UNIEURO -CENTRO UNIVERSITÁRIO

PRO-REITORIA DE GRADUAÇÃO

CURSO DE DIREITO

GERMANA JEISY BONOTTO

ADOÇÃO UNILATERAL DE MAIORES

A Necessidade ou Não da Citação do Genitor

BRASÍLIA – DF

2012

GERMANA JEISY BONOTTO

ADOÇÃO UNILATERAL DE MAIORES

A Necessidade ou Não da Citação do Genitor

Trabalho de Conclusão de Curso submetido ao Núcleo de Trabalho de Conclusão de Curso (NTCC) do Curso de Direito do Centro Universitário Euroamericano, como requisito obrigatório para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação do Professor Adelino Silva Neto.

BRASÍLIA – DF

2012

GERMANA JEISY BONOTTO

ADOÇÃO UNILATERAL DE MAIORES

A Necessidade Ou Não Da Citação Do Genitor

Dissertação apresentada ao Centro

Universitário Euroamericano, como

requisito obrigatório para a obtenção do

grau de Bacharel em Direito.

APROVADA: _____/_______/_______

_____________________________

Prof. Adelino Silva Neto – Orientador

Centro Universitário UNIEURO

_______________________________

Prof. ________________________ – Examinador

Centro Universitário UNIEURO

_______________________________

Prof. ________________________ – Examinador

Centro Universitário UNIEURO

BRASÍLIA- DF

2012

Dedico este trabalho à minha mãe Regina e ao meu pai adotivo Pedro, pessoa que me acolheu como filha e o qual aceitei como pai, dando-me amor e atenção nos últimos 12 anos de convivência, sendo 4 anos oficialmente PAI. Agradeço às minhas irmãs, Jordana e Giovana; e à minha sobrinha Manuella, por terem me entendido nos momentos que precisei afastar-me um pouco do convívio familiar para me dedicar aos estudos. Dedico ainda aos meus amigos, que souberam compreender minha ausência. A união familiar, o carinho e a compreensão recebidos de todos, em muito contribuiu na formação de meu caráter, pois inseriram valores de perseverança e de ética que hoje possuo.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, pela minha existência e pela capacidade que me deu para concluir este Curso com sucesso.

Agradeço aos meus familiares, amigos, professores e colegas, pelo companheirismo que criamos durante esta longa jornada.

Agradeço especialmente à minha mãe e ao meu pai, pelo amor e dedicação externados, para que eu conseguisse chegar hoje onde estou, orientando-me e dedicando-se à minha educação e ao meu crescimento moral.

Agradeço ainda ao meu orientador, caríssimo mestre Adelino Neto, pela atenção dedicada e orientação precisa demonstrada ao longo deste trabalho de pesquisa.

RESUMO

Estudo que aborda a adoção unilateral de maiores e capazes. Traz a problemática da necessidade da citação do genitor para consentir a perda do poder familiar. O primeiro capítulo nos traz um breve histórico da adoção, desde os primórdios até os dias atuais. O segundo capítulo trata sobre a classificação e a finalidade da adoção, trazendo-nos os diversos tipos de adoção hoje existentes. O terceiro capítulo faz considerações mais precisas sobre o tema deste trabalho, ou seja, a adoção unilateral, a dignidade da pessoa humana no Direito de Família, bem como a finalidade da adoção unilateral. Abordará sobre o processo de adoção da pessoa maior e capaz; e sobre necessidade da citação ou não do genitor, trazendo posteriormente conclusão sobre o assunto.

Palavras-chave: adoção, adoção unilateral, Direito de Família, Estatuto da Criança e do Adolescente.

ABSTRACT Study that addresses the unilateral adoption of adult and capable person.

Brings the issue of the needing for the parent to consent Citation loss of family power. The first chapter brings us a brief history of adoption, from the beginnings to the present day. The second chapter focuses on the classification and the purpose of adoption, in bringing the different types of adoption that exist nowadays. The third chapter expose more precise considerations on the subject of this work, ie, the unilateral adoption, the dignity of the human person in Family Law, and the purpose of adopting unilateral. Discuss about the adoption process and the person most able as well as the need of service or not the parent, bringing further conclusion about the subject.

Keywords: adoption, unilateral adoption, Family Law, Statute of Children and Adolescents.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................08

2 A HISTÓRIA DA ADOÇÃO DOS PRIMÓRDIOS AOS DIAS ATUAIS ..................09

2.1 O SURGIMENTO DA ADOÇÃO................................................................09

2.2 DO DIREITO ROMANO.............................................................................10

2.3 ADOÇÃO NOS DIAS ATUAIS...................................................................12

3 ADOÇÃO: FINALIDADES E SUAS CONFIGURAÇOES ......................................15

3.1 DAS FINALIDADES...................................................................................15

3.1 DA CLASSIFICAÇÃO................................................................................17

3.1.1 Adoção Singular ..........................................................................17

3.2.2 Da adoção por casais heterossexuais.........................................18

3.2.3. Adoção Póstuma.........................................................................19

3.2.3 Adoção à brasileira......................................................................19

3.2.4 Adoção por homoafetivos...........................................................20

3.2.5 Adoção Internacional...................................................................23

4 ADOÇÃO UNILATERAL.........................................................................................24

4.1 A ADOÇÃO UNILATERAL ........................................................................24

4.2 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA ADOÇÃO............................27

4.3 ADOÇÃO UNILATERAL DO MAIOR........................................................29

4.4 AS BASES DA ADOÇÃO DO MAIOR E CAPAZ E OS PROCESSOS DE

ADOÇÃO...................................................................................................30

4.5 - DECISÕES JURISPRUDENCIAIS A FAVOR DA NÃO BRIGATORIE DA

CITAÇÃO DO GENITOR .............................................................................35

CONCLUSÃO............................................................................................................41

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.........................................................................42

8

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo trata sobre a adoção unilateral de maiores e capazes.

A problemática trazida consiste em verificar a necessidade ou não da citação

do genitor, tendo em vista o conflito entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e

o Código Civil Brasileiro.

Foi utilizado o método dedutivo, mediante apreciação do Código Civil,

Constituição da República Federativa do Brasil, Estatuto da Criança e do

Adolescente.

Serviram ainda como base de estudo, livros específicos que tratam do

assunto, assim como súmulas, julgados e artigos dispostos por meio eletrônico.

O primeiro capítulo aborda a evolução histórica da adoção desde os primeiros

registros bíblicos, passando pelo Direito Romano, Idade Média até os dias atuais,

discorrendo sobre as diferentes normas no decorrer desse período.

O segundo capítulo nos traz as finalidades das adoções ao longo do tempo e

as configurações das famílias no decorrer dos tempos, desde a formação tradicional

até as famílias homoafetivas, conceituando as principais formas existentes

atualmente.

A formação da família hoje em dia não busca apenas a procriação, muito

menos tem função meramente econômica, sendo verificadas estas variantes no

decorrer do presente estudo.

O terceiro capítulo aborda as normas diretamente sobre a adoção unilateral

de maiores e seu conceito, sobre as divergências na legislação entre o Código Civil

Brasileiro e o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Consonante às leis, traz também abordagens sobre a dignidade da pessoa

humana previstas em nossa Carta Magna, em seu artigo 226 § 7º. Aborda ainda as

garantias fundamentais, como o respeito, a liberdade e a igualdade de condições.

Finalizando, o terceiro e último capítulo versa acerca dos processos de

adoção, quais os requisitos essenciais e os entendimentos jurisprudenciais no que

tange à citação do genitor faltante.

Após todas as abordagens desenvolvidas, o presente estudo trará a

conclusão da pesquisa.

9

2. A HISTORIA DA ADOÇÃO DOS PRIMÓRDIOS AOS DIAS ATUAIS

2.1 O SURGIMENTO DA ADOÇÃO

A adoção surgiu na Antiguidade, de acordo com as primeiras normas escritas

de que se tem conhecimento.

O instituto da Adoção pode ser observado em um dos livros mais antigos e

difundidos mundialmente, a Bíblia. Em Gênesis 16, Sara, esposa de Abraão, diz que

já que ela é uma mulher estéril, então terá seus filhos através de sua escrava.

Assim, Sara poderia ser mãe e dar a seu esposo descendentes, mesmo que

esta não gerasse, já deixando claro que pais sãos os que criam, e não

necessariamente os que geram em seus ventres.

