UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE … · 2014-08-22 · conclusão do curso de...
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO AUTOR LUCIANA BRITO BARTONY FRUTUOSO DE ABREU ORIENTADOR PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO RIO DE JANEIRO 2014 DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
AUTOR
LUCIANA BRITO BARTONY FRUTUOSO DE ABREU
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2014
DOCUMENTO P
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IREITO A
UTORAL
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Luciana Brito Bartony Frutuoso de Abreu
AGRADECIMENTOS
Agradeço, em primeiro lugar, à Deus, por ter me dado orientação para a elaboração do presente trabalho e aos meus pais, pela dedicação.
Dedico esta monografia, aos meus filhos e esposo.
RESUMO
Através da presente monografia foi possível observarmos que, a terceirização de mão de obra não requer prazo determinado para seu término. Além disso, para que haja a terceirização de serviços, é imprescindível que haja a contratação de pessoal para a realização de atividade meio e, nunca, atividade fim. No contrato de terceirização de mão de obra, o tomador do serviço sempre terá responsabilidade subsidiária quanto às verbas trabalhistas e demais lides que envolvam a contratação em questão. Em todo contrato de terceirização de serviços, poderemos observar a presença de três personagens: o tomador de serviços; o prestador de serviços e o empregado que irá prestar o serviço terceirizado. Contudo, a contratação de mão de obra terceirizada ainda apresenta tentativas de burlar as Leis Trabalhistas, principalmente quando ela ocorre dentro da Administração Pública. Com o intuito de normatizar a terceirização de serviços, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula 311, que sofreu alterações em 24 de maio de 2011, no que diz respeito à responsabilidade trabalhista do Estado perante terceiros que lhe prestam serviços. O presente trabalho monográfico visa trazer à baila, também, os direitos dos trabalhadores que se encontram prestando serviços, nesta modalidade de contrato, além do entendimento jurisprudencial pátrio, com relação ao tema em questão.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO....................................................................................................... 7
CAPÍTULO I
DA TERCEIRIZAÇÃO......................................................................................... 10
1.1. Da Evolução Histórica................................................................................ 10
1.2. Do Conceito................................................................................................. 12
CAPÍTULO II
OS PRINCIPAIS PERSONAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO................................. 15
2.1. Do Tomador de Serviços, Prestador de Serviços e Empregado............. 15
CAPÍTULO III
A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO........................................... 20
3.1. Da presença do Litisconsórcio Passivo.................................................... 20
3.2. Da Terceirização lícita e ilícita.................................................................... 22
3.3. Da Responsabilidade das empresas envolvidas no processo de
Terceirização....................................................................................................... 23
3.3.1 Responsabilidade solidária do Tomador de Serviços.................................. 24
3.3.2 Responsabilidade subsidiária do Tomador de Serviços.............................. 26
3.4. Da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST)......................... 30
CONCLUSÃO..................................................................................................... 35
BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 38
7
INTRODUÇÃO
O presente Trabalho de Conclusão de Curso tem por escopo abordar A
Terceirização no Direito do Trabalho, através de análise doutrinária, jurisprudencial e
de legislações pertinentes ao tema.
A utilização da mão de obra terceirizada tem sido muito utilizada pelas
empresas e, principalmente, pela Administração Pública, no entanto, na maioria das
vezes às margens da Lei. O objetivo das empresas que contratam serviços
terceirizados, denominadas como tomadoras de serviços, é aumentar cada vez mais
as atividades que são passadas para os prestadores de serviços, de forma que, haja
a redução dos encargos trabalhistas a serem suportados pela empresa. No entanto,
é preciso cautela quando da implantação da terceirização dentro de uma empresa,
para que sejam observadas todas as peculiaridades desse tipo de contrato e,
principalmente, resguardados os direitos dos prestadores de serviço.
O objetivo principal, dos empresários, ao utilizar a mão de obra
terceirizada, é o de tentar minimizar gastos com cargos e atividades desnecessárias
dentro de um estabelecimento comercial, de forma que, tenha o aumento de sua
produtividade com menor custo possível. Nesse sentido, tivemos a criação do
contrato de serviço terceirizado, com vistas a fazer com que as empresas obtenham
um aumento, considerável, em sua produtividade mantendo a qualidade em seus
serviços e/ou produtos, no entanto, com um custo menor, pois, há a
descentralização das atividades exercidas dentro da empresa.
O entendimento jurisprudencial acerca da utilização da terceirização de
serviços prestados e direitos trabalhistas dos prestadores de serviço desse tipo de
contrato, ainda é divergente. No entanto, com a edição da Súmula 331 do Tribunal
Superior do Trabalho (TST) que veio em substituição à Súmula 256, também do
TST, houve uma evolução quanto à aplicação legal do contrato de terceirização. Tal
Súmula fazia-se necessária, para que a Justiça do Trabalho pudesse acompanhar a
realidade do mercado de trabalho, na sociedade moderna.
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O entendimento jurisprudencial pátrio, no âmbito trabalhista, acompanhar
a evolução da sociedade, é de suma importância para que não hajam discrepâncias
entre as decisões pleiteadas, diariamente, por milhares de trabalhadores que
exerceram mão de obra terceirizada, e a realidade vivida por eles. As mudanças no
meio empresarial, quanto ao tipo de mão de obra utilizada, são provenientes das
mudanças ocorridas nos últimos tempos, na economia mundial, onde, há a exigência
de um padrão internacional, principalmente para os produtos fabricados para
exportação, aumentando assim a competitividade entre empresas e busca
desenfreada pelo lucro, de tal forma que, muitas vezes, não são observadas as
normas de proteção ao trabalhador.
Hodiernamente, o mundo globalizado, trouxe a necessidade da
implantação da terceirização em diversos setores da economia de nosso país;
inclusive, na Administração Pública. A globalização trouxe uma inversão nos moldes
de produção capitalista. Inicialmente, as grandes fábricas, implantadas pelo
capitalismo, tinham tendência à grande concentração de mão de obra de operários,
nos ambientes de trabalho. A realidade que temos, hoje, é outra. Podemos observar,
inclusive, a utilização de mão de obra via meios eletrônicos, reduzindo, assim,
gastos que a empresa poderia ter com um meio físico, tais como: luz, papel, dentre
outros.
A terceirização trouxe a descentralização da produção dentro das
empresas. Já não se vê mais, aquela velha estrutura clássica dentro das empresas,
onde a produção era totalmente vertical e auto-suficiente. Através da terceirização é
possível a obtenção do fornecimento de um serviço mais especializado,
possibilitando, assim, a integração horizontal das empresas.
Com o advento da modalidade de contrato de prestação de serviço
terceirizado, foi possível a realização de parcerias entre empresas, tendo cada uma
a especialização em determinada atividade, que esteja, direta ou indiretamente,
ligada ao ciclo produtivo. Tendo, cada uma seus próprios empregados, sem, no
entanto, haver qualquer relação de subordinação entre elas, mas com a existência
de divisão e definição de responsabilidades. Por outro lado, temos uma nova visão
quanto aos empregados que prestam esse tipo de mão de obra, pois, estes não
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estão sujeitos ao poder de comando da empresa contratante, denominada tomadora
de serviços.
