UNIDADE 8

CONTRATOS MERCANTIS

Profª Roberta Siqueira/ Direito Empresarial I

ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso constante no seu Plano de Ensino. São

necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.

8.1 NOÇÕES GERAIS

O empresário celebra diversos contratos. Podem ser empresariais, de trabalho, de consumo e com a Administração Pública.

Contrato é um tipo de negócio jurídico, onde há acordo de vontades tendo por fim criar, modificar ou extinguir direitos.

Será MERCANTIL ou EMPRESARIAL quando os dois contratantes forem empresários, ou seja, quando ambos exercerem, profissionalmente, atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços (art. 966, CC).

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Podem eventualmente se submeter às regras do Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei n. 8.078/1990), bastando para tanto que um dos contratantes assuma a posição de consumidor, ou seja, de destinatário final do produto ou serviço negociado, nos termos do art. 2º do CDC.

Não houve unificação substancial entre o Direito Civil e o Direito Empresarial, entretanto, no campo obrigacional, tanto os contratos cíveis quanto os empresariais são regidos pela MESMA DISCIPLINA GERAL: o Código Civil de 2002, arts. 421 a 480. Para qualificá-los como cíveis ou empresariais, depende das circunstâncias que são celebrados.

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8.2 TEORIA GERAL DO DIREITO CONTRATUAL

Os contratos são uma espécie de negócio

jurídico.

Os negócios jurídicos podem ser unilaterais

(forma-se a partir da declaração de vontade

de uma única pessoa) e bilaterais (formam-se

a partir de declarações coincidentes de

vontade de mais de um indivíduo).

O contrato é uma espécie de negócio jurídico

BILATERAL. 4

8.3 PRINCÍPIOS GERAIS DOS CONTRATOS

a) AUTONOMIA DA VONTADE – assegura às

partes a liberdade de contratar, desde que

respeitada a função social dos contratos (CC,

art. 421).

As partes são livres para escolher: COM

QUEM, O QUE, COMO.

Autonomia não é absoluta, limitada pela

necessidade de atendimento à função social

(art. 421) e também pelos preceitos de ordem

pública e respeito aos bons costumes. 5

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Alguns autores desdobram o princípio em dois: liberdade de contratar (faculdade de realizar ou não o contrato) e liberdade contratual (estabelecer livremente o conteúdo do contrato).

Ordenamento jurídico tem procurado assegurar o equilíbrio entre os contratantes, impondo limites, sendo chamado de DIRIGISMO CONTRATUAL. A justificativa é que a liberdade de contratar, num regime de desigualdades econômicas latentes, produz um forte desequilíbrio em muitas relações contratuais.

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Enunciado 26 da I Jornada de Direito Comercial (CJF). O contrato empresarial cumpre sua função social quando não acarreta prejuízo a direitos ou interesses, difusos ou coletivos, de titularidade de sujeitos não participantes da relação negocial.

Outra perspectiva do princípio é relativa à possibilidade conferida às partes para criação de contratos atípicos, expressamente consagrada pelo art. 425 do CC. A atipicidade deveria ser a regra geral nos contratos empresariais (liberdade para celebrar qualquer tipo de contrato).

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. 7

b) PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO –

basta para a constituição do vínculo contratual o

acordo de vontades entre as partes, sendo

desnecessária qualquer outra condição – negócio

jurídico bilateral.

Fogem esta regra os contratos reais

(necessitam da entrega de determinada coisa,

por ex. mútuo, comodato, depósito, etc.) e os

contratos solenes (exigem formalidades

específicas, sem as quais a relação contratual

não se aperfeiçoa).

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c) PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE – a relação

contratual produz efeitos somente entre as

partes contratantes e aos seus herdeiros (salvo

quando personalíssimo) e não se estende além

do objeto da avença. Pode-se dizer que o

princípio apresenta dois aspectos:

Aspecto subjetivo – vale entre as PESSOAS

que o celebram, não produzindo efeitos perante

terceiros estranhos à relação.

Aspecto objetivo – está restrito ao seu

OBJETO, não atingindo bens estranhos a este.

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EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO – existem alguns

contratos que produzem efeitos em relação a

terceiros, não vinculados à relação contratual.

Ex.: seguros em favor de terceiros.

TEORIA DA APARÊNCIA – quando um

contratante engana-se diante de uma situação

aparente, tomando-a como verdadeira, podem

ser criadas obrigações em relação a terceiros

que não atuaram diretamente na constituição

do vínculo contratual. Ex.: excesso de mandato,

continuação de mandato encerrado,

representação comercial além das orientações

do representado. 10

d) PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA – os

direitos e deveres assumidos no contrato valem como

lei entre as partes (pacta sunt servanda). Em

consequência da força obrigatória dos contratos, está

implícita a cláusula geral de irretratabilidade e de

intangibilidade, fundamental para a garantia da

segurança jurídica das relações contratuais.

EXCEÇÃO - TEORIA DA IMPREVISÃO – os

direitos e deveres assumidos em um determinado

contrato podem ser revisados SE houver uma

alteração significativa e imprevisível nas condições

econômicas que originaram a constituição do

vínculo contratual (cláusula rebus sic stantibus) –

CC, art. 478. 11

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Segundo alguns autores a teoria da imprevisão deve ser afastada dos contratos empresariais. Alguns fatos considerados extraordinários e imprevisíveis em contratos de consumo não o são nos contratos empresariais. A esse respeito enunciados 23 e 25 da I Jornada de Direito Comercial do CJF:

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Enunciado 23. Em contratos empresariais, é lícito às

partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos

para a interpretação dos requisitos de revisão e/ou

resolução do pacto contratual.

Enunciado 25. A revisão do contrato por onerosidade

excessiva fundada no Código Civil deve levar em conta a

natureza do objeto do contrato. Nas relações

empresariais, deve-se presumir a sofisticação dos

contratantes e observar a alocação de riscos por eles

acordada.

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e) PRINCÍPIO DA BOA-FÉ – entende-se que não

se deve fazer prevalecer, sobre a real intenção

das partes, apenas o que está escrito no acordo

firmado. Em todos os contratos há certas regras

implícitas, decorrentes da própria natureza da

relação contratual firmada. Além disso

configura a necessidade das partes contratantes

atuarem com boa fé na celebração do contrato,

bem como na sua execução. (CC, art. 422).

Art. 422. Os contratantes são obrigados a

guardar, assim na conclusão do contrato, como

em sua execução, os princípios de probidade e

boa-fé. 14

Enunciado 27. Não se presume violação à boa-fé objetiva se o empresário, durante as negociações do contrato empresarial, preservar segredo de empresa ou administrar a prestação de informações reservadas, confidenciais ou estratégicas, com o objetivo de não colocar em risco a competitividade de sua atividade.

Enunciado 170 (Direito Civil). A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.

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EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – uma parte contratante não pode exigir o cumprimento da obrigação da outra parte se não cumpriu também a sua obrigação respectiva (exceptio non adimpleti contractus).

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

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8.4 REQUISITOS DE VALIDADE

Capacidade das partes.

Objeto lícito.

Forma prescrita ou não defesa em lei.

Consentimento recíproco entre os

contratantes.

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8.5 COMPRA E VENDA MERCANTIL (ARTS.

481 A 532)

Um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro a pagar-lhe o preço certo em dinheiro (CC, art. 481).

Ambos os contratantes devem ser empresários, nos termos do art. 966 do CC. Nem todo contrato de compra e venda é empresarial, depende da qualidade de empresário das partes contratantes. Ressalva: empresário comprador se enquadra no conceito de consumidor (CDC).

Elementos essenciais à sua caracterização: consentimento, coisa e preço (CC, art. 482).