O código de Hammurabi, do período de 1728 a 1686 a.C, descoberto pela

expedição francesa de J. de Morgan, já ditava as primeiras regras referentes à

adoção na Babilônia.

No código de Hammurabi – em seus §§ 185 a 195 – era demonstrada

preocupação em estabelecer normas para o instituto da adoção, conforme pode se

averiguar nas palavras de Antonio Chaves:

“Enquanto o pai adotivo não criou o adotado, este pode retornar á

casa paterna; mas uma vez educado, tendo o adotante despendido

dinheiro e zelo, o filho adotivo não pode sem mais deixa-lo e voltar

tranquilamente à casa do pai de sangue. Estaria lesando aquele

principio de justiça elementar que estabelece que as prestações

recíprocas entre os contratantes devem ser iguais, correspondentes,

principio que constitui um dos fulcros do direito babilonense e

assírio.”1

No período de 1728 – 1686 a.C., eram tratados outros assuntos relacionados

à adoção pelo código de Hammurabi, sendo destacado também as relações

adotivas e sucessórias.

1 CHAVES, Antônio. Adoção, adoção simples e Adoção plena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p.40

10

O adotado que reclamasse pela família de sangue, deveria voltar a esta

família; contudo, se ao adotado fosse ensinado pelo adotante algum oficio, o

adotado não poderia mais reclamar pela família biológica.

Normatizava ainda o Código de Hammurabi que, se por acaso o adotante

viesse a ter filhos biológicos e decidisse renunciar ao filho adotado, deveria dar um

terço dos seus bens, a titulo de herança.

Nessa época, havia uma preocupação com o amparo financeiro ao adotado,

caso o adotante o abandonasse.

Ainda na Antiguidade, o Código de Manu, criado em II a.C., prescrevia e

enobrecia a multiplicação do seus, cultuando a descendência.

Neste ordenamento, é interessante observar que, caso a esposa não

engravidasse no período de 8 (oito) anos, o marido poderia trocá-la. E se o homem

fosse estéril, o mesmo poderia consentir que a esposa engravidasse do irmão ou de

parente por ele escolhido.

No código de Manu, em seu artigo 558, é possível observar que já era

mencionada a adoção e o direito sucessório:

Art. 558º - Um filho dado a uma pessoa não faz mais parte da família de seu pai natural e não deve herdar de seu patrimônio; o bolo fúnebre segue a família e o patrimônio; para aquele que deu seu filho não há oblação fúnebre feita por esse filho2

As maiores preocupações dos homens eram no sentido religioso, pois

necessitavam de um filho varão para conduzirem os cultos fúnebres dos ancestrais.

O primogênito era denominado nas leis de Manu, como aquele que é gerado para cumprir o dever. Com efeito, é ele, o primeiro filho homem, quem deverá conduzir as celebrações do culto a partir do instante que assumir a posição de pater familias.3

2.2 DO DIREITO ROMANO

De acordo com Arthur Marques4, no Direito Romano, o instituto da adoção

encontrou disciplina sistemática, fundamentando seu desenvolvimento e a sua

2 Código de Manu, art. 558. Código de Manu ( 200 A.C. e 200 D.C.)

3 MONACO, Gustavo Ferra de Campos. Direito da Criança e adoção internacional. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2002, p. 19 4 SILVA FILHO, Arthur Marques da. Adoção: regime jurídico, requisitos, efeitos, inexistência, anulação – 3.ed.

rev.,atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011

11

expansão, influindo sobremaneira nos direitos dos países do Ocidente. Desta forma,

não teria desaparecido a inspiração religiosa, mas desempenhou papel importante

no âmbito da família, visando a corrigir as divergências do parentesco civil e de

sangue, além da finalidade política.

Segundo Ebert Chamoum5, havia em Roma dois tipos de adoção, a adoptio e

a adrogatio (ad-rogação). A primeira compreende a adoção propriamente dita

(adoptio), ou seja, a passagem de um alieni iuris (pessoa submetida aos poderes de

outra pessoa; pessoa juridicamente incapaz) de uma família para outra. A segunda,

adrogatio, era a adoção de um pater familias, que entrava na família do adotante

com todos os membros de sua própria família.

Ainda no Direito Romano, no decurso dos tempos, observou-se que foram

mantidas as distinções clássicas entre adrogatio e adoptio; entretanto, ambas foram

simplificadas na forma: aquela realizava-se por escrito do príncipe e esta através de

declaração concorde do antigo e novo pater, recebida pelo magistrado competente.

Surge neste período duas forma de adoção: a plena, realizada entre parentes;

e adoptio minus plena, feita entre estranhos. Sendo que nas duas, previa-se a

sucessão legitima sobre os bens do adotado, mas não se alteravam as relações

familiares: renascia o poder familiar originário.

Alem dessas inovações, prescreveu-se a diferença de idade de 18 anos,

permitindo-se à mulher adotar indulgentia principis, para se consolar da perda de

seus filhos (adoptio minus plena).

De acordo com o Arthur Marques da Silva Filho,6 a religião era de grande

influência nas famílias, e cada família tinha seu culto doméstico, a quem cumpria

prestar honras e seguir as tradições de seus antepassados. Havia ainda grande

preocupação com a imortalidade da família, e ao descendente competia substituir o

pater, inclusive quanto ao culto a ele devido.

Era dada uma grande importância a procriação, visto que a família

necessitava se perpetuar para que os antepassados continuassem a ser honrados

5 CHAMOUN, Ebert. Instituições de Direito Romano. 4. ed., rev. e aum. São Paulo: Forense, 1962.p. 170. Input:

BROCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção:Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. –

Curitiba Universidade Federal do Paraná. 2008, Pg 13 6 SILVA FILHO, Arthur Marques da, Adoção Adoção: regime jurídico, requisitos, efeitos, inexistência,

anulação – 3.ed. rev.,atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p.23

12

Durante a Idade Média, a adoção caiu no desuso, só ressurgindo com o

advento do Código de Napoleão.

O Código de Napoleão, segundo Van Loon, destaca “Le début de La

modernitè législative en matière d’adoption. Contrairement ax voeux de l’empereur,

le Code partait d’une conception très stricte de l’adoption”7.

Com o advento da Primeira Guerra Mundial, a preocupação em resguardar os

órfãos dos conflitos, levou os legisladores à aplicação de regras sob os aspectos

social e caritativo para proteger e dar uma nova família a esses órfãos.

2.3 ADOÇÃO NOS DIAS ATUAIS

Como pode ser observado, nos primórdios tempos a adoção não tinha por

finalidade o bem-estar do adotado, mas objetivava atender aos interesses do

adotante – sendo pouco ou nada relevante a preocupação com laços afetivos entre

as partes.

Nos dias atuais, o objetivo da adoção é cumprir plenamente às reais

necessidades da criança, proporcionando-lhe uma família, onde ela se sinta

acolhida, segura, amada e protegida.

No Brasil, a adoção só foi regulamentada no Código Civil de 1916, nos artigos

368 a 378:

Art. 368. Só os maiores de cinqüenta anos, sem prole legítima, ou legitimada, podem adotar. Art. 368. Só os maiores de 30 (trinta) anos podem adotar. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957). Parágrafo único. Ninguém pode adotar, sendo casado, senão decorridos 5 (cinco) anos após o casamento. (Incluído pela Lei nº 3.133, de 1957). Art. 369. O adotante há de ser, pelo menos, dezoito anos mais velho que o adotado. Art. 369. O adotante há de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957). Art. 370. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher.

7J.H.A. Van Loon, Rapptor sur l’adoption d’infantes originaires de l’étranger, p.31, Input: SILVA FILHO,

Arthur Marques da, Adoção Adoção: regime jurídico, requisitos, efeitos, inexistência, anulação – 3.ed.

rev.,atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 29.

