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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO – BANCO DE HORAS

AUTOR

ANDRÉ LUIZ DE MELLO

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2011

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO – BANCO DE HORAS

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação ―Lato Sensu‖ em Direito e Processo do Trabalho. Por: André Luiz de Mello

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Aos meus pais e minha esposa que sempre estiveram ao meu lado dando suporte familiar e acreditarem no meu potencial. Um agradecimento especial aos amigos Tony, Denise, Célia e Marcelo, que sempre estiveram presentes em todos os momentos me apoiando e incentivando.

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Dedico este trabalho acadêmico científico em especial ao meu filho Gustavo e também ao meu saudoso e querido Pai pelo seu apoio incondicional e pelas palavras de estimulo e carinho.

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RESUMO

A flexibilização da jornada de trabalho é uma tendência universal. O tema em questão tem estreita correlação com o movimento do Direito do Trabalho na direção de sua flexibilização, assim denominado o conjunto de medidas estimulantes da manutenção e, se possível, da elevação do nível de empregos, em confronto com os sérios abalos produzidos pelo poderoso avanço da tecnologia aliada aos novos horizontes de uma economia de índole inevitavelmente global. A conjugação dos dois fenômenos – globalização da economia e flexibilização do Direito do Trabalho – atinge diretamente as duas áreas mais sensíveis da relação individual de emprego, a da duração e da retribuição. Ambas são tocadas por uma figura relativamente nova nas relações individuais de Trabalho no Brasil, inovadora em nosso direito positivo, sintetizada sob a denominação de banco de horas, e certamente representativa de uma forma flexível de negociação da duração do trabalho e da retribuição, indenizada ou não, da hora extraordinária. Portanto, por ser um tema polêmico optou-se por tentar buscar respostas, nas pesquisas bibliográficas, qual seria sua real função, se traz algum benefício a uma das partes em detrimento de outra, ou se realmente serve como ferramenta de equilíbrio, às vezes ajudando uma, ou outra. Em três capítulos tentou-se abordar de forma mais compreensível o tema, analisando primeiramente a jornada de trabalho, abordando desde seu conceito, modalidades, fundamentos e regras da jornada de trabalho. Em seguida realizou-se um estudo da flexibilização da jornada de trabalho, fazendo uma análise da legislação existente no Brasil. Por último, é apresentada uma análise minuciosa do tema central, compreendendo a origem do instituto Banco de Horas, incluindo conceito, formas, requisitos, vantagens e desvantagens, as consequências de sua adoção e a influência deste na vida do empregado.

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METODOLOGIA

Considerando os objetivos e as justificativas expostas na presente

monografia, é fácil concluir que o estudo aqui proposto foi levado a efeito a partir do

método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos

de publicações, como livros e artigos em jornais, revistas, internet e outros periódicos

especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência. O

método utilizado na pesquisa foi o método dogmático positivista.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO..........................................................................................................8

CAPÍTULO I - HISTÓRICO DA JORNADA DE TRABALHO NO BRASIL E

NO MUNDO.............................................................................................................11

1.1 - O CONCEITO DE JORNADA DE TRABALHO..............................................12

1.2 - A JORNADA DE TRABALHO E NEGOCIAÇÃO COLETIVA........................13

1.3 - A LEGISLAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO .........................................13

1.4 - A CLASSIFICAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO....................................16

1.5 - INTERVALOS..................................................................................................17

1.6 - REPOUSO SEMANAL....................................................................................17

CAPÍTULO II - FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO......................18

2.1 - A CONTRADIÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO EM RELAÇÃO Á

FLEXIBILIZAÇÃO...........................................................................................20

2.2 - A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 COMO OBSTÁCULO À

FLEXIBILIZAÇÃO...........................................................................................21

2.3 - A VALORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS ACORDOS E

CONVENÇÕES COLETIVAS.........................................................................23

CAPÍTULO III - O INSTITUTO DO BANCO DE HORAS E A FLEXIBILIZAÇÃO

DO DIREITO DO TRABALHO................................................................................27

3.1 – O CONCEITO DE BANCO DE HORAS........................................................27

3.2 - O BANCO DE HORAS E A LEI No. 9601,DE 21 DE JANEIRO DE 1998....28

3.3 - AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DA ADOÇÃO DO INSTITUTO

BANCO DE HORAS.......................................................................................31

3.4 - A NECESSIDADE DE AMPLIAR A FLEXIBILIZAÇÃO NO BRASIL............34

CONCLUSÃO.........................................................................................................41

BIBLIOGRAFIA......................................................................................................43

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INTRODUÇÃO

No contexto brasileiro, o banco de horas surgiu através da Lei 9.601/98, por meio

da alteração do art. 59 da CLT, nessa conjuntura, o país atravessava uma grande

recessão social e econômica, que acabou gerando a demissão em massa de centenas

de trabalhadores, como também o encerramento de atividades de diversas empresas.

Dessa forma, o Governo procurou, através dessa Lei, apoiar e flexibilizar alguns

direitos trabalhistas previstos na Constituição das Leis Trabalhista, para que fosse

possível combater o desemprego e com isso, amenizando o impacto trabalhista, o que

acabou autorizando as empresas, nos momentos difíceis ou de crises temporárias,

concedendo folga a seus empregados em troca da garantia do emprego.

Após 12 anos da promulgação dessa lei, ainda permanece mais atual e necessária

do que nunca, em decorrência da crise Norte Americana que desencadeou um

processo de instabilidade econômica e financeira no Brasil, repercutindo de forma

direta na capacidade das empresas nacionais em se utilizar de ferramentas para a

manutenção do emprego.

Como situação problema, o trabalho questiona, realmente se defender, como

medida de flexibilizar a relação de emprego, adotando o banco de horas, estando

trabalhando na real necessidade do empregador, ou seja, como forma de impedir

dispensas coletivas, como também se justificando temporariamente a reduzir a jornada

sem reduzir os salários dos empregados, e posteriormente, compensação sem

pagamento de horas extras. O banco de horas está sendo utilizado no atual contexto

dentro desses requisitos?

A legislação brasileira prevê que esta prática somente é legal, se for acordada em

Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, com a participação ativa do Sindicato

da categoria representativa. Portanto, os valores das horas trabalhadas, horários, como

o período e forma de compensação do banco de horas, entre outros direitos devem de

acordo com a Convenção Trabalhista predominante atualmente.

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Essa decisão deve ser discutida e votada, geralmente pelos próprios trabalhadores,

pois são eles os maiores interessados nesse tipo de acordo. Embora, no âmbito

jurídico brasileiro, permita o banco de horas mediante acordo coletivo ou individual, as

organizações contemporâneas devem buscar instituí-los através de negociação

coletiva, como também com autorização expressa do sindicato da categoria. É

importante, destacar que a negociação individual é arriscada, pois os tribunais poderão

julgar inválido o acordo.

Na atual conjuntura, o banco de horas é adotado pela grande maioria das

organizações brasileiras, independentemente de crises econômicas, e sim, como

necessidade abrangente e real de impedir dispensa de empregados, utilizada pelas

empresas.

É importante ressaltar que cabe ao empregador, o cuidado de garantir que o banco

de horas seja validade mediante a justiça do trabalho, que tem se mostrado de forma

rígida no momento de manifestar sua real autenticidade.

Visando um trabalho mais objetivo, o objeto em estudo está delimitado ao

Direito do Trabalho e mais especificamente ao tema da flexibilização da jornada de

trabalho. O enfoque foi dado ao instituto do Banco de Horas, que é uma das

modalidades de compensação de jornada de trabalho, uma forma de flexibilização da

jornada de trabalho já realizada em diversos países.

O banco de horas é uma ferramenta fundamental que tem por objetivo proporcionar

ao empregador e ao empregado uma flexibilização na relação trabalhista

contemporânea, em virtude das variações sócias econômicas, ou de necessidade

maior de produção ou de serviço, acaba não onerando a folha de pagamento e nem

compromete emprego, desde que respeitadas às exigências legais vigente no contexto

brasileiro.

O desenvolvimento dessa pesquisa dar-se-á da seguinte forma, no primeiro

capítulo é abordado os aspectos históricos da jornada de trabalho no Brasil e no

10

mundo, com enfoque na duração da jornada de trabalho, bem com alguns conceitos,

legislação, classificação, regras gerais e especiais e intervalos da jornada de trabalho.