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Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.

Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.

Art. 483. A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório.

Art. 484. Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem.

Parágrafo único. Prevalece a amostra, o protótipo ou o modelo, se houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato.

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Consentimento – livre e espontâneo, sob pena de

anulação.

Objeto ou coisa – pode ser um bem móvel ou imóvel

ou referir-se a bens corpóreos ou incorpóreos. Pode

se tratar de uma coisa atual ou futura (art. 483).

Regras: quando a venda se realiza por amostras,

o vendedor deve assegurar as mesmas qualidades

para a coisa objeto do contrato (art. 484, CC).

Preço – estipulado pelas partes (art. 485). Regras

específicas nos arts. 485, 486, 487, 488 e 491.

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Art. 485. A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro não aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa.

Art. 486. Também se poderá deixar a fixação do preço à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar.

Art. 487. É lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação.

Art. 488. Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor.

Parágrafo único. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio.

Art. 491. Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço.

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DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS:

como espécie de contrato sinalagmático, gera

direitos e deveres para ambas as partes.

Regras específicas: art. 490, 492, 493, 494.

A prática empresarial criou os INCOTERMS

2000, que são Termos Internacionais do

Comércio que definem os direitos e

obrigações mínimas do vendedor e do

comprador quanto a fretes, seguros,

movimentação em terminais, liberações em

alfândegas etc. 22

Os INCOTERMS mais utilizados nas operações de

exportação são:

a) EXW - Ex works (a partir do local da produção) - o exportador

encerra sua participação no negócio quando acondiciona a

mercadoria na embalagem (caixa, saco, etc.) e a disponibiliza, no

prazo estabelecido, no seu próprio estabelecimento. O importador

assume todos os custos e riscos desde a origem até o destino da

mercadoria;

b) FCA - Free Carrier (transportador livre) - o exportador completa

sua obrigação quando entrega a mercadoria, pronta para a

exportação, no local designado e aos cuidados do transportador

internacional indicado pelo comprador. Cabe ao importador contratar

frete e seguro internacionais;

c) FAS - Free Alongside Ship (livre no costado do navio) - o

exportador encerra suas obrigações quando a mercadoria é colocada

ao longo da costa do do navio transportador, no ponto de carga. A

contratação do frete e seguro fica a cargo do comprador;

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d) FOB - Free on Board (livre a bordo) - o exportador

responde pelas despesas até a colocação de mercadoria

a bordo do navio, no porto de embarque indicado pelo

importador;

e) CFR - Cost and Freight (custo e frete) - o exportador

é responsável pelo frete da mercadoria até o porto de

destino. Os riscos, após o embarque, são de

responsabilidade do importador;

f) CIF - Cost, Insurance and Freight (custo, seguro e

frete) - o exportador tem a responsabilidade de

contratar o frete e o seguro da mercadoria até o porto de

destino indicado pelo comprador.

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Além desses, que são os principais e mais

utilizados, há outros INCOTERMS:

a) CPT - Carriege Paid To - o exportador paga o

transporte internacional até o destino designado, não se

responsabilizando pelo seguro;

b) CIP - Carriage and Insurance Paid To - o exportador

contrata o transporte e o seguro internacionais até o

local de destino;

c) DAF - Delivered at Frontier - o exportador entrega a

mercadoria na fronteira, contrata o transporte

internacional, se for o caso, e não há obrigação quanto

ao seguro internacional;

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d) DES - Delivered ex Ship - o exportador entrega a

mercadoria a partir do navio, no porto de destino,

contratando o transporte e o seguro internacionais da

mercadoria;

e) DEQ - Delivered ex Quay - o exportador entrega a

mercadoria a partir do cais do porto designado,

contratando o transporte e o seguro internacionais e

respondendo, se for o caso, pelas despesas do

desembarque (Duty Paid);

f) DDU/DDP - Delivered Duty Unpaid / Delivered Duty

Paid - o exportador entrega a mercadoria com os

direitos alfandegários pagos ou não pagos, conforme se

tratar de DDU ou DDP, no local de destino; isto é,

contrata o transporte e o seguro internacionais e ainda

responde pelo transporte interno no destino.

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CLÁUSULAS ESPECIAIS DA COMPRA E

VENDA:

Com pacto de retrovenda: cláusula

acessória (ou pacto adjeto), aplicável aos

contratos de compra e venda de bem imóvel,

que funciona como cláusula resolutiva

expressa de desfazimento do negócio.

Assegura ao vendedor, o direito de recomprar

o bem vendido no prazo máximo de 3 anos

após a venda, mediante reembolso do

principal, mais as despesas do comprador

(CC, art. 505 a 508).

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Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.

Art. 506. Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer o direito de resgate, as depositará judicialmente.

Parágrafo único. Verificada a insuficiência do depósito judicial, não será o vendedor restituído no domínio da coisa, até e enquanto não for integralmente pago o comprador.

Art. 507. O direito de retrato, que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários, poderá ser exercido contra o terceiro adquirente.

Art. 508. Se a duas ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imóvel, e só uma o exercer, poderá o comprador intimar as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito, contanto que seja integral.

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Venda à contento: cláusula adjeta

(cláusula ad gustum) ao contrato de compra e

venda que SUSPENDE sua eficácia até que o

comprador goste do que lhe tenha sido

entregue pelo vendedor (CC, art. 509).

Enquanto não os aceita, o comprador é

comodatário dos bens (art. 511). Cláusula de

venda com condição suspensiva, que é o

agrado do comprador.

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Art. 509. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado.

Art. 510. Também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina.

Art. 511. Em ambos os casos, as obrigações do comprador, que recebeu, sob condição suspensiva, a coisa comprada, são as de mero comodatário, enquanto não manifeste aceitá-la.

Art. 512. Não havendo prazo estipulado para a declaração do comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável.

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Preempção, preferência ou prelação:

assegura ao vendedor o chamado direito de

prelação. Sempre que o comprador quiser

vender ou dar em pagamento o bem que

adquiriu do vendedor, tem que oferecê-lo a

este, nas mesmas condições de preço (art.

513). Prazo é de 180 dias se a coisa for móvel

e de 2 anos se imóvel (arts. 513 a 520).

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Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.

Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel.

Art. 514. O vendedor pode também exercer o seu direito de prelação, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa.

Art. 515. Aquele que exerce a preferência está, sob pena de a perder, obrigado a pagar, em condições iguais, o preço encontrado, ou o ajustado.

Art. 516. Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos sessenta dias subsequentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor.

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Art. 517. Quando o direito de preempção for estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum, só pode ser exercido em relação à coisa no seu todo. Se alguma das pessoas, a quem ele toque, perder ou não exercer o seu direito, poderão as demais utilizá-lo na forma sobredita.

Art. 518. Responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má-fé.

Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

Art. 520. O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros.

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Venda com reserva de domínio (arts. 521 a

528): trata-se de compra e venda de bem móvel,

em que o vendedor reserva para si a propriedade

do bem até que o preço seja integralmente pago

(CC, art. 521). O comprador só recebe a posse,

correndo por sua conta os riscos da coisa (art.

524). Parte da doutrina sustenta que esta

cláusula também pode valer para bens imóveis.

Deve estar expressamente prevista em contrato,

além de ser registrada no cartório (art. 522).

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Art. 521. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.

Art. 522. A cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros.

Art. 523. Não pode ser objeto de venda com reserva de domínio a coisa insuscetível de caracterização perfeita, para estremá-la de outras congêneres. Na dúvida, decide-se a favor do terceiro adquirente de boa-fé.

Art. 524. A transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue.

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Art. 525. O vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial.

Art. 526. Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa vendida.

