, "regulamenta a profissão de taxista", dentre outras providências.

Alguns aspectos do novo diploma legal têm inegável relevância para a exata compreensão do que se discute nestes autos. De início, observa-se a definição do artigo 2º da Lei 12.468/2011, que estabelece que a atividade dos taxistas consiste na utilização de veículo automotor, próprio ou de terceiros, para o transporte público individual remunerado de passageiros.

Essa definição legal apenas reforça o argumento do Agravante no sentido de que não há necessidade de licitação, ou qualquer procedimento de escolha prévio, para a outorga das autorizações para a execução deste serviço de transporte individual, porquanto, conforme já esclarecido, o artigo 30 VI, “f”, da Lei Orgânica do Município, estabelece que compete ao Município organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, entre outros, o


serviço de transporte coletivo – o que não ocorre com o transporte dos modais de táxi, que possuem, agora por inequívoca definição legal, natureza individual.

Ademais, o artigo 175 da Constituição transfere para o Poder Público a titularidade da prestação do serviço público, que poderá ser executado diretamente, ou mediante concessão ou permissão.

Ora, no caso dos taxistas, o serviço de transporte individual de passageiros não poderia, jamais, ser executado pelo Poder Público, até mesmo porque os instrumentos para a sua prestação (os veículos), são de propriedade dos autorizatários.

De fato, beira o absurdo se imaginar que o Município adquiriria veículos para prestar o serviço de transporte individual por meio de táxis, o que, por evidente, remete essa prestação à categoria das atividades econômicas em sentido estrito, ainda que reguladas pelo Estado – distanciando-se do conceito de serviço público a que se refere o artigo 175 da Constituição.

Nesse sentido, não há que se falar, por óbvio, em reversão dos bens públicos aqui, como ocorre nos casos de permissão e concessão de serviços públicos regulados pelo artigo 175 da Constituição e Lei 8987/95.

Além disso, registre-se que o projeto de lei que precedeu a Lei nº 12.468/2011 pretendia esmiuçar a relação jurídica dos taxistas com os milhares de Poderes Públicos municipais, que, inegavelmente, são os responsáveis pela organização deste serviço, na forma do artigo 30 da Constituição da República.

Veja-se, por exemplo, o artigo 4º da lei, que visava a classificar os taxistas em diferentes categorias, ou o artigo 11, que permitia a transferência da autorização do condutor, ou, ainda, o artigo 13, que vedava a penhora ou leilão sobre a autorização.

Ocorre que todos esses dispositivos foram vetados pela Presidente da República, sob o seguinte e singelo – mas correto – fundamento:

"Ao disporem sobre a prestação do serviço de taxi, os dispositivos invadem a competência dos Municípios para regulamentar os serviços públicos de interesse local, nos termos do art. 30, inciso V, da Constituição."


Ora, está claro que mesmo o legislador federal NÃO PODE se

imiscuir na forma de regulação do serviço local de transporte de táxi. Se assim o é, igualmente NÃO PODE o Judiciário, repita-se, por meio de uma anômala ação judicial, que começou sob o rito sumário e foi convertido para "ação civil pública", pretender regular a forma de execução de um serviço que deve ser PRIVATIVAMENTE normatizado pelo Poder Público Municipal.

Pensar o contrário caracteriza, sem dúvidas, clara violação à cláusula de separação de poderes, em que o Judiciário substituiria a vontade do administrador, afrontando o artigo 2º da Constituição da República.

Risco de Lesão Irreparável à Ordem AdministrativaRisco de Decisões ContraditóriasDireitos de Terceiros que Devem PreservadosNecessária Atribuição de Efeito Suspensivo ao Recurso

Exª, ao descrever, ainda que brevemente, todos os argumentos do seu recurso de Apelação, não está o Município a querer um julgamento antecipado do recurso, mas, isto sim, buscando demonstrar que há grande chance de qualquer dos argumentos da Apelação ser acolhido, acarretando a reforma da sentença impugnada, que, não obstante, acaso o agravo não seja provido, surtirá efeitos imediatamente.

Partindo dessa premissa, é realmente grave o efeito que a sentença trará a diversas relações jurídicas existentes e pautadas na vigente legislação municipal, conforme se verifica do ofício anexo, emitido pela Secretaria Municipal de Transportes.

Isso porque há diversos motoristas auxiliares que já estão cadastrados na SMTR, aguardando a autorização com base na legislação vigente.

Além disso, há processos de transferência entre particulares que se encontram em tramitação, e outros que já se encontram deferidos, faltando, apenas, a apresentação do veículo para concluir o processo.

Ademais, há também os casos de transferências de permissões em caso de morte do autorizatário, com base no Decreto Municipal nº 7652/88. Os


herdeiros e viúvos e viúvas foram atingidos em cheio pela decisão judicial, que paralisou por completo todas as transferências, sem ressalvas.

Adicionalmente, há o caso dos autorizatários que foram beneficiados pela edição da Lei Municipal nº 3123/00, e que estão amparados por liminares em ações judiciais – a sentença judicial lança dúvidas sobre a possibilidade de concessão dessas autorizações, até mesmo em razão da ameaça do MM Juízo a quo de iniciar processo criminal contra agentes públicos...

Por fim, há diversos processos judiciais em que beneficiários pretendem a transferência das autorizações, seja com base na Lei Municipal nº 3123/00, seja com base no Decreto Municipal nº 7652/88, ou seja com base em outros fundamentos, e que, com as decisões proferidas pelo MM Juízo a quo que impediram, sem ressalvas, toda e qualquer transferência ou concessão de autorizações, podem colocar o Agravante na situação absolutamente kafkaniana de se ver obrigado a cumprir decisões judiciais diametralmente opostas.

Portanto, há uma enorme gama de terceiros que possuem direitos ou expectativas de direitos tutelados pela legislação municipal, que sofrerão enormes prejuízos com a eficácia imediata da sentença judicial, que somente aumentam a necessidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de Apelação que foi interposto.

Toda essa situação de insegurança jurídica e incerteza diante da forma de regulação do serviço de táxi na Cidade retratam a lesão à ordem administrativa, que justifica, adicionalmente, a concessão da medida de contracautela, até julgamento final do recurso de Apelação do Município.

De fato, substituir a análise técnica administrativa por simples imposição sentencial significa substituir jurisdicionalmente a uma atividade própria dos responsáveis pela política de transportes do Município, o que configura ofensa à ordem administrativa.

Por todos esses motivos, não pode o Agravante aguardar a tramitação da apelação por ele já interposta, o que recomenda o imediato conhecimento da questão e a concessão da liminar pelo Tribunal, em razão das graves consequências ora delineadas.


Conclusão

Diante de todo o exposto, requer o Município:

a) A atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso de Agravo de Instrumento, para que o recurso de Apelação interposto pelo Município seja recebido no duplo efeito de lei, em razão da enorme plausibilidade jurídica dos argumentos ventilados no Recurso de Apelação e do risco de lesão grave ou de difícil reparação para a ordem administrativa;

b) A expedição de ofício ao juízo de primeira instância, comunicando o deferimento da liminar e solicitando as informações de praxe; e

c) Após a oitiva dos Agravados, requer seja provido o agravo, confirmando-se definitivamente pelo colegiado a decisão que conferir duplo efeito ao recurso, reformando-se a decisão ora agravada.

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 9 de setembro de 2011.

Gustavo Mota GuedesProcurador do Município

OAB/RJ nº 95.346

Tutela Coletiva-Intersse Indiv Do Associados-Autorização

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