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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AÇÃO MONITÓRIA

AUTOR

CLELMA GARCIA GOMES DA SILVA

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2010

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AÇÃO MONITÓRIA

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil. Por: Clelma Garcia Gomes da Silva.

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AGRADECIMENTOS

Acima de tudo, a Deus, por Ele ser a razão da minha vida e a de todos que existem. Aos meus pais, meus primeiros mestres, nesta escola da vida, de quem herdei a vontade e perseverança para transpor os obstáculos da vida. À minha amada filha BEATRIZ, que soube compreender os momentos que me privei de sua maravilhosa companhia. Ao meu marido, pela grande colaboração e compreensão. E, por fim, à minha adorável família e aos meus amigos que, de alguma forma, doaram um pouco de si para que a concretização deste trabalho se tornasse possível.

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DEDICATÓRIA Dedico este trabalho ao meu marido Roberto e a uma pessoa especialíssima em minha vida: minha encantadora e adorável filha BEATRIZ, presente enviado de Deus, que trouxe tudo o que há de melhor em nossas vidas.

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RESUMO

Há tempos que os processualistas pátrios buscam a adoção da ação monitória pelo nosso Direito, pois a questão que reiteradamente se discute é a necessidade de se levar a termo modificações na Lei Processual, visando dotá-la de instrumentos capazes de tornar céleres os procedimentos e de propiciar efetividade ao processo civil. Surge, então, a necessidade de se examinar, detidamente, os novos instrumentos processuais, nascidos sob a égide da celeridade processual.Assim, inseriu-se no nosso ordenamento jurídico o instituto da ação monitória, o que se deu por meio da Lei nº 9079, de 14 de julho de 1995, e que está disciplinada em apenas três dispositivos: art. 1102a, art. 1102 b e art. 1103c e seus parágrafos, fazendo parte do Capítulo XV, Livro IV, referente aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa do Código de Processo Civil – CPC. É um procedimento de cognição sumária, com rito especial, que viabiliza o rápido acesso do credor à execução, acelerando a formação do título executivo judicial. Ao abordar o procedimento monitório, faz-se um breve relato de sua evolução histórica, no qual menciona-se que o Código de Processo Civil de 1939, no rol das ações denominadas de especiais, ou em qualquer outra parte, não prestigiou a velha ação decendiária, bem como a Codificação de 1973 nada dispôs acerca da monitória no livro dos procedimentos especiais, ficando, assim, o Direito Processual Brasileiro sem um procedimento semelhante por mais de cinquenta anos.Passando-se à análise da exigibilidade da “prova escrita” enfatiza-se que esta não pode se revestir das características de título executivo. Quando da análise dos embargos, que poderão ser oferecidos pelo réu, ressalta-se que os mesmos não revogam de plano, o mandado inicial tendo apenas o efeito de suspender a sua eficácia, convertendo o rito (especial) em ordinário. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, nos termos do art. 1102c do Código de Processo Civil. Discutem-se, ainda, os requisitos e as condições da ação monitória, enfocando a possibilidade de a Fazenda Pública figurar no polo passivo, pois a norma, quando inseriu a ação monitória no Código de Processo Civil, revelou-se absolutamente omissa diante de tal possibilidade e pesquisa-se o cabimento da tutela antecipada no referido Instituto.Todavia, não se deve perder de vista que a legítima finalidade da ação monitória, qual seja, abreviar a formação do título executivo.

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METODOLOGIA

A metodologia empregada para o estudo que ora se propõe, utilizou

uma ampla leitura jurídica (livros e periódicos) de ilustres doutrinadores e

pesquisas em sítios da internet, buscando posicionamento jurisprudenciais com o

objetivo de aprimorar o trabalho.

A monografia teve como apoio e marco inicial a pesquisa bibliográfica e

a consequente seleção de livros e periódicos que me foram cedidos pela

biblioteca do Tribunal Regional Federal - TRF, dotada de um excelente acervo.

Acresce-se, ainda, que a leitura de artigos referentes ao assunto de autoria de

alguns eminentes Procuradores, Juízes e Desembargadores muito contribuíram

na elucidação de dúvidas existentes, bem como solidificou conhecimentos já

adquiridos.

Assim, o método empregado para elaboração e conclusão desta

monografia propiciou, após a leitura de todo material adquirido, a compilação de

idéias e a explanação, em capítulos, do que melhor selecionou-se sobre o tema

escolhido. Anote-se, ainda, que a vivência da autora, como servidora pública do

Tribunal Regional Federal – TRF, sempre atuando na parte jurídica do referido

órgão, contribuiu sobremaneira para o trabalho.

Adicionalmente, ressalta-se que, para estruturação e forma de

elaboração da monografia, foram utilizadas as instruções disponibilizadas no link

da Secretaria Virtual da conceituada Instituição A vez do Mestre.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.........................................................................................................8

CAPÍTULO I

CONCEITO, ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA AÇÃO MONITÓRIA...... 11

1.1 – CONCEITO...................................................................................................11

1.2 – ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA AÇÃO MONITÓRIA.................. 13

CAPÍTULO II

INOVAÇÕES INSERIDAS NO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO COM O

ADVENTO DA AÇÃO MONITÓRIA..................................................................... 18

CAPÍTULO III

REQUISITOS E NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO MONITÓRIA..................... 25

3.1 – REQUISITOS DA AÇÃO MONITÓRIA....................................................... .25

3.2 – NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO MONITÓRIA........................................ 29

CAPÍTULO IV

CONDIÇÕES DA AÇÃO MONITÓRIA................................................................. 32

4.1 – POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.................................................. 32

4.2 – INTERESSE DE AGIR................................................................................. 33

4.3 – LEGITIMIDADE PARA AGIR...................................................................... 34

CAPÍTULO V

CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA E FINALIDADES DA AÇÃO

MONITÓRIA...........................................................................................................41

5.1 – CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA................................................. 41

5.2 – FINALIDADES DA AÇÃO MONITÓRIA...................................................... 43

CONCLUSÃO....................................................................................................... 47

BIBLIOGRAFIA.................................................................................................... 50

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva o estudo da ação monitória, instituto

inserido no nosso ordenamento jurídico em 1995, embora tido como um remédio

processual muito utilizado no Direito Europeu, remontando sua origem no Direito

Medieval italiano. A doutrina medieval construiu o processo monitório de forma a

permitir ao credor, não detentor de título executivo, ir a juízo pleitear mandado

executivo.

Não são necessárias análises muito profundas, para constatar que a

demora na prestação jurisdicional é um grande empecilho para o direito de

acesso à justiça. Assim, a ação monitória, objetiva trazer aos jurisdicionados, uma

resposta rápida do Poder Judiciário, de modo a proporcionar a satisfação dos

interesses daqueles que possuem documentos sem eficácia de título executivo,

em relação aos procedimentos já existentes no nosso ordenamento jurídico,

porém, com trâmites mais demorados. E, acrescendo-se ainda, que a

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 garante aos

jurisdicionados uma tutela efetiva, célere e justa (art. 5º, incisos XXXV e LXVIII).

Partindo-se desta ótica se fará a abordagem da ação monitória,

instituída no ordenamento jurídico pátrio mediante a Lei nº 9079, de 14 de julho

de 1995, estando disciplinada em apenas três artigos (1102a, 1102b e 1102c e

seus páragrafos), incluídos no Capítulo XV, Livro IV, referente aos procedimentos

especiais de jurisdição contenciosa do Código de Processo Civil.

Com efeito, sempre que o credor possuir documento escrito, sem força

executiva, ou seja, quando ele atender aos requisitos do art.1102a do CPC, terá a

faculdade de se utilizar da ação monitória.

O juiz de posse da petição inicial, verificando que preenchidos os

requisitos dos artigos 282 e 283 do nosso diploma processual civil e convencido,

de que há suporte fatíco-jurídico para processamento da ação monitória,

determinará, ao deferir a petição inicial, a expedição de mandado de pagamento

ao devedor para que este realize o pagamento. Destaque-se que o

pronunciamento jurisdicional buscado é proferido inaudita altera pars, diferindo-

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se, para um momento ulterior, a possibilidade de contraditório, que é de iniciativa

do réu por meio de oposição de embargos.

A seguir, passaremos a uma breve explanação do conteúdo versado

em cada capítulo que compõe o presente trabalho.

O capítulo I trata de apresentar o conceito da ação monitória, buscando

entender se a mesma é uma espécie de execução, pesquisar sua origem, bem

como faz um breve relato referente à evolução histórica do referido instituto.

O capítulo II cuida de analisar as inovações trazidas para o nosso

direito pátrio, com a inserção da ação monitória, onde se verifica que melhor

tornou-se a posição do credor, uma vez que ele pede ao juiz, não mais uma

sentença, mas, sim, uma ordem para que o devedor efetue o pagamento, o que

representa uma grande inovação diante da possibilidade da formação de um título

executivo judicial, que, certamente, ocorrerá, caso o devedor não oponha os

embargos previstos no art.1102c do CPC, haja vista que a intenção da lei em

estudo busca facilitar a chance de satisfação de crédito daqueles que possuem

documento sem eficácia de título executivo sem a morosidade do procedimento

comum.

Neste capítulo, ainda, analisa-se a oposição dos embargos preceituado

no art.1102c e parágrafos, quando se ressalta que, da sentença dos embargos,

caberá apelação, analisando-se as divergências doutrinárias quanto ao efeito do

recebimento da mesma.

O capítulo III se incumbe de explicar os requisitos indispensáveis à

admissibilidade da ação monitória, que exigirá que o autor possua prova escrita

desprovida de eficácia executiva com a finalidade de buscar pagamento de soma

em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel e abrange a

natureza jurídica do referido instituto.

No que tange à “prova escrita”, deve ser qualquer documento que não

tenha as características inerentes ao título executivo e, assim sendo, descarta-se

a hipótese da ação monitória ser uma espécie de execução, pois se aceito tal

entendimento não se precisaria chegar à execução, conforme previsto no

art.1102c § 3º do Código de Processo Civil.

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O capítulo IV destina-se a explanar as condições da ação monitória

que, sem o preenchimento dos requisitos necessários ao exercício do direito de

ação, ninguém está autorizado a postular em juízo. Registra que a teoria das

condições da ação recebeu a sua formação inicial de Chiovenda, sobrevindo

Liebman a ajustá-la aos critérios que vieram a merecer a adesão dos modernos

processualistas. Assim, nos termos do art. 2º c/c art. 267, inciso VI do Código de

Processo Civil, são condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido, a

legitimidade das partes e o interesse processual. Finalmente, tecem-se

comentários diante da possibilidade de a Fazenda Pública figurar no polo passivo

da demanda, uma vez que o tema revela-se complexo e controvertido, existindo

entendimentos doutrinários diversos.

O Capítulo V cinge-se a verificar a possibilidade do cabimento da tutela

antecipada em sede de ação monitória e, por derradeiro, buscam-se as

finalidades da ação monitória que, dentro de um objetivo maior de eliminar a

complexidade do juízo ordinário, de forma a propiciar à agilização e efetividade do

nosso processo civil, tem como principal objetivo abreviar, de forma inteligente e

hábil, o caminho para a formação do título executivo.