Art. 527. Na segunda hipótese do artigo antecedente, é facultado ao vendedor reter as prestações pagas até o necessário para cobrir a depreciação da coisa, as despesas feitas e o mais que de direito lhe for devido. O excedente será devolvido ao comprador; e o que faltar lhe será cobrado, tudo na forma da lei processual.

Art. 528. Se o vendedor receber o pagamento à vista, ou, posteriormente, mediante financiamento de instituição do mercado de capitais, a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato, a benefício de qualquer outro. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato.

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Venda sobre documentos: a tradição da coisa

é substituída pela entrega de seu título

representativo e de outros documentos exigidos

pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos

(CC, art. 529 a 532).

Art. 529. Na venda sobre documentos, a tradição da coisa

é substituída pela entrega do seu título representativo e

dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no

silêncio deste, pelos usos.

Parágrafo único. Achando-se a documentação em ordem,

não pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de

defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo

se o defeito já houver sido comprovado.

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Art. 530. Não havendo estipulação em contrário, o

pagamento deve ser efetuado na data e no lugar da

entrega dos documentos.

Art. 531. Se entre os documentos entregues ao

comprador figurar apólice de seguro que cubra os riscos

do transporte, correm estes à conta do comprador, salvo

se, ao ser concluído o contrato, tivesse o vendedor

ciência da perda ou avaria da coisa.

Art. 532. Estipulado o pagamento por intermédio de

estabelecimento bancário, caberá a este efetuá-lo contra

a entrega dos documentos, sem obrigação de verificar a

coisa vendida, pela qual não responde.

Parágrafo único. Nesse caso, somente após a recusa do

estabelecimento bancário a efetuar o pagamento, poderá

o vendedor pretendê-lo, diretamente do comprador.

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8.6. COMISSÃO MERCANTIL

CC, arts. 693 a 709.

É o contrato de mandato relativo a negócios (objeto: negócios) mercantis em que o comissário obriga-se a contratar, em seu próprio nome, por conta e risco do comitente.

PARTES: comitente e comissário.

RESPONSABILIDADE: é do comissário; assume a responsabilidade perante terceiros com quem contrata (CC, art. 694), sem que estes tenham ação contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário fizer cessão de seus direitos a favor de uma das partes.

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Art. 693. O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente.

Art. 694. O comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes.

Art. 695. O comissário é obrigado a agir de conformidade com as ordens e instruções do comitente, devendo, na falta destas, não podendo pedi-las a tempo, proceder segundo os usos em casos semelhantes.

Parágrafo único. Ter-se-ão por justificados os atos do comissário, se deles houver resultado vantagem para o comitente, e ainda no caso em que, não admitindo demora a realização do negócio, o comissário agiu de acordo com os usos.

Art. 696. No desempenho das suas incumbências o comissário é obrigado a agir com cuidado e diligência, não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente, mas ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do negócio.

Parágrafo único. Responderá o comissário, salvo motivo de força maior, por qualquer prejuízo que, por ação ou omissão, ocasionar ao comitente.

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Art. 697. O comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem tratar, exceto em caso de culpa e no do artigo seguinte.

Art. 698. Se do contrato de comissão constar a cláusula del credere, responderá o comissário solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente, caso em que, salvo estipulação em contrário, o comissário tem direito a remuneração mais elevada, para compensar o ônus assumido.

Art. 699. Presume-se o comissário autorizado a conceder dilação do prazo para pagamento, na conformidade dos usos do lugar onde se realizar o negócio, se não houver instruções diversas do comitente.

Art. 700. Se houver instruções do comitente proibindo prorrogação de prazos para pagamento, ou se esta não for conforme os usos locais, poderá o comitente exigir que o comissário pague incontinenti ou responda pelas conseqüências da dilação concedida, procedendo-se de igual modo se o comissário não der ciência ao comitente dos prazos concedidos e de quem é seu beneficiário.

Art. 701. Não estipulada a remuneração devida ao comissário, será ela arbitrada segundo os usos correntes no lugar.

Art. 702. No caso de morte do comissário, ou, quando, por motivo de força maior, não puder concluir o negócio, será devida pelo comitente uma remuneração proporcional aos trabalhos realizados. 41

Art. 703. Ainda que tenha dado motivo à dispensa, terá o comissário direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao comitente, ressalvado a este o direito de exigir daquele os prejuízos sofridos.

Art. 704. Salvo disposição em contrário, pode o comitente, a qualquer tempo, alterar as instruções dadas ao comissário, entendendo-se por elas regidos também os negócios pendentes.

Art. 705. Se o comissário for despedido sem justa causa, terá direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados, bem como a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa.

Art. 706. O comitente e o comissário são obrigados a pagar juros um ao outro; o primeiro pelo que o comissário houver adiantado para cumprimento de suas ordens; e o segundo pela mora na entrega dos fundos que pertencerem ao comitente.

Art. 707. O crédito do comissário, relativo a comissões e despesas feitas, goza de privilégio geral, no caso de falência ou insolvência do comitente.

Art. 708. Para reembolso das despesas feitas, bem como para recebimento das comissões devidas, tem o comissário direito de retenção sobre os bens e valores em seu poder em virtude da comissão.

Art. 709. São aplicáveis à comissão, no que couber, as regras sobre mandato.

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Diferencia-se do MANDATO: o mandatário age em nome do mandante, enquanto o comissário age em nome próprio.

Comissão = mandato sem representação. Exemplos: negociações na Bolsa de Valores e contratos realizados por grandes empresários.

Aplica-se subsidiariamente regras do mandato (CC, art. 709).

Aceitando o mandato, expressa ou tacitamente, o comissário é obrigado a cumpri-lo conforme ordens do comitente. Na falta destas, poderá executar o mandato, agindo como faria em negócio próprio, conformando-se com os usos comerciais em casos semelhantes (CC, art. 695).

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Comissário = exerce atividades seguindo instruções do comitente = devem ser detalhadas (contrato). Instruções podem ser alteradas (CC, art. 704).

Comissário pode ser responsabilizado por prejuízos, quer por ação ou omissão, causados ao comitente, SALVO por motivo de força maior (CC, art. 696). Quando se afastar das instruções recebidas, responderá por perdas e danos.

Serão justificáveis os atos praticados ao arrepio das condições fixadas pelo comitente: Quando deles resultar vantagem ao comitente;

Quando não admitir demora a operação ou poder resultar dano de sua expedição, o comissário age segundo o costume praticado;

Se de boa-fé, não teve intenção de exceder os limites da comissão;

Nos casos de ratificação do ato praticado.

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REMUNERAÇÃO: a comissão deve ser

estipulada em contrato, ou arbitrada segundo os

usos do lugar (CC, art. 701). Poderá o comissário

ser remunerado proporcionalmente em caso de

morte ou força maior, caso não haja conclusão do

negócio.

Comissário não responde pela insolvência das

pessoas com quem contratar em execução da

comissão, salvo se laborar com dolo ou culpa.

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Falência do comitente = comissão classificada

como crédito com privilégio geral no concurso de

credores (CC, art. 707).

PODE conter cláusula del credere: em regra, os

riscos do negócio são do comitente (prejuízo), mas

havendo a cláusula, o comissário assume o

prejuízo junto com os terceiros solidariamente.

Terá comissão maior por esta razão.

Comissário presume-se autorizado a conceder

dilação de prazos que sejam usuais na praça onde

se realiza o negócio, sempre que não houver

ordem contrária do comitente. 46

Quando o comitente revogar, sem justa causa, o

mandato antes de concluído, o comissário fará jus

à remuneração pelos trabalhos prestados e às

perdas e danos decorrentes da despedida.