No segundo capítulo é abordado à flexibilização da jornada de trabalho,

enfatizando a contradição do ordenamento jurídico, a valorização constitucional dos

acordos e convenções coletivas e sua importância na atual sociedade.

No terceiro capítulo tratando do objetivo principal deste trabalho acadêmico ,

Banco de Horas, conceituando, elencando os requisitos, as modalidades de instituição

e ao final elencando certas vantagens e desvantagens da instituição do Banco de

Horas, como também, a necessidade de se ampliar a flexibilização no Brasil.

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CAPÍTULO I

HISTÓRICO DA JORNADA DE TRABALHO NO BRASIL E NO MUNDO

Por volta de 1870 a jornada tradicional era de aproximadamente 12 horas, neste

ano o Reino Unido reduziu a sua jornada para 11 horas por dia.

Em 1890, a Alemanha reduziu sua jornada diária para 10 horas e institui o

repouso semanal remunerado.

Com o fim da 1ª Guerra Mundial, em 1919, vários países europeus instituíram a

jornada de 8 horas diárias.

Em 1936, a França adotou a jornada semanal de 40 horas com 2 semanas de

férias.

O Reino Unido, a partir de 1954, adotou a jornada semanal de 43,3 horas.

O governo francês aprovou um projeto de lei que prevê uma jornada de 35

horas.

No Brasil, a jornada de 44 horas foi conquistada na Constituinte de 1.988, que

também determinava duas hipóteses, em que a empresa pudesse reduzir os salários

de seus empregados, sendo a primeira por motivo de Força maior e o segundo por

motivo de Conjuntura Econômica.1

1 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTR, 2005, p. 89.

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1.1 - O CONCEITO DE JORNADA DE TRABALHO

Jornada de trabalho é:

O tempo em que o empregado permanece, mesmo sem trabalhar, à disposição do empregador e quando, em casos especiais, manda computar como de jornada de trabalho o tempo em que o empregado se locomove para atingir o local de trabalho.2

Segundo a (CLT) Consolidação das Leis do Trabalho aborda em seu artigo 4º o

seguinte enfoque sobre jornada de trabalho:

Art. 4º É considerado como serviço efetivo o período em que o empregado está à disposição do empregador, ou seja, o período em que aguarda ou executa ordens, com exceção disposição especial expressamente consignada.

Dessa forma, de acordo com os conceitos, verifica-se que a jornada de trabalho

é uma medida do tempo de trabalho. Sendo que este trabalho pode ser considerado no

seu significado pleno como aquele em que o empregado se coloca à disposição da

organização onde trabalha, desde o momento em que sai de seu domicílio, até o

momento em que retorna; restrito, somente aquele em que o empregado permanece à

disposição do empregador.

No contexto brasileiro, considera-se que o artigo 58, § 2º da CLT, enfoca que o

tempo despendido pelo empregado entre o momento em que sai do seu domicílio até o

local de trabalho somente será considerado na jornada de trabalho, exceto nos casos

do empregado residir em local onde não é servido o serviço público de transporte.

Portanto, essas horas são caracterizadas pela doutrina e jurisprudência como horas in

itinere.

Porém, as limitações da jornada de trabalho estão estabelecidas na Constituição

Federal (CF), na CLT e em outras legislações ordinárias.

2 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 50.

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1.2 - A JORNADA DE TRABALHO E NEGOCIAÇÃO COLETIVA

A jornada de trabalho no Brasil é prevista na Constituição Federal (CF) de

1988. Ela prevê: limite de 44 horas semanais; oito horas diárias; pagamento das horas

extras em no mínimo 50% superior à hora normal.3

Portanto, a legislação infraconstitucional é que regulamenta a jornada. Dessa

forma, nesse ordenamento jurídico, encontram-se: a Consolidação das Leis

Trabalhistas (CLT); como também outras leis ordinárias; leis especiais para

determinados profissionais específicos; portarias; normas do Ministério do Trabalho e;

acordos e convenções coletivas de trabalho.

É importante ressaltar que não são todos os países que adotam este sistema para normatizar as relações trabalhistas internas. No caso brasileiro, temos um sistema interventor do Estado nas relações trabalhistas, pois, fundamentalmente, isso não nos leva a termos empregados plenamente protegidos pela Legislação. Além disso, cerca de 50% dos trabalhadores estão hoje fora do mercado formal. Para estes, as leis trabalhistas não são sequer aplicadas, exceto quando procuram a Justiça.4

Na prática o que acontece, o modelo intervencionista acaba inibindo a ação

sindical, como também a negociação coletiva, na forma em que desloca para a

legislação todo o potencial de regulamentar o trabalho e relega à Justiça do Trabalho

para solucionar os conflitos.

1.3 – A LEGISLAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

As limitações da jornada de trabalho estão estabelecidas na Constituição

Federal (CF), na CLT e em outras legislações ordinárias.

3 PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de Direito do Trabalho; tradução Wagner D. Giglio. São Paulo: LTR, 2000, p. 105. 4 IBID, p. 106.

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A jornada de trabalho tem seu limite estabelecido pela CF de 1988. O artigo 7º,

inciso XIII da CF, estabelece o seguinte limite:

Art. 7º INCISO XIII - Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Além dos limites diário e semanal, outros também são encontrados no artigo 7º

da CF. Vejamos:

Art. 7º INCISO XIV- jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV- repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.

As demais limitações quanto à jornada de trabalho poderão ser encontradas na

CLT e em legislação específicas.

Em 2005 teve um projeto de reforma sindical (PEC nº 369/05) que proporcionou

um avanço na busca de um modelo mais democrático de relações trabalhistas

brasileiras. Ele acabou fortalecendo as Centrais Sindicais, as negociações coletivas e

as organizações no local de trabalho. Também proporcionou um salto nas alterações

legislativas do direito material do trabalho, isso regulamentou mais para o campo da

negociação coletiva que da própria normatização estatal, adequando-se mais à

realidade do mundo do trabalho contemporâneo.

Atualmente, a legislação é minuciosa, faltando maior autonomia para aqueles

que estão diretamente envolvidos na relação trabalhista, com isso, estabelecendo

suas próprias normas.

É fundamental que a legislação ampare e proporcione alguns direitos básicos

para os trabalhadores não organizados, para que isso ocorra, seria necessário à

negociação ocorresse em níveis nacionais, como também por ramos e sindicatos,

atendendo às especificidades e peculiaridades de cada setor.

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Cabe ressaltar que a temática da jornada deve ser enfocada em nível também

das negociações tripartites, ou seja, as que acabam envolvendo representações dos

empregadores, dos sindicatos e do Estado (Governo).

Nesse contexto, a regulamentação de jornada parte de um embasamento que é

a alteração da estrutura sindical atual. Para que isso ocorra, é necessário o

fortalecimento dos sindicatos, proporcionando-lhes mais autonomia e liberdade, na

medida em que o modelo que se pretende de um suporte, um amparo na negociação

coletiva5.

Portanto, nessa conjuntura de mudanças, é necessário algumas mudanças na

normatização das relações de trabalho – inclusive priorizando a jornada de trabalho

que devem ser revistas.

A primeira alternativa consiste na Contratação Coletiva Nacional articulada, ou

seja, nesse período de mudança, as relações de trabalho, qualquer contrato coletivo

estabelecido entre sindicatos e empresas, ou entre federações e representações

empresariais, deverá, fundamentalmente, estar subordinado e coerente às normas

previstas em contratos coletivos á nível nacional em vigor.

A segunda alternativa é a do direito de negociação, ou seja, aquela proporcional

à capacidade de representação sindical. Já, nessa fase, a mudança do modelo de

relações trabalhistas, como o poder de negociação sindical em vigor, seria proporcional

ou representado sindicalmente perante os trabalhadores. Dessa forma, os sindicatos

mais representativos – estabeleceriam critérios legais, proporcionando um potencial

maior para negociar eventuais flexibilizações da legislação6.

Em suma, são apenas sugestões a serem estudadas, as normas, acabariam

propondo uma hierarquia que partiria da regulamentação legal ampla, para as aquelas

decorrentes das negociações coletivas nacional, que seriam representadas por ramos

e setores, estaduais e municipais, e por fim de negociações entre empresas e

sindicatos. 5 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4. Ed. São Paulo: LTR, 2005, p.89. 6 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4. Ed. São Paulo: LTR, 2005, p.90.