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“CAPÍTULO I”

CONCEITO, ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA AÇÃO

MONITÓRIA

1.1. CONCEITO

A ação monitória, nas lições de Wilson Marques , é um tipo de tutela

jurisdicional diferenciada que tem por fim superar a inércia do devedor, permitindo

ao credor de quantia certa, de coisa fungível ou de coisa móvel determinada,

possuidor de documento comprobatório escrito, sem eficácia de título executivo,

requerer a juízo a expedição de mandado de pagamento ou de entrega da coisa.

“É um atalho que o credor pode utilizar para chegar mais depressa à execução

forçada”. (MARQUES, 1998, p.86).

O procedimento monitório è recomendado para litígios que não

contenham questões de alta indagação, ou seja, para aqueles em que a matéria

contenciosa seja relativamente simples, existindo um campo bastante amplo de

aplicação do novo instituto, tendo como exemplos: a cobrança de honorários por

profissionais liberais; a cobrança fundada em extratos autênticos de livros

contábeis, cobrança de dívida oriunda de contrato bancário ou em títulos cambiais

que, dado carecerem de um requisito formal ou por estarem prescritos, não

ostentam eficácia executiva.

Diante de um dos exemplos supracitados, a jurisprudência posiciona-se

de forma a caracterizar o procedimento monitório via hábil para cobrança de

dívida oriunda de contrato bancário de abertura de crédito, in verbis:

AÇÃO MONITÓRIA – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO – EXIBIÇÃO DE EXTRATO DE CONTA – PROVA DOCUMENTAL – R ECURSO PROVIDO. Monitória. Contrato de abertura de crédito em conta corrente, subscrito pelo devedor, devidamente acompanhado dos extratos de movimentação da conta satisfaz a exigência de prova escrita sem eficácia de título executivo, imposta pelo art. 1102, do CPC, constituindo-se em documentos aptos a instruir a ação monitória. Recurso provido,para anular a sentença. (Ap. Civel. 2001.001.03039 TJRJ 11ª CC Des. LUIZ EDUARDO RABELLO J. 24.10.2001,in: Revista da EMARF, p.10 ).

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Neste diapasão, o entendimento jurisprudencial acima demonstrado tem

escopo no Enunciado da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ipsis

literis:

“Súmula 247 - O contrato de abertura de crédito em conta corrente,

acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para

ajuizamento da ação monitória”

A ação monitória fica bem caracterizada por ser condenatória, de cognição

sumária e com rito especial, tendo como principal finalidade alcançar o título

executivo, de forma antecipada, sem a demora natural de um processo de

conhecimento típico.

Quanto à possibilidade da ação monitória ser considerada uma espécie

de execução destaca-se o posicionamento do Desembargador do Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo Antônio Raphael Silva Salvador:

A monitória, embora seja ação de conhecimento, se aproxima de uma execução, dado que exige que o pedido inicial se apóie em um documento que revela uma obrigação do réu, aparentemente existente. Não chega a ser um título executivo, ou porque não preenche os requisitos para autorizar uma execução ou então porque perdeu, por alguma razão, a força executiva. Alguns autores chegam a afirmar que o objeto da ação é o recebimento, de forma coativa, de uma obrigação que vem provada por escrito, tornando a ação monitória uma espécie de execução. (SALVADOR, 1997, p.21).

Diante do tema, ora em debate, pode-se dizer que no processo de

conhecimento, o juiz julga (decide). No processo de execução, o juiz executa

(realiza). Em outras palavras: o processo de conhecimento é processo de

sentença, enquanto o processo executivo é processo de coação.

Logo, no processo de conhecimento, o juiz atua in abstrato, proferindo

sentença. Na execução atua in concreto, substituindo o devedor em sua vontade,

para satisfazer a obrigação assumida e que não foi voluntariamente adimplida.

A ação monitória é um processo de conhecimento, e todo processo de

conhecimento, tem que ter os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido. Nesse

sentido, a ação monitória se afastaria da execução, porque na execução não tem

causa de pedir, tendo em vista que a causa de pedir é o próprio título executivo.

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Se a monitória já fosse ação de execução não precisaria, então, chegar à

execução como está previsto no art.1102c § 3º, nas hipóteses de não

atendimento do mandado inicial.

1.2 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA

As origens do procedimento monitório ou injuntivo remontam à Idade

Média, que para determinados créditos, postos que não constantes de

documentos, estabeleceu-se no direito medieval italiano o uso de não citar em

juízo o devedor, mas de obter diretamente do juiz a ordem de prestação que

ensejava a execução, isto é, o mandatum de solvendo. Não obstante, esse

mandatum de solvendo era acompanhado e justificado pela cláusula de que se o

devedor propusesse a alegar exceções, podia opô-las dentro de certo prazo.

A ação monitória não é algo novo em nossa legislação, nem na legislação

estrangeira. O instituto tem berço nos direitos alemão, austríaco, italiano, francês

e português.

Embora seja inegável a importância das legislações supracitadas para o

advento da Ação Monitória no Brasil, não há dúvidas de que as duas que mais

influenciaram o advento desta ação em nosso ordenamento foram a italiana e a

portuguesa.

Assim, no Direito Italiano a ação monitória vem do mandatum de solvendo

com cláusula justificativa. Este, com diversos mecanismos similares ao Direito

atual brasileiro, era um provimento judicial que visava o recebimento de créditos

não cobertos pela ação executiva. Tal mandatum, tinha por fim não a citação do

devedor, mas sim, o pronto pagamento da obrigação.

Ressalta-se que o Direito Processual Civil Italiano tem em seus institutos a

ação monitória, o qual muito se assemelha com o procedimento atualmente

utilizado no Brasil.

Da mesma forma a legislação Portuguesa contribuiu para a instituição da

ação monitória brasileira, principalmente as Ordenações Manuelinas que não

chegaram transformar, profundamente, o teor das Ordenações Afonsinas,

limitando-se as meras atualizações e modificações de ordem formal, com

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algumas inovações como da ação chamada “Decendiária” ou da “Assinação de

dez dias”.

No processo das assinações em dez dias, o réu era citado para, nesse

termo, pagar ou apresentar quitação da dívida, ou, então apresentar embargos

que o relevassem da condenação. A citação era pessoal, se presente o réu; por

carta citatória (a atual precatória), se ausente em lugar certo; ou por edital, se

ausente em lugar incerto.Se não comparecesse, apesar de citado, a obrigação

era reconhecida à sua revelia, assinando-se os dez dias da lei para cumpri-la. O

mandado, carta ou edito da citação devia conter essa cominação.

Os dez dias eram assinados na audiência em que se acusava ação assim

entendida, quando o réu citado comparecia e não negava o seu sinal (aposto no

documento), ou pela falta de comparecimento, o sinal era havido como

reconhecido; não, porém, se comparecesse e negasse o sinal, caso em que não

tinha lugar a assinação de dez dias. Começava a correr o prazo de dez dias

depois que a ação fosse distribuída, preparada e juntada pelo autor a procuração,

exceto se o réu juntasse logo a sua procuração, porque então começava o

decêndio desde o dia em que se dava vista dos autos ao seu advogado. O prazo

não fluía, se houvesse exceção declinatória do juízo, porque o juiz devia certificar-

se de sua jurisdição, nem enquanto a parte não depusesse, sendo citada, como

esse protesto. Os dias eram contínuos e peremptórios, não podendo ser

suspensos nem interrompidos, se não oferecidos os embargos no decêndio.

Nos seus embargos, o réu podia alegar, além do pagamento, qualquer

defesa que tivesse, como a nulidade do instrumento, ilegitimidade de parte, falta

de causa da obrigação, compensação, compromisso, falta de implemento do

contrato, falta de numeração do dinheiro, simulação, transação, prescrição,

falsidade, etc..

O fato de haver o devedor proposto ação ordinária de nulidade da escritura

ou rescisória do contrato não impedia a propositura da ação decendial, nem

produzia litispendência, por serem ação de qualidades diversas.

A ação de assinação de dez dias só tinha lugar entre as próprias partes

contratantes, não se estendendo ao herdeiro (ainda que a escritura fizesse

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menção a ele), à mulher cabeça-de-casal por óbito do marido, ao curador dado ao

demente, ao legatário e ao cessionário.

Findo os dez dias, devia o juiz receber ou rejeitar os embargos. Devia

recebê-los diretamente, sem dar vista às partes, quando perfeitamente provados

no decêndio. Quando não se provavam perfeitamente, mas relevavam (a

condenação), devia o juiz recebê-los com condenação. Regularmente, os

embargos, ainda quando provados perfeitamente no decêndio, eram apenas

recebidos, e não julgados logo provados, para que o autor fosse ouvido e

pudesse contestá-los. Do recebimento dos embargos nesta ação sem

condenação, ou com ela, cabia agravo de petição ou de instrumento, mas sem

suspensão (neste segundo caso) da extração e execução da sentença. Na

execução desta sentença não recebia o autor a importância da condenação,

enquanto pendiam os embargos, sem prestar fiança. Quando o réu, dentro de

decêndio, não apresentava embargos, ou os que apresentavam não relevavam (a

condenação), era condenado, segundo sua obrigação.Desta sentença, cabia

apelação.

Recebidos os embargos com condenação, ou sem ela procedia-se na

assinação de dez dias, como nas causas ordinárias. Pelo recebimento dos

embargos, a causa convertia-se em ordinária.

Da sentença proferida na causa de assinação de dez dias, não cabia

apelação no efeito suspensivo, mas só no devolutivo, exceto se os embargos

fossem recebidos sem condenação, e ao final fossem julgados não provados.

Porque pelo recebimento da causa, tornou-se ordinária, nesse caso tinha a

apelação os seus efeitos regulares; não assim se os embargos tivessem sido

recebidos com condenação, julgados provados ou não provados, porque sempre

a causa nesses termos permanecia sumária.

As Ordenações Manuelinas editada definitivamente em 1521, com a morte

do rei D. Manuel, os preceitos ali inseridos passaram a se apresentar em estilo

diferente, o decretatório, ou seja, como se tratassem de normas novas, ao

contrário das anteriores, de feição legislatória.

Anteriormente o nosso direito já conhecia o denominado Procedimento

Decendiário, também conhecido como de assinação de dez dias, que foi

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introduzido à nossa Legislação pelas Ordenações Filipinas, sendo a mais

duradoura entre as demais Ordenações, e, iniciaram sua vigência em 11/01/1603,

através da Lei de D. Filipe II de Portugal (III da Espanha), tendo sido confirmadas

por D. João IV, em 1643.

Por força da Lei de 20/10/1823, “regularam as Ordenações Filipinas,

mesmo depois da independência, ainda por vários anos o processo brasileiro,

razão pela qual dividíamos com Portugal os mesmos tipos de procedimentos,

fosse para as causas de natureza cível, fosse para as comerciais”, o que significa

dizer que o regime jurídico da ação decendiária continuou a existir entre nós.