47

8.7. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL OU

AGÊNCIA

Lei n. 4.886/1965 alterada pela Lei n. 8.420/1992.

Arts. 710 a 721 do CC (agência), expressão adotada pelo CC.

Agência: contrato firmado com pessoa que exerça a intermediação com habitualidade. Exemplo: agentes de atletas ou artistas.

PARTES: representante (obtém pedidos de compra e venda para os produtos comercializados) e representado (empresário que coloca seus produtos à venda).

48

Representante se obriga, mediante remuneração,

SEM vínculos de subordinação, a angariar

negócios mercantis ao representado.

Não se confunde com o MANDATO =

representante não age em nome do representado.

Negocia as mercadorias do representado, cabendo

exclusivamente a este a conclusão do negócio.

Não caracteriza relação empregatícia entre

representante e representado. =

SUBORDINAÇÃO EMPRESARIAL e não

pessoal. Análise caso a caso – se existe

representação ou não.

49

Representantes devem ser obrigatoriamente

registrados no Conselho Regional dos

Representantes Comerciais (arts. 2º c/c 5º).

STF já decidiu pela inconstitucionalidade do

art. 5º, que vincula a remuneração do

representante ao registro.

REQUISITOS DO CONTRATO: art. 27

Condições e requisitos gerais da representação;

Indicação genérica ou específica dos produtos ou

artigos representados;

50

Prazo;

Indicação da zona de representação;

Garantia ou não da exclusividade de zona;

Retribuição e época do pagamento, dependente da

efetiva realização dos negócios;

Justificação da restrição de zona concedida com

exclusividade;

Obrigações e responsabilidades das partes;

Exercício exclusivo ou não da representação a favor

do representado;

Indenização ao representante fora dos casos do art.

35.

51

Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:

a) condições e requisitos gerais da representação;

b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;

c) prazo certo ou indeterminado da representação

d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;

e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona;

f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos;

52

g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;

h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes:

i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;

j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.

§ 1° Na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual.

§ 2° O contrato com prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, tácita ou expressamente, torna-se a prazo indeterminado.

§ 3° Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com ou sem determinação de prazo.

53

PRAZO: determinado ou indeterminado.

Contrato por prazo determinado – só pode ser

inferior a 6 meses. Uma vez prorrogado torna-se a

prazo indeterminado (art. 27). Regra protetiva ao

representante.

Vedada inserção da cláusula del credere: (art. 43) o

representante não pode ter responsabilidade

solidária com os compradores dos produtos. A

responsabilidade de aceitação da venda é toda do

representado.

54

INDENIZAÇÃO: depende se o prazo do contrato é

determinado ou se o contrato é por prazo indeterminado.

Se o PRAZO FOR DETERMINADO: média mensal

multiplicada pela metade dos meses que faltam para o fim

do contrato.

Por exemplo, o contrato é de 15 meses. Você já cumpriu

7 meses de contrato. Ficam faltando 8 meses para

encerrar o contrato. Pega a média mensal, multiplica

por quatro (metade do tempo em meses para o término

do contrato) e esse vai ser o valor da indenização.

Se o PRAZO DO CONTRATO FOR INDETERMINADO:

será 1/12 sobre o valor total do contrato.

Se a representação comercial tem 20, 30 anos, tudo o

que se recebeu, durante 30 anos será calculado e dali

extraído 1/12.

55

O representante comercial age dentro de

determinada zona geográfica (região,

Município, Estado etc.) e deve ser registrado no

Conselho Regional de Representantes Comerciais

e na Junta Comercial, se for pessoa jurídica.

EXCLUSIVIDADE: A exclusividade possui

duas conotações. (art. 31). Pode ser:

Exclusividade de zona geográfica: implícita nos

contratos.

Exclusividade de representação: não é

implícita nos contratos.

56

Se o contrato for omisso, haverá a PRESUNÇÃO

DE EXCLUSIVIDADE DE ZONA – o

representado não pode realizar negócios dentro

da área geográfica do representante, nem

diretamente nem por meio de outro

representante = norma que tenta evitar prejuízos

ao representante.

A EXCLUSIVIDADE DE REPRESENTAÇÃO -

NÃO SE PRESUME na ausência de ajustes

expressos. O representante, salvo disposição

expressa em contrário, pode trabalhar para outro

representado.

57

DEVERES DO REPRESENTANTE: art. 28 e ss.

Fornecer informações detalhadas sobre o

andamento dos negócios;

Dedicar-se à representação;

Expandir os negócios do representado e

promover os produtos;

Não conceder abatimentos, descontos em

desacordo com as instruções do representado.

Representação em juízo: mandato expresso.

58

DEVERES DO REPRESENTADO:

Pagar a comissão do representante

Respeitar a cláusula de exclusividade de zona.

PAGAMENTO DA COMISSÃO: direito adquirido apenas quando há pagamento dos pedidos ou propostas (art. 32).

Deve ser feito até o dia 15 do mês subsequente ao da liquidação da fatura.

Pode ser emitida uma duplicata pelo representante para recebimento.

Vedadas alterações que impliquem na diminuição da média recebida nos últimos 6 meses.

Pagas mensalmente, salvo disposição diversa. 59

NÃO É DEVIDO PAGAMENTO (art. 33):

Se houver insolvência do comprador;

Negócio for desfeito;

Sustada a entrega de mercadorias devido situação

comercial do comprador.

Créditos de comissão do representante:

equiparados ao crédito trabalhista no processo de

falência (art. 44). Prazo prescricional para

cobrança – 5 anos (a partir do término do

contrato).

60

Envio da proposta pelo representante: contrato

deve conter prazo para representado manifestar

se aceita ou não a proposta de venda.

Omissão do contrato sobre o prazo de aceitação:

recusa deve ser manifestada por escrito nos prazos de

15, 30, 60 ou 120 dias, caso se trate de comprador

domiciliado, respectivamente, na mesma praça, em

outra do mesmo Estado, em outro Estado ou no

estrangeiro) OU ficará obrigado a creditar ao

representante a respectiva comissão.

61

RESOLUÇÃO DO CONTRATO:

A resolução do contrato pode ser de forma motivada

ou imotivada.

RESOLUÇÃO IMOTIVADA do contrato que haja

vigorado por mais de 6 meses obriga o denunciante à

concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de

30 dias ou ao pagamento de 1/3 das comissões

auferidas pelo representante nos 3 meses anteriores,

além da indenização.

RESOLUÇÃO MOTIVADA não cabe nenhuma

indenização.

62

MOTIVOS DE RESOLUÇÃO do contrato por parte do representado (art. 35):

Desídia do representante;

Prática de atos que importem em descrédito comercial do representado;

Falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial;

Condenação definitiva por crime infamante;

Força maior.

Por parte do representante (art. 36):

Redução de esfera de atividade em desacordo contratual;

Quebra de exclusividade quando prevista em contrato;

Fixação abusiva de preços;

Não pagamento de comissões na época devida;

Força maior. 63

8.8 CONCESSÃO MERCANTIL

Trata-se de contrato atípico em que determinado

empresário (concessionário) se obriga a comercializar, com

ou sem exclusividade, com ou sem cláusula de

territorialidade, os produtos fabricados por outro

empresário (concedente), nas condições estipuladas pelo

último.

Contrato ATÍPICO, com exceção da concessão comercial de

veículos automotores terrestres, que é um contrato típico,

disciplinada pela Lei n. 6.729/ 1979 (Lei Ferrari).

64

A CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE se reflete

no dever assumido pelo concessionário de não

comercializar produtos diversos dos fabricados

pelo concedente.

A CLÁUSULA DE TERRITORIALIDADE se

reflete na proibição de o concedente

comercializar, direta ou indiretamente, na área

de atuação reservada ao concessionário.