Uma das vantagens da contratação de serviço terceirizado, é que a
empresa tomadora de serviços irá receber um pessoal qualificado, experimentado e
responsável, que estará pronto para executar serviço sem a necessidade de
treinamentos e qualificações. Esta tem sido a estratégia utilizada pelas empresas
para que possam estar distanciando-se da complexa atividade de gestão de
pessoas, para possa dedicar-se, totalmente, às tarefas voltadas à produção.
Foi dentro desta linha de raciocínio que a presente monografia foi
desenvolvida. Para que possamos compreender o surgimento do contrato de
terceirização, começaremos pela análise da origem da terceirização de mão de obra
e seu conceito dentro do Direito do Trabalho.
Pelo conceito apresentado, acerca de terceirização, podemos depreender
as características deste tipo de contrato de prestação de serviços, assim como os
sujeitos envolvidos nesse tipo de relação trabalhista.
Abordaremos, também, de forma sucinta, outros tipos possíveis de
terceirização de mão de obra, dentre elas, o contrato de terceirização feito pela
Administração Pública.
Iremos concluir o presente trabalho, através da análise e história da
Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), a qual sofreu alterações, em 24
de maio de 2011, com relação à responsabilidade trabalhista do Estado, quando da
ocorrência da terceirização.
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CAPÍTULO I
DA TERCEIRIZAÇÃO
1.1. Da Evolução Histórica
De acordo com Maurício Godinho Delgado1:
“A expressão Terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra
terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. Não se trata
seguramente, de terceiro, no sentido jurídico, como aquele que é
estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O
neologismo foi construído pela área de administração de empresas, fora
da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralização empresarial de
atividades para outrem, um terceiro à empresa.”
A terceirização foi criada, como uma técnica administrativa, durante a II
Guerra Mundial, pelos Estados Unidos. Sendo uma forma encontrada pela
indústria para atender à grande demanda de material bélico. Contudo, a
terceirização já havia aparecido na história mundial, tempos atrás.
Antes mesmo da II Guerra Mundial já podiam ser observadas,
atividades prestadas por terceiros, que, no entanto, não se enquadravam no
conceito de terceirização, pois, somente após a grande guerra pode ser
observado que a terceirização tinha grande influência na sociedade e na
economia mundial2.
Com o advento da Revolução Industrial houve o surgimento das
normas trabalhistas e dos movimentos sociais, em resposta à exploração do ser
humano, momento em que, o trabalho passou a ser tratado cientificamente. Nesta
época, a diferença social não existia e muito menos era observada a condição
especial de pessoa humana, tanto, que nesta fase histórica podemos observar a
1 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13ª ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 417. 2 CASTRO, Rubens Ferreira. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 75.
11
presença da exploração da mão de obra infantil em atividades que eram
extremamente perigosas, como por exemplo, na limpeza de chaminés fabris.
No entanto, o avanço obtido pelo sistema de produção do capitalismo
moderno, trouxe consequências desagradáveis à ordem social. Conforme os
ensinamentos de Amauri Mascaro Nascimento3, o progresso do maquinismo
acompanhou o desenvolvimento da concentração onde o emprego de
maquinários acabou por gerar problemas, principalmente no que diz respeito aos
riscos de acidentes, a prevenção e a reparação de tais acidentes, passando a ser
o foco das regulamentações trabalhistas.
Foi diante dessa mudança mundial que teve início o processo da
terceirização, surgindo a partir do crescente número de desempregados, com
vistas a amenizar a crise na economia, tornando possível, assim, que os ex-
empregados passassem a ser prestadores de serviços.
Em nosso país, a terceirização teve início por volta do ano de 1950, no
entanto, ainda pode ser considerado um fenômeno novo. Não há relatos certos
sobre sua inserção no Brasil, mas, teria sido trazida pelas multinacionais
automobilísticas que tinham por objetivo, apenas, dedicarem-se às suas
atividades fim.
Quando da elaboração da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),
na década de 1940, o contrato de terceirização não possuía a mesma
abrangência de hoje, por este motivo, a CLT trouxe, somente, duas citações
sobre a subcontratação de mão de obra, quais sejam: a empreitada e a
subempreitada, que podem ser observadas no artigo 455 da CLT. Nestas duas,
encontra-se inclusa, a pequena empreitada, exposta no artigo 652, alínea “a”,
inciso III da CLT.
A respeito da ausência de norma regulamentadora da Terceirização, o
renomado Maurício Godinho Delgado4, explica:
Isto ocorre pela circunstância de o fato social da Terceirização não ter tido, efetivamente, grande significado socioeconômico nos impulsos de
3 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 286. 4 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13ª ed. São Paulo: Ltr, 2014, p. 429.
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industrialização experimentados pelo país nas distintas décadas que se seguiram à acentuação industrializante iniciada nos anos de 1930/40.
Contudo a terceirização somente ganhou atenção de nossos legisladores,
quando passou a fazer parte de nossa legislação trabalhista, sobre a forma do
trabalho temporário. Tal fenômeno trouxe consigo os conceitos e formatos dos
serviços prestados por terceiros, nas denominadas atividade-meio das empresas
tomadoras de serviços, sendo tais serviços, voltados para a áreas de limpeza e
segurança, somente, respectivamente regulamentados pelas Leis nº 6.019/74 e
7.102/83.
No decorrer dos anos, o setor privado da economia pátria, incorporou,
gradativamente, práticas de terceirização da força de trabalho. Por volta das
décadas de 80 e 90 o tema terceirização passou a estar presente na
jurisprudência trabalhista, de tal forma que, o Tribunal Superior do Trabalho (TST)
editou duas Súmulas, com o intuito de uniformizar a jurisprudência pátria. São
elas: a Súmula 256 de 1986 e a Súmula 331 de 1993, esta última com revisão
ocorrida em 2011.
Diante de tal cenário, podemos observar que, o processo de terceirização
tem trazido transformações inquestionáveis para o mercado de trabalho e,
principalmente, para ordem jurídica trabalhista de nosso país.
1.2. Do Conceito
A terceirização, quanto fenômeno jurídico não possui qualquer
conceituação legal que possamos aqui expor, por esta razão, apresentaremos
uma análise histórica, ontológica e empírica dos dados verídicos e concretos
apresentados pelas relações jurídicas, sociais e econômicas relacionadas ao
tema em questão.
Como a terceirização não possui, até a presente data, uma definição
expressa em lei, para sua conceituação, no mundo jurídico, tomou-se como base
sua definição proveniente da Ciência da Administração. Sendo assim,
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terceirização é proveniente da palavra “terceiro”, que, para a Administração,
corresponde à delegação da execução de atividades acessórias para terceiros, ou
seja, a delegação de atividades consideradas de meio.
Contudo, sob a ótica jurídica tal expressão não é adequada, uma vez
que, terceiro dentro de uma relação jurídica, seria alguém estranho à relação, o
que não se aplica ao caso da terceirização, pois, nesse tipo de contrato, o terceiro
é aquele que executa as atividades acessórias de uma empresa tomadora de
serviço, não sendo, portanto, um elemento estranho à relação jurídica.