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1.4 – A CLASSIFICAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

É desenvolvido dentro dos limites estabelecidos pelas normas jurídicas: 1)é extraordinária ou suplementar (que ultrapassam os limites normais); limitada (quando há termo final para sua prestação); ilimitada (quando a lei não fixa um termo final); contínua (quando corrida, sem intervalos); descontínua (se tem intervalos); intermitente (quando com sucessivas paralisações); 2) quanto ao período: diurna (entre 5 e 22 horas); noturna (entre 22 horas de um dia e 5 do outro); mista (quando transcorre tanto no período diurno como noturno); em revezamento (semanal ou quinzenal, quando num período há trabalho de dia, em outro à noite); 3) quanto à condição pessoal do trabalhador: será jornada de mulheres, de homens, de menores, de adultos; 4) quanto à profissão: há jornada geral, de todo empregado, e jornadas especiais para ferroviários, médicos, telefonistas, etc.; 5) quanto à remuneração: a jornada é com ou sem acréscimo salarial; 6) quanto à rigidez do horário: há jornadas inflexíveis e flexíveis; estas últimas não são previstas pela lei brasileira; porém a lei não impede que sejam praticadas; são jornadas nas quais os empregados não tem horário fixo para iniciar ou terminar o trabalho.7

Horas extras: É classificada como as horas extras que ultrapassam a jornada normal fixada pela legislação ou convenção coletiva, sentença normativa ou contrato individual de trabalho. Significa, em primeiro lugar, o ajuste de vontade entre empregado e empregador, tendo por fim legitimar a prorrogação da jornada normal; em segundo lugar, significa, o documento escrito no qual se materializa a vontade das partes, para o fim acima mencionado.8

Dallegrave Neto afirma que a compensação de horas que está prevista na

Constituição das Leis Trabalhistas, significa que durante o quadrimestre que serve de

base para calcular as horas ultrapassadas do horário normal, serão remuneradas,

embora, sem adicional de horas extras; dessa forma, completados os 120 dias, o

empregador terá a obrigação por lei, ter que fazer o levantamento do número de horas

nas quais o empregado trabalhou durante esse período; é importante, destacar que se

esse número não ultrapassar o limite normal do quadrimestre, não poderá haver

nenhum pagamento adicional a ser efetuado; já, ultrapassando, o empregador terá por

obrigação pagar as horas excedentes com adicional; nesse caso especifico, havendo

7 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Direito do Trabalho contemporâneo – Flexibilização e Efetividade. São Paulo: LTR, 2003, p.103. 8 IBID, p. 118.

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consequências sobre pagamentos já efetuados nos meses anteriores do quadrimestre,

no entanto, a organização é obrigada, nessa ocasião, completar as diferenças que o

empregado realizou.

1.5 – INTERVALOS

Intervalos: É importante salientar que há intervalos especiais além dos gerais,

como também há intervalos interjornadas e intrajornadas; destacando-se que entre 2

jornadas deve obrigatoriamente haver um intervalo mínimo de 11 horas; a

jurisprudência brasileira assegura ao trabalhador o direito à remuneração como

extraordinárias das horas decorrentes do intervalo pela absorção do descanso

semanal, destaca-se que os empregados têm a obrigatoriedade ao direito às 24 horas

do repouso semanal, como também mais as 11 horas do intervalo entre 2 jornadas,

embora, quando o sistema de revezamento da empresa provoque a absorção; na

conjuntura brasileira, a lei obriga o intervalo de 15 minutos quando o trabalho é

prestado por mais de 4 horas e até 6 horas; será de 1 a 2 horas nas jornadas

excedentes de 6 horas; eles não são computados na duração da jornada.

1.6 - REPOUSO SEMANAL

Repouso semanal remunerado: é considerado como a folga a que tem direito o

empregado, que é realizado após determinado número de dias ou horas de trabalho

semanal, medida extremamente de caráter social, higiênico e recreativo, que tem por

finalidade promover a recuperação física e mental do trabalhador; é folga paga pelo

empregador; em decorrência desse período deve ser de 24 consecutivas, que deverão

obrigatoriamente coincidir, no todo ou em parte, com o domingo. 9

9 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Direito do Trabalho contemporâneo – Flexibilização e Efetividade. São Paulo: LTR, 2003, p.103.

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CAPÍTULO II

FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

A Constituição Federal em seu artigo 70, incisos VI (exceção ao Princípio da

Irredutibilidade), XIII e XIV (possibilidade de aumentar a jornada mínima), já mostra de

maneira tênue, uma tendência em se flexibilizar o Direito do Trabalho no Brasil,

deixando claro que a flexibilização não é totalmente desconhecida.

Um primeiro exemplo, é a celebração de contrato fugindo ao Principio da

Continuidade, como os regidos pelas Leis N. 9601/98 e 6019/74.

Outro exemplo é a terceirização da mão-de-obra, como nos serviços de

vigilância bancária, e sub empreitada. Tal terceirização é prática usual que não se

enquadra no modelo tradicional de emprego, por não existir a bilateralidade contratual,

mas a triangulação entre trabalhador, tomador e prestador de serviço, diminuindo o

vinculo subordinativo comum existente entre empregado/empregador, ficando ―o poder

de dar ordens distribuídas entre mais de uma pessoa‖.

Como outro exemplo, tem-se a prerrogativa constitucional outorgada aos

sindicatos de negociarem a jornada de trabalho e o próprio salário de sua classe

obreira (artigo 70, XIV da CF/88).

No tocante a jornada de trabalho, o sistema de compensação de horários é

amplamente observado, como por exemplo, o banco de horas (Lei n.0 9.601/98) no

comentário do professor João Augusto da Palma que saliente:

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A rigor, já se praticava, porém restritamente, dentro de curto período, na mesma semana, compensando-se em um dia ou outro o horário não trabalhado ou trabalhado a mais, sem que implicasse pagamento do adicional de, pelo menos, 50% do valor da hora normal. De fato, não se constitui hora extraordinária (esta não tem relação com obrigação de fazer no futuro ou do passado, diferentemente do regime de compensação); são horas normais de um dia repostas em outro, não se justificando o pagamento correspondente ao excesso.10

Traduzindo prestígio da flexibilização em detrimento da fixidez. Lembrando

também da jornada de trabalho, que não impõe qualquer limite mínimo à sua duração.

Todavia no Brasil, pouco se tem presenciado à utilização desta forma de flexibilização,

pelas partes envolvidas na relação capital-trabalho .

Com uma utilização sensivelmente maior, à redução salarial, apresenta-se mais

viva na realidade brasileira, os casos de redução salarial sendo possível visualizar nas

grandes montadoras de veículos do país.

Em termos salariais, o governo vem ao longo dos anos tentando promover a

adequação dos salários ao contexto econômico atual, contudo os resultados se

mostram insatisfatórios a nível de flexibilização. Os baixos salários no Brasil, são

ocasionados pela interposição do Estado de maneira autoritária e unilateral.11

Como se pode ver, a flexibilização das normas trabalhistas, de maneira ou outra,

encontra-se dentro do ordenamento jurídico trabalhista brasileiro. E, se estas novas

formas de aplicar às normas propiciam bons resultados, convém aplicá-las de uma

maneira mais ampla e uniforme.

10 SOUZA, Otávio Augusto reis de. Nova teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2002, p. 118. 11 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 56.

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2.1 - A CONTRADIÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO EM RELAÇÃO Á

FLEXIBILIZAÇÃO

Tradicionalmente as fontes do Direito do Trabalho, admitem que os interessados

estabeleçam normas regentes de seu relacionamento, mas desde que estas não

contrariem as do Estado, a não ser para beneficiar o trabalhador.

Testemunho disto, temos os artigos 444 e 468 da Consolidação das Leis do

Trabalho que aduzem respectivamente:

As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo que não contravenha às disposições de proteção ao trabalho e as decisões das autoridades competentes. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita à alteração desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado.12

É que o homem precedeu ao Estado, não é criação deste, não surgiu sujeito a

limitações. No principio, o homem tinha liberdade total, era dono absoluto de seus atos.

O encontro com seu semelhante, trazendo problemas e trazendo lutas e subordinação

do mais fraco ao mais forte é que, com o tempo, levou à criação do poder e ao

estabelecimento de regras de convivência.

As regras de convivência importaram, e não havia como ser diferente, em

restrições à liberdade de cada um mas não é admissível que a restrição seja total,

absoluta. O homem aceitou as restrições, ou espontaneamente ou forçado, mas não

abdicou da totalidade da liberdade. Só em regimes escravagistas ou ditatoriais é

possível pensar em total perda da liberdade.