65

8.8.1 CONCESSÃO DE AUTOMÓVEIS

Trata-se de contrato típico, disciplinado especificamente pela Lei nº 6.729/79.

Engloba automóveis, ônibus, tratores, motocicletas e similares.

Consiste em um instrumento pelo qual o fabricante de automóveis (concedente) permite que um empresário seja seu concessionário e, assim, venda os produtos do concedente com exclusividade em determinada área e sob as condições estipuladas pelo fabricante de automóveis

66

OBJETO DO INSTRUMENTO:

Art . 3º Constitui objeto de concessão:

I - a comercialização de veículos automotores,

implementos e componentes fabricados ou

fornecidos pelo produtor;

Il - a prestação de assistência técnica a esses

produtos, inclusive quanto ao seu atendimento ou

revisão;

III - o uso gratuito de marca do concedente, como

identificação.

67

CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO:

• Consensual;

• Bilateral;

• Oneroso;

• Formal;

• De execução continuada; e

• De adesão.

Essas características se confirmam no artigos 20

e 21 da Lei 6.729/79.

68

Art . 20. A concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores será ajustada em contrato que obedecerá forma escrita padronizada para cada marca e especificará produtos, área demarcada, distância mínima e quota de veículos automotores, bem como as condições relativas a requisitos financeiros, organização administrativa e contábil, capacidade técnica, instalações, equipamentos e mão de obra especializada do concessionário.

Art . 21. A concessão comercial entre produtor e distribuidor de veículos automotores será de prazo indeterminando e somente cessará nos termos desta Lei.

Parágrafo único. O contrato poderá ser inicialmente ajustado por prazo determinado, não inferior a cinco anos, e se tornará automaticamente de prazo indeterminado se nenhuma das partes manifestar à outra a intenção de não prorrogá-lo, antes de cento e oitenta dias do seu termo final e mediante notificação por escrito devidamente comprovada.

69

Assim como nos contratos de concessão comercial genéricos, na concessão comercial sobre a venda de automóveis é comum a existência de cláusulas de exclusividade e territorialidade, de modo que o Art. 5º da Lei 6.729/79 as consideram inerentes a esse tipo contratual:

Art. 5° São inerentes à concessão: (Redação dada pela Lei nº 8.132, de 1990)

I — área operacional de responsabilidade do concessionário para o exercício de suas atividades; (Redação dada pela Lei nº 8.132, de 1990)

II — distâncias mínimas entre estabelecimentos de concessionários da mesma rede, fixadas segundo critérios de potencial de mercado. (Redação dada pela Lei nº 8.132, de 1990).

70

OBRIGAÇÕES DO CONCEDENTE:

Permitir, gratuitamente, o uso de suas marcas pelo concessionário (Lei 6729/79, Art. 3º, inciso. III);

Vender ao concessionário os veículos de sua fabricação, na quantidade prevista em cota fixada de acordo com a estimativa de produção do mercado interno e a capacidade empresarial, desempenho e potencial de vendas do concessionário (Lei 6729/79, Art. 7º);

Observar, na definição da área operacional de cada concessionária, distâncias mínimas segundo o critério de potencial de mercado (Lei 6729/79, Art. 5º, inc. II);

Não vender, diretamente, os veículos de sua fabricação na área operacional de uma concessionária, salvo à Administração Pública, direta ou indireta, ao Corpo Diplomático ou a clientes especiais (Lei 6729/79, Art. 15, inc. II).

71

OBRIGAÇÕES DO CONCESSIONÁRIO:

Respeitar a cláusula de exclusividade, se houver (i.e., não

comercializar com nenhum outro veículo senão o fabricado

pelo concedente, caso prevista esta vedação em contrato);

Observar o índice de fidelidade para a aquisição de

componentes que vier a ser estabelecido, de comum acordo

com os demais concessionários e concedente, na Convenção

de Marca (Lei 6729/79, Art. 8º, parágrafo único, inciso I);

Comprar do concedente os veículos na quantidade prevista

na conta respectiva, sendo-lhe facultado limitar o seu

estoque (Lei 6729/79, Art. 10, parágrafo 1º); e

Organizar-se, empresarialmente, de forma a atender os

padrões determinados pelo concedente para a

Comercialização dos veículos e para a assistência técnica

aos consumidores (Lei 6729/79, Art. 20).

72

EXTINÇÃO DA CONCESSÃO:

Acordo das partes ou força maior;

Fim do prazo determinado, estabelecido no início da

concessão, salvo se prorrogado;

Iniciativa da parte inocente, em virtude de infração a

dispositivo da Lei, das convenções ou do próprio

contrato, considerada também infração a cessação

das atividades do contratante (art. 22)

73

8.9 FRANQUIA (FRANCHISING)

Lei n. 8.955/1994. Franquia empresarial é o

sistema pelo qual um franqueador cede ao

franqueado o DIREITO DE USO de marca ou

patente, associado ao direito de distribuição

exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou

serviços e, eventualmente, também ao direito de

uso de tecnologia de implantação e administração

de negócio ou sistema operacional desenvolvidos

ou detidos pelo franqueador, mediante

REMUNERAÇÃO direta ou indireta, sem que, no

entanto, fique caracterizado vínculo empregatício

(art. 2º)

74

Art. 1º Os contratos de franquia empresarial são

disciplinados por esta lei.

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual

um franqueador cede ao franqueado o direito de uso

de marca ou patente, associado ao direito de

distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos

ou serviços e, eventualmente, também ao direito de

uso de tecnologia de implantação e administração de

negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou

detidos pelo franqueador, mediante remuneração

direta ou indireta, sem que, no entanto, fique

caracterizado vínculo empregatício.

75

É um CONTRATO ATÍPICO (nem a lei nem o CC

definem direitos e deveres do franqueador e do

franqueado), envolvendo características de outros

contratos: cessão do uso de marca ou patente +

distribuição de produtos ou serviços.

FRANQUEADOR presta ao franqueado serviços

de organização empresarial, que se desdobram em

3 contratos de orientação:

Engineering – do processo de montagem e

planejamento do estabelecimento;

Management – no treinamento da equipe de

funcionários e gerência;

Marketing - procedimento de divulgação e promoção

dos produtos comercializados.

76

Subordinação EMPRESARIAL do franqueado

em relação ao franqueador, sem que exista

vínculo empregatício - subordinação da

organização da atividade do franqueado.

77

CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA –

COF (art. 3º): franqueador deve fornecer ao

potencial franqueado um documento contendo

os dados fundamentais do negócio (requisitos

obrigatórios) – para que ele tome ciência dos

riscos e custos inerentes ao negócio.

Histórico resumido, forma societária e nome do

franqueador;

Balanços e demonstrações financeiras dos dois

últimos exercícios;

Relação de pendências judiciais;

Descrição detalhada da franquia e das atividades

a ser desempenhadas pelo franqueado;

78

Perfil exigido do franqueado;

Requisitos para administração do negócio pelo

franqueado;

Valor do investimento necessário e de todas as outras

despesas necessárias, indicando a remuneração

periódica pelo uso da marca (royalties), etc.;

Relação de todos os franqueados e os que se

desligaram nos últimos 12 meses com endereço e

telefone;

Garantia de exclusividade ou preferência sobre o

território de atuação;

Possibilidade de realizar vendas fora do território;

Situação perante o INPI; etc.