A relação jurídica existente na terceirização envolve três partes: a que
contrata os serviços de uma empresa especializada em determinada área, esta
denominada tomadora de serviços; a empresa que é especializada em
determinado serviço, conhecida como prestadora de serviços; e, o empregado
que é contratado para realizar a atividade.
Uma vez que, a terceirização é um processo que tem sua origem na
Ciência da Administração, não podemos tentar obter uma definição correta sem
ao menos buscar sua definição dentro da Administração de empresas. Por outro
lado, o trabalho apresentado, possui foco na área jurídica, portanto,
imprescindível que façamos referência às definições trazidas pelos juristas, para a
expressão terceirização.
De acordo com Sérgio Pinto Martins5:
“Consiste a Terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a
realização de atividades que não constituem o objeto principal da
empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens
como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços
de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários”.
Já Carlos Alberto Ramos Soares6, define a Terceirização como sendo:
“uma técnica administrativa que possibilita o estabelecimento de um processo gerenciado de transferência, a terceiros, das atividades
5 MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 23. 6 QUEIROZ, Carlos Alberto Ramos Soares de. Manual de Terceirização. 10ª ed. São Paulo: STS, 1998, p. 25.
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acessórias e de apoio ao escopo das empresas que é a sua atividade-fim, permitindo a estas a concentrar-se no seu negócio, ou seja, no objetivo final”.
Desta forma, temos que, a terceirização é uma forma de contratação
de determinada empresa para que esta possa realizar a atividade-meio de uma
outra empresa, uma vez que, seu foco será a atividade-fim. Também podemos
dizer, que é uma forma de parceria com a empresa a qual prestará o serviço,
pois, o terceiro irá ajudar a aperfeiçoar o serviço que a empresa tomadora do
serviço, não possui total conhecimento ou, até mesmo, condições de fazer.
Outra vantagem relacionada à utilização da terceirização por diversas
empresas, é que usar esse tipo de contrato de trabalho irá trazer uma redução de
custos, já que a empresa tomadora do serviço poderá reduzir a quantidade de
postos de serviço, trazendo economia com a contratação, treinamento e
manutenção de empregados, além da redução dos encargos sociais e
trabalhistas.
No entanto, na realidade, tal redução de custos não é tão expressiva
assim, já que a empresa prestadora de serviço também terá um custo com essa
mão de obra. Mas, em regra geral, o custo apresentado pela empresa prestadora
de serviço terceirizado é bem menor do que aquele que o próprio empregador
teria ao executá-lo, além do mais, muitas das vezes, seria uma tarefa a qual não é
sua especialidade.
Apesar dos prós e dos contras aqui apresentados, a utilização de mão
de obra terceirizada tem crescido na economia moderna, principalmente, nos
setores relacionados ao suporte de clientes no pós-venda.
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CAPÍTULO II
OS PRINCIPAIS PERSONAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO
2.1. Do Tomador de Serviços, Prestador de Serviços e Empregado
Antes de falarmos sobre os principais envolvidos na terceirização,
mister se faz abordarmos os tipos de atividades e o que são. Dentro de uma
empresa, podemos observar dois tipos de atividades: a atividade meio e a
atividade fim. A atividade meio consiste em todo e qualquer trabalho que será
executado para o bom funcionamento de uma empresa, porém, que não esteja
ligado à sua atividade principal.
As atividades meio também agregam custos ao produto e/ou serviço.
São, pois, ações e atitudes administrativas ou intermediárias na cadeia produtiva
das empresas, que visam apoiar ou suportar a produção, sem, contudo, vir a
interferir na qualidade ou no funcionamento do produto e/ou serviço.
Por outro lado, temos que a atividade fim é, simplesmente, a atividade
principal de uma empresa, ou seja, aquela atividade que irá trazer lucro. Tais
atividades irão agregar valor ao produto, sendo parte intrínseca da cadeia de
produção, consideradas essenciais durante o processo de montagem, construção
e manufatura do produto, estando, portanto, diretamente ligadas à qualidade e ao
funcionamento do produto e/ou serviço. O gerenciamento desta atividade está
voltado para a melhoria do produto, através do aprimoramento das tecnologias
utilizadas, da aquisição de novos conhecimentos, que, uma vez aplicados ao
produto, o farão mais atrativo e eficaz, moderno, tecnicamente avançado e,
porque não, mais competitivo, com vistas a atender às necessidades do mercado
de consumo.
Dentro deste contexto, temos que, o tomador de serviços é aquele
empresário que pretende concentrar esforços para a realização das atividades fim
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de sua empresa, delegando para outras empresas todas as outras atividades que
são necessárias para o normal funcionamento de sua empresa.
Para Carlos Alberto Queiroz7, o tomador de serviços é visto da seguinte
forma:
“... Considera-se contratante (tomador de serviços) a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que celebrar um contrato com empresas prestadoras de serviços, a terceiros, com a finalidade de contratar serviços”.
A Instrução Normativa do Ministério do Trabalho nº 07/948, com as
alterações trazidas pela Instrução Normativa nº 03/979, traz a definição de uma
empresa de prestação de serviços.
Esta Instrução Normativa foi elaborada com o intuito de orientar a
fiscalização do trabalho, nas empresas prestadoras de serviços, assim como, nas
empresas de trabalho temporário. Além disso, teve por objetivo distinguir o que
seria uma empresa prestadora de serviços. De acordo com o artigo 2º e seus
parágrafos, da Instrução Normativa supracitada, as principais características das
empresas prestadoras de serviços são:
Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa, considerando-se empresa de prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se constitui essa última. § 1º As relações entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e a empresa contratante são regidas pela lei civil. § 2º As relações de trabalho entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e seus empregados são disciplinados pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. § 3º Em se tratando de empresa de vigilância e de transportes de valores, as relações de trabalho estão reguladas pela Lei nº 7.102/83 e, subsidiariamente, pela CLT. § 4º Dependendo da natureza dos serviços contratados, a prestação dos mesmos poderá se desenvolver nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local por ela determinado.
7 QUEIROZ, Carlos Alberto Ramos Soares de. Manual de terceirização. 10ª ed. São Paulo: STS, 1998, p. 12. 8 INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 07/94. Disponível em: <http://portal.mte.gov.br/fisca_trab/instrucao-normativa-n-03-de-01-09-1997.htm>. Acesso em: 26 jun. 2014. 9 INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 03/97. Disponível em: <http://portal.mte.gov.br/legislacao/strucao-normativa-n-03-de-01-09-1997.htm>. Acesso em: 26 jun. 2014.
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§ 5º A empresa de prestação de serviços a terceiros contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados. § 6º Os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinadas ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante.