13

Art. 371. Enquanto não der contas de sua administração, e saldar o seu alcance, não pode o tutor, ou curador, adotar o pupilo, ou o curatelado. Art. 372. Não se pode adotar sem o consentimento da pessoa, debaixo de cuja guarda estiver o adotando, menor, ou interdito. Art. 372. Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu representante legal se fôr incapaz ou nascituro. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957). Art. 373. O adotado, quando menor, ou interdito, poderá desligar-se da adoção no nano imediato ao em que cessar a interdição, ou a menoridade. Art. 374. Também se dissolve o vinculo da adoção: I. Quando as duas partes convierem. II. Quando o adotado cometer ingratidão contra o adotante. Art. 374. Também se dissolve o vínculo da adoção: (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957). I. Quando as duas partes convierem. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957). II. Nos casos em que é admitida a deserdação. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957). Art. 375. A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite condição, em termo. Art. 376. O parentesco resultante da adoção (art. 336) limita-se ao adotante e ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais, á cujo respeito se observará o disposto no art. 183, ns. III e V, Art. 377. A adoção produzirá os seus efeitos ainda que sobrevenham filhos ao adotante, salvo se, pelo fato do nascimento, ficar provado que o filho estava concebido no momento da adoção. Art. 377. Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957). Art. 378. Os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não se extinguem pela adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido do pai natural para o adotivo.

Conforme se verifica no artigo 375 do antigo Código Civil, a adoção era feita

por escritura publica, sem que houvesse a presença do Poder Público.

A idade mínima para adotar era de 50 (cinquenta) anos e o adotado deveria

ter no mínimo 18 (dezoito) anos a menos que o adotante; porém, vieram diversas

alterações no decorrer dos tempos, passando o adotante ter idade mínima de 30

(trinta) anos e o adotado a diferença mínima de 16 (dezesseis) anos.

O casal que desejasse adotar deveria ter no mínimo 5 (cinco) anos de

matrimônio.

Porém, o adotado não possuía os mesmos direitos dos filhos biológicos,

inclusive quanto à sucessão.

14

Em 1979, foi instituído o Código de Menores, pela Lei 6.697, revogado

posteriormente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), pelo

qual era exigido um estágio de adaptação entre o adotado e o adotante, por prazo

determinado pelo Judiciário.

Este mesmo ordenamento instituiu-se os direitos sucessórios, bem como

destituiu-se qualquer vínculo com o parentesco anterior, conforme dispunha o artigo

35 do antigo Código de Menores.

A adoção foi mencionada na Constituição Federal de 1988, pelo artigo 226 §

6º. Importante ressaltar que as Constituições anteriores não tratavam sobre o

assunto. Sendo a adoção apenas regulamentada pelo Código Civil e leis

complementares.

Na atualidade, o novo Código Civil (Lei 10406/2002) prevê que a adoção será

deferida nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, a Lei 8.069

de 1990 nos traz que a idade mínima para adotar é de 18 (dezoito) anos, devendo o

adotante ser 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado, conforme dispõe o

artigo 42 do referido Estatuto:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. § 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. (...) § 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

Em 2009, o Estatuto sofreu algumas alterações, com a vigência da Lei

12.010, de 3 de agosto de 2009, quanto ao processo de adoção, aperfeiçoando

assim a sistemática para garantir o direito da convivência familiar.

No decorrer deste estudo trataremos mais detalhadamente sobre o processo

de adoção nos dias atuais.

15

3. ADOÇÃO: FINALIDADES E SUAS CONFIGURAÇOES

3.1 DAS FINALIDADES

Conforme estudado no capítulo anterior, na Antiguidade, a adoção possuía

finalidade de imortalizar o culto doméstico, sendo que no decorrer dos tempos, a

mesma passou a ter cunho sentimental e moral.

A adoção era a saída para casais satisfazerem a vontade de serem pais,

quando da impossibilidade de gerar um filho biológico.

Nesse período, os adotados não possuíam direitos sucessórios, havendo

assim uma diferenciação muito grande no que tange à garantia financeira do

adotado.

Com o passar dos anos, no advento da nova Constituição Federal, o adotado

passou a ter os mesmos direitos dos filhos biológicos, não existindo diferença em

nenhum momento entre ambos, contemplando assim as garantias estabelecidas

pela Constituição Federal de que todos são iguais, bem como, respeitando a

dignidade da pessoa humana.

Os laços afetivos ganham maior força sobre os laços sanguíneos, pois a

família passa a ser reconhecida pelo afeto, pela moral e principalmente pela

aceitação entre adotado e adotante em se reconhecerem como pais e filhos.

Os filhos são realmente conquistados pelo coração, obra de uma relação de afeto construída a cada dia, em ambiente de sólida e transparente demonstração de amor à pessoa gerada por indiferente origem genética, pois importa ter vindo ao mundo para ser acolhida como filho de adoção por afeição. Afeto para conferir tráfego de duas vias à realização e à felicidade da pessoa. Representa dividir conversas, repartir carinho, conquistas, esperanças e preocupações; mostrar caminhos, aprender, receber e fornecer informação. Significa iluminar com a chama do afeto que sempre aqueceu o coração de pais e filhos socioafetivos, o espaço reservado por Deus na alma e nos desígnios de cada mortal, de acolher como filho aquele que foi gerado dentro do seu coração.8

8 MADALENO, Rolf. Filhos do coração. In: Revista Brasileira de direito de família, n. 23, p.22.

16

A atual finalidade da adoção perante a legislação, não é suprir as

necessidades de quem por ventura é impedido de conceber, ou para alívio da

solidão, tampouco para deixar herdeiros. O objetivo da adoção é cumprir

plenamente as reais necessidades da criança, proporcionando-lhe uma família, onde

ela se sinta acolhida, protegida, segura e amada.

Sendo assim, a adoção é apenas a legalização de uma relação de amor puro,

entre pessoas desconhecidas, porém que se enxergam como pais e filhos ao se

encontrarem, criando um vínculo de amor, afeto e respeito mútuo, não sendo

necessária a relação sanguínea para que isso ocorra.

Todavia, para que a adoção seja formal, são necessários diversos

procedimentos, conforme prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como

a nova lei de adoção – Lei 12.010/2009. Para exemplificar, podemos citar o art. 165

e 166 da referida lei. Sendo que os adotantes deverão efetuar pedido juntamente a

Vara da Infância e Juventude, com a qualificação completa dos requerentes, do

cônjuge ou companheiro se for o caso, com anuência deste; informar se possui ou

não eventual parentesco com o adotado, indicação do cartório onde foi registrado o

adotado, declaração de existência de bens ou não; será ainda feito estudo social,

multidisciplinar que manifestará em relatórios e laudos a anuência ou não para que

a adoção seja efetuado; será ouvido o Ministério Publico para que este resguarde os

direitos da criança e/ou adolescente, manifestando-se de acordo com o que que de

melhor couber á criança e /ou adolescente. A adoção só será concedida por meio de

sentença transitada em julgado.

Segundo Tânia da Silva Pereira, autora do artigo “Adoção ainda gera

dúvidas”9 no Brasil, a adoção ainda está cercada de preconceitos. A análise

pessoal, a fila de espera e as exigências judiciais adiam por anos o direito de

crianças que vivem em abrigos de terem um novo lar e convivência familiar, como

consta na Constituição Federal. A ineficiência e lentidão aumentam o contingente de

"abandonados", crianças que, embora abrigadas, vivem em completa

desassistência.

Observa-se que a desinformação contribui para a morosidade dos trâmites no

processo de adoção. Conforme pesquisa realizada pela Associação dos Magistrados

9 PEREIRA, Tânia da Silva, Adoção ainda gera dúvidas – publicado em 9 de dezembro de 2010 - disponível em

http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/700 - acessado em 20 de outubro de 2012

17

Brasileiros (Amagis) para os brasileiros, nem sequer está claro o caminho a

percorrer para quem quer adotar, 37% dos consultados procurariam uma criança em

maternidades e 28% recorreriam a abrigos. Apenas 35% das pessoas buscariam no

local adequado: as Varas da Infância e da Juventude.

O Estatuto da Criança e da Adolescência em seu art. 25 conceitua a família

natural aquela em que é formada pelos pais e seus descendentes. A família natural

ainda é extensiva aos parentes próximos, tais como avós, tios ou qualquer outro em

que a criança e adolescente tenha vínculos de afetividade e afinidades.

O artigo 28 da referida Lei, ainda menciona sobre a Família Substituta, não

podendo a criança e/ou adolescente ser privado do convívio em uma família,

pensando nisso o ordenamento prevê a colocação da criança ou adolescente em

família substituta. Substituindo assim a família natural, que por algum motivo já não

é possível mais a convivência entre seus entes.

A colocação em família substituta será precedida de acompanhamento

psicossocial, respeitando sempre a criança e adolescente em seu estagio de

desenvolvimento e grau de compreensão sobre a possível adoção.