Registro do contrato no INPI (art. 211 da LPI). 79

Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:

I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;

II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;

III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

80

VII - especificações quanto ao:

a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;

b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e

c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:

a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);

b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;

c) taxa de publicidade ou semelhante;

d) seguro mínimo; e

e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;

X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:

a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e

b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;

do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

81

XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;

XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:

a) supervisão de rede;

b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;

c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;

d) treinamento dos funcionários do franqueado;

e) manuais de franquia;

f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e

g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;

XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;

XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:

a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e

b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;

XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

82

Art. 4º A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.

Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.

83

Art. 6º O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.

Art. 7º A sanção prevista no parágrafo único do art. 4º desta lei aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua circular de oferta de franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Art. 8º O disposto nesta lei aplica-se aos sistemas de franquia instalados e operados no território nacional.

Art. 9º Para os fins desta lei, o termo franqueador, quando utilizado em qualquer de seus dispositivos, serve também para designar o subfranqueador, da mesma forma que as disposições que se refiram ao franqueado aplicam-se ao subfranqueado.

84

Art. 211 (Lei n. 9.279/96). O INPI fará o registro

dos contratos que impliquem transferência de

tecnologia, contratos de franquia e similares para

produzirem efeitos em relação a terceiros.

Parágrafo único. A decisão relativa aos pedidos

de registro de contratos de que trata este artigo

será proferida no prazo de 30 (trinta) dias,

contados da data do pedido de registro.

Não precisa ser levado a registro no cartório ou

órgão próprio de registro (regra de validade), mas

deve ser registrado no INPI (art. 6º Lei n.

8.955/1994 c/c art. 211 Lei n. 9.279/96) – regra de

eficácia.

85

COF deve ser entregue com 10 dias, no

mínimo, de antecedência da assinatura do

contrato ou de pagamento de qualquer taxa

(art. 4º).

Descumprimento do prazo – anulabilidade do

contrato e devolução do todas as quantias

pagas ao franqueador ou a terceiros a título

de filiação e royalties.

A COF deve conter informação verdadeiras e

ser entregue no prazo legal – anulabilidade

do contrato, além das sanções penais.

86

CARACTERÍSTICAS:

Contrato bilateral, oneroso, de execução

continuada, atípico e para obter efeito em relação a

terceiros, exige forma escrita e registro especial.

Autonomia jurídica, administrativa e financeira do

franqueado como empresário, que não está ligado

ao franqueador por qualquer vínculo de

subordinação (não há relação empregatícia),

devendo apenas obedecer às regras e limitações

impostas como padronização da comercialização do

produto (por ex.: preços, promoções, layout da loja,

etc.).

87

O franqueado pagará remuneração (royalties) ao

franqueador.

Não se pode invocar a aplicação do CDC, apesar

de haver certa hipossuficiência do franqueado em

relação ao franqueador.

Licença de uso de direitos de propriedade

industrial eventualmente cumulada com serviços

de tecnologia de administração e organização de

empresa.

88

8.10 CONTRATOS BANCÁRIOS

Submissão ao CDC. NÃO incidência da limitação de juros da Lei de Usura (12% a.a)

STJ, Súmula 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

STJ, Súmula 283. As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura. 89

A) DESCONTO BANCÁRIO

Consiste na antecipação de pagamento ao cliente, que em troca cede ao banco um determinado crédito, ainda que não vencido, contra ele mesmo ou contra terceiro.

Esse crédito cedido geralmente é documentado por meio de um título de crédito, e o cliente assume perante o banco a responsabilidade pelo seu pagamento.

O banco adianta a quantia representativa do título de crédito vincendo aos seus clientes, os quais endossam os títulos ao banco.

90

A operação permite aos clientes o saneamento de eventual crise de liquidez.

O banco, recebe o título pro solvendo por valor menor, portanto, sendo que, pelo crédito eventual representado na cártula, em caso de inadimplemento, responderá solidariamente o cliente endossante, sem prejuízo da possibilidade de execução do próprio contrato de desconto.

PARTES:

Descontante – endossatário (banco) – recebe os títulos a vencer

Descontário – endossante (cliente) – recebe o dinheiro representado nos títulos, deduzindo-se os juros pela antecipação e o custo de tal transação.

91

CARACTERÍSTICAS:

Contrato bilateral, oneroso e real (só se

aperfeiçoa com a disponibilização de parte da

quantia descrita no título de crédito).

Súmula 479 STJ. As instituições financeiras

respondem objetivamente pelos danos gerados

por fortuito interno relativo a fraudes e

delitos praticados por terceiros no âmbito de

operações bancárias.

92

B) ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

É um contrato por meio do qual alguém (devedor-fiduciante) obtém financiamento para a aquisição de bem durável de uma instituição financeira (credor-fiduciário). A garantia do financiamento será o próprio bem, pois o devedor aliena-o fiduciariamente ao credor.

PARTES:

Fiduciário - credor o que empresta o dinheiro.

Fiduciante - devedor o que adquire o bem móvel ou imóvel .

93

O bem se mantém na posse direta do DEVEDOR-fiduciante e permanecerá vinculado ao saldo devedor – em caso de inadimplemento, servirá para mitigar o valor da dívida contraída.

O CREDOR detém a posse indireta e o domínio resolúvel do bem, que se extinguirá após a quitação do financiamento.

Realizam-se CONTRATOS SIMULTÂNEOS: Contrato de compra e venda de execução instantânea:

A loja de automóveis recebe parte do preço do consumidor (entrada) e o remanescente do banco.

Contrato de alienação fiduciária, de execução continuada: o devedor – consumidor aliena fiduciariamente o automóvel ao credor-banco, sendo que o gravame será baixado após pagamento do financiamento.

94

REGIME JURÍDICO:

CC (arts. 1.361 a 1.368) disciplina a propriedade

fiduciária sobre coisas móveis infungíveis, quando o credor não for instituição financeira;

Art. 66-B da Lei n. 4.728/65 e o DL 911/69 disciplinam a propriedade fiduciária sobre coisas móveis fungíveis e infungíveis quando o credor for instituição financeira;

Lei n. 9.514/97 disciplina a propriedade fiduciária sobre bens imóveis, quando o credor for ou não instituição financeira;

Lei n. 6.404/76 propriedade fiduciária de ações;

Lei n. 9.514/97 com redação da Lei n. 10.931/2004 disciplina a titularidade fiduciária de créditos como lastro de operação de securitização de dívidas do Sistema Financeiro Imobiliário.

95

Instituto de larga aplicação no direito brasileiro

e ainda em expansão, sendo exigível do

intérprete a delimitação das hipóteses de

incidência dos regimes jurídicos concorrentes,

buscando-se o diálogo das fontes legislativas,

salvo quando, por restrição expressa da lei, tal

diálogo restar prejudicado.

96

CARACTERÍSTICAS:

Contrato de adesão, com cláusulas e condições

contratuais geralmente estabelecidas previamente

pelo futuro credor fiduciário;

Escrito, a ser formalizado por instrumento público

ou particular registrado no Cartório de Títulos e

Documentos (art. 1.361, §1º, CC de aplicação

subsidiária pelas alienações da Lei n. 4.728/65),

sob pena de nulidade ou ineficácia perante

terceiros de boa fé.

Contrato Solene ou formal, bilateral, de execução

continuada, oneroso e coligado.

97

Em se tratando de veículo automotor, o registro é

feito no DETRAN ou CIRETRAN.

Se o bem é imóvel, deve ser registrado no Ofício

de Registro Imobiliário respectivo.

O fiduciante devedor, ao receber a posse direta do

bem, deve agir como DEPOSITÁRIO da coisa

(depósito por equiparação).

98

Comprovado o inadimplemento ou mora do

devedor fiduciante no pagamento das parcelas

devidas ao fiduciário (por notificação ou

protesto), é possível a concessão de liminar de

busca e apreensão do bem móvel. O devedor, uma

vez citado, terá a oportunidade de purgar a mora.