Insta destacar que, o empregado do prestador de serviços irá possuir
um vínculo empregatício nos moldes do artigo 3º da CLT, somente com a
empresa prestadora de serviços, ou seja, seu empregador. Neste contexto, temos
que, a empresa tomadora de serviços não poderá manter e nem exigir que o
trabalhador empregado da empresa prestadora de serviços venha a executar
atividades diferentes daquelas para as quais fora contratado pela empresa
prestadora de serviços. Ou seja, o empregado contratado para prestar serviços
terceirizados, não poderá, em nenhuma hipótese, executar qualquer atividade fim
da tomadora de serviço, pois, neste caso, estaria caracterizada a presença de
fraude. Ocorrendo esse tipo de fraude, a empresa tomadora do serviço poderá ser
autuada pelo Ministério do Trabalho, além de sofrer uma reclamação trabalhista
por parte do trabalhador.
De acordo com o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), será nulo qualquer ato patronal, que evite a aplicação da legislação
trabalhista. De forma que, podemos observar que fraude é uma forma de reduzir
os direitos do trabalhador. Neste sentido, temos fraude, por exemplo, quando um
hospital dispensa todos os médicos de seu quadro de funcionários e os orienta a
criarem uma cooperativa que irá prestar os mesmos serviços anteriormente
prestados, dentro da mesma empresa, possuindo, assim, todas as características
de vínculo empregatício entre as partes. De acordo com cada caso concreto,
Justiça do Trabalho irá apurar se existe subordinação clara e inequívoca do
empregado prestador de serviço ou se realmente é um cooperado. Uma vez
demonstrada tal situação, o Magistrado, com base no artigo 9º da CLT, irá decidir
a respeito do vínculo direto entre eles. É um risco natural que o tomador de
serviços assume ao ingressar nesse ramo de negócios.
Sendo assim, mesmo em situações em que o trabalhador não
pretendia ser empregado da empresa tomadora do serviço, ou não tenha
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percebido que o é, poderá existir a relação de emprego. Tal fato decorre do fato
que o Direito do Trabalho tem como princípio basilar a Primazia da Realidade. De
acordo com este princípio, os fatos se sobrepõem às formas.
Sobre o Princípio da Primazia da Realidade Sérgio Pinto Martins10 nos
elucida que:
“No Direito do Trabalho valem mais, os fatos do que o constante de documentos. Por exemplo, se um empregado é rotulado de autônomo pelo empregador, possuindo contrato escrito de representação comercial com o último, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstrem a existência do contrato de trabalho”.
O objetivo da aplicação do Princípio da Primazia da Realidade, nos
contratos de terceirização, é o de definir a verdadeira relação jurídica estipulada
pelos contratantes, mesmo que esteja sobre um cenário simulado, não
correspondendo à realidade dos fatos.
O Ministério do Trabalho, através do seu setor de fiscalização
utilizando a Instrução Normativa nº 03/97, tenta controlar a presença de fraudes
nos contratos de terceirização, através de algumas exigências feitas às empresas
tomadoras de serviços. Dentre elas temos: o registro dos empregados da
empresa prestadora de serviços deverá permanecer no local da prestação de
serviços, para que possa ser feito um exame do contrato de trabalho e sua
identificação; e, a tabela de horários de trabalho dos trabalhadores, deverá ser
elaborada no local da prestação de serviços. Caso se trate de um trabalhador que
preste serviço externo, tal controle deverá permanecer na sede da empresa
prestadora de serviços.
Além disso, ainda devem ser observados outros requisitos. São eles:
no contrato social da empresa tomadora de serviços não poderá constar como
atividade fim o serviço terceirizado a ser prestado; o contrato social da empresa
prestadora de serviços deverá ter como seu objeto a atividade contratada pela
empresa tomadora de serviços; deverá, sempre, existir uma cópia do contrato de
prestação de serviços da empresa tomadora de serviços para que seja verificado
se existe compatibilidade entre o objeto deste contrato e as atividades que estão
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sendo executadas pelo trabalhador, com o objetivo de se constatar se há ou não
a presença do desvio de função.
Uma vez presentes os requisitos configuradores de fraude à legislação
trabalhista, ou que venham a demonstrar a subordinação entre a empresa
contratante e a empresa contratada, ou ainda, no caso de desvio de função do
trabalhador, lavrar-se-á, contra a empresa tomadora de serviços, um auto de
infração, pois, estará claro, e evidente, a presença do vínculo de emprego entre
as partes.
Uma vez que, a empresa tomadora de serviços possui
responsabilidade solidária quanto às obrigações parafiscais e subsidiária quanto
aos débitos trabalhistas, a simples verificação por parte da empresa tomadora de
serviços da forma como a prestadora de serviços recolhe suas obrigações, fiscais
e trabalhistas, não significa haja intervenção de uma empresa na outra, mas, tão
somente, mera constatação responsável e essencial, para evitar problemas
futuros.
Uma forma de se evitar a ocorrência de vínculo trabalhista seria efetuar
auditorias periódicas nas empresas contratadas, com o intuito de estar verificando
os aspectos técnicos, trabalhistas, contábeis, fiscais e previdenciários, nas
empresas. Um ponto a ser obervado, é que esta auditoria deverá ser realizada
por uma empresa que não tenha relação com qualquer uma das partes.
Para se evitar futuros transtornos, sugere-se a inclusão, nos contratos
de prestação de serviços, de cláusula de risco a qual deverá prever que, mesmo
que haja o entendimento de que a empresa tomadora de serviços seja fiadora ou
titular de qualquer obrigação para com o terceiro, este deverá indenizar a
empresa contratante pela obrigação, seja extrajudicialmente, ou através de um
processo de execução.
10 MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 44.
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CAPÍTULO III
A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
3.1. Da presença do Litisconsórcio Passivo
Litisconsórcio passivo ocorre sempre que mais de uma pessoa integra
um dos polos de determinada ação processual.
De acordo com Luis Rodrigues Wambier11, litisconsórcio passivo:
Trata-se, portanto, numa palavra, da possibilidade, contemplada pelo sistema, de que exista, no processo, cumulação de sujeitos (cumulação subjetiva).
Chamamos de litisconsórcio passivo quando, uma ação processual é
movida em face de duas ou mais pessoas, no caso da ocorrência do contrato de
terceirização, contra duas ou mais empresas.
Já o litisconsórcio ativo ocorrerá quando houver a pluralidade de
pessoas que ingressam com uma ação judicial, com vistas a verem reconhecido
um direito que dizem ser de ambos.
Não há regulamentação na CLT quanto ao litisconsórcio passivo.
Somente o litisconsórcio ativo foi regulamentado no artigo 842 da CLT. Portanto,
não há previsão legal, de que o trabalhador possa ingressar com uma ação
judicial contra duas ou mais empresas.
No entanto, no artigo 769 da CLT, podemos observar a presença da
aplicação subsidiária do Direito Processual Comum, nos casos em que não
houver previsão legal trabalhista, desde que, a norma não seja incompatível com
11 TALAMINI, Eduardo. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. v.1. 14ª ed. São Paulo: RT, 2014, p. 240.
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as normas do processo do trabalho. Pedimos vênia para transcrever, aqui, o
artigo supracitado:
Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em for incompatível com as normas deste Título.
O artigo 46 do Código de Processo Civil (CPC) nos traz a
regulamentação do litisconsórcio passivo. Senão vejamos:
Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II – os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III – entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV – ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.