O Regulamento nº 737, de 25 de novembro de1850, que disciplinava o

processo das causas de natureza comercial e que mais tarde teve também

aplicação às causas cíveis previa, dentre as ações especiais, a assinação de dez

dias, dispondo, no art. 246, que: “Conste esta ação na assinação judicial de dez

dias para o réu pagar, ou dentro deles alegar e provar os embargos que tiver”.

Com o advento da Carta Constitucional de 1891, foi transferida aos

Estados a competência para legislar sobre matéria processual e, por tal razão, a

ação decendiária acabou sendo disciplinada por alguns Estados brasileiros.

O Código de Processo da Bahia, o primeiro a disciplinar o feito decendiário

(arts. 340 a 355) manteve em linhas gerais as disposições contidas nas

Ordenações Filipinas, acrescidas das regras previstas no Regulamento nº 737.

Por sua vez, o Código de Processo Civil e Comercial de São Paulo previa

expressamente a ação decendiária em seus arts. 676 a 771, apresentando

poucas diferenças em comparação com o estatuto da Bahia.

Infelizmente o Código de Processo Civil de 1939, no rol das ações

denominadas de especiais ou em qualquer outra parte, não prestigiou a ação de

assinação, com isso muitos dos credores que contavam com amparo da velha

ação decendiária ficaram fora do alcance da ação executiva.

O mesmo caminho da indiferença seguiu a Codificação de 1973, que nada

dispôs acerca da monitória no livro dos procedimentos especiais, ficando assim o

Direito Processual Brasileiro, sem um procedimento semelhante, por mais de

cinquenta anos.

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O fato é que esta dupla omissão criou um vácuo entre os instrumentos

processuais, obrigando o credor de uma prestação de pagar ou de dar que não

portasse título executivo a se utilizar do procedimento ordinário, para numa

primeira fase alcançar a certeza pelo título executivo judicial, e só então, num

segundo processo, frente à inadimplência do reconhecido devedor, realizar seu

crédito através de processo de execução em um procedimento semelhante, por

mais de cinqüenta anos.

Assim, a necessidade de se criar um procedimento intermediário que

viabilizasse o rápido acesso da parte à execução, sem os longos trâmites

processuais, quando o devedor não oferecer embargos, fez com que a Ação

Monitória fosse reintroduzida ao Direito Processual, com algumas características

peculiares, através da Lei nº 9.079/1995.

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“CAPÍTULO II”

INOVAÇÕES INSERIDAS NO DIREITO PROCESSUAL

BRASILEIRO COM O ADVENTO DA AÇÃO MONITÓRIA

A Lei nº 9079, de 14.07.1995, publicada no Diário Oficial da União de

17.07.1995, instituiu no Direito positivo brasileiro a ação monitória, também

denominada de “procedimento monitório” ou de “procedimento de injunção”.

O procedimento monitório brasileiro encontra-se disciplinado em apenas

três dispositivos: art. 1102a, art. 1102b e art.1103c e seus parágrafos, fazendo

parte do Capítulo XV, Livro IV, referente aos procedimentos especiais de

jurisdição contenciosa do Código de Processo Civil.

Ao tratar sobre o tema Humberto Theodoro Júnior ressalta:

O procedimento ora examinado, recebe as denominações de monitório ou injuntivo, justamente porque em vez de iniciar-se por uma citação do réu para defender-se, inicia-se por uma ordem expedida pelo magistrado determinando ao devedor que pague a dívida em prazo determinado.(THEODORO JÚNIOR,1999, pp.378/379)

E a própria denominação procedimento, ação, ou processo monitório,

deve ser preservada, já que constituiu outra opção manifesta do legislador. De

modo algum pode falar de mandado de injunção a propósito da ordem do juiz, a

que se refere o art. 1102b do Código de Processo Civil, ante o disposto na

Constituição de 1988, art 5º, inciso LXXI.

Anteriormente à edição da Lei nº 9079/95, no que tange às opções de

cobrança, os credores eram divididos em duas categorias: com título executivo ou

sem título executivo. Sendo possuidor de título executivo, podia exercer o seu

direito por meio do processo de execução; em caso contrário, deveria recorrer às

vias ordinárias, obter uma sentença e só depois pleitear a execução.

Com a inserção no nosso direito pátrio do instituto da ação monitória,

melhor ainda se tornou a posição do credor. Atualmente ele pede ao juiz, não

mais uma sentença que condene o devedor ao pagamento ou entrega da coisa,

mas, sim, uma ordem para que este efetue tal prestação, sendo uma grande

vantagem proporcionada pela ação monitória a possibilidade da rápida formação

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de um título executivo judicial, o que ocorrerá caso o devedor não oponha os

embargos previsto no art. 1102c, do Código de Processo Civil.

Vale a pena tecer alguns comentários inerentes aos dispositivos legais

que tratam da ação monitória tais como:

o art. 1102a do Código de Processo Civil prevê:

Art. 1102a A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, o pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

Há ordenamentos que optaram pelo procedimento monitório puro, que

prescinde da existência de prova documental para ser iniciado. Outros adotaram o

modelo do procedimento monitório documental, no qual se exige esteja instruído

com documento comprobatório da probabilidade da existência do direito alegado

pelo autor. O Brasil adotou o procedimento monitório documental.

No que diz respeito à necessidade de prova escrita, verifica-se que o

legislador optou pelo procedimento monitório documental em vez do

procedimento monitório puro, em que a sentença liminar seria proferida com base

em simples alegações do autor, não provadas documentalmente.

No que se diz respeito a “prova escrita” cabe ainda mencionar:

A “prova escrita”, é qualquer documento escrito que não se revista das características de título executivo e hábil para ensejar a ação monitória, como por exemplo: a) cheque prescrito; b) duplicata sem aceite; c) carta confirmando a aprovação do valor do orçamento e a execução dos serviços; d) fax .(NERY JUNIOR, 1996, p.228)

Assim, verifica-se que somente se confere ação monitória ao credor que

dispõe de “prova escrita” da existência da obrigação e que a mesma seja

desprovida de eficácia executiva.

Não há qualquer exigência no sentido de que se apresente apenas um

escrito, pois, nada obsta a que, para configurar a prova escrita legitimadora do

processo monitório, valha-se o autor de dois ou vários documentos, cada um

insuficiente mas que, somados sejam capazes de induzir a probabilidade

suficiente para que se preste a tutela jurisdicional monitória.

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A opcão da via especial da ação monitória trata de uma faculdade do

credor, uma vez que nada impede que ele prefira ingressar com uma ação de

conhecimento pelo rito ordinário, assim, como o autor. pode também preferir,

receber as verbas de sucumbência do réu, o que pode não acontecer, na hipótese

do cumprimento tempestivo do mandado monitório por este.

O art.1102 b do Código de Processo Civil estabelece:

Art. 1102 b Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de 15 (quinze) dias.

A petição inicial deve atender aos requisitos exigidos nos artigos 282 e

283 do nosso diploma processual civil, mais o pedido expresso da expedição do

mandado monitório, especificando a quantia em dinheiro ou conforme o caso, a

quantidade da coisa fungível a ser devidamente individualizada, ou o bem móvel

determinado

O importante, portanto, é que a documentação como um todo permita ao

juiz com base em cognição sumária, se convencido da probabilidade de

existência do direito de crédito, determine, ao deferir a petição inicial, a expedição

do mandado monitório, isto é, mandado que não é de citação para contestar a

ação, nem de citação para pagar a dívida sob pena de penhora, mas

simplesmente “mandado de pagamento” ou de “entrega da coisa” no prazo de 15

(quinze) dias. Do referido mandado deve constar a advertência de que, se não

opostos embargos, dentro do prazo legal, converte-se o mandado monitório em

mandado executivo, bem como a notícia de que, se o réu cumprir o comando

emergente do mandado, ficará isento das custas processuais e dos honorários

advocatícios.

A expedição do mandado se dá sem a ouvida do réu – inaudita altera

pars. O contraditório fica diferido para momento posterior do procedimento, pois o

réu poderá opor embargos ao mandado monitório, deduzindo amplamente a

defesa que poderia fazer no processo de conhecimento. Trata-se de limitação

imanente do contraditório, que não ofende o princípio constitucional previsto no

art. 5º, inciso LV da Carta Constitucional de 1988.

O provimento incial que defere a expedição de mandado monitória tem a

natureza de sentença liminar. A decisão não é passível de recurso

21

Se há os embargos o mandado de pagamento fica suspenso,

aguardando-se o julgamento da causa por sentença, a ser proferida, após pleno

contraditório.

Só haverá, na verdade, contraditório pleno, quando for necessário, já que

o réu pode não provocá-lo. Se o demandado não embarga ação monitória,

considera-se como renunciado o direito ao contraditório, tornando-se definitivo o

acertamento preliminar feito sumariamente sem prévia audiência do devedor.

O art. 1102c do Código de Processo Civil preceitua:

Art. 1102c No prazo previsto no art. 1102 b, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X desta Lei.

§ 1º Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios.

§ 2º Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos pelo procedimento ordinário.

§ 3º Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei.

Porém o réu pode optar, tempestivamente, ou seja, no prazo de 15 dias

por uma das seguintes posturas em relação ao mandado de pagamento: a) O réu

cumpre a sua obrigação (pagamento ou entrega de coisa); b) O réu não embarga,

nem cumpre a sua obrigação, ou seja, permanece inerte; e c) O réu embarga

independente de garantia do juízo.

No caso de cumprimento voluntário do mandado de pagamento,

extingue-se o processo e o réu fica isento de custas e honorários.

Se a opção do réu for de permanecer inerte frente ao recebimento do

mandado de pagamento, ou seja, não paga e nem opõem embargos. Neste caso

constitui-se o título executivo judicial, e o mandado inicial converte-se em

mandado executivo. O procedimento monitório, portanto, se não houver

embargos, é um procedimento de cognição sumária, não exauriente.

No caso de oposição dos embargos, que serão processados nos próprios

autos, os mesmos retardam a conversão do mandado inicial em mandado

22

executivo judicial, e, em decorrência, o prosseguimento do feito, como ação de

execução, pois no caso será instaurado um procedimento de cognição plena e

exauriente, já que uma vez apresentados os embargos seguem-se as regras do

procedimento ordinário.

A defesa do demandado na ação monitória é feita por meio de embargos.

Não se fala em contestação porque o mandado de citação não o convida a

defender-se. Sua convocação é feita, de forma injuntiva, visando a compeli-lo a

realizar, desde logo, o pagamento da dívida em prazo que lhe é liminarmente

assinado.

E, considerando-se que o credor não dispõe de título executivo, o réu não

precisa segurar o juízo para embargar a ação monitória, e após os embargos o

desenvolvimento do iter procedimental seguirá o rito ordinário do processo de

conhecimento, até a sentença, que poderá acolher ou não a defesa.

Rejeitados os embargos, ficará constituído de pleno direito o título

executivo judicial, o que indica que o mandado inicial ficou com seus efeitos

suspensos e que, uma vez rejeitada a defesa, retorna ele à força anterior, agora,

mais forte, transformado em título executivo judicial e autorizando o início da

execução.

Acolhidos os embargos, revogado estará o mandado inicial de

pagamento e extinto será todo o processo. Se o acolhimento for apenas parcial, a

execução terá curso sobre o remanescente do pedido do autor não alcançado

pela sentença.

