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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” A RESCISAO INDIRETA NA JUSTIÇA DO TRABALHO AUTOR KELY MARA MOTTA SOUZA ORIENTADOR PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO NITEROÍ 2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A RESCISAO INDIRETA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
AUTOR
KELY MARA MOTTA SOUZA
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
NITEROÍ 2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A RESCISAO INDIRETA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito do Trabalho. Por:Kely Mara Motta Souza
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Agradeço profundamente a todas as pessoas que entraram na minha vida e me inspiram, comoveram e iluminaram com a sua presença. E, finalmente, a Deus pela oportunidade e pelo privilégio que me foi dado em compartilhar tamanha experiência e, ao freqüentar este curso, perceber e atender para a relevância de temas que não faziam parte, em profundidade, da minha vida.
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Dedico este trabalho ao meus pais , por constituírem diferentemente enquanto pessoas, estímulos que me impulsionaram a buscar vida nova a cada dia, concedendo a mim a oportunidade de me realizar ainda mais.
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RESUMO
Esta pesquisa propõe uma analise acerca da despedida indireta ou rescisão indireta. Então seria aquela em que o empregador tem a intenção de excluir o empregado do seu quadro de trabalhadores, e, ao invés de fazê-lo, busca um modo para que o empregado abandone o emprego ou renuncie a ele, ou seja, provocar o afastamento do empregado, o empregador altera as condições de trabalho ou deixa de cumprir suas obrigações. A rescisão indireta e’ uma das formas de termino do contrato e se refere à hipótese em que o empregado ingressa na justiça pleiteando a rescisão indireta de seu contrato, caso o empregador cometa faltas contra o empregado. Serão analisados ainda os raros motivos que possibilitam a rescisão indireta do contrato de trabalho por iniciativa do trabalhador, nos quais estão elencados no artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho. Alguns motivos extras contratuais, a configuração dos danos em casos como: o lançamento do nome do empregado em listas negras, anotações injuriosas. Nestas circunstancias, o empregado poderá e devera ter o dano ressarcido, arcando o empregador com danos matérias e não materiais que der causam inclusive danos emergentes e lucros cessantes causados. Haverá então a reparação de dano por uma responsabilidade civil do empregador.
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METODOLOGIA
Para produzir este trabalho foram utilizadas consultas em livros, artigo
da internet e de jornal, jurisprudências, súmulas, preceitos normativos,
orientações jurisprudenciais, a sites dos tribunais regionais do trabalho de
diversas regiões, e após coleta dos dados, e feita à adequação para inserção de
acordo com o tema proposto.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................9
CAPÍTULO I
DOS CONTRATOS DE TRABALHO....................................................................10
1.1 - DEFINIÇAO E FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO................. 11
1.2 - NATUREJA JURIDICA DOS CONTRATOS DE TRABALHO.................... .12
1.3 - CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO QUANTO AO
SUJEITO................................................................................................................12
CAPÍTULO II
DA RESCISÃO INDIRETA .................................................................................. 19
2.1- DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS.....................................................................21
2.2- FUNDAMENTOS DA RESCISÃO INDIRETA................................................21
2.3 - DIRETIVAS PARA APLICAÇÃO DA RESCISAO INDIRETA......................22
CAPÍTULO III
DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇOES CONTRATUAIS FALTAS
COMETIDAS QUE MOTIVAM A RESCISÃO INDIRETA ................................... 25
3.1- CONCEITUAÇÃO DOUTRINÁRIA................................................................25
3.2 - FUNDAMENTOS...........................................................................................26
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3.3 - GRAVIDADE DA FALTA DO EMPREGADO E POR FALTA DO
EMPREGADOR.....................................................................................................26
3.4 - IMEDIATIDADE,ATUALIDADE,CONTEMPORANEIDADE.........................29
3.5 - FALTA DE ANOTAÇÃO NA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA
SOCIAL..................................................................................................................30
3.6 - FALTA DE PAGAMENTO DO SALÁRIO.....................................................31
3.7 - ALTERAÇÕES ILÍCITAS..............................................................................31
CONCLUSÃO...................................................................................................... 34
BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 35
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INTRODUÇÃO
Esta pesquisa apresenta como tema de estudo, a rescisão indireta no
direito do trabalho brasileiro. Caso o empregador cometa faltas contra o
empregado, este poderá declarar extinto o contrato e ir a Justiça do trabalho
pleitear os direitos da rescisão contratual indireta.