Desta forma, uma vez que ocorra um litígio onde o trabalhador da
empresa prestadora de serviços esteja de um lado e o empregador e a empresa
tomadora de serviços, de outro, haverá a presença do litisconsórcio passivo.
Ao incluir a empresa tomadora de serviços, no polo passivo da
demanda, o trabalhador visa garantir a execução desta ação, caso seu
empregador não venha a cumprir com a obrigação dos pagamentos determinados
em sentença. Neste caso, a empresa tomadora do serviço terá que cumprir com
tais obrigações. Tal inclusão, no polo passivo, possui respaldo judicial, uma vez
que, a empresa tomadora de serviços beneficiou-se da mão de obra do
trabalhador, devendo, portanto, também, responsabilizar-se pelo pagamento das
verbas trabalhistas atinentes ao caso.
22
3.2. Da Terceirização lícita e Ilícita
Nosso objetivo, neste tópico, é demonstrar, de forma sucinta, a
diferença entre um contrato de terceirização lícito e um ilícito.
Os atos jurídicos podem ser divididos em lícitos e ilícitos. Sendo assim,
temos que, os atos jurídicos meramente lícitos são aqueles praticados pelo
homem sem que haja a intenção direta de vir a ocasionar efeitos jurídicos.
De acordo com o renomado doutrinador Sergio Pinto Martins12:
Terceirização Lícita é a que observa os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo fraudá-los, distanciando-se da existência da relação de emprego.
A Terceirização ilícita é a que se refere a locação permanente de mão
de obra, que pode dar ensejo a fraudes e a prejuízos aos trabalhadores.
Portanto, a terceirização será considerada lícita, pois, toda a espécie
de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial poderá ser contratado mediante
retribuição.
Enfim, a terceirização lícita irá ocorrer na atividade meio, enquanto que,
a terceirização ilícita é aquela realizada na atividade fim.
Deste modo, para que o contrato de terceirização seja válido, mister
que não haja indícios da existência de uma relação de emprego, principalmente a
presença de subordinação com a empresa tomadora de serviços. Portanto, o
tomador de serviços não poderá ser considerado, pelo empregado, como um
superior hierárquico, não podendo estar presente, por parte do tomador de
serviços, o controle de horário, além disso, a empresa terceirizada deverá ter
autonomia sobre seus empregados.
Diante do exposto, podemos observar que, na verdade, a terceirização
trata-se de uma parceria entre empresas, através da divisão dos serviços e com
responsabilidade individual.
12 MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 152.
23
Insta salientar que, a empresa prestadora de serviços possuirá
subordinação jurídica, uma vez que, é de sua responsabilidade admitir, demitir,
transferir e dar ordens para os empregados terceirizados, enquanto que, a
empresa tomadora de serviços, possui subordinação técnica, pois, é ela quem
dirá como o serviço deverá ser realizado. Contudo, o empregado que estiver
realizado atividades na empresa, não poderá realizar qualquer atividade que seja
essencial para a empresa tomadora do serviço, sob pena de ver-se caracterizada
a ilicitude da terceirização, pois, estarão presentes a subordinação e a
pessoalidade do empregado perante a empresa tomadora de serviços.
Outro ponto a ser observado, é quanto à empresa prestadora de
serviços possui sede própria, já que, caso o empregado venha a exercer suas
funções sempre no mesmo local, no mesmo horário sempre, além de prestar
serviços exclusivos para a empresa tomadora de serviços, estará caracterizado
um contrato de trabalho entre as partes, e não, uma terceirização. Daí a
importância do empregado prestar serviços para a empresa tomadora de serviço,
eventualmente.
As formas de terceirização lícita encontram-se regulamentadas pela
Súmula 331 do TST, que será tratado em tópico próprio.
3.3. Da Responsabilidade das empresas envolvidas no processo de
Terceirização
Como a terceirização não possui uma lei própria que a regulamente,
ela recebeu atenção, de forma expressa, na Lei do Trabalho Temporário, a Lei nº
6.019/74. No entanto, tal lei limitou a responsabilidade das empresas tomadoras
de serviços.
Portanto, para que possamos chegar a uma conclusão com relação à
responsabilidade da empresa tomadora de serviços com relação ás verbas
trabalhistas, é de suma importância que realizemos uma análise da Súmula 331
do TST. Que, como dito anteriormente, será assunto de um tópico próprio.
24
3.3.1 Responsabilidade solidária do Tomador de Serviços
De acordo com o artigo 265 do Código Civil brasileiro, a solidariedade
não se presume, ela deverá ser proveniente de determinação legal ou da vontade
das partes envolvidas.
Insta destacar que, a responsabilidade solidária somente poderá
ocorrer nos casos de empresas que sejam do mesmo grupo econômico, ou entre
empresa de trabalho temporário e tomadora de serviços, desde que a primeira
entre em processo de falência.
Quando falamos em Direito do Trabalho, dificilmente a solidariedade
será proveniente de contrato, já que, o tomador de serviços não responderá pela
dívida do prestador de serviços. Não, espontaneamente.
O ilustre doutrinador, Caio Mario da Silva Pereira13, traz valiosos
ensinamentos a respeito da responsabilidade solidária. Senão vejamos:
Obrigação solidária é de espécie de obrigação múltipla, configurando-se esta pela presença de mais de um indivíduo em um ou em ambos os polos da relação obrigacional. Ocorre, portanto, quando concorrem vários credores e/ou devedores.
Rubens Ferreira de Castro14, nos ensina que:
A responsabilidade solidária das obrigações trabalhistas pode decorrer de estipulação entre as partes, como, por exemplo, em acordo ou convenção coletiva de trabalho; ou da própria lei (...).
Corroborando com o conceito trazido por Rubens Ferreira, Plácido e
Silva15, conceitua a responsabilidade solidária da seguinte forma:
(...) a consolidação em unidade de um vínculo jurídico diante da pluralidade de sujeitos ativos ou passivos de uma obrigação, a fim de que somente se possa cumprir por inteiro, ou in solidum.
13 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 26ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 57. 14 CASTRO, Rubens Ferreira de. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 149. 15 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1967.
25
No caso de responsabilidade solidária, o trabalhador poderá optar se
irá ingressar, judicialmente, contra o empregador ou contra a empresa tomadora
de serviços.
De acordo com alguns Tribunais, a responsabilidade, nos casos de
terceirização, deverá ser solidária, na espécie, pois, duas empresas, a tomadora
de serviços e a prestadora de serviços, acabam se beneficiando da mão de obra
do trabalhador. Por este motivo, são responsáveis, na mesma medida, pelas
verbas trabalhistas. Portanto, a empresa tomadora de serviços, assume os riscos
inerentes à sua opção em contratar uma empresa para a execução de algumas
atividades, ao invés de executá-las diretamente.