3.2 DA CLASSIFICAÇÃO

A adoção pode se classificar por diversas formas, dentre as quais a adoção

por solteiros, adoção por casais heterossexuais, adoção póstuma, adoção à

brasileira, adoção por homoafetivos, adoção internacional e a adoção unilateral.

Desta última, trataremos mais detalhadamente adiante.

Em todos os casos citados acima, o adotando poderá ser criança,

adolescente e até mesmo um adulto capaz.

3.2.1 Adoção singular

A nova Lei da Adoção –Lei 12.010/2009- em seu artigo 42 regulamenta

“podem adotar os maiores de 18(dezoito) anos, independente do estado civil.”

18

Assim sendo qualquer pessoa com mais de 18(dezoito) anos, poderá adotar

independentemente de ser casado ou estar em união estável, desde que a diferença

de idade entre o adotante e o adotado seja de no mínimo 16 (dezesseis)anos

Esse tipo de adoção visa a dar um lar substituto á criança e ao adolescente,

cumprindo assim o art. 227 da Constituição Federal, “... assegurar a criança, ao

adolescente (...) á convivência familiar.”

A nova redação dada ao art. 42 da Lei 12.010/2009, afasta a necessidade do

casamento, ou da união estável para que possa se adotar uma criança ou

adolescente, ou até mesmo pessoas maiores.

A adoção singular pode se dar por pessoas solteiras, viúvas bem como de

pessoas divorciadas.

3.2.2 Da adoção por casais heterossexuais

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 42 § 2º,nos traz a

seguinte definição:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. § 2o Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

A união estável do qual trata o § 2º é decorrente do art. 226 § 3º da

Constituição Federal:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Reconhecendo assim a união entre homem e mulher como entidade familiar,

independente do casamento civil.

19

3.2.3 Adoção Póstuma

A adoção póstuma ocorre quando o adotante durante o curso do processo de

adoção vem a falecer antes da sentença. Neste caso, será deferida a adoção

sempre que seja inequívoca a manifestação da vontade do “de cujus”, podendo o

Juiz deferir a adoção de acordo com o artigo 42 § 6º do Estatuto da Criança e do

Adolescente:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. § 6o A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

No caso acima mencionado, ao adotado é assegurado o direito à sucessão,

retroagindo assim o seus direitos à data do falecimento do adotando, de acordo com

o artigo 47 § 7º da Lei 8.069 de 1990:

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. § 7o A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6o do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito.

3.2.4 Adoção à brasileira

A adoção à brasileira é a adoção decorrente do registro de uma determinada

pessoa por pessoa que não é seu genitor biológico, sem que haja o devido processo

de adoção, sendo tal ato caracterizado como crime pelo artigo 242 do Código Penal

Brasileiro:

Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena - reclusão, de dois a seis anos. Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

20

No entanto, o ato é considerado como nobre e acaba por impedir que o

infrator seja condenado; e por não ocorrer em vício de vontade, a adoção não é

anulada, pois a adoção é irrevogável, conforme o artigo 39 § 1º da Lei 8.069/1990:

Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei. § 1o A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. (grifo nosso)

3.2.5 Adoção por homoafetivos

Trata-se de adoção por casais de mesmo sexo, assunto muito discutido

atualmente, havendo ainda muito preconceito acerca da homossexualidade.

A Constituição Federal determina em seu artigo 5º caput, que “todos são

iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”; e em seu artigo 3º IV,

vedando qualquer “preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras

formas de discriminação”. Sendo assim, não há qualquer dispositivo que indefira a

adoção por casais homoafetivos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente é claro em seu artigo 42 § 2º, ao

determinar que para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes – ou seja,

não diz casal, homem e mulher, mulher com mulher, ou homem com homem, não há

distinção – devem ser casados, o que é permitido por lei ao homem e mulher;

porém, já existe alguns casos de casamento civil entre homoafetivos, ou que

mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

Para tanto, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição

Federal, reconheceram a união estável homoafetiva ao julgarem a ADI (Ação Direta

de Inconstitucionalidade) de nº 4277:

Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir "interpretação conforme à Constituição" ao art.

21

1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. ADPF nº 132-RJ 1.723Código Civil2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de "promover o bem de todos". Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana "norma geral negativa", segundo a qual "o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido". Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da "dignidade da pessoa humana": direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.IV3ºConstituição Federal Carta Magna3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO "FAMÍLIA" NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão "família", não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por "intimidade e vida privada" (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se

22

forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.CONSTITUIÇÃO FEDERAL. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE "ENTIDADE FAMILIAR" E "FAMÍLIA". A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia "entidade familiar", não pretendeu diferenciá-la da "família". Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado "entidade familiar" como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem "do regime e dos princípios por ela adotados", verbis: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".Constituição § 2º 5º. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição.Constituição6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVILEM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA "INTERPRETAÇÃO CONFORME"). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização

23

da técnica de "interpretação conforme à Constituição". Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.1.723CÓDIGO CIVILCONSTITUIÇÃO FEDERAL1.723Código Civil. (4277 DF , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 05/05/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341)10

Com esta decisão, os processos de adoção de homoafetivos ganharam maior

celeridade, tendo em vista que os homoafetivos normalmente não fazem escolhas

de sexo, cor ou raça das crianças para adoção, o que acaba por agilizar ainda mais

o processo judicial.

3.2.6 Adoção Internacional

A adoção internacional está prevista no nosso ordenamento jurídico, no artigo

52 do Estatuto da Criança e do Adolescente – artigo esse que, com redação dada

pela Lei 12.010/2009.

Este dispositivo prevê a possibilidade de adoção por estrangeiros, porém

sempre visando ao bem-estar da pessoa adotada, sendo possível a adoção tanto de

crianças brasileiras por estrangeiros, quanto de crianças estrangeiras por brasileiros.

A preferência para a adoção é de adotantes nacionais, depois por brasileiros

que morem fora do país e por ultimo por estrangeiro, conforme prevê o art. 51§ 1º, II

e § 2º.

O estagio de convivência entre o adotado e a pessoa ou casal residente ou

domiciliado fora do país, será de no mínimo 30 (trinta) dias conforme prevê o art. 46

§ 3º, redação dada pela nova Lei de Adoção – Lei 12.010/2009.

Essas medidas estão em conformidade com a Convenção de Haia, relativa a

proteção das crianças e á cooperação em Matéria de adoção internacional.

10

BRASIL, Supremo Tribunal Federal,Ação Direta de inconstitucionalidade ADI 4277- Relator Min. AYRES BRITTO , (DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03PP-00341 - j.05/05/2011)

24

4 ADOÇÃO UNILATERAL

4.1 A ADOÇÃO UNILATERAL

De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 41,

parágrafo 1º, “Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se

os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os

respectivos parentes”.

Desta forma, entende-se que a característica da adoção unilateral é que

somente uma das partes faz a adoção; a outra mantém com o adotado seu vínculo

parental.

Portanto, trata-se de modalidade de adoção de forma híbrida, visto que caracteriza-se pela substituição de um dos genitores da criança ou adolescente, permitindo que, em lugar do pai biológico, passe a existir a figura do adotante ( Rodrigues, Fabiana p.29, 2010)11

No mesmo sentido, a ex-desembargadora Maria Berenice Dias nos ensina:

[...] se uma mulher tem um filho, seu cônjuge ou companheiro pode adotá-lo. O infante permanecerá registrado em nome da mãe biológica e será procedido ao registro do adotante (cônjuge ou companheiro da genitora) como pai. O filho manterá os laços de consangüinidade com a mãe e com os parentes dela. O vínculo pelo lado paterno será com o adotante e os parentes dele. O poder familiar será exercido por ambos, e o parentesco se estabelece com os parentes de cada um dos genitores. (2006, p. 390-391)12.

Uma das hipóteses da adoção unilateral pode ocorrer quando não consta em

seu registro de nascimento os dados de um dos genitores, mãe ou pai, sendo os

mesmos desconhecidos. Sendo que, poderá o cônjuge de seu(ua) genitor(a),

requerer a adoção – bastando, para tanto, que haja concordância do pai ou da mãe

e que se comprove ser a medida do interesse do adotando. Para tanto, poderá ser

necessário acompanhamento psicossocial com equipe multidisciplinar, conforme

prevê o artigo 42 da Lei 8.069 de 1990 com nova redação dada pela Lei 12.010

/2009:

11

RODRIGUES, Fabiana, Monografia Estudo Da Adoção À Luz Das Alterações Da Lei N.º 12.010/2009. Faculdades Integradas “Antônio Eufrásio De Toledo. Presidente Prudente/SP. 2010. 12

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

25

Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. § 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder poder familiar. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.