Vamos ver alguns motivos que autorizam a rescisão indireta do contrato
de trabalho por iniciativa do trabalhador. Na pratica, são raros tais casos, mas
existem exemplos e fatos que demonstram bem o quanto e desequilibrada a
relação entre empregado e empregador. A denominação rescisão indireta não
parece muito correta. O empregado vitimado pelo patrão vai agir contar o mesmo
e reclamar diretamente os seus direitos. É bom que se advirta, a prova deverá ser
demonstrada pelo empregado. O empregado vai precisar de documentos e
testemunhas para fazer sua prova.Caso não tenha os documentos, deve anotar
onde estão para requisição na fase judicial, outra prova possível para demonstrar
certos elementos ao juiz e a perícia. Sabendo onde estão os registros, estoques
ou clientes, será importante e útil tal anotação para o futuro.
O primeiro capítulo trata dos contratos de trabalho, abordando sua
origem, definição, formação, natureza jurídica como também sua classificação.
O capitulo dois analisa as principais características da rescisão indireta,
apresentando principalmente uma analise sobre seus fundamentos.
O terceiro capítulo apresenta a rescisão indireta motivada pelo
descumprimento das obrigações contratuais. O quarto capitulo aborda as formas
de descumprimentos contratuais por parte do empregador que ensejam a
rescisão indireta.
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CAPÍTULO I
DOS CONTRATOS DE TRABALHO
O século XIX teve seu inicio com o domínio absoluto das teorias
individualistas, que fizeram agir os principais códigos modernos e a organização
econômica e jurídica do século XX. Embora reconhecendo o valor jurídico da obra
legislativa, dirige uma critica a ausência de um conteúdo humanístico as
disposições normativas, que punham em relevo a propriedade, privilegiando os
seus titulares.
O Código Civil Francês qualifica o tipo jurídico que regulava as relações
entre empregados e empregadores como um contrato de aluguel ou
arrendamento de serviços. Tanto o contrato, como o valor do salário era fixado de
forma livre, existindo apenas uma norma proibitiva, dirigida às partes contratantes
– a pertinente a duração do tempo de contrato.
As obrigações assumidas pelas partes no contrato de trabalho limitavam-
s, no tocante ao empregado, a execução do serviço combinado e, quanto ao
empregador, a fazer o pagamento do preço acertado. Nenhuma outra obrigação
era dirigida ao empregador. No que diz a respeito à regra de igualdade civil, havia
um tratamento discriminatório entre o trabalhador e empregador, sem que
houvesse regras capazes de conferir razoável justiça ao contrato. Inversamente,
as clausulas principais da relação de trabalho eram ditadas em favor do
arrendatário. Considerando, todavia, que a historia ‘e sempre uma macha
continua pela libera de e igualdade social foi no sistema capitalista que surgiram
as idéias do intervencionismo estatal. A existência de vínculos econômicos e
sócios evidenciava que a liberdade provocava o domínio do mais fraco pelo mais
forte. Diante dessas constatações,são criadas leis dotadas de caráter de ordem
publica,limitando a liberdade contratual e procurando proteger o hipossuficiente
contra os abusos dos poderosos do âmbito econômico. A intervenção estatal
começa a se fazer presente no final do século.
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1.1- DEFINIÇÃO E FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
O contrato de trabalho e a figura central para se entender o foco dessa
pesquisa. Exatamente ele e quem estabelecem os limites da atividade produtiva
útil, ou a relação entre os sujeitos da relação de trabalho, ou simplesmente a
relação de emprego, conforme a doutrina clássica. No sistema legal brasileiro,
contrato de trabalho e o ajuste entre o empregador e o empregado,
correspondente a relação de emprego. Ressalta-se que a lei é redundante para
evitar duvida, no artigo 443, o contrato individual de trabalho pode ser acordado
tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito, depois complementa: pode
ser por prazo determinado, que e o formato incentivado pela lei, ou por prazo
determinado excepcionalmente, isto e, com motivo que justifique a sua
transitoriedade, sob pena de nulidade, consoante os parágrafos 1 e 2 deste último
dispositivo.
As normas citadas trazem ao debate a natureza do contrato de trabalho,
também chamado pela Consolidação das leis trabalho de contrato individual de
trabalho, certamente para diferenciar de outras modalidades de trabalho passiveis
de contratação e regulação jurídicas, tais como mandato, o arrendamento, a
representação mercantil, a sociedade e a própria compra e venda, entre outros
contratos, sem falar no contrato coletivo ou como quer a Consolidação das Leis
Trabalhistas, acordo ou convenção coletiva de trabalho art.611 e o seu parágrafo
primeiro, cujos sujeitos autores são coletivos. Os contratualistas dirão também
que o contrato de trabalho pertence ao campo do direito privado, apesar da lei
tutelar a jornada, a função e o salário.