Pedimos vênia para trazer à baila, um julgado do Tribunal
Superior do Trabalho, onde traz a presença da terceirização ilícita:
TST - EMBARGOS DECLARATORIOS RECURSO DE REVISTA : ED-RR 34000452009505000216 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUERIMENTO DO ESTADO DA BAHIA PARA INGRESSO NA LIDE COMO ASSISTENTE LITISCONSORCIAL. DANO MORAL COLETIVO. OFENSA AO VALOR SOCIAL DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA DE MÃO DE OBRA PARA SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE FIM. Processo: ED-RR 340004520095050002 Relator(a): Aloysio Corrêa da Veiga Julgamento: 14/05/2014 Órgão Julgador: 6ª Turma Publicação: DEJT 16/05/2014 Ementa EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUERIMENTO DO ESTADO DA BAHIA PARA INGRESSO NA LIDE COMO ASSISTENTE LITISCONSORCIAL. DANO MORAL COLETIVO. OFENSA AO VALOR SOCIAL DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA DE MÃO DE OBRA PARA SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE FIM. Incontroverso ser o Estado da Bahia acionista majoritário da Companhia de Engenharia Ambiental e Recursos Hídricos da Bahia - CERB não há se falar na sua intervenção como assistente litisconsorcial. Embargos de declaração acolhidos apenas para prestar esclarecimentos, sem imprimir efeito modificativo ao julgado.�
Aqui, encontramos a presença da terceirização na atividade fim da
empresa tomadora de serviços, como dito e demonstrado, anteriormente, é
vedado por lei. A realização da atividade fim cabe, tão somente, à empresa, não
sendo possível a terceirização, pois, esta, é a transferência de atividades
16 EMBARGOS DECLARATÓRIOS. Disponível em: < http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/120961728/embargos-declaratorios-recurso-de-revista-ed-rr-340004520095050002>. Acesso em 5 jul. 2014.
26
acessórias de uma empresa, para que a tomadora de serviços, possa concentrar-
se em sua atividade fim.
Tal forma de terceirização possui riscos, já que é ilegal. Portanto, sua
utilização, pelas empresas, pode vir a acarretar custos elevados para a empresa
que contrata este tipo de mão de obra, pois, além de ter que pagar para a
empresa prestadora do serviço, ainda corre o risco de ser responsabilizada por
todas as obrigações trabalhistas, caso, venha a ser demonstrado o vínculo de
emprego entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços.
3.3.2 Responsabilidade subsidiária do Tomador de Serviços
A Súmula 331 do TST traz a responsabilidade subsidiária, com vistas a
garantir a aplicação, efetiva, das normas do Direito do Trabalho nos casos de
contrato de terceirização.
De acordo com Sergio Pinto Martins17, responsabilidade subsidiária:
É uma espécie de benefício de ordem. Não pagando o devedor principal (empresa prestadora de serviços), para o devedor secundário (a empresa tomadora de serviços).
Segundo Plácido e Silva18:
A responsabilidade subsidiária vem para reforçar a responsabilidade principal, desde que não seja esta suficiente para atender aos imperativos da obrigação assumida.
Ou seja, como a empresa tomadora de serviços é beneficiada com a
prestação do serviço do trabalhador, deverá responder de forma subsidiária, nos
moldes do inciso IV da Súmula 331 do TST, uma vez que, não será mais possível
o retorno do empregado ao seu status inicial, já que, a energia de trabalho que
fora despendida por ele não poderá ser devolvida, razão pela qual, faz jus ao
17 MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 134. 18 SILVA, De Plácido e. Vocábulo Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1967.
27
recebimento das verbas trabalhistas de quem, também, se beneficiou de seu
trabalho.
Temos ainda, sobre o tema, os esclarecimentos de Francisco Jorge
Ferreira Neto19:
A responsabilidade subsidiária é aplicada quando fica evidente que a empresa prestador é inadimplente quanto aos títulos trabalhistas de seus empregados. É comum, pela experiência forense, quando se tem rescisão do contrato de prestação de serviços entre tomadora e prestadora, não havendo o pagamento de títulos rescisórios dos empregados da segunda. Diante dessa situação de inadimplemento, pela recorrente da responsabilidade civil – culpa in eligendo ou in vigilando, a tomadora deverá ser responsabilizada.
Regina do Valle20 traz com clareza, o conceito do que vem a ser a
culpa in eligendo e a culpa in vigilando. Senão vejamos:
Essa responsabilidade decorre da culpa in eligendo e in vigilando, ou seja, se a tomadora de serviços não escolher uma prestadora de serviços idônea, ou mesmo não fiscalizar o correto pagamento dos empregados da prestadora de serviços, poderá ser condenada, de forma subsidiária, em eventual reclamação trabalhista, podendo, entretanto, ingressar com ação regressiva em face da prestadora de serviços, requerendo o ressarcimento dos valores desembolsados na ação trabalhista. A responsabilização subsidiária somente se verifica se a empresa prestadora de serviços, como devedora principal, não possuir patrimônio suficiente para cumprir suas obrigações.
Neste sentido, é possível observarmos as seguintes decisões:
TST - RECURSO DE REVISTA : RR 380392013512002421 RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Processo: RR 3803920135120024 Relator(a): Kátia Magalhães Arruda Julgamento: 07/05/2014 Órgão Julgador: 6ª Turma Publicação: DEJT 09/05/2014 Ementa RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O TRT entendeu comprovado que o reclamante prestou serviços em favor das recorrentes, o que as caracteriza como tomadoras. Assim não
19 NETO, Francisco Jorge Ferreira. Manual de Direito do Trabalho. 7ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2013, p. 413. 20 Regina do Valle, Marcela Ejnisman e Marcelo Gomara. Aspectos Trabalhistas da Terceirização. Disponível em: <http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/terceirizaçao.htm>. Acesso em: 10 jul. 2014. 21 RECURSO DE REVISTA. Disponível em: <http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/121574660/recurso-de-revista-rr-3803920135120024>. Acesso em: 05 jul. 2014.
28
há como se reconhecer violação dos art. 818 da CLT e 333, I, do CPC. E, diante desse contexto, as recorrentes são responsáveis subsidiárias pelo adimplemento dos créditos trabalhistas do reclamante, nos termos da Súmula nº 331, IV, do TST, segundo a qual: "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial." Recurso de revista de que não se conhece. HORA EXTRA. CRITÉRIO GLOBAL DE DEDUÇÃO DE VALORES PAGOS. Conforme a Orientação Jurisprudencial nº 415 da SBDI-1, "a dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho." Recurso de revista a que se dá provimento.
TRT-1 - Recurso Ordinário : RO 00453003520095010060 RJ22 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA Processo: RO 00453003520095010060 RJ Relator(a): Celio Juacaba Cavalcante Julgamento: 30/06/2014 Órgão Julgador: Décima Turma Publicação: 11/07/2014 Ementa TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - Nas hipóteses de terceirização, a tomadora dos serviços, embora não seja a empregadora formal, obtém proveito da atividade desenvolvida pelo trabalhador contratado pela empresa interposta. Deste fato exsurge sua responsabilidade subsidiária, quando a prestadora revela não possuir idoneidade econômico-financeira para o adimplemento das obrigações trabalhistas que lhe competem, o que se verifica na hipótese presente.