Poderá ocorrer ainda a adoção unilateral, de acordo com o parágrafo primeiro,

quando um dos pais for destituído do poder familiar, por descumprimento da

obrigação decorrente do poder-dever, sendo assim destituído do poder familiar

adquirido no momento do registro da certidão de nascimento. Para que haja a

destituição do poder familiar de um dos genitores, é necessário que a perda seja

declarada por sentença transitada em julgado, segundo a artigo 22 e 24 da Lei

8.069/ 1990:

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Na hipótese acima, deverá haver consentimento daquele genitor que

permanece no poder familiar e, também, a comprovação de que ocorreu tal

descumprimento por parte do outro genitor e que este descumprimento pode levar à

decretação da perda do poder familiar.

Para melhor exemplificação, aqueles casos em que um dos genitores possui

conduta omissa, não fornecendo nenhum tipo de assistência à sua prole, morando

por vezes em local ignorado, poderá ter a perda do poder familiar declarada de oficio

por sentença em processo judicial.

Quando um dos pais for falecido, com o óbito de um dos genitores, o poder

familiar é automaticamente extinto, de acordo com o artigo 1.635, I do Código Civil

que diz: “Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho.”

26

Para que a adoção unilateral ocorra, só será imprescindível a concordância

do genitor sobrevivente para que a adoção se torne possível, sempre observando os

requisitos gerais.

Recentemente, uma decisão inédita no País deferiu o pedido de uma

madrasta de incluir na certidão de nascimento do enteado seu nome como mãe,

sem que fosse excluído o nome da mãe biológica, que havia falecido três dias após

o parto.

Sendo assim, a Justiça concedeu o direito do adotado a ter o nome de sua

mãe biológica e de sua madrasta, agora mãe adotiva, e de seu pai biológico, no seu

registro de nascimento.

“DECISÃO HISTÓRICA Certidão de nascimento pode ter nome de duas mães O Tribunal de Justiça de São Paulo autorizou a um rapaz a inclusão do nome de sua madrasta em sua certidão de nascimento. Desse ele forma, ele passará ter duas mães e um pai no documento. As informações são da Folha de S.Paulo. Para especialistas consultados pelo jornal, a decisão é histórica, já que esta é a primeira vez que um tribunal tem esse entendimento. O ineditismo está no fato de o nome da mãe biológica, morta três dias após o parto, ter sido mantido, diz o jornal. De acordo com a Folha, a vice-presidente do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), Maria Berenice Dias, a decisão transporta para o direito uma situação real. Já para o professor Flávio Tartuce, diretor do instituto em São Paulo, o novo entendimento terá efeitos em principalmente em questões de herança e pensão. A decisão do TJ-SP reverteu a sentença da primeira instância, que reconheceu a situação, mas argumentou não haver espaço na lei para a inscrição de duas mães. Segundo a Folha, Na única outra decisão semelhante de que se tem notícia, na primeira instância de Rondônia, uma juíza incluiu o pai biológico na certidão, ao lado do pai afetivo, e determinou que ele pagasse pensão. Revista Consultor Jurídico, 19 de agosto de 2012” 13

O artigo acima, tem o intuito de demonstrar a diversidade das famílias no

mundo atual, sendo que família não é apenas aquela composta por um pai e uma

mãe unidos maritalmente e seu filho.

De acordo com os ensinamentos de Rodrigo Pereira, atual presidente

nacional do IBDFAM, as famílias podem ser recompostas, reconstituídas,

13

Revista Consultor Jurídico, Decisão Histórica,Certidão De Nascimento Pode Ter Nome De Duas Mães,

publicado em 19 de agosto de 2012 – disponível em http://www.conjur.com.br/2012-ago-19/tj-sp-autoriza-inclusao-nome-madrasta-certidao-nascimento - acessado em 30 de outubro de 2012.

27

binucleares, casais com filhos de casamentos anteriores e seus novos filhos, casais

sem filhos, casais homossexuais... A lista de diversos arranjos familiares é grande.14

O que pode se extrair da diversidade de núcleos familiares é que a família é

uma instituição que se forma por laços afetivos, estando além do cunho de

procriação e hereditariedade que continha o conceito de família antigamente.

Paulo Lobo, em seu artigo na Revista Jurídica Consulex, conceitua:

“O principio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos, e o respeito a seus direitos fundamentais, alem do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto ,à frente , da pessoa humana nas relações familiares”15

Diante de tantos ensinamentos, podemos concluir que o afeto é um dos

principais pilares para a formação da família, podendo esse ser conjugal ou parental,

diferentemente de tempos atrás, quando a família tinha interesse econômico e

hereditário.

4.2 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA ADOÇÃO

Com todo o exposto anteriormente, não podemos deixar de falar sobre a

dignidade da pessoa humana.

Para tanto, o professor Alexandre Cunha traz uma definição da importância

da dignidade da pessoa humana:

O principio da dignidade humana é hoje um dos esteios de sustentação dos ordenamentos jurídicos contemporâneos. Não é mais possível pensar em direitos desatrelados da ideia e conceito de dignidade. Embora nessa moção esteja vinculada á evolução histórica do Direito Privado, ela tornou-se também um dos pilares do Direito Publico, na medida em que é o fundamento primeiro da ordem constitucional e, portanto o vértice de Estado de Direito.

16

14

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. 2ª Edição – São Paulo, 2012. P. 199 15

LOBO, Paulo. Principio Jurídico da Afetividade na Filiação. Revista Jurídica Consulex, p. 38, 15 de outubro. 2012. 16

CUNHA, Alexandre dos Santos. Dignidade da pessoa humana: conceito fundamental do direito civil. In: MARTINS-COSTA, Judith (org.). A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes, e direitos

28

A dignidade da pessoa humana nada mais é que os direitos emanados pela

dever social, ou seja, o direito à vida, à saúde, à educação, à segurança, ao lazer, à

soberania, à liberdade. Pode se dizer que é um conjunto de princípios éticos e

sociais.

Mas enfim, qual a aplicação da dignidade no Direito de Família?

Na Constituição Federal, em seu artigo 226 § 7º, já era regulamentada a

dignidade da pessoa humana perante o Direito de Família:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

O Professor Rodrigo da Cunha Pereira, nos ensina:

“O Direito de Família, está intrinsecamente ligados aos “ Direitos Humanos” e à dignidade. A compreensão dessas noções , que nos remetem ao conceito contemporâneo de cidadania, é que tem impulsionado a evolução do Direito de Família. Cidadania pressupõe não exclusão. Isto deve significar a legitimação e a inclusão no laço social de todas as formas de família, respeito a todos os vínculos afetivos e a todas as diferenças. Portanto, o principio da dignidade humana significa para o Direito de Família a consideração e o respeito á autonomia dos sujeitos e a sua liberdade . Significa , em primeira e ultima análise, uma igual dignidade para todas as entidades familiares. Neste sentido, podemos dizer que é indigno dar tratamento diferenciado as varias formas de filiação ou vários tipos de constituição de família.”17

No ordenamento jurídico, mais precisamente no Código Civil, em seu artigo

1.596, traz a seguinte definição: “Os filhos, havidos ou não da relação de

casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas

quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p260 inpud: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. 2ªEdição – São Paulo, 2012. P. 114

17 CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. 2ª

Edição – São Paulo, 2012. P. 120.

29

Ainda segundo o pensamento de Rodrigo Pereira18, a dignidade humana

usada indiscriminadamente pode trazer uma banalização do princípio. Por ser

principio jurídico é inevitável sua aplicação em todas as relações, sendo que essas

relações jurídicas devem atender primeiramente à pessoa, antes de atentar-se a

outro valor. Deste modo, contribui para evitar-se tratar de forma indigna toda e

qualquer pessoa humana, principalmente no Direito de Família, que tem como base

a intimidade, a afetividade e a felicidade.

A dignidade da pessoa humana no conceito de adoção nasce a partir do

momento em que é reconhecida a paternidade sócio-afetiva, transformada por meio

da adoção legal, sendo este ato considerado um renascimento para ambas as

partes.