Da sentença que for proferida referente ao julgamento dos embargos, em

qualquer hipótese, caberá apelação com fulcro no disposto no art. 513 do CPC.

Quanto aos efeitos da apelação, há divergência doutrinaria. Alguns

autores, entre eles, Cândido Dinamarco, sustentam que a apelação deverá ser

recebida só no efeito devolutivo, na forma do que estabelece o art. 520, V do

CPC).

Já para outra corrente, a apelação, deverá ser recebida no duplo efeito

(devolutivo e suspensivo), por entender que o Código de Processo Civil adotou

sistemática, na qual as situações que dispensam o efeito suspensivo são

enumerados taxativamente no texto legal.

23

Neste sentido, leciona (BERMUDES, apud TUCCI, 1997, p.99): “a regra é

a de que a apelação produz ambos os efeitos, devolutivo e suspensivo, não

podendo o juiz privá-la deste, sem que expressamente, o faça a lei.”

Insta registrar posição adotada pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de

Justiçado Paraná ao examinar Agravo de Instrumento contra decisão que recebeu

a apelação apenas no efeito devolutivo (Agln 52.757-7, DJ, 12.02.1997):

Agravo de Instrumento - Ação monitória - Recurso de apelação recebido só no efeito devolutivo Recurso provido. Não se deve confundir a sentença que rejeita os embargos interpostos na ação monitória com a sentença que rejeita e julga improcedentes os embargos à execução. A ação monitória não é execução de título extrajudicial, que passará a existir se embargos não forem interpostos ou se, interpostos, forem rejeitados, iniciando-se, então, a execução propriamente dita, prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulos II e IV do Código de Processo Civil (arts. 646 e seguintes, conforme art. 1102c e seu § 3º). Por isso, da sentença que os rejeita, a apelação será recebida em ambos os efeitos, nos termos do art. 520, parte inicial, do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, também, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, quando

do Julgamento do Resp 207.728/SP, Rel.Ministra NANCY ANDRiGHI, Terceira

Turma, Julgado em 17.05.2001, DJ 25.06.2001 p.169):

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À MONITÓRIA. APELAÇÃO.EFEITOS.

As hipóteses excepcionais de recebimento de apelação no efeito meramente devolutivo, porque restritivas de direitos, limitam-se aos casos previstos em lei.

Os embargos á monitória não são equiparáveis aos embargos do devedor para fins de aplicação analógica da regra que a estes determina seja a apelação recebida só no seu efeito devolutivo.

Rejeitados liminarmente os embargos à monitória ou julgados improcedentes deve a apelação ser recebida em ambos os efeitos, impedindo, o curso da ação monitória até que venha a ser apreciado o objeto dos embargos em segundo grau de jurisdição.

A concessão de efeito suspensivo à apelação interposta contra a

sentença que rejeita os embargos monitórios acaba por desvirtuar o procedimento

especial da monitória, cujo escopo é a pronta obtenção de titulo executivo e a

posterior execução.

Por outro lado, também não afigura possível a aplicação analógica do art

520,V, do CPC. Logo, sendo o efeito suspensivo a regra geral, os incisos do art.

24

520 que a excepcionam devem ser interpretados restritivamente, como toda e

qualquer norma de exceção.

Assim com relação aos efeitos atribuídos ao recurso de apelação

interposto, analisa-se sua importância tendo em vista a possibilidade ou não da

execução provisória de sentença regulada no art. 587 do CPC, que só será

possível, quando diante do juízo de admissibilidade da apelação, a mesma for

recebida apenas no seu efeito devolutivo.

E diante da possibilidade de ser possível a execução provisória da

sentença, a mesma se processará com base no art. 475-O do Código de

Processo Civil.

E é assim que foi trazida para o direito pátrio a ação monitória, como

medida judicial tendo como finalidade efetivar a prestação jurisdicional, dando

melhor e mais célere acesso à justiça aqueles que tem em documento escrito a

prova de seu crédito.

25

“CAPÍTULO III”

REQUISITOS E NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO MONITÓRIA

3.1 REQUISITOS DA AÇÃO MONITÓRIA

Na forma estabelecida no art. 1102a do Código de Processo Civil o

requisito indispensável para admissibilidade do procedimento é a prova escrita

sem eficácia de título executivo, que demonstre obrigação de pagar quantia certa

ou de entrega coisa fungível ou bem móvel.

Dessa forma pode-se dizer que são três os requisitos de cabimento da

ação monitória: a) prova escrita; b) inexistência de título executivo; e c) envolva

obrigação de pagar soma em dinheiro ou de entregar coisa fungível ou de

determinado bem móvel.

Assim, possuindo o autor documento que comprove a obrigação, poderá

o mesmo ajuizar a ação monitória, desde que a prova escrita que irá constituir

ação, não tenha força executiva, já que a lei exige que o documento seja

desprovido de exigibilidade, tendo em vista que o título executivo judicial ou

extrajudicial só prestará ao ajuizamento desta, se não contiver todos os requisitos

necessários ao processamento da ação de execução; liquidez, certeza,

exigibilidade.

Deve-se acrescentar, que o documento pode até constar no rol do art.

585 do Código de Processo Civil, como por exemplo, o cheque ou a duplicata, no

entanto eles não preenchem os requisitos indispensáveis, que caracterizam a

exigibilidade do título, pois pode estar prescrito, no caso do cheque ou sem aceite

para duplicata.

Sobre o tema menciona-se o julgado abaixo:

AÇÃO MONITÓRIA – Prova escrita – Duplicata sem aceite – Protesto de título – Comprovante de entrega de mercadoria.

A duplicata sem aceite que, embora protestada, se encontre desacompanhada do comprovante de entrega das mercadorias, descaracteriza-se como título executivo extrajudicial, constituindo docmento próprio à inscrição do pedido monitório, enquadrando-

26

se nas exigências do art. 1102a do CPC.(TAMG – Ap. Cív. 223.363-4 – 2ª Câm. Cív. – J. 08.10.96, Juiz Edivaldo George – in Revista da EMARF p.11).

E, no que se refere ao cheque prescrito destaca-se:

Súmula 299 da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “É

admissivel a ação monitória fundada em cheque prescrito”.

Estão excluídos do procedimento monitório, os créditos que ensejam

satisfação por meio das execuções: de obrigação de fazer e não fazer; de

entregar coisa infungível ou coisa imóvel.

Sendo o credor portador de título desprovido de exigibilidade, poderá

propor ação monitória, mas se o título possuir força executiva, deixará de existir o

interesse processual na escolha da ação monitória, sendo possível de imediato o

ingresso com a ação de execução.

A exigibilidade está vinculada ao próprio interesse de agir, assim, se a

obrigação não é exigível, ao autor faltará interesse para agir, isto é, demandar

contra o apontado devedor.

No que se refere a certeza da exigibilidade, esta decorre de simples

presunção, pois, vencido o prazo para o adimplemento, o juiz, ao despachar,

nunca terá, em verdade, a confirmação de que a obrigação exequente

efetivamente ainda não foi satisfeita, oportunidade em que somente a terá se o

devedor lhe assegure que não cumpriu com sua obrigação.

Da mesma forma a liquidez também é indispensável para a conversão da

prova escrita em título executivo, já que não se admite a expedição de ordem de

pagamento sem se saber o valor cobrado.

Assim, a primeira atribuição do juiz, ao analisar o pedido monitório, será a

de dar eficácia executiva ao título (prova escrita) apresentado pelo autor da

demanda. Antes, portanto, de ordenar a expedição do mandado de pagamento, o

juiz, deverá examinar a prova escrita apresentada, de forma a dotá-la ou não de

executividade.

Estabelecendo uma relação entre a finalidade do procedimento monitório

e a exigência de prova escrita, infere-se que o legislador partiu da premissa de

que existindo documento capaz de revelar a probabilidade do direito alegado pelo

27

autor, o devedor poderá se curvar ao mandado judicial não apresentando

embargos, permitindo ao autor um acesso mais rápido à execução forçada.

É importante saber que a prova escrita, de que trata a questão, não

precisa ser aquela revestida das formalidades exigidas pela Lei, no entanto, não

pode constituir simples começo de prova escrita, na forma do que prescreve o

artigo 402, I do CPC. Neste caso, o credor deve-se utilizar outros meios de prova,

valendo-se, inclusive, da via ordinária visando demonstrar suas alegações.

Assim, para viabilizar o pedido monitório, a prova escrita deve ser aquela

com participação do devedor ou de quem o represente.

Também é aceita a prova que, embora não decorra diretamente do

devedor, possua elemento de convicção suficiente a ensejar a ordem de

expedição do mandado de pagamento.

É importante destacar que dentre as provas escritas mais comuns estão

às provenientes do próprio punho do devedor, escrito por terceiro e por si

chancelado diretamente, ou mediante procuração, onde este reconhece a

obrigação de pagar a dívida líquida ou de entregar a coisa fungível ou

determinado bem móvel pelo próprio devedor ou de quem o represente.

Assim, o autor deve fazer prova somente do fato constitutivo do seu

crédito, com as qualidades de liquidez e certeza. Entretanto, pode ocorrer que,

feita a prova de crédito e expedido o mandado de pagamento ou de entrega,

venha o devedor a questionar a sua liquidez, por ocasião dos embargos.

Não há imposição legal quanto à necessidade de o documento estar

assinado pelo devedor, basta que o autor junte outros documentos visando levar

o juiz ao convencimento quanto ao direito alegado, tendo em vista que a prova

produzida na fase sumária é somente aquela capaz de formar um mero juízo de

probabilidade.

Farta é a jurisprudência sobre o assunto, transcrevendo-se por oportuno,

ementa do Acórdão proferido pela 2ª TA civel. - SP (ap. s/Rev. 49.2807-00/0 –in:

Revista da EMARF, p.13 ), in verbis:

Ação Monitória. Inicial. Prova Documental Necessária.

A inicial na ação monitória, destarte, deve vir instruída com o documento do qual ao menos, deflua o reconhecimento da dívida

28

ou do qual se possa extrair a obrigação do pagamento, da entrega da coisa ou do móvel reclamados (art. 1.102 a do CPC). Para conhecer da probabilidade do direito afirmado, o juiz avaliará a idoneidade da prova apresentada pelo autor, verificando se o pedido é líquido, ou seja, não pode o pedido depender de ato posterior para se chegara ao quantum debeatur. É posição consolidada o não cabimento da liquidação no procedimento monitório para apuração do valor da dívida. O mandado de pagamento vincula-se a existência de prova escrita pelo credor, bem como da indicação do exato valor pretendido. O caráter sumário do processo monitório não admite a formulação de pedido ilíquido.

Verifica-se que a prova escrita apta a instruir a ação monitória qualquer que seja a sua natureza, deve exprimir inequívoca liquidez, sem a necessidade de recorrer-se a outros elementos para ciência do quantum debeatur.

Assim, para a admissibilidade do procedimento monitório o credor deve

demonstrar, claramente, a constituição de seu crédito, visto que um dos objetivos

da ação monitória é imprimir agilidade na entrega da tutela jurisdicional. Deve

constar constar na inicial o cálculo referente ao débito.