Se efetuada a venda do bem pelo CREDOR, ele

ficará com o valor relativo à dívida, acrescido de

eventuais despesas e entregará o remanescente

ao devedor. Se o produto da venda não for

suficiente, o devedor continua obrigado ao

pagamento do restante. Somente é necessário

leilão público em se tratando de bens imóveis.

99

Se um terceiro paga a dívida, sub-roga-se no

direito de crédito e na propriedade fiduciária.

O devedor que alienar, ou der em garantia coisa

já alienada fiduciariamente em garantia, incorre

no crime do art. 171, §2º, I, do CP (disposição de

coisa alheia como própria).

100

C) ARRENDAMENTO MERCANTIL OU

LEASING:

Lei nº 6.099/1974: Dispõe sobre o tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil e dá outras providências.

Contrato segundo o qual uma pessoa jurídica (arrendadora) arrenda a uma pessoa física ou jurídica (arrendatária), por determinado tempo, um bem, móvel ou imóvel, comprado pela primeira de acordo com as indicações da segunda.

101

Ao final do contrato, cabe ao arrendatário-

devedor:

Renovar a locação;

Encerrar o contrato, não mais renovando a

locação;

Adquirir o bem arrendado, mediante

pagamento de um preço residual

previamente fixado.

A arrendadora será uma sociedade

anônima ou instituição financeira

previamente autorizada pelo Banco

Central do Brasil (Lei n. 6.099/74).

102

Art 1º O tratamento tributário das operações de

arrendamento mercantil reger-se-á pelas disposições desta

Lei.

Parágrafo único - Considera-se arrendamento mercantil,

para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre

pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa

física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que

tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela

arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para

uso próprio desta.

103

Art 2º Não terá o tratamento previsto nesta Lei o

arrendamento de bens contratado entre pessoas jurídicas

direta ou indiretamente coligadas ou interdependentes,

assim como o contratado com o próprio fabricante.

§ 1º O Conselho Monetário Nacional especificará em

regulamento os casos de coligação e interdependência.

§ 2º Somente farão jus ao tratamento previsto nesta Lei as

operações realizadas ou por empresas arrendadoras que

fizerem dessa operação o objeto principal de sua atividade

ou que centralizarem tais operações em um departamento

especializado com escrituração própria.

STJ, Súmula 293: A cobrança antecipada do valor

residual garantido (VGR) não descaracteriza o

contrato de arrendamento mercantil. 104

Espécies:

a) Leasing Financeiro ou Puro:

arrendatário-devedor escolhe um bem e o

indica à arrendadora.

As prestações pagas pelo arrendatário à

arrendadora devem ser suficientes para que

esta recupere o custo do bem.

O arrendatário se obriga a pagar todas as

prestações pactuadas, mesmo em caso de

desistência.

105

b) Leasing Operacional ou Renting: o objeto

arrendado já pertence à arrendadora, que o

aluga ao arrendatário-devedor.

O valor das parcelas NÃO pode ultrapassar

75% do custo do bem. Inclui assistência

técnica ao arrendatário.

Contrato pode ser rescindido pelo

arrendatário, mediante aviso prévio.

106

c) Lease-back ou Leasing de retorno: o

proprietário de um bem vende-o ao

arrendador que o arrenda de volta a ele.

Duas sociedades envolvidas na operação, não

há terceiro interessado na aquisição do bem

arrendado.

No final, o arrendatário-devedor possui opção

de compra para aquisição do bem, pelo seu

valor residual.

Utilizado por companhias que possuem

grande parte de seu ativo imobilizado.

107

OBRIGAÇÕES DO ARRENDADOR-

CREDOR:

Adquirir de terceiro o bem para ser dado em

arrendamento;

Colocar o bem à disposição o arrendatário-devedor;

Entregar o bem para uso (propriedade continua do

arrendador);

Vender o bem ao final (caso haja interesse do

arrendatário).

108

OBRIGAÇÕES DO ARRENDATÁRIO-

DEVEDOR:

Pagar as prestações combinadas;

Zelar pela conservação do bem arrendado,

respondendo pelos prejuízos;

Findo o contrato, devolver o bem, caso não opte pela

compra ou renovação.

109

D) FOMENTO MERCANTIL OU FACTORING

O empresário transfere a uma instituição (não

é um banco) as atribuições atinentes à

administração do seu crédito. Às vezes envolve

também a antecipação de valores.

Partes (podem ser pessoas físicas ou jurídicas):

Faturizador;

Faturizado (vendedor, aderente ou fornecedor);

Comprador (cliente ou devedor).

110

É atividade parabancária, que consiste na

aquisição de créditos a curto prazo, derivados

da venda de produtos ou da prestação de

serviços, no mercado interno e externo.

OBJETO: pressupõe sempre venda a prazo,

não sendo possível ser feita em relação a

vendas à vista.

Direito de regresso contra o faturizado.

Aplicação da Lei de Usura.

111

MODALIDADES:

Faturização interna: operações realizadas dentro do mesmo país ou região;

Faturização externa: operações realizadas no exterior, como nos casos de importação e exportação;

Faturização no vencimento (maturity factoring): as faturas são remetidas ao faturizador que as liquida somente na data de seu vencimento.

Faturização tradicional (old line factoring): as faturas remetidas ao faturizador são liquidadas antes da data de vencimento.

112

CLÁUSULAS ESSENCIAIS:

De exclusividade ou de totalidade das contas do

faturizado;

De duração do contrato;

De faculdade do faturizador de escolher as contas

que deseja garantir;

De liquidação dos créditos;

De cessão dos créditos do faturizador;

De assunção dos riscos pelo faturizador;

De remuneração do faturizador.

113

OBRIGAÇÕES DO FATURIZADOR:

Pagar ao faturizado o valor das faturas;

Assumir o risco pelo inadimplemento por parte do devedor.

OBRIGAÇÕES DO FATURIZADO:

Pagar ao faturizador as comissões relativas à faturização;

Submeter ao faturizador as contas dos clientes para escolha;

Remeter as contas ao faturizador da forma convencionada;

Prestar informações e assistência ao faturizador com relação aos clientes e recebimento das dívidas.

114

E) CARTÃO DE CRÉDITO

Uma instituição financeira (emissor) permite aos

seus clientes a compra de bens e serviços em

estabelecimentos comerciais cadastrados, que

receberão os valores das compras diretamente da

operadora (bandeira ou marca) para intermediar

pagamentos eletronicamente ou financiar saldo

de produtos, serviços ou antecipar recebíveis

(valor de eventuais vendas futuras) por meio de

uma rede credenciadora a que se filiem os

conveniados (fornecedores).

Se não houver pagamento no prazo, são cobrados

juros na fatura do mês seguinte.

115

O EMISSOR do cartão assume a obrigação de cobrar o titular do cartão e pagar o fornecedor do bem ou serviço, recebendo taxas tanto do titular quanto do fornecedor do produto ou serviço.

No momento da compra, o fornecedor passa a ser o credor do emissor do cartão e não do comprador, em razão das regras do contrato de cartão de crédito, em que o emissor não paga como mandatário do titular e sim como o próprio devedor.

A bandeira do cartão de crédito ou administradora da marca deve ser cadastrada por uma REDE credenciadora (Cielo ou Redecard). Esta rede credenciadora que gerenciará o pagamento eletrônico.

116

A rede credenciadora alugará o equipamento ao lojista, sendo REMUNERADA com o respectivo aluguel, e, ainda, com uma taxa de administração para compra e venda efetuada.

O lojista, por sua vez, deverá cadastrar seu domicílio bancário para receber os créditos das compras.