4.3 ADOÇÃO UNILATERAL DO MAIOR

A adoção unilateral, como vimos anteriormente, ocorre quando o adotado

mantém o vinculo com um dos seus genitores – normalmente, mantém o vinculo

materno – sendo o adotante casado civilmente ou em união estável com a genitora

do adotado, e possui relação de afeto, reconhecendo-se ambos como pai e filho.

Os casos mais comuns são de pessoas que viveram como pai e filho durante

a infância ou na adolescência; e quando adultos, tomam a decisão de terem a

situação de filiação regulamentada por meio da adoção, gerando assim a adoção

unilateral de maiores. Pode-se dizer que, neste caso, o adotado na verdade “adota

seus pais”, ou seja, é uma adoção mútua.

Na adoção unilateral do maior e capaz, os trâmites processuais são

basicamente os mesmos da adoção do menor, sendo que já existem alguns julgados

que dispensam a citação do genitor ausente, por considerar que, com a maioridade,

o poder familiar é extinto, conforme determina o artigo 1.635 do Código Civil:

Art. 1635- Extingue-se o poder familiar:

18

CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. 2ª

Edição – São Paulo, 2012. P. 126.

30

I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do artigo 5°, parágrafo único; III – pela maioridade; V – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638”.( grifo nosso).

Porém, a legislação brasileira é imperfeita no que tange à adoção de maiores,

dando ênfase apenas à adoção de menores.

O Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de Setembro de 1942, denominado Lei de

Introdução às Normas e Direito Brasileiro (antiga LIC), em seus artigos 4º e 5º,

define:

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

A adoção de pessoas já na maioridade é normatizada pelo Estatuto da

Criança e do Adolescente; porém, o Estatuto normatiza amplamente a adoção de

menores, e não de maiores. Para tanto, poderá ser usada a analogia quando a lei for

omissa, cabendo ao Juiz decidir analogicamente, bem como devendo atender aos

fins sociais no caso em que estiver julgando.

O artigo 1.619 do Código Civil remete a normatização da adoção de maiores

à Lei 8.069 de 1990, com as alterações dadas pela Lei 12.012, de 2009:

Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência.

Ademais, é possível perceber um conflito quanto à extinção do poder familiar,

tendo em vista que o Código Civil normatiza que o poder familiar é extinto com a

maioridade e o Estatuto diverge no que tange à não necessidade da citação do

genitor.

4.4 AS BASES DA ADOÇÃO DO MAIOR E CAPAZ E OS PROCESSOS DE

ADOÇÃO

Para incluir-se na identidade familiar, é preciso um processo judicial, pelo qual

o Judiciário decidirá se o abandonado por um dos seus genitores terá o direito de

31

oficializar-se filho do seu pai/mãe afetivo(a), pessoa a qual lhe deu afeto, dedicação

e o mais importante, um alicerce para sua formação como pessoa.

Estes casos acontecem normalmente em ocasiões em que os pais biológicos

se separam quando o adotado ainda é criança, e seu genitor constitui nova família,

sendo o adotado criado pelo novo companheiro(a) como se filho seu fosse, tecendo

uma identidade familiar de pais e filhos; sendo que, ao chegar à vida adulta, há o

interesse de se formalizar a identidade familiar, baseada em afeição e respeito.

Não há importância se o genitor manteve ou não matrimônio, ou se foi apenas

um relacionamento passageiro; o imprescindível é que o enteado/adotado foi criado

com a figura paterno-materna, mesmo que este não seja seu genitor biológico,

levando ao crescimento sincero de um afeto, respeito e a dignidade de ser criando

em uma família, seja ela qual for sua formação – basta que, para tanto, ambos se

aceitem como pais e filhos.

Por se tratar de escolha afetiva, a adoção deve ter o respaldo jurídico a fim de

se garantir a certeza da adoção, tendo em vista que, após a sentença constitutiva, a

mesma não poderá ser revogada:

Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei. § 1o A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência (grifo nosso).

Segundo Paulo Lobo, a adoção atualmente tem aspecto afetivo, conforme

veremos nos seus ensinamentos:

O princípio da afetividade está implícito na Constituição. Nela encontram-se fundamentos essenciais do princípio da afetividade”. Por tratar-se de “escolha afetiva”, passou a adoção a receber igualdade de tratamento no que se refere a direitos, como se observa na leitura dos parágrafos quinto e sexto do artigo 227 do texto constitucional, da mesma forma que o parágrafo quarto do mesmo dispositivo legal prevê a proteção da “comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”, garantindo a dignidade da família, tendo em vista que “a convivência familiar (e não a origem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente” (de acordo com o caput, in verbis...)19

19

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado, São Paulo: vol. XVI., AZEVEDO, Álvaro Villaça (coord.).

São Paulo: Atlas, p. 48.

32

No decorrer dos capítulos anteriores, pode-se perceber que desde os

primórdios tempos, a adoção era tratada como forma de mantença do culto

doméstico e fúnebre. Com o passar dos tempos, a finalidade passou a ser a

necessidade da sucessão, de se manter o nome da família.

Atualmente, passou a ter cunho afetivo, suprindo a necessidade de preencher

a lacuna de se ter um filho – porém, no intuito de serem pais, de poderem viver a

maternidade/paternidade quando não possam gerar um filho biológico; ou até

mesmo, a adoção por livre escolha, pois a adoção é nada mais que a decisão mútua

entre duas pessoas que se escolheram para serem pais e filhos.

Com o novo Código Civil, a adoção passou a ser normatizada pelo Estatuto

da Criança e do Adolescente, que atualmente possui nova redação, dada pela Lei

12.010/2009, denominada Lei da Adoção.

O processo de adoção visa a inserir formalmente o adotado no seio familiar,

dando-lhe o nome da família e garantindo, assim, o direito à personalidade e seu

reconhecimento junto à sociedade.

Após a sentença, o adotado tem direito de adquirir o sobrenome do adotante,

sendo reconhecido como integrante daquela família que o adotou.

Este direito ao nome é intransferível, não tem cunho econômico; sendo o

direito à personalidade, um direito subjetivo.

Todavia, não é apenas a desinformação a responsável pela lentidão; para

iniciar o processo de adoção, é preciso esgotar todas as possibilidades de guarda

com a família biológica. O processo de adoção é concedido somente mediante

procedimento judicial previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA),

desde 1990. A participação de advogado ou Defensoria Pública imprime rapidez aos

trâmites processuais, que costumam durar entre quatro e seis anos.

O primeiro dispositivo da Lei 12.010/2009 - chamada de Lei da Adoção - confessa que a intervenção do Estado é prioritariamente voltada à orientação, apoio, promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer. Somente em caso de absoluta impossibilidade, reconhecida por decisão judicial

33

fundamentada, serão colocadas em família substituta, adoção, tutela ou guarda.20

Outro fator decisivo para o retardamento do processo são os critérios impostos

pelos os futuros adotantes que, em conjunto com as questões acima mencionadas,

podem causar desistência. A adoção representa a mais nobre iniciativa dos que se

propõem a assumir, com responsabilidade, jovens marcados pelo estigma do

abandono e maus-tratos,

Perfil, idade, sexo e cor da criança são características que pesam na hora da decisão. Recém-nascidos e crianças de até 3 anos são os preferidos por quem entra na fila. Se a pessoa ou o casal não tiver restrição quanto às características físicas, a chance de ser chamado antes do tempo predeterminado é bem maior. O maior risco para os abrigados é a desistência de quem tenta adotar. Esse é o ponto final no sonho de vida mais feliz para candidatos a pais e crianças, que permanecem abrigadas até 18 anos. (PEREIRA,Tânia)21

Em consonância com a ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul, Maria Berenice Dias, no artigo “O lar que não chegou”, ninguém

questiona que o ideal é crianças e adolescentes crescerem junto a quem lhes trouxe

ao mundo. Mas há uma realidade que precisa ser arrostada sem medo. Quando a

convivência com a família natural se revela impossível ou é desaconselhável, melhor

atende ao interesse de quem os pais não desejam ou não podem ter consigo, serem

entregues aos cuidados de quem sonha reconhecê-los como filhos. A celeridade

deste processo é o que garante a convivência familiar, direito constitucionalmente

preservado com absoluta prioridade (CF, artigo 227):

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

20

DIAS, Maria Berenice, O lar que não Chegou. Disponível em http://www.mariaberenice.com.br/uploads/3_-

_o_lar_que_n%E3o_chegou.pdf Acessado em: 30 de outubro de 2012. 21

PEREIRA, Tânia da Silva, Adoção ainda gera dúvidas – publicado em 9 de dezembro de 2010 - disponível em

http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/700 - acessado em 20 de outubro de 2012.