Assim, parece, não ser possível atribuir ao Estado o poder de impor ao

trabalhador e a empresa quaisquer regras absolutas e impeditivas pela própria vontade

das partes, para regerem seu relacionamento. Deve o Estado estabelecer regras

gerais, com o mínimo possível de restrição à liberdade das partes, e permitir a estas

que construam as regras.

12 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2000, p. 203.

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Quando, como agora, já existe toda uma legislação que cerca o relacionamento trabalho-capital, não se poderia eliminá-la totalmente, pois isto se transformaria em um caos. Flexibilizá-la, admitindo progressivamente a substituição destas normas por outras pactuadas pelos interessados, será o caminho. Nesse passo se chegará à desestatização (não total, absoluta) do Direito do Trabalho. Não se prega a volta ao laisser-faire, laisser-passer, mas a limitação do Estado a uma regulamentação menos rigorosa que permita às partes se autodeterminam em seu relacionamento.13

Isto não deve significar, a possibilidade de estabelecimento de condições de

trabalho, ou sua modificação, em prejuízo do empregado. O Estado sempre terá meios

para evitar isto, deve-se entender, que a flexibilização do Direito do Trabalho, não seria

a desregulamentação das normas trabalhistas.

2.2 - A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 COMO OBSTÁCULO À

FLEXIBILIZAÇÃO

Dentro deste ideal, tem-se na Constituição de 1988 um primeiro passo. Não se

pode dizer que ela haja flexibilizado o Direito do Trabalho, pois, ao contrário, tornaram-

se constitucionais, de mais difícil alteração, disposições antes apenas legais. Mas

também abriu, à possibilidade da adaptabilidade de algumas normas legais.

Não se flexibilizou através da Constituição, mas criou-se maior adaptabilidade. A adaptabilidade é poder através da convenção ou do acordo coletivo, reduzir salário, alterar a duração (diária ou semanal) do trabalho, estabelecer duração de trabalho sem interrupção, sobre a adaptabilidade Marly Cardone esclarece que ―parece, todavia, que a palavra adaptabilidade nos dá uma primeira noção clara do fenômeno que a mesma tenta identificar: a qualidade do Direito do Trabalho de se adequar a realidades, momentâneos ou não, pela vontade dos sujeitos que são a razão histórica e axiológica de sua existência: os empregados e os sindicatos‖.14

Flexibilização ter-se-á quando, através da negociação coletiva, for possível toda

a regulamentação da relação trabalho-capital, obedecidos apenas limites amplos

vindos da Constituição, das leis e das Convenções Internacionais do Trabalho.

13 MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Dialética, 2002, p. 154. 14 SOUZA, Otávio Augusto reis de. Nova teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2002, p. 45.

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Segundo Martins: é ―Preferível é que a flexibilização preceda à elaboração da norma, em lugar de ser processada a posteriore‖.Tinha em vista, exatamente, o que a Constituição de 1988 trazia como novidade: a permissão de em convenção coletiva ou em acordo coletivo ser reduzido o salário (artigo 7O, VI), serem compensados horários e reduzidas jornadas (inciso XIII) e ser estabelecida jornada diferente da de seis horas para o trabalho em ―turnos de revezamento‖ (inciso XIV).15

Flexibilização, de fato, será o Estado restringir-se a estabelecer limites, amplos,

à liberdade e à autonomia sindicais, a regra básica da negociação coletiva e o mínimo

de proteção ao trabalhador a ser respeitado na negociação; que, isto feito, possam as

entidades de empregados e as de empregadores negociar e regular as relações entre

seus filiados.

Numa etapa posterior, a flexibilização poderia alcançar a forma de solucionar os dissídios - individuais e coletivos — nas relações trabalho, criando as próprias entidades sindicais, na negociação coletiva, os órgãos a que tais dissídios seriam submetidos para mediação e arbitramento, limitando-se a atuação do Poder Judiciário, do Estado, ao exame e decisão das causa em que se verificasse ofensa à norma constitucional ou legal (normas de convenções internacionais de trabalho, ratificadas).16

Assim se apresentaria a verdadeira flexibilização, com o afastamento, não total,

do Estado das relações de trabalho

Tudo isto não acarretaria prejuízos ao trabalhador, pois a negociação seria feita

pelas entidades sindicais, e devem crer todos os trabalhadores nos bons

representantes, cabendo também aos trabalhadores, nos casos de maus

representantes, afastá-los através dos meios legais e normas de seus próprios

estatutos.

15 MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. São Paulo, Atlas, 2000, p. 88. 16 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 57.

23

2.3 - A VALORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS ACORDOS E CONVENÇÕES

COLETIVAS.

Atualmente, o Direito do Trabalho vem sofrendo forte influência do fenômeno da

globalização, o qual enseja a flexibilização. O cidadão sempre ouve falar em

neoliberalismo e flexibilização, não raras vezes desconhece seu significado, mas,

inexoravelmente vive e sente às suas consequências.17

Esses fenômenos invadem as vidas das pessoas em todos os aspectos:

pessoal, profissional e social, quer queiram ou não.

Diante dessa realidade tão pujante, e na esteira do tema ora proposto é

indispensável que se contextualize a negociação coletiva frente a tais fenômenos.

É necessário enfocar que os conflitos trabalhistas não são resolvidos apenas

através da atuação do Estado, pois afinal, existem meios autônomos de poder resolvê-

los, que são as convenções e também acordos coletivos; que são formas de realizar

negociações nessa área.

Negociação coletiva compreende todas as negociações que tenham de um lado o empregador, um grupo de empregados ou uma organização, ou várias organizações de empregados e do outro lado, uma ou várias organizações de trabalhadores, com o objetivo: a) fixar as condições de trabalho e emprego; b) regular as relações entre empregadores e trabalhadores e c) regular as relações entre empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez . 18

O artigo 616 da CLT, expõe que os sindicatos das categorias econômicas ou

profissionais e inclusive as empresas, mesmo as que não tenham representação

sindical, não poderão em sua prática laborativa recusar-se à negociação coletiva.

17 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Direito do Trabalho contemporâneo – Flexibilização e Efetividade. São Paulo: LTR, 2003, p. 337. 18 COTS, Márcio Eduardo Riego. Enquadramento sindical. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp? id=1216>. Acesso em: 16 jan. 2011.

24

É necessário entendermos, que convenção coletiva é acordo de caráter normativo, entre um ou mais sindicatos de empregadores, definindo as condições de trabalho que vão atuar sobre todos os trabalhadores dessas empresas, sendo que sua aplicação, à categoria, independe ou não do trabalhador ser sócio ou não do sindicato, pois o efeito é erga omnes (artigo 611 da CLT). Já o acordo coletivo é um pacto entre uma ou mais empresas com o sindicato de uma categoria profissional, onde são estabelecidas condições de trabalho, aplicáveis a essas empresas (§ 1º do artigo 611 da CLT).

Portanto, a diferença entre elas consiste basicamente nos sujeitos envolvidos, já no acordo coletivo é feito entre uma ou mais empresas e o sindicato da categoria profissional, nas convenções coletivas o pacto é realizado entre o sindicato da categoria profissional e o sindicato da categoria econômica.19

Ao verificarmos o artigo 617 da CLT percebemos que é permitido na prática

laborativa que os empregados no contexto da globalização, realizem acordos coletivos

de trabalho com seus empregadores, contanto que assinem essa resolução e

repassem por escrito ao sindicato que representante dessa categoria profissional.

Se esse prazo terminar sem que o sindicato tenha iniciado a negociação, poderão os interessados dar conhecimento dos fatos à federação a que estiver vinculado o sindicato e, na falta desta, a correspondente confederação, para que no mesmo prazo, assuma a direção das negociações. Todavia se o prazo se esgotar poderão os interessados prosseguir de forma direta na negociação coletiva, até o seu término.20

É fundamental ressaltar que a convenção coletiva deve ser necessariamente

escrita, não podendo ser realizada a nível somente verbal, como ocorre no contrato de

trabalho, pois esse aspecto dificulta a sua aplicação e também a sua compreensão.

Não podendo ocorrer rasuras e emendas, tendo que ser feita em tantas vias quanto

forem necessárias ao número de partes convenentes, e mais uma que será destinada

ao registro (§ único do artigo 613 da CLT).

O prazo máximo de validade das convenções e acordos coletivos é de 2 anos (§ 3º, do artigo 614 da CLT).