TRT-1 - Recurso Ordinário : RO 00009206220125010078 RJ23 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. Processo: RO 00009206220125010078 RJ Relator(a): Claudia Regina Vianna Marques Barrozo Julgamento: 27/11/2013 Órgão Julgador: Sexta Turma Publicação: 16/12/2013 Ementa RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. Mesmo na hipótese de terceirização lícita, comprovada a prestação de serviço "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" (Súmula nº 331, IV).�
�
�
22 RECURSO ORDINÁRIO. Disponível em: < http://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/127072519/recurso-ordinario-ro-453003520095010060-rj>. Acesso em: 05 jul. 2014. 23 RECURSO ORDINÁRIO. Disponível em: < http://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/114956608/recurso-ordinario-ro-9206220125010078-rj>. Acesso em: 05 jul. 2014.
29
Nestes casos, quando houve uma terceirização lícita, a empresa
tomadora de serviços responderá de forma subsidiária, ou seja, somente nos
casos em que integrar a lide trabalhista, pelo pagamento das obrigações
trabalhistas à que o trabalhador fizer jus, caso a empresa prestadora de serviços,
não o faça. Esse tipo de terceirização (lícita) é menos arriscada, já que, o tomador
de serviços, somente pagará caso a prestadora de serviços não venha a cumprir
com suas obrigações para com o trabalhador. Além disso, caso isso venha a
ocorrer, a empresa tomadora de serviços, poderá ingressar, judicialmente, com
um processo civil, nos moldes dos artigos 567 e 565 do Código de Processo Civil,
para pleitear a devolução das quantias pagas. É o chamado direito de regresso,
do qual a empresa tomadora de serviços poderá fazer uso uma vez que, possui
uma relação contratual com a empresa prestadora de serviços.
Valentim Carrion24 ressalta que, o Código de Processo Civil somente
poderá ser utilizado subsidiariamente no processo do trabalho, quando a
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) for omissa e desde que não haja
conflito entre as normas, conforme disciplina o artigo 769, in verbis:�
Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste título.
�
De acordo com o Código Civil de 2002, a responsabilidade, subsidiária,
da empresa tomadora de serviços, decorre de culpa presumida, uma vez que, o
tomador de serviços é o responsável pela contratação e acompanhamento do
trabalho prestado pelos terceirizados.
Contudo, a responsabilidade subsidiária somente estará presente, caso
a empresa tomadora de serviços, também integre o polo passivo da reclamação
trabalhista, já que, trata-se de litisconsórcio passivo.�
24 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 37ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013. p. 584.
30
3.4. Da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST)
A Súmula 331 do TST, veio em substituição à Súmula 256, também do
TST, sendo esta cancelada. No entanto, apesar de tal substituição, não houve o
total desvio do enunciado da Súmula anterior, somente ocorreu uma revisão com
relação à uma maior flexibilização às contratações terceirizadas.
Pedimos vênia para transcrever aqui, as duas Súmulas, para uma
melhor visualização das alterações trazidas pela Súmula 331 do TST:
Súmula nº 256 do TST25 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
Súmula nº 331 do TST26 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de
25 SÚMULA 256 DO TST. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-256>. Acesso em 02 jul. 2014. 26 SÚMULA 331 DO TST. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html>. Acesso em 02 jul. 2014.
31
mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
A Súmula 331 do TST foi dividida em quatro itens, cada qual
abordando um assunto diferente, inclusive houve a inclusão de temas que não
foram tratados na Súmula 256 do TST, como exemplo, podemos citar os serviços
que são prestados para órgãos da Administração Pública e, também, os serviços
de limpeza, portanto, trazendo novidades.
Através de uma simples análise da Súmula 331 do TST, é possível
observarmos que a contratação feita por uma empresa interposta será ilegal, pois,
estará formado o vínculo direito com a empresa tomadora de serviços. Segundo
entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, uma empresa não poderá
contratar outra para a realização de sua atividade fim, salvo nos casos de contrato
temporário.
Não só o Tribunal Superior do Trabalho, mas, também, a Justiça do
Trabalho e o Ministério Público do Trabalho, vedam a terceirização de serviços
que sejam ligados à atividade fim da empresa, razão pela qual, estão sempre
efetuando fiscalizações com o intuito de combater a violação à Súmula 311 do
TST.
A presença, constante, dessa fiscalização se deve à preocupação que
há com o trabalhador de empresa terceirizada, já que, ele não terá como
benefício, seu crescimento profissional dentro da empresa, o que fere o Princípio
da Isonomia. Desta forma, há uma diferenciação entre os funcionários da
empresa tomadora de serviços e os empregados terceirizados, o que leva a
diferenças nos salários e a ausência de oportunidade de crescimento interno, na
empresa, para os empregados terceirizados.
De acordo com o inciso II da Súmula 311 do TST, não há possibilidade
de que haja uma relação de emprego entre o trabalhador e os órgãos da
Administração Pública, nos casos em que o cidadão não tenha prestado concurso
32
público. Apesar deste inciso ter sido editado com vistas a coibir a contratação de
empregados, através do chamado apadrinhamento político, nem sempre é o que
vemos na prática. Na maioria das vezes, há a violação do que determina o artigo
37 da Constituição Federal de 1988 (CF/88); in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(...)
Como pode ser observado, o inciso III da Súmula 331 do TST, somente
permite a contratação, pela Administração Pública, de funcionários terceirizados,
nos casos de empresas prestadoras de serviços de vigilância, conservação e
limpeza ou, ainda, nos casos de serviços especializados, desde que, estejam
ligados à atividade meio do tomador de serviços. Além disso, deverá ser
observada a ausência de pessoalidade e/ou subordinação direta, entre o
empregado e o tomador de serviços, pois, uma vez presentes tais pressupostos
de uma relação de trabalho, a relação jurídica se estabelecerá com o tomador de
serviços, e não, com a empresa terceirizada.
Já no inciso IV, Enunciado em questão, encontra-se expressamente
determinado que os créditos trabalhistas que não venham a ser adimplidos pela
empresa prestadora de serviços, serão de responsabilidade, subsidiária, da
empresa tomadora dos serviços, inclusive nos casos em que o tomador seja
órgãos da Administração Pública, das Autarquias, das fundações públicas e das
sociedades de economia mista, nos casos em que, tais órgãos tenham
participado relação processual trabalhista e constem no título executivo judicial.
33
Mauricio Godinho Delgado27 traz as seguintes considerações acerca da
Súmula 311 do TST:
Apreende também a nova súmula a incidência da responsabilidade desde que verificado o inadimplemento trabalhista por parte do contratante formal do obreiro terceirizado (tornando despicienda, assim, a verificação de falência – rectius: insolvência – da empresa terceirizante). Interpreta por fim, essa súmula que a responsabilidade de que se fala na Terceirização é do tipo subsidiário.
Neste sentido, a Súmula não deixa dúvidas quanto à responsabilidade
das empresas tomadoras de serviços, sendo, portanto, tal responsabilidade, uma
forma de sanção civil, de natureza compensatória, tendo como fundamento, a
culpa e o risco assumido pela tomadora de serviços. Ao trazer essa
responsabilidade subsidiária para as empresas tomadoras de serviços, o
legislador teve por finalidade assegurar trazer proteção jurídica à pessoa humana.