34

De acordo com Maria Berenice Dias, a Lei da Adoção, neste sentido, nada

mais fez do que burocratizar e emperrar o direito à adoção de quem teve a desdita

de não ser acolhido no seio de sua família biológica.

A lei traz um novo conceito, o de família extensa ou ampliada (ECA 25, parágrafo único): é a que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Para preservar o convívio da criança dentro da sua família original, esta tem a preferência na adoção, devendo ser incluída em programa de orientação e auxílio (ECA 19, § 3º). (MARIA BERENICE DIAS,2006)

A primeira dificuldade no quesito adoção, provavelmente esteja em:

Impor à gestante ou à mãe, que deseje entregar o filho à adoção, a necessidade de ser encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude (ECA 13, parágrafo único). O consentimento para a adoção deve ser precedido de esclarecimento prestado por equipe interprofissional, em especial, sobre a irrevogabilidade da medida (ECA 166, § 2º). A manifestação precisa ser colhida em audiência pelo juiz, com a presença do Ministério Público, e isso depois de esgotados os esforços para a manutenção do filho junto à família natural ou extensa (ECA 166, § 3º). Ainda assim, até a data da publicação da sentença de adoção, o consentimento é retratável (ECA 166, § 5º) e não pode ser prestado por escrito (ECA 166, § 4º) e nem antes do nascimento da criança (ECA 166, § 6º). (MARIA BERENICE DIAS,2006).

O Estatuto da Criança e do Adolescente rege, em seu artigo 46, que a não ser

que o adotado esteja sob tutela ou guarda legal do adotante, é imprescindível o

estágio de convivência – sendo que este precisa ser acompanhado por equipe

interprofissional, preferencialmente com apoio de técnicos responsáveis pela

execução da política de garantia do direito à convivência familiar, os quais deverão

apresentar relatório minucioso.

O Estatuto da Criança e do Adolescente ainda institui que os postulantes à

adoção, domiciliados no Brasil, apresentem a petição inicial, da qual deverá constar:

I – qualificação completa;

II – dados familiares;

III – cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou

declaração relativa ao período de união estável;

35

IV – cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas

Físicas;

V – comprovante de renda e domicílio;

VI – atestados de sanidade física e mental;

VII – certidão de antecedentes criminais; e

VIII – certidão negativa de distribuição cível.

A Ex- Desembargadora Maria Berenice ainda diz:

Com todas essas cautelas se afigura uma demasia condicionar a inscrição dos candidatos a um período de preparação psicossocial e jurídica (ECA 50, § 3º), mediante frequência obrigatória a programa de preparação psicológica, orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências, e de grupos de irmãos (ECA 197-C, § 1º). Aliás, a título de disposições transitórias, é imposta a todos os figurantes no cadastro, no prazo máximo de um ano, a obrigação de sujeitarem-se à preparação psicossocial e jurídica, sob pena de cassação da inscrição (6º). (MARIA BERENICE DIAS, 2006)

A necessidade da Edição da Lei 12.010/2009 ocorreu pelas indefinições do

Código Civil de tratar a adoção, alterando assim a Lei 8.069/90, ou seja, o Estatuto

da Criança e do Adolescente.

4.5 – DECISÕES JURISPRUDENCIAIS A FAVOR DA NÃO OBRIGATORIEDADE

DA CITAÇÃO DO GENITOR

No que tange à adoção de maiores, o artigo 1.619 do Código Civil usa a

expressão “no que couber”, sendo esta expressão muito imprecisa no mundo

jurídico.

Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

36

Contudo, ao se analisar o Estatuto da Criança e do Adolescente, verifica-se

que há contrariedade entre as normas, quanto à maioridade do adotado,

principalmente no que diz respeito à sua aplicação.

Vejamos os artigos 1º e 2º do Estatuto da Criança e Adolescente:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.(grifo nosso).

Existe uma lacuna no que se refere ao limite imposto pelos artigos acima

mencionados, sendo que após a maioridade, ficaria a adoção de maiores sem

qualquer normatização, valendo-se somente de decisões analogicamente.

A própria redação do Estatuto limita o seu uso a pessoas com até 18 anos e ,

em casos excepcionais, até os 21 anos de idade, podendo então ser usado apenas

na forma de analogia, tendo em vista que a própria Lei limita seu uso.

Usando o Estatuto analogicamente, não precisaria ser necessariamente

seguido à risca, abrindo aí uma lacuna no que tange ao artigo 45 do mesmo.

Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. § 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder poder familiar. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro normatiza que o Juiz

decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito, em

seus artigos 4º e 5º, conforme já mencionado no capitulo anterior. Portanto, com o

advento da nova Lei de Adoção, que trata basicamente da adoção de menores, a

adoção de maiores deverá ser analisada e sentenciada de acordo com a analogia.

Para tanto, não é necessário que o julgador utilize-se de todas as normas

estabelecidas nesta Lei, devendo também levar em conta o Código Civil, quando se

tratar da maioridade e da extinção do poder familiar.

37

Para a adoção de um adulto, analogicamente com a Lei 12.010/2009, é

necessário o consentimento do genitor para que seja feita a adoção.

Ocorre que, de acordo com o artigo 5º e 1.635 III do Código Civil, a

menoridade cessa aos 18 anos e consequentemente com ela, o poder familiar:

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: III - pela maioridade;

A expressão utilizada no artigo 2º, parágrafo único, “no que couber”, traz a

possibilidade de se utilizar outros ordenamentos para suprir a lacuna do Estatuto da

Criança e do Adolescente, juntamente com a Lei 12.010/ 2009.

No entanto, já é possível o processo de adoção de maiores sem que o genitor

tenha que ser citado e concordar com a destituição do poder familiar – até mesmo

porque o poder familiar foi extinto com a maioridade do adotado.

A maioridade afasta por ela mesma a necessidade do consentimento do

adotado quanto ao genitor ausente, necessitando apenas do consentimento do

genitor presente.

Em uma pesquisa jurisprudencial, pode-se perceber que os Tribunais já vêm

adotando a não necessidade da citação do genitor após a maioridade do adotado,

bem como se comprovada a ausência do genitor no decorrer da vida do adotado.

O Superior Tribunal de Justiça vem sendo favorável a este posicionamento:

Adoção de maior de idade não precisa do aval dos pais biológicos Adoção de maiores de idade não necessita da aprovação dos pais biológicos. Esse foi o entendimento adotado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) na contestação de uma sentença estrangeira originária de Munique, Alemanha. A decisão acompanhou por unanimidade o entendimento do relator do processo, ministro Teori Albino Zavascki.A Vara de Tutela do Juízo Cível de Munique pediu a homologação da sentença que reconheceu a adoção das brasileiras M.S.B. e M.I.S.B. pelo alemão K.M.N. Ambas são filhas biológicas da atual esposa do requerente alemão, que concordou com a adoção. O pai biológico das adotadas, J.M.B.B.O., foi citado para participar do processo. Como não o fez, foi nomeado um curador especial para apresentar a resposta.O curador contestou a adoção alegando que não havia comprovação da citação do pai biológico, afrontando o artigo 217, inciso II, do