Para que tenha validade a norma coletiva terá que ser precedida de assembleia geral no sindicato, sendo esta especialmente convocada para essa finalidade, de acordo com as determinações de seus

19 SALVADOR, Luiz. Incorporação. Vantagens normativas. Integração ao patrimônio jurídico . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3322>. Acesso em: 15 fev. 2011. 20 COTS, Márcio Eduardo Riego. Enquadramento sindical . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1216>. Acesso em: 16 jan. 2011.

26

No atual contexto globalizado, não há conhecimento da constituição ou da

atuação eficiente de comissões para conciliação de divergências sobre normas

coletivas, mas, o que pode se afirmar é que os trabalhadores continuam procurando o

âmbito do Direito Trabalhista na resolução dos conflitos nessa área, cujo movimento é

cada vez mais crescente.

É importante ressaltar que é fundamental educar empregados e empregadores

para que busquem alternativas não só para a criação de normas trabalhistas

autônomas (convenções e acordos coletivos), como também nos mecanismos

extrajudiciais para solucionar os conflitos existentes entre o capital e o trabalho no

contexto globalizado, isso se dará de forma gradativa, pois demanda tempo, educação

e incentivo, ou estímulo econômico à conciliação. E também ressaltam-se que as

mudanças culturais não se adquirem de forma rápida.

27

CAPÍTULO III

O INSTITUTO DO BANCO DE HORAS E A FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO

TRABALHO

3.1 – O CONCEITO DE BANCO DE HORAS

O banco de horas é um mecanismo recentemente utilizado, no ordenamento

jurídico brasileiro, pelo qual o trabalhador cumpre uma jornada inferior a normal quando

a empresa estiver em períodos de alta produção tais horas sejam compensadas, sem

prejuízo do salário e de eventuais dispensas. 24

Desta forma, o banco de horas ocorre quando um empregado trabalha

excedentes horas em um determinado dia para diminuir sua carga horária em outro dia,

não havendo em consequência de tal compensação, pagamentos de adicionais.25

Rosa Pinto esclarece o referido instituto da seguinte forma:

O banco de Horas consiste em uma jornada flexível, onde o trabalhador, mediante convenção ou acordo coletivo, cumpre jornada inferior à normal quando houver menor produção. Tal adoção tem por fim evitar dispensas ou prejuízo salarial ao laborador. Contudo, em épocas de maior produção (consideradas de pico), o empregado deve prestar serviços em horas suplementares, compensando o período de baixa produção. O empregador livra-se de pagar o adicional de horas extras, bem como sua inclusão em repouso remunerado, salário, 13º salário, férias e FGTS, diminuindo em decorrência, o custo social.26

Pinto Martins, ainda conceitua banco de horas de uma maneira simples e

objetiva:

24 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.497. 25 ALMEIDA, Andre Luiz Paes de. Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009, p. 132. 26 ROSA PINTO, Bernadete Edith de. A flexibilidade das relações de trabalho: a precariedade do contrato a prazo determinado da Lei n. 9.601, de 1998. São Paulo: LTR, 2001, p.187

28

A utilização da denominação banco de horas serviria para significar a guarda de horas prestadas a mais por dia para serem compensadas em uma outra oportunidade.27

Dallegrave Neto28, menciona que inexiste a possibilidade de se mencionar banco

de horas sem antes estudar todo o instituto jurídico da compensação de jornadas,

posto que aquele é produto deste. Destaca ainda que a compensação de jornada

caracteriza-se pelo ajuste firmado para legitimar o excesso de trabalho em um

determinado dia pelo o consequente decréscimo, proporcional, de outro dia, dentro de

um lapso previsto em lei ou instrumento normativo de categoria específica.

Dessa forma, o referido acordo de compensação de jornada, nasce do consenso

entre os contratantes, ou seja, é o ajuste feito entre o empregado e o empregador, para

que aquele trabalhe mais num dia e em consequência disso trabalhe menos, na

medida correspondente da compensação noutro dia. Diante disso, o banco de horas é

a compensação do excesso de horas trabalhadas em um determinado dia, estas não

excedentes a dez horas diárias, pela correspondente diminuição em outro dia,

possibilidade esta albergada legalmente a partir da Lei nº 9601/1998, em seu art. 6.

Pelo acordo ou convenção coletiva, é permitida, através do banco de horas, a

compensação do excesso de horas trabalhadas em um dia pela correspondente

diminuição em outro dia, no entanto, não deve exceder o período máximo de um ano a

soma das jornadas semanais de trabalho, bem como vedado será se for ultrapassado o

limite de dez horas por dia.29

27 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.497. 28 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Compensação anual de jornada e banco de horas. GENESIS Revista de Direito do Trabalho. Curitiba, 13(78), junho, 1999, p. 840. 29 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. ver. e ampl. São Paulo: LTR, 2007, p.662.

29

3.2 – O BANCO DE HORAS E A LEI N.0 9.601, DE 21 DE JANEIRO DE 1998

A Lei n.0 9.601, de 21 de Janeiro de 1998, dispõe sobre a compensação de

horários em seu artigo 60, que modificou o artigo 59 da Consolidação das Leis do

Trabalho - CLT passa a vigorar com a seguinte redação:30

―Art.59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho‖.

§ 20.Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força

de convenção ou acordo coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma da jornada semanal prevista de trabalho, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 30. Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que

tenha havido a compensação integrada jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

A compensação de horário ou Banco de Horas como ficou convencionado pela

imprensa nacional, é uma das formas de se flexibilizar a jornada de trabalho.

Deste modo, com a implantação da Lei 9.601 de 21 de janeiro de 1998, que

deu nova redação ao artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, legalizando-se a

possibilidade do empregador a criação de um "banco de horas", ao qual permite que o

e excesso de horas de um dia pode ser compensado em outro, sem acréscimo ou

redução de salário, flexibilizando a jornada do trabalho, durante um período de baixa ou

alta produção.

Esta prática de compensação vinha sendo utilizada, porém, em um período mais

curto, dentro da mesma semana. O dia que era trabalhado a mais ou a menos, era

compensado em um dia ou outro, sem o pagamento adicional de no mínimo 50% do

30 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Direito do Trabalho contemporâneo – Flexibilização e Efetividade. São Paulo: LTR, 2003, p. 103.

30

valor da hora normal. Não caracterizando, no pensamento do professor João Augusto

da Palma, hora extra. Diz o professor João Augusto, ―são horas normais de um dia

repostas em outro, não se justificando o pagamento correspondente ao excesso‖.31

No entanto, existe o limite de 8 horas (art. 58 da CLT), que determina o tempo

de duração da jornada de um dia. Ultrapassar este limite caracteriza-se hora extra, pois

se sabe que a hora extra se caracteriza pelo tempo de trabalho a mais.

Esclarecedor é o ensinamento do ilustre Amauri Mascaro do Nascimento, que

diz ―toda hora excedente da normal só poderá ser extraordinária. A lei ordena em

alguns casos a prestação de horas extras sem adicional, como este e o de força maior.

Nem por isso essas horas, excedentes das normais, deixaram de caracterizar-se de

outro modo se não como horas extras. Não é o pagamento do adicional o elemento

definidor, mas o fato tempo, isto é, a ultrapassagem do limite normal‖.32

A nova redação dada ao parágrafo 20 do artigo 59 prolongamento no tempo,

para que o trabalhador possa trabalhar a mais ou a menos.

O prazo que antes era de 120 dias, passou a ser de 1 ano. Esta relação deve

ser definida em acordo ou convenção coletiva.

O prazo de 1 ano para a compensação, é um meio de se evitar à dispensa do

empregado, objetivo característico da flexibilização, adequando a mão-de-obra

disponível com o aumento ou diminuição da produção, no transcorrer do período.

No Banco de Horas, à empresa poderá resgatar os valores já pagos para horas

antecipadas, que não foram trabalhadas. Ainda, dentro do período de 1 ano da CLT,

possibilitou um compensar os horários

Já o trabalhador que antecipa o total de horas normais de trabalho no período de

1 ano, não terá mais o dever de prestar serviço além do horário contratual.

31 MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Dialética, 2002, p.240. 32 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: LTR, 1997, p. 88.

31

A flexibilidade vem se firmando aos poucos dentro dos textos legais, pois o

caminho traçado pela transformação tecnológica e do mercado financeiro, não deve ser

diferente do caminho percorrido pelo Direito do Trabalho.

