_UERJ_ A proteção da confiança legítima e da boa-fé objetiva no...

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UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO UERJ FACULDADE DE DIREITO Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado Dir. Pblico) Aluno: Carlos Alexandre de Azevedo Campos Disciplina: Direito Constitucional Financeiro e Tributrio Professor: Ricardo Lodi Ribeiro

Princpios da Proteo da Confiana Legtima e da Boa-F Objetiva no Direito Tributrio

Carlos Alexandre de Azevedo Campos Mestrando em Direito Pblico UERJ

Trabalho

de

concluso

da

disciplina

eletiva

Direito

Constitucional Financeiro e Tributrio, do Programa de PsGraduao em Direito Mestrado em Direito Pblico, 2010.2, a cargo do Professor Ricardo Lodi Ribeiro.

Rio de Janeiro

2011

Introduo A constante evoluo do Estado de Direito se confunde com a prpria busca pela limitao ao exerccio do poder. O princpio da legalidade e o controle da legalidade dos atos do Poder Administrativo pelo Judicirio representaram uma grande vitria do Estado Liberal e um largo passo na caminhada evolutiva do Estado de Direito; neste atual momento histrico, com a vigncia da supremacia da Constituio e a declarao feita por esta dos direitos humanos pr-existentes ao prprio Estado, passou-se a controlar os atos do prprio legislador por meio do controle de constitucionalidade das leis e assegurou-se o cumprimento de mais uma etapa evolutiva do Estado de Direito: a etapa da proteo dos direitos fundamentais e da conteno da inteira liberdade que possua o legislador. Faz parte tambm desta evoluo de contedo do Estado de Direito a ponderao do princpio da legalidade com os princpios da proteo da confiana legtima e da boa-f objetiva 1 . A proteo da confiana legtima surge na Alemanha, na jurisprudncia do Tribunal Administrativo Federal (final da dcada de 50), impedindo o cancelamento de penso ilegal concedida viva sob condies cuja satisfao havia provocado mudanas profundas na vida da beneficiria. Desde j, portanto, o princpio surge como norma a ser ponderada com a legalidade: a segurana em seu aspecto objetivo ponderada com a segurana sob a sua perspectiva individual (subjetiva) 2 . Trata-se assim da possibilidade excepcional da manuteno de situaes ilcitas em homenagem dimenso subjetiva da segurana jurdica, e tambm em funo de uma idia de justia no caso concreto. Com efeito, tanto os atos jurdicos do Poder Pblico de carter geral e abstrato quanto aqueles de carter individual e concreto, quando realizados, podem criar legtimas expectativas no cidado que devem ser protegidas em nome da segurana jurdica 3 e da prpria ideia de Justia 4 . E essa afirmao particularmente correta em se tratando da dinmica da legislao e imposio tributrias, sendo assim ampla e relevante a aplicao dos princpios da tutela da confiana legtima e da boa-f objetiva em matria tributria. Nossa pretenso demonstrar o contedo e a aplicao destes princpios especificamente noNABAIS, Jos Casalta Nabais. O Dever Fundamental de Pagar Impostos, 2004, pp. 403/404: (...) a provocao retroactiva de efeitos jurdicos pe em causa principalmente a proteo da confiana e a segurana jurdica enquanto expresso do princpio do estado de direito. 2 RIBEIRO, Ricardo Lodi. A Segurana Jurdica do Contribuinte: Legalidade, No-surpresa e Proteo Confiana Legtima, 2008, p. 227; NABAIS, Jos Casalta Nabais. O Dever Fundamental de Pagar Impostos, 2004, p. 395: (...) a idia de proteco da confiana no seno o princpio da segurana jurdica na perspectiva do indivduo (...). 3 Ibidem, pp. 227/228: Se hoje amplamente reconhecido que a normatizao no monoplio do legislador, a proteo que a segurana jurdica oferece em relao aplicao retroativa do Direito no pode estar restrita alterao da lei em sentido formal. 4 Ibidem, p. 235: o autor fala em justia material no presente. 11

campo tributrio, analisando situaes que afrontam os referidos princpios e que, por esta razo, exigem uma ponderao de modo a relativizar a aplicao da legalidade e assegurar a justia no caso concreto. O presente trabalho dividido em duas grandes partes: na primeira parte, subdividida em dois pontos, primeiro avaliaremos sob uma perspectiva geral a tributao no mbito do vigente Estado Democrtico de Direito e da moderao do poder tributrio diante dos direitos fundamentais, e a seguir a tributao conforme os princpios da proteo da confiana legtima e da boa-f objetiva. Na segunda parte vamos examinar algumas situaes que suscitam a aplicao desses princpios no Direito Tributrio, com o apontamento das solues que vm sendo dadas por nossos Tribunais Superiores.

Parte I Abordagem terica

1.