38

Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (STF), que exige a citação no processo como essencial para homologar a sentença. Além disso, a sentença não teria assinatura do juiz competente na Alemanha e, para se alterar o registro de nascimento, seria exigido fazer um pedido de averbação.Na resposta, os pais alemães alegaram que as adotadas são maiores de idade, o que dispensa a autorização dos pais biológicos tanto pelas leis alemãs quanto pelas brasileiras. Por envolver maior de idade, a decisão foi feita diretamente no cartório de Munique, tendo sido assinada pela autoridade responsável. Por fim, concordou com a mudança do pedido para incluir a averbação. O Ministério Público Federal considerou que seria desnecessária a assinatura do juiz, mas que seria precisa a aprovação do pai biológico, como exigido na lei. Apontou que a lei da Alemanha (artigo 1.749 do Código Civil Alemão) exige também a autorização dos pais biológicos para a adoção.No seu voto, o ministro Teori Zavascki considerou duas questões: a falta de assinatura do juiz e a citação do pai biológico na adoção feita na Alemanha. Para o ministro, a ausência de assinatura não seria empecilho para a adoção, já que esta veio chancelada pelo consulado brasileiro e foi assinada por autoridade alemã competente, tendo, inclusive, o carimbo do juízo de Munique. Quanto à questão da autorização do pai, o magistrado também considerou não haver empecilho. Já que M.S.B. e M.I.S.B. são maiores de idade, os artigos 1.749, 1.767 e 1.768 do Código Civil alemão dispensariam a autorização. “Tal orientação, aliás, é semelhante à do nosso próprio ordenamento, como indicam os artigos 1.621, 1.630 e 1.635 do Código Civil Brasileiro (CCB) e o artigo 45 do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA)”, destacou o ministro. O artigo 1.621 do CCB determina que, sem o poder familiar, o consentimento dos pais se torna desnecessário para a adoção. Já o artigo 1.635 define que o poder familiar é extinto com a maioridade. Já segundo o artigo do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o consentimento é dispensado caso os pais tenham sido destituídos do poder familiar. SEC 563 (2006/0106906-8 - 03/09/2007)”22

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios(TJDFT) vem se

posicionando no mesmo sentido que o Superior Tribunal de Justiça (STJ); vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADOÇÃO. ADOTANDO MAIOR. CITAÇÃO DO GENITOR. DESNECESSIDADE DE CONSENTIMENTO. EFICÁCIA DA SENTENÇA.Para o deferimento do pedido de adoção de pessoa que já atingiu a maioridade civil é desnecessário o consentimento do genitor. Consequentemente, a citação do genitor do adotando para integrar a lide não é obrigatória, sendo razoável que ela não se realize quando desconhecido o seu paradeiro, dando-se efetividade ao princípio da celeridade processual.Os efeitos da sentença que defere a terceiro a adoção de

22

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça - Adoção de maior de idade não precisa do aval dos pais biológicos - http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=84888

acessado em 30 de outubro de 2012.

39

pessoa maior alcançam o genitor do adotando, mesmo não tendo ele integrado a lide, entretanto, não lhe alcançará a imutabilidade da coisa julgada, podendo ele, eventualmente, requerer a anulação da decisão, se existente algum vício insanável. (Acórdão n. 376347, 20090020103628AGI, Relator NATANAEL CAETANO, 1ª Turma Cível, julgado em 09/09/2009, DJ 21/09/2009 p. 40)”23

Isto demonstra que os Tribunais vem aceitando que o maior é capaz de ter

sua opção, sem a necessidade pessoas que “fugiram” do seu convívio decidirem por

ele; dando valor ao princípio constitucional da liberdade, podendo o individuo decidir

seus próprios caminhos, inclusive no que tange à sua personalidade, escolhendo o

seu núcleo familiar baseando-se sempre no afeto e na dignidade.

O respeitável Ministro João Otavio de Noronha, é claro em fundamentar seu

voto como relator no que diz respeito à necessidade de citar o genitor:

Nada justifica condicionar a adoção ao consentimento expresso do genitor. A necessidade da concordância é descabida. Muitas vezes abandonado pelo pai, o filho passa a ter estreita vinculação com o companheiro ou marido da mãe. Como o abandono serve de causa para a perda do poder familiar (CC, 1.638, II), possível ser requerida a destituição do genitor e a adoção do filho pelo novo cônjuge ou companheiro

24

Levando em consideração os argumentos acima expostos pelo Min. João

Otavio de Noronha, a mantença do nome do genitor que abandona seu filho nos

registros, gera situações complicadas no dia a dia, como por exemplo, uma pessoa

que tem o nome do genitor que o abandonou em seus registros e tem como pai

afetivo outra pessoa – toda vez que for apresentar documentos, bem como no

decorrer da adolescência, ter que explicar que no documentos consta um pessoa

como pai e de fato existe outro, gerando grandes transtornos psicológicos.

Existem ainda casos em que o adotado não possui nenhum tipo de contato,

ou não sabe o real paradeiro do seu genitor; como solucionar casos nesta situação?

Jamais poderia ser adotado pelo seu pai afetivo, tendo em vista que a natureza da

ação não permite citação por edital?

23

BRASIL, TJDFT – Agravo de Instrumento: AI 103628020038070000 DF 0010362-80.2009.807.0000 Relator(a): Natanael Caetano Julgamento : 09/09/2009 Órgão Julgador: 1ª Turma Cível Publicação:21/09/2009, DJ-e Pág 40. 24

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça: REsp 100.294-SP, DJ 19.11.2001 (STJ, SEC259-HK, rel. Min João Otavio de Noronha, j. 04.08.2010).

40

Os magistrados vêm demonstrando, em seus julgados, que a decisão sempre

será a que demonstrar maior benefício ao adotado, levando em conta o valor afetivo,

social e principalmente a relação já existente de amor e afeto entre o adotado e o

adotante.

41

CONCLUSÃO

Podemos extrair, dos fatos e considerações expressos nos capítulos desta

pesquisa bibliográfica, que a legislação brasileira vigente é contraditória e muitas

vezes omissa quanto à real necessidade da presença do genitor nas ações de

adoção de maiores.

O ordenamento jurídico existente também falha por não prever diversas

situações ocorridas em nosso País, que criaram casos atípicos verificados e

comprovados, tais como: genitor ausente, genitor desconhecido, genitor falecido e,

em especial, a formação de duradouros laços afetivos entre adotando e adotante,

proporcionados por uma escolha baseada em sentimentos humanos.

Observa-se que o próprio Código Civil Brasileiro em vigor, determina – em

seus artigos 1.619 e 1.635 – que a pessoa maior e civilmente capaz, é totalmente

responsável pelas suas atitudes, podendo praticar quaisquer atos da vida civil sem a

interveniência de seus genitores ou responsáveis.

Sendo a adoção uma ação irreversível do ponto de vista do genitor, que

estaria abrindo mão do pátrio poder, não há que se falar em sucessão ou

reivindicação ao direito da herança, vez que a ligação legal deixa de existir quando o

adotado assume novo nome de família, não onerando o genitor, que poderia sentir-

se prejudicado.

Além do mais, já existem inúmeros casos julgados com sentenças favoráveis

ao pedido do adotando, dispensando a citação do genitor – fato que comprova a

tendência dos julgadores em respeitar a vontade da parte requerente, colocando em

primeiro lugar, o próprio bem-estar da pessoa que está sendo adotada; do que

resulta a continuidade da família feliz e integrada e, em última análise, uma

substancial contribuição à dignidade da pessoa humana.

Assim, chegamos ao entendimento de que a presença ou citação do

genitor é dispensável nos casos de adoção de maiores, restando ao Juízo das varas

cíveis de Família a decisão favorável aos pleitos nesse sentido apresentados,

colaborando para a simplificação das ações impetradas e para a consequente

celeridade nos processos de adoção de maiores capazes no Brasil.

42

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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julho de 1990, e legislação correlata, 8ª ed. – Brasília: Câmara dos

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precisa do aval dos pais biológicos –

http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.text

o=84888 acessado em 30 de outubro de 2012.

5. BRASIL, Superior Tribunal de Justiça: REsp 100.294-SP, DJ 19.11.2001

(STJ, SEC259-HK, rel. Min João Otavio de Noronha, j. 04.08.2010)

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ADI 4277 – Relator Min. AYRES BRITTO (DJE-198 DIVULG 13-10-2011

PUBLIC 14.10.2011 EMENT VOL-02607-03PP-00341 – j.05/05/2011).

7. BRASIL, TJDFT – Agravo de Instrumento: AI 103628020038070000 DF

0010362-80.2009.807.0000 Relator(a): Natanael Caetano Julgamento:

09/09/2009 Órgão Julgador: 1ª Turma Cível Publicação:21/09/2009, DJ-e

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43

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44

21. PEREIRA, Tânia da Silva, Adoção ainda gera dúvidas – publicado em 9 de dezembro

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pode ter nome de Duas Mães, publicado em 19 de agosto de 2012 –

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nome-madrasta-certidao-nascimento – acessado em 30 de outubro de 2012.

23. RODRIGUES, Fabiana, Monografia Estudo Da Adoção À Luz Das

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24. SILVA FILHO, Arthur Marques da. Adoção: regime jurídico, requisitos,

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