O acordo do banco de horas, para ser implementado, deve obedecer alguns

requisitos principais:

•Previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de trabalho; •Aprovação dos empregados devidamente representados pelo Sindicado da Categoria; •Jornada máxima diária de 10 (dez) horas; •Jornada máxima semanal de 44 (quarenta e quatro) horas previstas durante o ano do acordo; •Compensação das horas dentro do período máximo de 1 (um) ano; •Deve ser mantido pela empresa o controle individual do saldo de banco de horas bem como o acesso e acompanhamento do saldo por parte do empregado; •Pagamento do saldo das horas excedentes não compensadas no prazo máximo de 1 (um) ano ou quando da rescisão de contrato de trabalho; •Em trabalhos insalubres e perigosos, a instituição do banco de horas depende de autorização expressa de autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho do Ministério do Trabalho.

3.3 - AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DA ADOÇÃO DO INSTITUTO BANCO

DE HORAS

Na verdade são duas questões essenciais sobre o tema da flexibilização da

jornada de trabalho: a modernização da tecnologia e a necessidade de criação de

novos postos de trabalho, que foram mitigados com a automação das empresas.

A globalização e o consequente acirramento da competitividade com o intuito de

obtenção de lucro, aliados ao desenvolvimento acentuado de uma nova tecnologia, tem

contribuído decisivamente para o aumento do desemprego em todo o mundo.

32

Desse modo é possível falar em desemprego produzido pelo próprio

crescimento e pela modernização da economia, onde quer que se caracterizem pela

crescente incorporação de tecnologias redutoras da necessidade de trabalho humano

direto, bem como de progressiva globalização das relações de produção e dos

mercados.

As vantagens decorrentes do banco de horas são as seguintes: a) a

possibilidade de abertura de novos postos de trabalho; b) o aproveitamento do tempo

livre para a qualificação profissional; c) valorização de outras necessidades vitais, como

o lazer; d) fortalecimento das entidades sindicais, chamadas a intervir na negociação

de outras vantagens capazes de compensar a redução salarial; e) proibição de

realização de trabalho extraordinário, sob a pena de descaracterização deste tipo de

contrato.

Por óbvio, a o instituto banco de horas também apresenta desvantagens: a)

extinção das horas extraordinárias, que constituem um plus na remuneração dos

empregados; b) elevação do custo dos produtos para compensar os custos com

redução da jornada de trabalho, caso não sejam reduzidos, proporcionalmente, os

salários; c) retração do mercado, uma vez que a redução da jornada com salário

proporcional geraria menor poder de consumo, queda do nível de atividade e aumento

do desemprego, verificados num efeito em cascata.

A flexibilização da jornada de trabalho, por sua vez, permite ao empregador,

utilizando-se da jornada de trabalho legalmente instituída (no caso do Brasil, 44 horas

semanais), distribuir seu estoque de horas de trabalho conforme as variações da

demanda e do interesse da produção. Decorre deste modo o sistema de compensação

de horas, através do qual o excesso de horas e dias de trabalho nos períodos de maior

produtividade é compensado com a correspondente diminuição quando a produção tem

seu ritmo reduzido.

Para os empregadores, a flexibilização da jornada de trabalho tende a propiciar

melhor utilização do capital, adaptar a produção às flutuações da demanda, melhor

33

integrar trabalhadores a tempo pleno e parcial, melhor satisfazer o consumidor e

aumentar a produtividade.

Decorrem para os trabalhadores vantagens como a duração semanal mais curta

e a possibilidade de individualização e maior satisfação no trabalho, por serem mais

independentes em suas tarefas, graças aos horários variáveis. Por outro lado, advêm

desvantagens como dificuldades na vida familiar (especialmente quando mais de um

membro da família trabalha fora de casa) e na vida social, além da mitigação do poder

de negociação dos sindicatos.

Diante deste quadro é possível afirmar que a redução da jornada de trabalho

interessa mais aos trabalhadores, ante o rol de vantagens que lhe são proporcionadas,

além do que, lhe permite maior estabilidade para assumir outros compromissos sociais.

A flexibilização da jornada de trabalho, por outro lado, causa maior interesse aos

empregadores, por lhes delegar certa autonomia na efetiva execução do trabalho, sem

majoração significativa de encargos.

A doutrina e a jurisprudência, por sua vez, devem abandonar, em certa medida,

a idéia de indisponibilidade dos direitos trabalhistas, para torná-los mais flexíveis às

realidades sociais, econômicas, política e cultural, de modo a permitir a adequação das

relações de trabalho aos avanços tecnológicos dos meios de produção.

Não necessitamos de novas leis trabalhistas. O nosso ordenamento jurídico já

dispõe de normas suficientes para regular as relações entre trabalho e capital,

especialmente, no que diz respeito à possibilidade de flexibilização, por meio de

negociação coletiva, dos salários e da jornada de trabalho.

Como resultado final do estudo das vantagens e desvantagens do Banco de

Horas, como em todo tipo de relação contratual ou não, ambas as partes devem ceder

um pouco, pois as relações de trabalho, e conseqüentemente um menor número de

demandas trabalhistas, só irá melhorar com a psicologia do diálogo e da transação.

34

3.4 - A NECESSIDADE DE AMPLIAR A FLEXIBILIZACÃO NO BRASIL

A classe trabalhadora brasileira não tem se manifestado contrária ao movimento

flexibilizatório. Mostra pelo contrário, até certa receptividade, prova maior disso, pode-

se encontrar na Constituição Federal, que fala em redução salarial e de jornada através

de convenção ou acordo coletivo, e ainda consagra à compensação de horários,

contribuindo desta maneira, para uma aceleração mais rápida da aceitação do

movimento flexibilizatório.

No direito estrangeiro, os motivos que levaram a se intensificar o movimento

flexibilizatório foram às profundas transformações econômicas, tecnológicas, sociais e

políticas, que já fazem parte da realidade brasileira. E necessário então, que o Brasil

por estes mesmos motivos intensifique também o seu movimento para a flexibilização.

Rosita de Nazaré Nassar relata tal problemática da seguinte forma:

O Direito do Trabalho no Brasil, persiste, há quase cinquenta anos, marcado pelo forte intervencionismo estatal, refletindo o autoritarismo da época em que foi gerado. Traduz-se, quase inteiramente, em normas cogentes fixadas por lei, as quais de modo uniforme disciplinam minuciosamente todos os aspectos da relação de trabalho, a celebração do contrato, sua duração, as formas de remuneração, as condições de sua alteração, suspensão e extinção.33

O Direito do Trabalho, complexo, predominantemente constituído de normas de ordem pública, tem contribuído para o imobilismo empresarial.34

Infelizmente, o Brasil, além de possuir uma grande pobreza, possui também

altos índices de analfabetismo, que frequentemente são ignorados pelos governantes.

As crises econômicas dificultam ainda mais a situação do Brasil, somente

agravam os problemas já existentes, como o atraso tecnológico, pobreza, baixo nível

de vida da população em geral, divida externa, etc.. Um dos efeitos mais terríveis da

crise econômica é o desemprego.

33 FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 209. 34 NASSAR, Rosita de Nazaré apud FARIA, 2002, p. 189/190.

35

Além dos desempregados, é importante ressaltar o número de pessoas que

desenvolvem suas atividades no mercado informal, isto é, clandestinamente. ―Cerca de

vinte e sete milhões (27.000.000) de trabalhadores nacionais não possuem carteira

assinada, não contribuem para a Previdência Social e realizam suas tarefas à margem

da legislação trabalhista‖.35

O Direito do Trabalho não pode mais ficar isolado das transformações

econômicas que ocorrem no mundo, pois é uma peça muito importante para manter o

equilíbrio entre os atores sociais, que possuem interesses difusos. Por isso, o Direito

do Trabalho deve ser internacionalista e não isolacionista, justamente para dar sua

parcela na superação do desemprego e do trabalho informal, bem como, viabilizar os

avanços tecnológicos.

Apesar de nossa legislação ter evoluído de forma tímida mas gradativa para o

campo da flexibilização, no Brasil, tal proposta depara-se com dificuldades

apresentadas por fatores diversos das encontradas em outros países.

O primeiro deles é a extensão do nosso país, que proporciona uma

característica específica para cada região do território. Umas mais desenvolvidas e

outras vivendo ainda numa etapa demasiadamente atrasada.

Diante deste fato, ao se aplicar a flexibilização das normas trabalhistas, não

poderia esta ser igual para todos os trabalhadores, devendo haver um tratamento

diferenciado para empresas diferentes, ampliando-se esse tratamento para regiões

diferentes.