Com base na teoria da responsabilidade civil, nos casos de
terceirização, a empresa tomadora de serviços responderá, subsidiariamente, no
caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa
prestadora de serviços. Neste caso, temos a responsabilidade indireta, tendo
como base a culpa presumida (in eligendo), já que, o tomador de serviços errou
na escolha do fornecedor da mão de obra terceirizada. Além disso, o tomador de
serviços, assume o risco dessa relação, uma vez que, o inadimplemento da
empresa prestadora de serviços é proveniente da prestação do serviço em
proveito da empresa tomadora.
Portanto, tais inclusões feitas na Súmula 311 do TST, trouxe benefícios
para os trabalhadores terceirizados, principalmente, no que diz respeito à
prestação de serviços junto aos órgãos da Administração Pública.
Hodiernamente, os trabalhadores possuem a opção de ingressar com
reclamações trabalhistas pleiteando suas verbas trabalhistas, tanto para a
empresa prestadora de serviços, quanto para a empresa tomadora do serviço. O
objetivo do legislador foi, justamente, garantir os direitos daqueles que prestam
27 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13ª ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 244.
34
serviços terceirizados, principalmente com vistas a garantir uma vida digna para
todos os cidadãos, direito este, Constitucional.
35
CONCLUSÃO
Hodiernamente, a terceirização de mão de obra tem sido usada, pelas
empresas, como uma forma de flexibilizar os direitos trabalhistas. O objetivo é a
redução de custos e o aumento de produção, através da descentralização de
algumas atividades que podem ser consideradas de importância periférica.
Historicamente falando, a terceirização apresentou seus primeiros
traços durante a Segunda Guerra Mundial, quando algumas indústrias bélicas,
com vistas a abastecerem os países em conflito, passaram a focar em suas
produções de armas, passando para outras empresas suas atividades
secundárias. No entanto, foi com o advento do modelo econômico neoliberal, que
a terceirização passou a virar prática presente nas empresas privadas.
A legislação pátria ainda é insuficiente para regular uma matéria tão
complexa quanto a terceirização. Por este motivo, os Tribunais superiores
interpretam as normas existentes e editam súmulas, com o objetivo de tornar
possível a aplicação da terceirização no Brasil, como é o caso da Súmula 331 do
TST.
Em um primeiro instante, a ideia da utilização da terceirização parece
ser muito interessante para as empresas. Pois, como o foco das empresas é a
redução de custos, utilizar-se dessa forma de tornar linear da produção,
teoricamente, seria mais favorável devido a possibilidade da criação de um
grande número de postos de trabalho, uma vez que, as empresas prestadoras de
serviços, deveriam ter um elevado número de empregados para atender a
demanda.
No entanto, o que efetivamente pode ser visto nas empresas, é uma
redução do número de empregos formais, proveniente da alta rotatividade de mão
de obra nas empresas prestadoras de serviços, o que cria um sentimento de
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insegurança entre os trabalhadores, levando à precarização das relações
trabalhistas.
Além disso, a utilização de mão de obra terceirizada pulveriza a classe
dos trabalhadores, o que gera grande dificuldade para que haja a adequada
aplicação do Direito do Trabalho, pois, cria peculiaridades em relação à prestação
do serviço, que levam a dispersões no entendimento e regulação do fenômeno
jurídico terceirização, tanto na esfera judicial quanto com relação à fiscalização
trabalhista.
Insta salientar que, o tomador de serviços ao realizar a contratação de
empresa prestadora de serviços não se exime das responsabilidades trabalhistas
em relação ao empregado daquela empresa, uma vez que, caso integre o polo
passivo de uma demanda trabalhista, no caso da empresa prestadora de serviços
não vir a pagar as verbas trabalhistas, a empresa tomadora de serviços terá que
cumprir com tais obrigações.
Também é de suma importância, frisarmos que, a empresa tomadora
de serviços possui, tanto responsabilidade solidária quanto subsidiária, pois, ao
assumir a contratação de uma empresa terceirizada, também irá assumir a
responsabilidade no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas, no caso
de compor o polo passivo de uma reclamação trabalhista.
Somente através de determinação legal expressa, ou da vontade das
partes que é possível a ocorrência da responsabilidade solidária. Além disso, ela
só ocorrerá entre empresas do mesmo grupo econômico, ou entre uma empresa
de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviços, no caso da primeira
entrar em processo de falência.
Já a responsabilidade subsidiária é proveniente da Súmula 331 do
Tribunal Superior do Trabalho, a qual determina que caso o devedor principal, que
é a empresa prestadora de serviços, não venha a cumprir com o pagamento das
obrigações trabalhistas, o devedor secundário, no caso a empresa tomadora de
serviços, desde que faça parte do polo passivo da lide trabalhista, deverá fazê-lo.
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Uma diferença que pode ser apontada, entre responsabilidade solidária
e responsabilidade subsidiária, é que na primeira é imprescindível que o
trabalhador escolha contra qual empresa irá ingressar com a reclamação
trabalhista para requerer o pagamento de suas verbas. Enquanto que, na
responsabilidade subsidiária, o trabalhador tem a possibilidade de ingressar com
a ação contra as duas empresas: a tomadora de serviços e a prestadora de
serviços.
Contudo, a utilização da terceirização vem sendo uma prática danosa,
na maioria dos casos, principalmente no que se refere à atuação da fiscalização
trabalhista. Isso se deve ao fato de haver a perda da identidade coletiva da classe
trabalhadora, uma vez que, não existe uma permuta entre o trabalhador
terceirizado e o empregado efetivo da empresa tomadora de serviços, o que leva
ao enfraquecimento das entidades sindicais, o que dificulta a negociação coletiva
e prejudica a manutenção e a conquista de novos direitos por parte dos sindicatos
de classe.
38
BIBLIOGRAFIA
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Constituição Federal – Consolidação das Leis do Trabalho – Legislação
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Federal – Consolidação das Leis do Trabalho – Legislação Trabalhista e
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Civil. v.1. 14ª ed. São Paulo: RT, 2014.
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ÍNDICE
RESUMO............................................................................................................... 4
SUMÁRIO.............................................................................................................. 5
INTRODUÇÃO....................................................................................................... 7
CAPÍTULO I
DA TERCEIRIZAÇÃO.......................................................................................... 10
1.1. Da Evolução Histórica................................................................................. 10
1.2. Do Conceito.................................................................................................. 12
CAPÍTULO II
OS PRINCIPAIS PERSONAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO.................................. 15
2.1. Do Tomador de Serviços, Prestador de Serviços e Empregado............. 15
CAPÍTULO III
A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO........................................... 20
3.1. Da presença do Litisconsórcio Passivo.................................................... 20
3.2. Da Terceirização lícita e ilícita.................................................................... 22
3.3. Da Responsabilidade das empresas envolvidas no processo de
Terceirização....................................................................................................... 23
3.3.1 Responsabilidade solidária do Tomador de Serviços.................................. 24
3.3.2 Responsabilidade subsidiária do Tomador de Serviços.............................. 26
3.4. Da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST)......................... 30
CONCLUSÃO....................................................................................................... 35
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................... 38