Logo, quando o legislador se refere a “soma em dinheiro”, significa que a

quantia deve ser certa, não pode depender de liquidação já que na ação

monitória, não há fase onde se admita a liquidação do quantum debeatur. Logo

não se admite propor ação com quantia incerta.

Só o credor de quantia certa, ou de coisa fungível (incerta) ou, ainda, de

coisa móvel (certa) é que pode se utilizar da ação monitória. A nossa lei, no lugar

de utilizar a terminologia do CPC (execução por quantia certa, para entrega de

coisa certa e incerta), copiou os termos do CPC italiano 633 (soma em dinheiro,

coisa fungível e coisa móvel determinada). Assim, no contexto da norma ora

abordada, coisa fungível se equipara “a coisa incerta”, isto é, que é determinada

pelo gênero e quantidade e pode ser substituída por outra da mesma espécie.

Ressalta-se que a prova apropriada para instruir a ação monitória é

aquela grafada, ou seja, escrita preferencialmente que dela conste o

reconhecimento da dívida pelo próprio devedor.

Quanto à “prova escrita”, o Desembargador Federal CARREIRA ALVIM

faz o seguinte comentário: “Ficam, assim, excluídas, no âmbito da ação monitória,

a prova documental lato sensu, como tal a gravada em fita-cassete, video-tape,

29

enfim, todo sistema visual ou auditivo, ou produto da combinação de ambos, que

faça prova em favor do titular do direito”. (ALVIM, 1995, p.65)

É imprescindível para a admissibilidade da monitória, a existência de um

documento que retrate a obrigação por ele assumida, assim, se o documento for

emitido pelo devedor, dará maior segurança ao jurisdicionado, ao deferir a

expedição do mandado de citação.

No entanto, se o documento for emanado pelo credor, e estiver

desacompanhado de provas suplementares que comprove o débito, será

impossível dar-lhe eficácia de título executivo, pois se encontra desprovido de

certeza, indícios de veracidade e principalmente do consentimento expresso do

devedor.

Reconhecendo a impossibilidade de que o documento seja produzido

pelo credor sem a concorrência de vontade do devedor, tem-se o aresto do

Tribunal de Alçada de Minas Gerais, da lavra do Juiz Herondes de Andrade:

Ação Monitória. Prova escrita. Requisito essencial. É requisito essencial da ação monitória a existência de prova escrita desprovida de eficácia executiva como tal considerado apenas o escrito emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento ou que com ele guarde relação de caráter pessoal, sendo imprestável para tal fim mera notificação promovida pelo interessado (TAMG, AC 210.926-6, 1ª c., Rel. Juiz HERONDES DE ANDRADE, DJMG 06.08.1996, REVISTA JURÍDICA 227/57).

Releva salientar o posicionamento doutrinário a respeito da utilização de

documentos eletrônicos, para instruir a inicial nos procedimentos monitórios, já

que atualmente são fartamente utilizados nos negócios e no cotidiano.

Neste sentido posiciona-se Anicet Lisboa:

Da nossa parte, e no que respeita à matéria que nos ocupa, pensamos que a falta de assinatura manual nos documentos eletrônicos não pode inibir o seu uso como material probatório, mas, para repetir o que já dissemos, a ordem de pagamento requerida com base neles só poderá ser deferida pelo juiz quando ele tiver meios para apurar posteriormente (se isso se fizer necessário), através de uma perícia técnico - eletrônica no documento, a autenticidade deste, perícia esta que ficará enormemente facilitada se o documento possui assinatura digital.(LISBOA, 1998, p.88)

3.2 NATUREZA JURÍDICA

30

O entendimento da natureza jurídica do procedimento monitório é muito

controvertido entre os doutrinadores, tendo em vista a existência de atributos de

processo de conhecimento e executivo, tornando-se a ação monitória um

procedimento, para alguns, híbridos, entretanto a maioria da doutrina entende por

tratar-se de um procedimento cognitivo, de rito especial sumário.

Devido a seus atributos não segue o procedimento comum, encontrando-se

disposto no Livro IV do Código de Processual Civil, que regulamenta os

procedimentos especiais de jurisdição contenciosa.

Por tais razões e diante de suas características especiais não pode ser

conceituada na categoria das ações condenatórias de cognição comum, e sim

condenatória de cognição formalmente sumária e com rito especial consolidado

na efetivação do título executivo de forma mais ágil, sem a demora de um

processo de conhecimento típico.

A ação monitória é uma das espécies do processo de conhecimento, de

cunho condenatório, sem confundir com a ação condenatória. Difere desta porque

há um mandado inicial, "mandado monitório", que produz um efeito imediato e

provisório. Enquanto na ação condenatória, não existe qualquer provimento

judicial de efeito imediato. Também o procedimento diferencia uma ação da outra,

sendo a monitória regida pelo rito especial e a condenatória pelo rito ordinário ou

sumário.

Sobre a matéria vale transcrever o posicionamento do renomado

Nelson Nery Júnior:

O procedimento monitório tem a natureza de ação de conhecimento, condenatória, com procedimento especial de cognição sumária e de execução sem título. Sua finalidade é alcançar a formação de título executivo judicial de modo mais rápido do que na ação condenatória convencional. O autor pede a expedição de mandado monitório, no qual o juiz exorta o réu a cumprir a obrigação, determinando o pagamento ou a entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Trata-se, portanto, de mandado monitório, cuja eficácia fica condicionada à não apresentação de embargos. Não havendo oposição de embargos, o mandado monitório se convola em mandado executivo (NERY JÚNIOR, 1996, pp.226/227 ).

Cândido Dinamarco qualifica o procedimento monitório de forma diferente,

assim afirmando: “A celeridade e as limitações impostas à cognição, tanto no

31

plano vertical, quando no horizontal, são os fatores que lhe conferem a

qualificação de procedimento diferenciado”. (DINAMARCO, 2001, p.245).

Por exemplo, para Cruz e Tucci, “é um procedimento cognitivo, onde não

possui nenhuma especialidade, a sumariedade é apenas um privilégio para o

credor”. ( TUCCI, 1997, p.69).

De forma conclusiva, vem a lição de Alexandre Câmara: “Preferível, assim,

aderir à tese – dominante na doutrina – que afirma ser o procedimento monitório

um procedimento especial do processo de conhecimento”.( CÂMARA, 2005,

p.523).

Dessa maneira, a Ação Monitória criou um procedimento intermediário,

com características simples, sem muitas formalidades, a fim de antecipar os

efeitos da execução, ao credor de quantia certa, coisa fungível ou de coisa móvel

determinada, com crédito comprovado por documento escrito sem eficácia de

título executivo, para só depois, então, requerer a expedição de mandado de

pagamento ou de entrega de coisa para a efetivação do seu direito.

Assim, pode-se entender que o procedimento em questão é ação de

conhecimento, de cunho condenatório, que visa uma provável condenação

daquele em face de quem foi intentada a demanda.

32

“CAPÍTULO IV”

CONDIÇÕES DA AÇÃO MONITÓRIA

O processo monitório, como qualquer outro, instaura-se através do

exercício do direito de ação, que introduz em juízo uma demanda, que se contém

na inicial, sujeita aos mesmos requisitos de forma, comuns a qualquer petição,

com as adaptações decorrentes da especialidade do rito.

Assim, as condições da ação e os pressupostos processuais devem

estar presentes para o legítimo exercício da pretensão de tutela jurídica (ação) e o

desenvolvimento válido e regular da relação processual, através de um

procedimento minimizado, e por isso mesmo especial, cujo escopo é a tutela de

uma pretensão substancial, que pode ser o recebimento de uma soma de

dinheiro, ou de uma coisa fungível ou de determinado bem móvel que poderia ser

postulável também pelo rito ordinário.

Chamam-se condições de ação, os requisitos necessários ao exercício

do direito de ação, sem o preenchimento dos quais ninguém é autorizado a

postular em juízo.

Preliminarmente, vale registrar que a teoria das condições da ação recebeu

a sua formulação inicial de Chiovenda, vindo Liebman a ajustá-la aos critérios que

vieram a merecer a adesão dos modernos processualistas.

Assim, nos termos do art. 2º c/c art. 267, do CPC, serão analisadas a

seguir as condições da ação.

4.1-POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

A possibilidade jurídica do pedido consiste em condição da ação

referente à ausência de vedação expressa em lei para que se deduza

determinada pretensão em juízo da possibilidade jurídica do pedido.

Segundo leciona Ada Pellegrini Grinover, ressalta que: “a possibilidade

jurídica do pedido específica do pedido monitório está consignado pela existência

de uma prova escrita sem eficácia de título executivo”. (GRINOVER, 1997, p.39)

33

Neste caso, o juiz além de certificar se o pedido do credor está embasado

legalmente, deverá também certificar se está tal pedido acompanhado da prova

documental exigida por lei.

4.2 INTERESSE DE AGIR

O interesse de agir é o interesse em obter a tutela da pretensão

material, ou porque o devedor não queria satisfazer a obrigação, ou não possa

fazê-lo por ser a pretensão daquelas que só podem ser jurisdicionalmente

satisfeitas.

Desta forma, não pode injuncionar o devedor, o credor por dívida não

vencida, ou por obrigação sujeita a condição, se esta não ocorreu, ou por sujeita a

contraprestação, se não comprovar o implemento desta.

Para que o autor interponha a ação monitória é necessário que esteja

presente o interesse de agir, que existirá sempre que o autor demonstrar a

existência de seu crédito, fundamentando sua pretensão com a prova documental

exigida pela lei.

Desta forma, possuindo o credor prova documental sem efeito

executivo, terá o mesmo a opção de requerer a satisfação de seu crédito através

da via ordinária ou por intermédio da via monitória.

Assim, no entendimento de Fátima Nancy Andrighi, compete ao credor:

Optar dentre os instrumentos oferecidos pelo Código de Processo Civil, aquele que melhor atenda ao seu direito, haja vista que nem sempre o titular do direito deseja fazer uso da tutela diferenciada tendo e contra a sua individual situação fática em torno do direito material.

Aplicado o princípio da disponibilidade do rito pelo credor, ao juiz é vedado determinar, de ofício, que o pedido tramite sob o rito da ação monitória, por duas razões: a uma porque estará impondo ao autor uma perda parcial do seu crédito e ao Judiciário não é permitido transacionar com o direito da parte, salvo com sua expressa concordância; a duas porque o autor expressamente abdicou do benefício legal do rito célere ao propor ação sob outro rito (ANDRIGHI, 1996, p.16).

Estando, porém o credor com documento que possui efeitos

executivos, não poderá optar entre a via executiva e monitória, pois será

carecedor de ação no caso de requerer a satisfação de seu crédito através da via

34

monitória, já que pelo Código de Processo Civil, reservou procedimento próprio

àqueles que possuem título executivo.

4.3. LEGITIMIDADE PARA AGIR

A legitimidade para agir (legitimatio ad causam) é a titularidade ativa e

passiva da ação, ou seja, a qualidade que individualiza a pessoa que está

legitimada para deduzir em juízo a pretensão (o autor) e aquela que está

legitimada a respondê-la (o réu).