O que não podemos olvidar, no caso brasileiro, é que, para

flexibilizar, devemos ver a realidade dos vários ‗Brasis‘, daí, as dificuldades com relação ao contrato coletivo de trabalho, que não pode ter abrangência nacional, senão regional.36

35 VEIGA, Ainda. Tempos Modernos. Revista Veja. São Paulo: Edição 1643. 05/04/2000, p. 122-129. 36 NASSAR, Rosita de Nazaré Sidrim. Flexibilização do direito do trabalho. LTR, São Paulo, 1991, p. 54.

36

Ainda hoje, verifica-se no Brasil um distanciamento enorme ente os estados no

que concerne ao desenvolvimento. Pode-se afirmar que as regiões sul e sudeste, são

as mais desenvolvidas e que possuem o maior equilíbrio.

Apresenta-se a ideia de flexibilização como uma necessidade de uma adequada

diminuição do rigor excessivo de algumas leis trabalhistas que impedem a melhor

adaptação do setor produtivo às exigências da economia atual.

A doutrina mostra que as vantagens da flexibilização do Direito do Trabalho, seriam (a) o fim imediato do hiperprotecionismo em favor do trabalhador, (b) o fim também da inércia que se encontra a legislação e (c) um progresso empresarial com a possibilidade de um aumento na oferta de emprego.37

O Direito do Trabalho, pela própria natureza de sua origem, tem-se mostrado

exageradamente protetor ao trabalhador. No Brasil, principalmente, os princípios

fundamentais do Direito do Trabalho não desmentem os excessos de proteção. Basta

lembrar o Princípio da Proteção, que determina que o critério fundamental orienta o

Direito do Trabalho responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma

das partes: o Trabalhador.

A justificativa dada para este hiperprotecionismo é a de que o favorecimento jurídico supriria o desfavorecimento econômico. Todavia esta premissa não se justifica, no momento em que o poder jurídico jamais será superado pelo poder econômico, por mais alto que seja, desfavorecendo com isso, na maioria das vezes o empregador.38

Com o fim do hiperprotecionismo, existe a possibilidade de um aumento capital

estrangeiro a ser investido no Brasil, pois os encargos sociais gerados pelo excesso de

protecionismo reduziriam sensivelmente, atraindo investimentos.

A hiperproteção de um só dos agentes sociais da relação de trabalho, não deve

existir, pois deve o direito dar um tratamento igual para todos perante a justiça.

Cabe lembrar que muitas vezes, como no caso de terceirização, o empregado

não é o mais desfavorecido economicamente. 37 MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. São Paulo, Atlas, 2000, p. 86. 38 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O Moderno Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1994, p. 221.

37

Tirar o excesso de proteção do Estado em favor do trabalhador, tornaria o

trabalhador mais independente em suas decisões pessoais, além daquelas decisões

relacionadas com o seu contrato de trabalho.39

O fim do hiperprotecionismo seria também a mão forte contra aquele trabalhador

moroso, que encontra respaldo no excesso de proteção dada pela lei, para continuar a

ser moroso e tornar-se um fardo para ser carregado pelo empregador.

A extinção do hiperprotecionismo obrigaria o Estado a promover uma nova

política social, que ao invés de ser piedosa com o mais fraco, defendendo-o do mais

forte, ensinaria o trabalhador como ele também poder ser forte e lutar de maneira mais

equilibrada com o empregador.

O fim do hiperprotecionismo seria uma reeducação social. A pseudoproteção

existente no modelo atual do Direito do Trabalho não desenvolve a sociedade e muito

menos o trabalhador.

A legislação trabalhista brasileira tem que acompanhar as mudanças sociais ocorridas, principalmente, no campo tecnológico. Tornar as rígidas normas laborais mais flexíveis é fazê-las acompanhar os avanços sociais, compatibilizando as novas formas de trabalho com os textos legais. As normas trabalhistas criadas anteriormente não servem mais para reger as novas relações de capital-trabalho.40

Como indicio disto, tem-se o fato do empregado ser cada vez mais senhor dos

seus horários. Por exemplo, os empregados das empresas de informática, que não

precisam nem sair de casa para ir ao trabalho, bastam corresponder às expectativas da

empresa. Não pode a legislação trabalhista em vigor atuar de forma literal sobre este

tipo de relação, pois falta às instituições trabalhistas brasileiras uma modernização

neste sentido.

Adequar às normas laborais com os novos tempos, é torná-las aprimoradas em

seu próprio conteúdo, é caminhar junto com o progresso e o desenvolvimento. 39 MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. São Paulo, Atlas, 2000, p. 87. 40 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 65.

38

A flexibilização das normas trabalhistas não é retirar do trabalhador seus direitos fundamentais adquiridos com muito suor ao longo dos anos, estes deve o Estado intervir de maneira rígida e inflexível, mas a flexibilização serve para adaptar os textos legais com a nova realidade social, qual seja, o desenvolvimento tecnológico que avança de maneira alucinante, criando as novas relações de trabalho e globalizando os países.41

As normas trabalhistas em vigor foram elaboradas em sua maioria, na era

industrial e a ela se adaptaram.

Fica evidente que uma norma criada na era industrial para proteger um operário

fabril, não protege por exemplo, um funcionário encarregado de criar programas de

computador para uma grande empresa de informática.

Com a globalização da economia, a internacionalização do capital e do trabalho

e a influência de novas tecnologias nas relações de trabalho, as normas trabalhistas

são empurradas forçosamente para um avanço ou se tornam obsoletas e

ultrapassadas, causando um atraso social, econômico e tecnológico ao país.

Os avanços das conquistas trabalhistas ficaram muito onerosos para as

empresas, provocando com isso demissões e consequentemente o imediato aumento

do desemprego.

José Pastore, referindo-se aos encargos sociais, sustenta que ―o Brasil é considerado o campeão de impostos e de encargos sociais (...) é um país de encargos altos e salários baixos, o que faz o trabalhador receber pouco e custar muito para a empresa‖ .42

O Brasil assim como diversos outros países caminha irreversivelmente para

um contexto globalizado.

A flexibilização das normas trabalhistas poderá abrir os caminhos do Brasil para a globalização. A globalização, principalmente da economia, é importante para o Brasil flexibilizar suas normas trabalhistas. Isto porque, os encargos sociais dificultam o progresso das

41 IBID, p. 65. 42 PASTORE. José. Flexibilização dos mercados de trabalho e contratação coletiva. São Paulo. LTR. 1995, p. 137.

39

empresas nacionais.Com a flexibilização, os encargos sociais diminuiriam, aumentando o poder de investimento das empresas, deixando estas empresas mais competitivas no mercado externo e também no mercado interno.43

Com a entrada no país, das grandes potências do capital privado, as empresas

nacionais se colocam em uma posição de inferioridade na disputa pelo mercado.

As empresas multinacionais tem um poder financeiro muito maior que as

nacionais, podendo com isso sustentar por mais tempo às dificuldades causadas pelos

encargos sociais. Ao contrário das empresas nacionais que não resistiriam tanto tempo

às dificuldades causadas pelos encargos sociais, as levando a falência.

Diminuindo os encargos sociais, através da flexibilização, o empresariado nacional teria a possibilidade de reverter em investimentos o dinheiro anteriormente destinado ao pagamento dos encargos sociais.44

Além destas vantagens, a flexibilização atua ainda como medida de adequação

das empresas aos avanços tecnológicos. A flexibilização da jornada de trabalho, com a

adoção de horários flexíveis, do trabalho a tempo parcial e a ampliação da

possibilidade de organização de equipes de trabalho, permitem a adequação da

estrutura empresarial aos avanços da tecnologia.

Os mecanismos de flexibilização do tempo de trabalho, através da supressão dos limites rigorosos da jornada de trabalho, oportunizam o funcionamento ininterrupto da empresa, com o máximo aproveitamento da capacidade produtividade das máquinas, evitando que permaneça parada em virtude das exigências da legislação.45

Seria evidente o progresso das empresas nacionais, pois investiriam em tecnologia de

ponta para competir com as multinacionais, seus produtos teriam melhor qualidade em

acabamento, podendo conquistar os mercados externos e interno, com reflexos

positivos para os consumidores.

43 NASSAR, Rosita de Nazaré Sidrim. Flexibilização do direito do trabalho. LTR, São Paulo, 1991, p. 55. 44 PASTORE. José. Flexibilização dos mercados de trabalho e contratação coletiva. São Paulo. LTR. 1995, p. 138. 45 MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. São Paulo, Atlas, 2000, p. 87.