O lojista pode efetuar vendas eletrônicas com qualquer bandeira de cartão, pois não há exclusividade entre elas.

O lojista pode ANTECIPAR SUAS FUTURAS VENDAS (capital de giro), financiando valores diretamente com a credenciadora ou realizando um mútuo garantido com cessão de crédito fiduciário (tomará dinheiro emprestado do banco dando como garantia os futuros recebíveis).

117

Na hipótese de CESSÃO DO CRÉDITO FIDUCIÁRIO, o lojista deve autorizar o banco a informar à credenciadora que os valores que se tornaram realidade (recebíveis) deverão ser depositados na conta do cliente mantida no banco credor e beneficiário da garantia do crédito fiduciário (trava bancária).

Os pagamentos poderão ocorrer de forma integral no vencimento da fatura ou a prazo, por parcelas. Em caso de não pagamento total, pode-se efetuar o pagamento mínimo.

A Resolução n. 3.919/2010 BACEN delimita quais são as tarifas básicas de cobrança pelos serviços prestados pelas instituições financeiras (anuidade, emissão de 2ª via, saque, pagamento de contas e pedido de avaliação emergencial do limite de crédito) e as informações mínimas e obrigatórias que devem fazer parte da fatura (art. 13).

118

As administradoras de Cartão de Crédito são

instituições financeiras, razão pela qual não

estão sujeitas aos limites para os juros

remuneratórios, nos termos da Lei da Usura.

STJ, Súmula 283. As empresas

administradoras de cartão de crédito são

instituições financeiras e, por isso, os juros

remuneratórios por elas cobrados não sofrem

limitações da Lei de Usura.

119

F) SHOPPING CENTER

Conforme definição do art. 561 do PLS

487/2013 “é o complexo empresarial em que

se oferecem aos consumidores produtos e

serviços conforme o plano de distribuição

racional organizado pelo seu empreendedor”.

O ESPAÇO FÍSICO do shopping center

(localização e dimensões) bem como sua

ORGANIZAÇÃO interna (ponto empresarial)

correspondem às características principais

desse contrato empresarial. 120

REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS:

Lei n. 8.245/91, art. 54.

PLS 487/ 2013 (arts. 561 a 564) – Novo Código

Comercial.

ABRASCE – Mix padrão.

121

PARTES:

Administrador/ Empreendedor: cedente, locador

do ponto empresarial.

Lojista: cessionário, locatário, condômino.

122

CLASSIFICAÇÃO:

A Associação Brasileira de Shopping Centers –

ABRASCE classifica o gênero shopping center

pela área bruta locável (ABL) do complexo de

lojas e serviços: mega (acima de 60.000m2),

regional (de 30.000 a 59.999 m2), médio (de

20.000 a 29.999 m2) e pequenos (até 19.999 m2).

Abaixo dessas metragens são classificados como

shoppings especializados: outlets, life stile ou

temáticos.

123

TENANT MIX:

A concentração e a combinação do acesso de

produtos e serviços de vários setores

correspondem ao tenant mix do shopping center –

grupos de interesses diversificados que se

revelam integrados para atrair os consumidores.

Há lojas-âncora (lojas de departamento,

supermercados, marcas consolidadas, etc.), as

megalojas (loja de eletrodomésticos), as lojas

menores ou satélite (restaurantes), o grupo

intitulado conveniência e serviços (vinhos,

farmácias, tabacaria, jornaleiro, bancos, etc.),

grupo lazer (cinemas, teatro, diversões, etc.) 124

CARACTERÍSTICAS:

É um contrato coligado, porque existe uma

estrutura de apoio organizada (estacionamento,

segurança, paisagismo, climatização, limpeza,

padrão de qualidade, mobiliário, publicidade e

marketing). Embora existam contratos distintos,

estão ligados por uma cláusula acessória,

implícita ou explícita.

Contrato oneroso e bilateral, posto que entre o

empreendedor/administrador e o lojista se

estabelece um contrato de cessão de uso ou de

locação.

125

Contrato de uma locação especial, pois jungida a

um condomínio empresarial, no qual se destaca

também um aluguel percentual, incidente sobre o

faturamento do lojista (resultados positivos do

empreendimento).

O administrador tem o direto de fiscalização do

faturamento dos lojistas (de forma comedida), ao

passo que os locatários podem requerer a

prestação das contas das despesas gerenciadas

pelo administrador (art. 54, §2º Lei n. 8.245/91).

126

Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de

shopping center , prevalecerão as condições livremente

pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições

procedimentais previstas nesta lei.

1º O empreendedor não poderá cobrar do locatário em

shopping center :

a) as despesas referidas nas alíneas a , b e d do parágrafo

único do art. 22; e

b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos,

que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo

da data do habite - se e obras de paisagismo nas partes de uso

comum.

2º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em

orçamento, salvo casos de urgência ou força maior,

devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada

sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a

comprovação das mesmas. 127

Cooperação entre lojistas e empreendedor/ administrador.

Enunciado n. 30. Nos contratos de shopping center, a cláusula de fiscalização das contas do lojista é justificada desde que as medidas fiscalizatórias não causem embaraços à atividade do lojista.

Contrato atípico, pois a Lei de Locações não o regulamentou de forma suficiente para que pudesse ser classificado como contrato típico.

Contrato personalíssimo ou intuitu personae, porque celebrado em atenção às qualidades pessoais de cada um dos lojistas, notadamente o porte dos empreendimentos particulares, a consolidação de suas marcas e os objetos sociais desenvolvidos.

128

De Execução continuada, diante das

contraprestações periódicas de ambas as partes.

Reavaliação do mix, a impor eventuais

modificações na distribuição das lojas, sempre no

interesse de todos os lojistas.

Deve ser instrumentalizado por meio de

documento escrito, para segurança jurídica.

Ao contrato escrito personalíssimo agrega-se um

regulamento interno comum, contendo as normas

gerais e o regulamento interno a ser obedecido

por todos os integrantes do shopping. 129

Contrato Relacional, pois há uma solidariedade

interessada no sucesso do empreendimento, derivada

do princípio da boa-fé objetiva, para que o fundo de

comércio lhes proporcione o incremento dos seus

negócios. Há também um planejamento em comum

além da compensação dos mecanismos de poder.

O empreendedor poderá se opor à renovação da

locação ao lojista economicamente deficitário quando a

sua permanência não traz lucros. Lucro não é

expectativa, mas obrigação.

O lojista, mesmo que não obtenha lucros deverá

remunerar o administrador com o mínimo

contratualmente estabelecido. Em caso de resultados

positivos, sobre o faturamento incidirá percentual que

substituirá o aluguel mínimo (remuneração variável). 130

PRINCIPAIS CLÁUSULAS FINANCEIRAS:

Res sperata: valor fixo a compensar o valor

agregado ao fundo de comércio do lojista.

Aluguel mínimo: valor fixo – receita mínima paga

pela contraprestação dos serviços prestados pelo

administrador. Esse valor tem que ser suficiente

para garantir o lucro do administrador mas

também para reinvestir na manutenção e

expansão do complexo empresarial.

Aluguel percentual: valor incidente sobre o

faturamento do lojista 131

Cláusula degrau: possibilidade de aumento progressivo do aluguel mínimo se as previsões de incremento da clientela se concretizarem no decurso do prazo do contrato (art. 316, CC).

13º aluguel: aluguel mínimo dobrado em determinados períodos que antecedem datas comemorativas.

Aluguel de desempenho: sobrevalor periódico superior ao somatório dos aluguéis mínimos. O lojista ao final de determinado período deve ter remunerado o administrador com montante correspondente ao somatório dos pagamentos mínimos mais 75% do valor de um mês no mínimo.

132