Assim, como se pode observar, com relação à legitimidade para

interposição da ação monitória, poderá figurar no polo ativo, todos aqueles que se

intitule como credor, ou seja, todos aqueles que possuírem documento idôneo

que comprove seu crédito.

Da mesma forma só terá legitimidade para figurar no polo passivo, o

devedor, aquele que estiver obrigado a pagar a soma em dinheiro ou a entregar a

coisa fungível ou o bem móvel determinado.

Quanto à obrigação de pagar soma em dinheiro e existindo

solidariedade ativa, ou melhor, existindo mais de um credor, qualquer um deles

está legitimado a postular em juízo, isoladamente, ou por litisconsórcio ativo

facultativo.

Sendo o litisconsórcio passivo facultativo, pode-se promover ação

monitória contra um ou contra vários dos devedores.De outra parte, tratando-se

os embargos de ação autônoma, se algum dos litisconsortes não apresentar

embargos, não se lhe aproveita o apresentado por outro.

Vale registrar que podem ser autor não só as pessoas físicas, mas

também as jurídicas de direito privado e, excepcionalmente, algumas de direito

público. e ainda os entes sem personalidade jurídica, pois o que importa na ação

monitória não é a sua natureza, mas, sim, se possuem título monitório, ou não.

Quanto ao réu, além das pessoas físicas e jurídicas de direito privado, também as

de direito público podem ocupar o polo passivo.

Nas demandas em que, seja parte o incapaz, Alexandre Câmara

destaca:

35

O procedimento monitório não pode ser utilizado nesse caso. Isto porque a participação obrigatória do Ministério Público no processo acabaria por impedir a rápida formação do título executivo, ainda que o demandado não se manifestasse após o recebimento do mandado de pagamento ou de entrega de coisa. (Câmara, 2005, p.532).

Ainda, no que se refere ao incapaz sustenta Elpídio Donizetti:

Podendo o incapaz ser parte no processo de conhecimento comum, pode, optar entre pagar e embargar.

Ressalta-se que a ausência de embargos pelo representante do incapaz, ou o reconhecimento do crédito pleiteado, não implicam ofensa ao princípio da indisponibilidade do direito do menor. Acrescenta-se, que a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público nos feitos em que litiga parte incapaz não inviabiliza o ajuizamento da ação monitória. É que, conquanto a atuação ministerial possa retardar a constituição do título executivo, é inegável que a ação monitória ainda constituirá procedimento mais célere para a satisfação do direito do autor.

Por conseguinte, tratando-se de devedor incapaz, pode o credor optar tanto pela ação monitória quanto pela ação ordinária comum. (DONIZETTI, 2010, pp.1239/1240).

Verifica-se que frente aos posicionamentos citados, há divergência no que

se refere a possibilidade do incapaz figurar na ação monitória.

Assim, diante do entendimento que defende a possibilidade dos

incapazes figurarem na ação monitória, neste caso, os mesmos, serão

representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, de acordo com a

lei. Isto, evidentemente, se não houver representante legal, ou seus interesses

colidam, hipótese em que, obrigatória a nomeação de curador à lide, ou seja, de

curador especial.

4.3.1 Ajuizamento da Ação Monitória em Face da Fazenda Pública

No que diz respeito a Fazenda Pública, também, há divergência

doutrinária quanto à possibilidade de ser interposta ou não ação monitória em

desfavor da Fazenda Pública, ou seja, se pode ou não a Fazenda Pública figurar

no polo passivo da ação monitória, quando se refere a prestação pecuniária.

Parte da doutrina sustenta a total inviabilidade da ação monitória contra

a Fazenda Pública para a obtenção de título executivo, pois contra o mesmo

somente é permitido executar com base em título sentencial, consoante dispõe o

artigo 100 da Constituição Federal, ou seja, os pagamentos devidos pela Fazenda

36

Federal, Estadual ou Municipal far-se-ão por precatório, em virtude de sentença

judiciária.

Acrescenta-se, ainda, como argumento contrário à admissibilidade da

ação monitória em face da Fazenda Pública, o fato de que é vedado a Fazenda

Pública, sem expressa autorização legal, voluntariamente cumprir o mandado de

pagamento, o que inviabiliza a primeira oportunidade de celeridade vislumbrada

pelo procedimento monitório, que é a possibilidade do pagamento.

Os Tribunais de Justiça de São Paulo e do Mato Grosso do Sul,

sustentam este entendimento, conforme demonstra algumas decisões proferidas

por estes tribunais:

REEXAME DE SENTENÇA – AÇÃO MONITÓRIA MUNICÍPIO – FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – EXTINÇÃO DO FEITO SEM EXAME DO MÉRITO – Não cabível a propositura de ação monitória em face da Fazenda Pública, contra a qual não se admite ordem de pagamento e nem penhora, dependendo a execução de título judicial, emanado de processo de conhecimento, pois não há como ser expedido, desde logo, contra o Município, mandado para pagamento ou para entrega de coisa, como se sucede o procedimento monitório. (TJMS – MS – Classe B – XIV – N. 57.424-3 – Bandeirantes – 1ª T.C. – Rel. Des. Elpídio Helvécio Chaves Martins. – J. 03.03.1998 )

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO MONITÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – FUNDAMENTAÇÃO ALTERADA – RECURSO IMPROVIDO – Descabe a ação monitória contra a Fazenda Pública, contra a qual deve haver título sentencial, com duplo grau de jurisdição, para pagamento por meio de ofício requisitório, tal como previsto no art. 100 da Constituição da República, e dotação orçamentária. (TJMS – AC – Classe B – XVII – Nº 53.793-7 – Dourados – 2ª T.C.- Rel. Des. Rêmolo Letteriello – J.17.02.1998 ).

Comunga desse entendimento o Prof. José Rogério Cruz e Tucci :

...verifica-se que o procedimento traçado para a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública não se amolda, de modo algum, ás particularidades que conotam o da ação ora examinada. Destarte, seria realmente impraticável admitir-se a emissão de uma ordem de pagamento, exarada no bojo do procedimento monitório, dirigida à Fazenda Pública. Basta atentar-se para a regra do inc. II do art. 730 do CPC, impositiva do “pagamento na ordem de apresentação do precatório”, para concluir-se pela inadmissibilidade da ação monitória em face da Fazenda Pública. A inadequação desse meio processual, no caso de crédito de quantia certa, resulta flagrante. (TUCCI, 1997, p.74).

37

Também entende descaber ação monitória contra a Fazenda Pública Vicente

Greco Filho :

...contra a qual deve haver título sentencial, com DGJ para pagamento por meio de ofício, como previsto no art. 100 da CF e por meio de dotação orçamentária. Contra a Fazenda não se admitem ordem para pagamento e penhora, como não se admite penhora, devendo, pois, haver processo de conhecimento puro, com sentença em DGJ e execução, nos termos do art. 100 da CF e 730 do Código.(GRECO FILHO, 1996, p.52).

Há, porém aqueles que sustentam que a necessidade de expedição de

precatório para pagamento dos débitos da Fazenda Pública, não representa:

...óbice para a interposição da via monitória, pois o título executivo através dela obtido é, à evidência, antecedente a sua execução, ademais disso, seria relativa a indisponibilidade do direito da Fazenda Pública, não ficando ela impedida, portanto, quer de cumprir voluntariamente o mandado de pagamento, quer de se sujeitar à execução fundada no título executivo obtido pela via monitória.(MARCATO, 1999, p. 66)

Para José Eduardo Carreira Alvim, Desembargador Federal, o

entendimento é de que :

Inexiste qualquer incompatibilidade entre a ação monitória e as pretensões de pagamento de soma de dinheiro contra a Fazenda Pública. O procedimento monitório, tanto quanto o ordinário, possibilita a cognição plena, desde que a Fazenda Pública ofereça embargos. Assim, se o credor dispõe de um cheque emitido pela Fazenda Pública, que tenha perdido a eficácia de título executivo, nada impede se valha da ação monitória para receber o seu crédito; identicamente, aquele que dispõe de um empenho ou qualquer documento de crédito que atenda aos requisitos legais, dispõe de documento idôneo para instruir o pedido monitório.(ALVIM, 1995, p.78).

Sobre o tema destaca-se o posicionamento de Ada Pellegrini Grinover:

Não vejo nenhuma incompatibilidade entre um procedimento que visa exclusivamente a abreviar o caminho para a formação de título executivo e a execução desse título executivo contra a Fazenda Publica, que virá depois.O que se consegue, através do procedimento monitório, nada mais é do que o título executivo.Se posso fazer valer um título executivo contra a Fazenda Pública, pelas formas próprias, adequadas à execução contra a Fazenda Pública, também posso constituí-lo de forma abreviada contra a mesma Fazenda Pública. Sem dúvida nenhuma há documentos escritos que podem ser utilizados e que não têm força de título executivo contra a Fazenda Pública, como, v.g., o empenho. Tratar-se-á somente de observar as prerrogativas da Fazenda Pública no procedimento monitório: benefício de prazo para embargar (contestar) e talvez, a garantia do duplo grau quando a sentença condicional se consolidar.

38

Apenas, em caso de não oposição de embargos, a Fazenda Pública poderá embargar a execução de maneira ampla, mas essa visão não se aplica só a ela, mas a qualquer devedor que não tenha impugnado o mandado inicial.(GRINOVER, 1997, pp.24/28)

O tema, como se verifica, revela-se complexo e controvertido, existindo

entendimentos doutrinários diversos, pois a norma que inseriu a ação monitória

no Código de Processo Civil (art. 1102a, art. 1102 b e art. 1102c e parágrafos)

revelou-se absolutamente omissa quanto à possibilidade de ser utilizada frente à

Fazenda Pública, ou por ela. Pelo fato do regime brasileiro de execução contra o

Estado possuir características especiais, conferindo-lhes privilégios materiais e

processuais que são indiscutíveis, evidencia-se inobstante tais peculiaridades que

os preceitos legais instituidores do procedimento monitório não comportam uma

leitura isolada, necessitando que sejam cotejados com os demais comandos do

nosso ordenamento jurídico a fim de que se torne viável a aplicação do mesmo

em face dos entes Públicos.

Assim, não existindo óbice legal expresso contra a sua utilização

perante a Fazenda Pública, não cabe ao intérprete fazê-lo, face ao entendimento

de que é regra de hermenêutica jurídica, consagrada na doutrina e na

jurisprudência, a assertiva de que ao intérprete não cabe distinguir quando a

norma não o fez, sendo, portanto, inconcebível interpretação restritiva na

hipótese.

Considerando os entendimentos supra e tendo em vista o atual momento

do processo civil brasileiro, não se pode inadmitir o processo monitório contra a

Fazenda Pública por uma mera resistência em adaptar o procedimento, sem

deixar de observar de um mínimo de formalidade, pois estas são intrínsecas à

noção de processo.

Assim sendo, possuindo à parte passiva o pleno exercício do contraditório,

não há que se falar em impropriedade da ação monitória em face da Fazenda

Pública na medida em que a sua execução, ex lege, sempre se dará nos termos

do art. 730, do Código de Processo Civil.