Os direitos fundamentais dos contribuintes no Estado Democrtico de Direito Era comum afirmar-se que o Estado de Direito aquele em que o Estado, sobretudo

o Poder Administrativo, submete-se ao imprio da lei como produto da atuao do Poder Legislativo; porm, tal concepo, sem nenhum desprezo ao to importante princpio da legalidade, representa amesquinhamento do verdadeiro alcance e significado do primado do Direito caracterizador deste modelo de Estado, no permitindo a percepo da completude do seu contedo. Conceber o Estado de Direito como o Estado submetido meramente lei stricto sensu consiste em ato de ignorncia supremacia da Constituio e em especial normatividade de seus princpios, pois entrega ao Legislativo superioridade que no condiz com os postulados bsicos de um legtimo Estado de Direito, contemplando a prevalncia de um Estado Legal em detrimento do Estado de Direito em sua concepo mxima: o de Estado Constitucional5. Na vigente era da supremacia da Constituio, do ps-positivismo e da normatividade dos princpios, encontramos um Estado Democrtico de Direito que se traduz como Estado submetido a uma Carta Poltica que representa a expresso mxima da vontade popular, onde o Poder Pblico deve respeitar os direitos fundamentais e a causa daCANOTILHO afirma ser o Estado de Direito um verdadeiro Estado Constitucional porque na supremacia normativa da lei constitucional que o do estado de direito encontra uma primeira e decisiva expresso. (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2000, p. 245); portanto, a ideia de Estado de Direito como Estado limitado pelo Direito antes de tudo a ideia do Estado limitado pela Constituio. 25

humanidade 6 , bem como assegurar que os particulares faam o mesmo 7 . Neste cenrio, revela-se determinante para a nova hermenutica jurdica e aplicao do Direito a normatividade dos princpios constitucionais que asseguram os direitos fundamentais do cidado. Na presente era, com a reaproximao entre a tica e o Direito (virada kantiana), com a superao do positivismo formalista, importa mais na Constituio sua parte que recepciona, sob a forma de princpios explcitos e implcitos, os valores prestigiados por toda a comunidade 8 : a segurana jurdica, as liberdades fundamentais, a igualdade, a dignidade humana e o respeito ao mnimo existencial, os direitos sociais e o direito ao meioambiente sadio. No Estado Democrtico de Direito, o fim maior do Estado a proteo dos direitos humanos, positivados ou no e que preexistem ao Estado, pois so direitos anteriores prpria Constituio, que apenas os declara9; direitos humanos que, conforme evoluem as geraes de direitos fundamentais, tm seu contedo aumentado, no se restringindo mais aos tradicionais direitos de ndole liberal e social. O contedo material do Estado de Direito, assegurado pela supremacia da Constituio, , portanto, a limitao e o controle do Poder do Estado em favor dos direitos fundamentais; mas no basta a previso abstrata dos direitos fundamentais e a ideia destes como direitos inalienveis embora admitida restries plenamente justificadas , mas deve o Estado exercer concretamente seu fundamental papel de assegurar plenamente a concreo destes valores. As circunstncias acima apontadas ganham relevo em matria tributria, principalmente diante do contedo amplo de nossa Constituio Tributria. Com efeito, a natureza e contedo da relao tributria ganharam, durante os ltimos trs sculos, incluindo o atual, diversas concepes devidamente defendidas pelos mais prestigiosos doutrinadores de cada poca. Com referncia apenas s mais importantes teorias, temos que (i) aps a relao tributria ter sido vista como mera relao de poder, similar ao poder de polcia 10 , (ii)

6

BARROSO, Lus Roberto. Prefcio. In: BINEMBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira legitimidade democrtica e instrumentos de realizao, 2004. 7 STF Pleno, RE 201.819, Min. Gilmar Ferreira Mendes, Inf. STF n 405. 8 Cf. ZAGREBELSKY. Gustavo. Il diritto mitte, 2005, p. 146. 9 TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributao: Imunidades e Isonomia. In: Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio, vol. III, 1999, pp. 85/86. 10 MAYER, Otto. Derecho Administativo Alemn, Tomo II, 1982, pp. 185 e ss. 3

acabou por transitar para o conceito de relao jurdica tributria de natureza obrigacional11 e, (iii) logo depois, por forte influncia da doutrina italiana, tambm foi concebida como uma relao procedimental com nfase na atividade administrativa de imposio tributria12 Ao contrrio do que pretendia OTTO MAYER, no mbito do Estado Democrtico de Direito nunca poderamos aceitar a relao tributria como mera relao de poder, como um mero reflexo da soberania estatal; quanto s ideias da relao tributria como relao obrigacional e como procedimento, que encontram, respectivamente, seus fundamentos simplesmente na lei de imposio tributria e na funo administrativa, conforme construo da doutrina tributria positivista da poca (BLUMENSTEIN, HENSEL, GIANNINI, MICHELI, etc.), a despeito da importncia histrica de cada uma, hoje representam teorias insuficientes e que no exprimem os ideais do estgio atual de nosso Estado Democrtico de Direito. Nos dias atuais a poca da normatividade dos princpios que expressam valores e da reaproximao do Direito e da tica a leitura a ser feita do sistema normativo tributrio deve passar primeiro pelos direitos fundame