40

Com o desenvolvimento das empresas nacionais, possibilitaria também ao

trabalhador o seu desenvolvimento, pois teria o trabalhador um salário mais compatível

com suas necessidades, poderia o trabalhador, custeado pela empresa, aperfeiçoar-se,

ganhando com isso à empresa e o trabalhador.

Em acréscimo às vantagens apresentadas a flexibilização também atua como

medida de humanização das relações de trabalho.

Para um melhor funcionamento das empresas é necessário que o funcionário

esteja em boas condições físicas e emocionais.

A flexibilização do Direito do Trabalho apresenta como possível solução, a

flexibilização dos horários, dando condições para que o funcionário possa adequar o

seu horário de trabalho com seus compromissos pessoais.

41

CONCLUSÃO

O tempo passa, indiferente à vontade humana. Traz com ele mudanças

importantes à própria evolução da humanidade. Algumas delas recebemos com

satisfação; outras, nem tanto. O que não podemos é agir como se não existissem ou

mesmo como se não trouxessem relevantes consequências à vida de cada um de nós.

Os avanços tecnológicos, culturais e sociais são fatos naturais, decorrentes da

evolução do homem em seu contexto. E essa evolução altera a visão do homem em

relação ao mundo, fazendo com que enxergue seu ambiente e suas relações com as

cores da evolução.

O mesmo ocorre com a imagem que o homem passa a ter do trabalho e das

relações dele decorrentes. O progresso da tecnologia revela-se extremamente valioso

para a modernização das indústrias; as máquinas tornam-se cada vez mais potentes,

substituindo a mão-de-obra de um número cada vez maior de trabalhadores.

A globalização torna extremamente acirrada a competição entre as empresas; é

preciso produzir cada vez mais, com mais qualidade e o menor gasto possível. E assim

as relações de trabalho passam a ser regidas sob a ótica da modernidade.

O Direito do Trabalho sempre teve como finalidade primordial proteger o

trabalhador, de forma que as diferenças econômicas fossem superadas pela legislação,

equilibrando as forças na balança das relações laborais no contexto globalizado.

Mas, nem sempre foi assim. Nem sempre os trabalhadores tiveram reconhecidos

seus direitos, enfrentando por muito tempo a exploração por parte dos empresários,

com péssimas condições de trabalho, jornadas de trabalho absurdas e salários

baixíssimos.

No Brasil, influências externas e internas colaboraram para a formação do direito

do trabalho, de forma a extinguir ou, pelo menos, tentar diminuir essa exploração.

42

A flexibilização em relação ao banco de horas, somente será levada a bom

termo, não implicando retrocessos nas conquistas sociais, desde que assistida pelas

entidades representativas e desde que, haja boa-fé nas negociações por parte dos

sujeitos coletivos envolvidos.

A jurisprudência brasileira tem manifestado o entendimento de que a

compensação de horário somente é valido, de acordo com as exigências legais e deve

ser ajustado por escrito, indicando, fundamentalmente, o início e fim da jornada

compensatória.

A compensação de jornada somente é possível através de acordo ou convenção coletiva (artigo 7º XIII, CF/88).

Deste modo, após fincar posição acerca da vigência do §2º do artigo 59 e revogação do seu caput e §1º, passa-se a destacar os requisitos legais do Acordo de Compensação oriundos dessas duas normas. Requisito de existência: a) acordo escrito válido, firmado entre empregado e empregador. Requisito de validade: a) observância da carga horária máxima de lei. Requisitos de eficácia: a) chancela da entidade sindical representativa do empregado; b) duração máxima de 2 anos; c) observância do limite diário de 10 horas; d) licença prévia de autoridade competente, quando em prorrogação de labor insalubre ou de mulher ou de menor.46

Dessa forma, fica claro que é um Acordo de Compensação de Jornada, um

negócio jurídico bilateral, do tipo acessório, e sua plena realização somente é atingida

após passar pelos planos de existência, validade e eficácia.

É importante salientar que ao flexibilizar as normas trabalhistas é necessário

muito cuidado no que se relaciona ao principio da norma mais favorável ao trabalhador,

fundamentado na Dignidade da Pessoa Humana, pois é compreendido que o Banco de

Horas, está enfocado em melhores condições e meios mais eficazes de proteger o

empregado daquele que se submete às ordens, ou seja, o empregador, princípios

basilares da Constituição Federal e da Consolidação das Leis do Trabalho no contexto

brasileiro.

46 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Direito do Trabalho contemporâneo – Flexibilização e Efetividade. São Paulo: LTR, 2003, p.103.

43

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. ver. e ampl.. São Paulo: LTR, 2007. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Atualizada até a Ementa Constitucional nº 62. BRASIL. Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1945. Aprova a Consolidação das Leis do trabalho. Atualizado até a Lei nº 11.788, de 11 de dezembro de 2008. BRASIL. Lei nº 9.601, de 21 de janeiro de 1998. Dispõe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado e dá outras providências. COTS, Márcio Eduardo Riego. Enquadramento sindical . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1216>. Acesso em: 16 jan. 2011. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Direito do Trabalho contemporâneo – Flexibilização e Efetividade. São Paulo: LTR, 2003. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Compensação anual de jornada e banco de horas. GENESIS Revista de Direito do Trabalho. Curitiba, 13(78), junho, 1999. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4. Ed. São Paulo: LTR, 2005. FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 2002. FONSECA, Vicente José Malheiros da. Comissões de conciliação prévia . Jus Navigandi, Teresina, Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1236>. Acesso em: 27 jan. 2011. MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Dialética, 2002. MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. São Paulo, Atlas, 2000. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2003.

44

NASSAR, Rosita de Nazaré Sidrim. Flexibilização do direito do trabalho. LTR, São Paulo, 1991. PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. tradução Wagner D. Giglio. São Paulo: LTR, 2000. PASTORE. José. Flexibilização dos mercados de trabalho e contratação coletiva. São Paulo. LTR. 1995. ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O Moderno Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1994. ROSA PINTO, Bernadete Edith de. A flexibilidade das relações de trabalho: a precariedade do contrato a prazo determinado da Lei n. 9.601 de 1998. São Paulo: LTR, 2001. SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2000. SALVADOR, Luiz. Incorporação. Vantagens normativas. Integração ao patrimônio jurídico . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3322>. Acesso em: 15 fev. 2011. SOUZA, Otávio Augusto reis de. Nova teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTR 2002. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. VEIGA, Ainda. Tempos Modernos. Revista Veja. São Paulo: Edição 1643. 05/04/2000.

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ÍNDICE

RESUMO............................................................................................................. 5

METODOLOGIA.................................................................................................. 6

SUMÁRIO............................................................................................................ 7

INTRODUÇÃO..................................................................................................... 8

CAPÍTULO I

HISTÓRICO DA JORNADA DE TRABALHO NO BRASIL E NO MUNDO...... 11

1.1 – O CONCEITO DE JORNADA DE TRABALHO........................................ 12

1.2 – A JORNADA DE TRABALHO E NEGOCIAÇÃO COLETIVA.................. 13

1.3 – A LEGISLAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO.................................... 13

1.4 – A CLASSIFICAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO ............................. 16

1.5 – INTERVALOS............................................................................................ 17

1.6 – REPOUSO SEMANAL............................................................................... 17

CAPÍTULO II

FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO.......................................... 18

2.1 – A CONTRADIÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO EM

RELAÇÃO A FLEXIBILIZAÇÃO............................................................... 20

2.2 – A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 COMO OBSTÁCULO À

FLEXIBILIZAÇÃO...................................................................................... 21

2.3 – A VALORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS ACORDOS E

CONVENÇÕES COLETIVAS..................................................................... 23

CAPÍTULO III

O INSTITUTO BANCO DE HORAS E A FLEXIBILIZAÇÃO DO

DIREITO DO TRABALHO.................................................................................. 27

3.1 – O CONCEITO DE BANCO DE HORAS..................................................... 27

3.2 – O BANCO DE HORAS E A LEI Nº 9601, DE 21 DE JANEIRO

DE 1998...................................................................................................... 28

3.3 – AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DA ADOÇÃO DO

INSTITUTO BANCO DE HORAS............................................................... 31

3.4 – A NECESSIDADE DE AMPLIAR A FLEXIBILIZAÇÃO NO BRASIL....... 34

CONCLUSÃO...................................................................................................... 41

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 43