Diante desse impasse, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça

(STJ) aprovou a Súmula 339, na qual afirma que contra a Fazenda Pública “a

ação monitória serve para a pessoa buscar, com base em prova escrita sem

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eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa

fungível ou de determinado bem imóvel”. Desta forma, ficou decidido que é

cabível ação monitória contra a Fazenda Pública.

A título de elucidação, vale a pena transcrever a ementa do EREsp

345752/MG, adotada como um dos prededentes para edição da Súmula 339,

supramencionada do Superior Tribunal de Justiça.

PROCESSUAL CIVIL, AÇÃO MONITÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚIBLICA. CABIMENTO.

1-No procedimento monitório distinguem-se três espécies de atividades, distribuídas, em fases distintas: uma, a expedição de mandado para pagamento (ou, se for o caso, para entrega da coisa) no prazo de quinze dias (art.1102 b). Cumprindo a obrigação nesse prazo, o demandado ficará isento de qualquer ônus processual (art. 1102c,§ 1º). Nessa fase, a atividade jurisdicional não tem propriamente natureza contenciosa, consistindo na prática, numa espécie de convocação para que o devedor cumpra sua prestação. Nada impede que tal convocação possa ser feita à Fazenda, que, como todos os demais devedores, tem o dever de cumprir suas obrigações espontaneamente, no prazo e na forma devidos, independentemente de execução forçada. Não será a eventual intervenção judicial que eliminará por si só, a faculdade – que, em verdade, é um dever – da Administração de cumprir suas obrigações espontaneamente, independentemente de precatório. Se o raciocínio contrário fosse levado em conta, a Fazenda Publica, estaria também impedida de ajuizar ação de consignação em pagamento.

2- A segunda fase, ou atividade, é a cognitiva, que se instala caso o demandado ofereça embargos, como prevê o art. 1102c do CPC. Se isso ocorrer, estar-se-á praticando atividade própria de qualquer processo de conhecimento, que redundará numa sentença, acolhendo ou rejeitando os embargos, confirmando ou não a existência da relação creditícia. Também aqui não há qualquer peculiaridade que incompatibilize a adoção do procedimento contra a Fazenda, inclusive porque, se for o caso, poder haver reexame necessário.

3- E a terceira fase é a executiva propriamente dita, que segue o procedimento padrão do Código, que, em se tratando da Fazenda e não sendo o caso de dispensa de precatório (CF, art. 100 § 3º), é o dos artigos 730 e 731, sem qualquer dificuldade.

4- Não procedem as objeções segundo as quais, não havendo embargos, constituir-se-ia título executivo judicial contra a Fazenda Pública, (a) consagrando contra ela efeitos da revelia a que não se sujeita; e (b) eliminando reexame necessário, a que tem direito. Com efeito, (a) também na ação cognitiva comum (de rito ordinário ou sumário) a Fazenda pode ser revel e nem por isso há impedimento à constituição do título, ainda mais quando, como ocorre na ação monitória, a obrigação tem suporte em documento escrito; e (b) reexame necessário não é exigência constitucional e

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nem constitui prerrogativa de caráter absoluto em favor da Fazenda, nada impedindo que a lei o dispense, como, aliás, o faz em várias situações.

5- Registre-se que os óbices colocados à adoção da ação monitória contra a Fazenda poderiam, com muito maior razão ser opostos em relação à execução, contra ela, de título extrajudicial. E o STJ consagrou em súmula que “é cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Púbica” (Súmula 279). Precedente da 1ª Seção: RESP 434571/SP, relator para acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 08.06.2005.

6- Embargos de divergência a que se dá provimento (EREsp 345752/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI , PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09.11.2005, Dj 05.12.2005).

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“CAPÍTULO V”

CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA E FINALIDADES DA

AÇÃO MONITÓRIA

5.1.CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA

O instituto da tutela antecipada foi introduzida em nosso ordenamento

jurídico pela Lei nº 8952 de 13 de dezembro de 1994 como uma resposta do

legislador à necessidade de dar celeridade ao processo, cumprindo com seu ideal

de efetividade, além de normatizar as antecipações dos efeitos das tutelas

conferidas, até então por meio de ações cautelares inominadas.

O nosso Código de Processo Civil, ao contrário do que acontece

noutros ordenamentos jurídicos, nada dispôs, a cerca de um mecanismo capaz de

garantir a eficácia imediata do mandado monitório, de forma que o juiz, de

imediato pudesse declará-lo provisoriamente executório, antes da eventual

oposição de embargos inerentes ao procedimento monitório.

Sobre o tema, registra Eduardo Talamini:

Em outros ordenamentos jurídicos, optou-se por agregar à estrutura do procedimento monitório, similar à atual brasileira, outros mecanismos – a fim de que a concreta vantagem na utilização dessa via não ficasse condicionada à não interposição de embargos. Assim, na Itália, o juiz tem a função de declarar provisoriamente executivo o decreto d’ingiunzione, em certos casos (já antes da oposição: se há grave prejuízo na demora ou se os créditos são fundados sobre determinados documentos; depois da oposição: se essa não se fundar em prova escrita ou de pronta solução – arts. 642 e 648 do CPC italiano). Em outros modelos, determina-se que o juiz proceda à “condenação com reserva de exceções” (alegações não amparadas em documento ou em prova imediatamente examinável). É tanto o que se da no Unkundenprozess (processo documental do direito alemão) quanto o que ocorria na antiga “ação decendiária” luso-brasileira.(TALAMINI, 2001, pp185/186).

Conforme preceitua o art.1102 b que, estando a petição inicial

devidamente instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de

pagamento ou de entrega, não deixa de estar já antecipando a tutela, e assim

42

poderia parecer dispensar a aplicação subsidiária do art. 273 do Código de

Processo Civil.

Sobre o tema vale transcrever o entendimento do Desembargador

Federal José Eduardo Carreira Alvim:

Ressalta-se que a antecipação da tutela em face do “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” (art. 273, I do CPC), importa na imediata efetivação do provimento antecipatório, o que não vem atendido pela só aplicação do art. 1.102c do CPC, pois este assegura ao réu o prazo de 15 (quinze) dias para cumprir o mandado de pagamento ou de entrega, prazo este que ao seu término já pode ter determinado a lesão do direito ou, no mínimo, o seu agravamento.(ALVIM, 2001, p.5).

Estaria, diante de uma situação de impasse, haja vista que seria,

deveras contraditório, que o juiz expedisse um mandado de pagamento ou de

entrega, para cujo cumprimento a lei fixa 15 (quinze) dias (art.1102 b), e

determinasse, concomitantemente, o seu cumprimento imediato, com o que

estaria em rota de colisão com o prazo legal. Essa aparente colisão é afastada

pela conjugação dos dois preceitos (art. 1102 b e art. 273), disciplinando a um só

tempo o despacho monitório “simples” (sem tutela antecipada) e o despacho

monitório qualificado (com tutela antecipada).

Diante disso, haveria um choque entre os institutos da ação monitória e

da antecipação da tutela, visto que, em um há a expedição do mandado de

pagamento ou de entrega, para cumprimento em 15 (quinze) dias, segundo o art.

1.102b do CPC, e o outro que determinaria o cumprimento imediato da obrigação.

No âmbito do procedimento monitório, a exegese não pode ser muito

rígida, pois chegar-se-ia à conclusão de que, já prevendo o art.1102 b uma

antecipação de tutela, não haveria lugar para a aplicação subsidiária do art. 273

do CPC. O princípio de que a regra especial prevalece sobre a geral, não infirma

a solução ora alvitrada, porquanto também a regra do art. 273 de índole especial,

assim, são duas normas de índole especial para atender a situações igualmente

especiais.

Se a parte demonstrar ser caso de tutela antecipada, deve o juiz guiar-

se pelo disposto no art.1102 b, combinando com o art. 273 do CPC, de forma a

expedir o mandado de pagamento ou de entrega, para cumprimento imediato, ou

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em menor prazo, restando o prazo de 15 (quinze) dias para o oferecimento da

defesa que, no caso, são os embargos monitórios.

Sobre o tema vale, ainda, destacar o entendimento do supracitado Des.

Carreira Alvim:

Se no processo de conhecimento, a prova inequívoca autoriza a antecipação da tutela, nos termos do art. 273 do CPC, permitindo também a tutela especifica mesmo com fundamento em obrigação legal, não haveria por que não se admitir a eficácia do provimento antecipatório na ação monitória, também fundada em prova escrita, imbuída de forte dose de probabilidade, ou seja, em um juízo de verossimilhança.(ALVIM, 1997,p. 55 ).

No que tange ao assunto, é de bom alvitre, registrar de forma

conclusiva o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni:

Se o autor pode fazer instaurar um processo que caminha pelo procedimento comum de conhecimento, ainda que possua “prova escrita”, não há razão para não se admitir a tutela antecipatória neste procedimento quando presentes os pressupostos que abrem ensejo para a tutela antecipatória no procedimento monitório. Seria admitir tratamento desigual para situações iguais apenas por ter sido invocado um procedimento e não outro. Ora, o procedimento é somente técnica para a prestação da tutela, e assim, não pode servir de entrave à prestação da tutela de forma tempestiva, sob pena de colocar-se acima do princípio constitucional da efetividade. Não é possível inverter a lógica das coisas, pois é o princípio constitucional que regula a estruturação dos procedimentos; são estes que devem se adequar ao primeiro, e não o contrário.

Diante dos entendimentos supra mencionados, admite-se o cabimento

da antecipação de tutela no procedimento monitório, pois uma vez admitida a

antecipação de tutela no procedimento ordinário não teria sentido vedá-la na ação

monitória, que trata-se de um procedimento especial.

5.2 FINALIDADES DA AÇÃO MONITÓRIA.

Considerando que uma justiça lenta é um fator de desestímulo para o

cidadão recorrer a mesma, e, o direito de acesso à justiça para ser realizado,

depende de uma justiça eficiente, não apenas porque os direitos devem ser

tutelados de forma efetiva, mas também porque a lentidão é fonte de descrença

do judiciário.

44

Assim, é que, o legislador ao inserir o procedimento monitório no

ordenamento jurídico pátrio, através da extravagância peculiar inerente ao seu

procedimento, contribuiu, com a melhor das intenções, na busca incessante da

efetividade do processo dada a celerização, ampla economia processual e

extraprocessual positivadas com a adoção desta via processual.

O procedimento monitório, foi instituído pelo legislador tendo como uma

de suas finalidades, evitar o custo do procedimento comum, porém, este

procedimento somente terá efetividade se for capaz de desestimular a

apresentação de resistências meramente procrastinatórias.

Sobre o tema vale a pena transcrever a respeito do assunto:

O fim específico do procedimento monitório é a formação de título executivo e o objetivo do pedido, em primeiro plano, é de recebimento coativo da dívida; logo, de execução. Os atos que seriam próprios de processo de conhecimento não se concluem como tais, porque o procedimento completo não enseja seu término por sentença jurisdicional. Objetivando, pois, a execução, tais atos são mero adendo, de natureza preparatória, do processo respectivo.(SANTOS apud MEIRELES, 1997, p. 42).

Logo, verifica-se que enquanto os títulos executivos judiciais e

extrajudiciais, por força de lei, geram, de imediato a execução com apreensão de

bens do devedor, o título monitório, por somente assumir essa característica a

partir de uma decisão do juiz, adotada em juízo de probabilidade, não tem

inicialmente, essa mesma força constritiva. Sendo assim, é necessário, antes

ultrapassar as etapas previstas em lei para que a prova escrita se equipare

totalmente aos demais títulos executivos.

A ação monitória tem por finalidade constituir título executivo judicial,

tendo como prova documento escrito que comprove relação obrigacional. Se o

documento reunir os requisitos indispensáveis à execução, não há que se falar

em ação monitória, mas, sim, em ação executiva.

Não pode haver qualquer execução sem título, e, por isso não havendo

esse título, o Direito Processual tenta abreviar o caminho para a sua constituição,

abrindo mão das delongas que, normalmente, seriam necessárias num processo

de conhecimento que levasse a uma sentença condenatória e, a partir daí, ao

título executivo judicial.

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Muitas vezes o titular de um direito de crédito, ou sobre uma coisa

fungível, ou sobre um bem móvel determinado, tinha para comprová-lo uma prova

escrita, que, por não ter eficácia de título executivo, obrigava-o a demandar o

devedor pela via ordinária, na falta de uma ação mais eficaz para fazer valer a

sua pretensão material em juízo.

Assim, entre a ação ordinária, que é de cognição demorada, e a

executiva, despida de cognição, faltava algo que preenchesse o vazio entre as

duas, e foi exatamente esse o objetivo que veio cumprir a ação monitória.

Sobre o tema, Humberto Theodoro Júnior entende que, “a finalidade do

procedimento monitório (ou injuncional) – assim chamado por conter um mandado

(ou ordem) ao devedor – é evitar perda de tempo e dinheiro, na formação de um

título executivo que o devedor, muitas vezes, não tem interesse em obstaculizar.”

(THEODORO JUNIOR, 1999, p.382) .

Desta forma, fica evidenciado, pela leitura do art.1102c do Código de

Processo Civil, que o objetivo da ação monitória é conseguir através de um

caminho mais rápido a satisfação do credor, seja com pagamento de soma em

dinheiro, ou através da entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

Vale transcrever artigo doutrinário do Ministro Sálvio de Figueiredo

Teixeira sobre a finalidade do procedimento em estudo:

Introduz-se no atual sistema brasileiro, com este sistema, dentro de um objetivo maior de desburocratização, agilizar e dar efetividade ao nosso processo civil, a ação monitória, que representa o procedimento de maior sucesso no Direito Europeu, adaptando o seu modelo à nossa realidade e às cautelas que a inovação sugere. A finalidade do procedimento monitório, que tem profundas raízes no antigo Direito luso-brasileiro, é abreviar, de forma inteligente e hábil, o caminho para a formação do título executivo, contornando o geralmente moroso e caro procedimento ordinário.(TEIXEIRA,1995, p.18)

Assim pode-se dizer que as finalidades do processo monitório são: 1 – Evitar o

custo do processo de cognição plena por imtermédio de técnicas de cognição

sumária, 2 – Efetivar a tutela jurisdicional para torná-la adequada à relação

jurídica de direito material; e 3 – Evitar o abuso do direito de defesa pelo

demandado sem suprimir suas garantias constitucionais, mas tentando vencer as

resistências que o mesmo costuma opor para retardar o processo.

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Todavia não se deve perder de vista que a legitima finalidade da ação monitória é

abreviar a formação do título executivo judicial.

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CONCLUSÃO

Findo o presente trabalho e diante de tudo que foi explanado é possível

constatar que, antes do advento da Lei 9079/95, o credor de quantia certa ou de

coisa determinada, sem eficácia de título executivo, de acordo com a Lei

Processualista Civil vigente à época, para exercer seu direito, teria que buscar a

tutela jurisdicional por intermédio de ações de procedimentos comum, sumário ou

ordinário, dependendo do valor da causa. Devendo, assim, o credor submeter-se

à lentidão inerente ao processo de conhecimento.

Assim o legislador brasileiro sistematizou um procedimento

intermediário entre o cognitivo e o executivo, com o objetivo de tornar mais célere

a formação do título executivo passível de ser utilizado pelo credor, quando

munido de documento que comprove a existência do seu crédito, ainda que não

revestido de força executiva.

A ação monitória, situa-se no contexto do Código de Processo Civil

introduzida mediante a Lei nº 9079/95, a qual acresceu os artigos 1102a, 1102 b,

1102c e seus páragrafos sendo um procedimento de cognição sumária, com rito

especial, que visa à maior efetividade e celeridade a tutela jurisdicional estatal,

objetivando reduzir o lapso temporal entre a petição inicial e a rápida formação

do título executivo judicial, abreviando o caminho para execução.

O documento que embasa a ação monitória deve ser escrito e não

possuir eficácia de título executivo. Possuindo-o, o autor será carecedor da ação

monitória, pois, desde já, poderá promover ação de execução contra o devedor

inadimplente.

Para que seja válido o procedimento monitório, é necessária a

presença de “prova escrita”, que deve evidenciar, por si só, a liquidez e a

exigibilidade da obrigação, visto que o mandado de pagamento tem que

individualizar a prestação reclamada pelo autor, não havendo oportunidade para o

credor completar a comprovação de crédito e seu respectivo objeto. A expressão

48

encerra o documento demonstrativo de crédito, mesmo desprovido da certeza,

merecedor de fé pelo julgador, quanto à sua autenticidade e eficácia probatória.

Desta forma, conforme preceituado no art.1102a do CPC, o credor, ao

ingressar com ação monitória, deve instruí-la com a “prova escrita”, documento

essencialmente necessário para fundamentar o pedido formulado, haja vista que

a lei restringe a ação monitória ao processo monitório documental.

No trâmite processual monitório, o juiz, ao receber a inicial, e

convencido de que há suporte fático-jurídico, determinará a expedição do

“mandado de pagamento” ou de “entrega de coisa”, no prazo de 15 (quinze) dias.

No que diz respeito à rápida formação do título executivo judicial,

verifica-se que tal agilidade ficará condicionada à postura que o réu assumirá

frente ao recebimento do mandado, ou seja, optando pelo não pagamento bem

como pela não oposição dos embargos, haverá a formação do título executivo

judicial e, neste caso estar-se-á diante de um procedimento de cognição sumária,

não exauriente. Porém, se o réu optar pelo oferecimento dos embargos, que

serão processados nos próprios autos, os mesmos retardarão a conversão do

mandado inicial em mandado executivo judicial, e, em decorrência, o

prosseguimento do feito como ação de execução, pois, no caso, será instaurado

um procedimento de cognição plena e exauriente, ou seja, apoiada em juízo de

certeza, e seguirá os trâmites do procedimento ordinário.

Diante do exposto acima, pode-se concluir que, a entender a ação

monitória como mero processo de cognição, com rito especial, ela não terá

inserido no ordenamento jurídico qualquer instrumento de efetivação da justiça

mais célere, como esperado. E, no caso, a ação monitória não passaria de mais

uma ação “ordinária”, com rito especial, sujeita às mesmas delongas existentes

em qualquer processo cognitivo.

Pois “rito especial”, ocorrerá somente se o devedor não embargar, pois

com os embargos, a ação monitória passa a prosseguir pelo procedimento

ordinário. A sentença ali proferida terá efeito suspensivo e o que deveria tornar

mais eficaz a prestação jurisdicional, equiparar-se-á à situação ordinariamente

ocorrida nos processos de conhecimento.

49

Diante do procedimento monitório, objeto deste trabalho, a pesquisa

levantou como hipótese, o objetivo da ação monitória trazer aos jurisdicionados,

uma resposta rápida do Poder Judiciário, de modo a proporcionar a satisfação

dos interesses daqueles que possuem documentos sem eficácia de título

executivo, em relação aos procedimentos já existentes no nosso ordenamento

jurídico, porém com trâmites mais demorados.

Não se pode olvidar que a ação monitoria foi criada para se assegurar

uma maior efetividade à prestação jurisdicional. especialmente quando o devedor

atender, de pronto, ao mandado judicial monitório e paga, ou se o réu não

oferecer embargos, evitando assim o desgaste das partes com incidentes

procrastinatórios, pois é possível, de fato que o réu queira se valer dos embargos

apenas para protelar a realização do direito afirmado pelo autor.

E, havendo embargos ao mandado, a opção à ação monitória não terá

oferecido ao autor muito mais do que ele obteria com a direta propositura da

demanda comum de conhecimento. No caso, a única especial vantagem que lhe

resta é, no caso de rejeição dos embargos, o imediato início da fase executiva

independentemente de novo processo.

Assim, obviamente que o procedimento monitório, de alguma forma,

trouxe sua contribuição para o nosso ordenamento jurídico com o objetivo

primordial de facilitar a vida do credor, ainda que não se tenha alcançado esse

objetivo, em sua integralidade, tal como suposto na hipótese referente a pesquisa

inicial deste trabalho, o mesmo, veio trazer, certamente, uma opção para o credor,

de se chegar à execução sem deter um título executivo, sendo, apenas e tão

somente possuidor de um documento isento de força executiva.

Logo, não basta que se realizem reformas sem que ocorra a devida

apreciação das consequências, ou seja, saber-se se os objetivos dos legisladores

foram alcançados, uma vez que é preciso orientar corretamente os que a lei

interpretam, para que ela tenha, nas mãos de seu aplicador, o seu verdadeiro

alcance.

50

BIBLIOGRAFIA

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TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. 2. ed. São Paulo: Revista dos

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53

ÍNDICE

RESUMO................................................................................................................ 5

METODOLOGIA..................................................................................................... 6

SUMÁRIO............................................................................................................... 7

INTRODUÇÃO........................................................................................................ 8

CAPÍTULO I

CONCEITO, ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA AÇÃO MONITÓRIA ..... 11

1.1 – CONCEITO.................................................................................................. 11

1.2 – ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA AÇÃO MONITÓRIA.................. 13

CAPÍTULO II

INOVAÇÕES INSERIDAS NO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO COM O

ADVENTO DA AÇÃO MONITÓRIA..................................................................... 18

CAPÍTULO III

REQUISITOS E NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO MONITÓRIA...................... 25

3.1 – REQUISITOS DA AÇÃO MONITÓRIA........................................................25

3.2 – NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO MONITÓRIA........................................29

CAPÍTULO IV

CONDIÇÕES DA AÇÃO MONITÓRIA................................................................. 32

4.1 – POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.................................................. 32

4.2 – INTERESSE DE AGIR................................................................................. 33

4.3 – LEGITIMIDADE PARA AGIR...................................................................... 34

4.3.1 – AJUIZAMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA EM FACE DA FAZENDA

PÚBLICA.............................................................................................................. 35

CAPÍTULO V

CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA E FINALIDADES DA AÇÃO

MONITÓRIA...........................................................................................................41

54

5.1 – CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA..................................................41

5.2 – FINALIDADES DA AÇÃO MONITÓRIA.......................................................43

CONCLUSÃO........................................................................................................47

BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................50