Porém, existem várias teorias que buscam explicar qual o vinculo e a
natureza jurídica que se estabelece na relação entre aquele que trabalha e aquele
que oferece o trabalho.
Na Lei Brasileira, e na maioria dos paises, observa-a utilização da locução
do contrato para relação de trabalho, verifica-se que as teorias passam pela idéia
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de vinculo entre as partes, adicionando o ato voluntário, onde se admitiria a
manifestação da vontade.
1.2 - NATUREZA JURIDICA DOS CONTRATOS DE TRABALHO E DA
SUBORDINAÇÃO
As sociedades organizadas em Estado sempre dependeram do trabalho
subordinado, não se baseando no trabalho autônomo. Este se sobressaiu nas
sociedades primitivas, quando o mercado consistia na troca direta de mercadorias
para sobrevivência. Quem produzia sapato trocava-o por uma fruta que outro
cultivava, e assim por diante. Já as sociedades organizadas através do estado se
desenvolveram com o trabalho subordinado como escravo, o servil e o emprego.
Este, ao expandir-se com a industrialização do século XlX, ganhou revestimento
jurídico inicial no antigo contrato de locação de serviços. Com a ascensão
internacional do Direito do Trabalho, a prestação de serviços subordinada , com
continuidade, ganhou condição de contrato de trabalho, recebendo
regulamentação e estudo autônomo. O trabalho subordinado eventual, sem
continuidade, por sua vez ficou desregulamentado e lançado ao mercado sem
regras definidas.
1.3 - CLASSIFICAÇAO DOS CONTRATOS DE TRABALHO QUANTO AO
SUJEITO
A propósito dos seus sujeitos, ou do número destes, classificam-se os
contratos em singulares ou coletivos, conforme se apresente um empregado e um
empregador ou haja pluralidade de algum dele. O contrato singular eu mais
comum, figurando um sujeito o empregado ou empregador em cada pólo da
relação laboral. Já o contrato coletivo e em virtude da pluralidade de empregados
ou empregadores, ou de ambos.
A pluralidade de empregados acontece ao contrato de equipe, sendo
assim chamado o contrato por meio do qual o representante de um grupo de
trabalhadores o chefe da equipe ajusta o labor destes, com vistas à realização de
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um serviço ou obra que dependa do esforço conjugado de todos os componentes
desse grupo.
Revela-se o contrato de equipe, por exemplo, se um conjunto musical
presta trabalho em um restaurante ou casa de shows, caracterizando se o labor
subordinado, pessoal, oneroso e não eventual de um de todos os músicos, mas
sendo as condições de trabalho de todos eles ajustadas pelo chefe de equipe,
que inclusive intermedeia as ordens de serviço emanadas do empregador.
Também se configura o contrato de equipe nos casos em que um mestre de obra
ou a trabalhador qualificado forma um grupo de pedreiros, carpinteiro, serventes
etc., e agencia de obras para laborarem em conjunto, desde que se apresentem
os requisitos da prestação de emprego, exigidos pelo artigo terceiro da
Consolidação das Leis do Trabalho.
A pluralidade de empregadores ocorre por sua vez, quando, em uma
sociedade de fato, que reúne médico ou ondotologos em uma clinica, ou
congrega advogados em um escritório, todos estes ou aqueles contratam e
utilizam à prestação de trabalho de um secretario ou continuo. Da-se o mesmo se
os moradores de uma rua contratam a guarda de um vigilante e o mantém sob
sua direção comum, ou, ainda, se em uma republica de estudantes os seus
alojados usam a forca de trabalho de um ou vários empregados domésticos,
assalariados e os dirigindo. Outros exemplos são possíveis, restando notar que,
para os interpretes do direito que não vislumbram a previsão de solidariedade
ativa no artigo segundo, parágrafo segundo, das Consolidações das Leis do
Trabalho, a pluralidade de empregadores se esboçara nas hipóteses em que o
trabalhador presta serviço, em jornada única, a duas ou mais sociedades
empresariais de um grupo econômico.
Observa-se, enfim, que em todos esses casos de pluralidade de
empregadores o vinculo de emprego pode ser um só, não se multiplicando as
obrigações e os direitos do trabalhador na proporção do numero de
empregadores. Cumprira o empregado uma só jornada para servir a todos os
empregadores e destes recebera um único salário. Ressalta-se que o artigo 443,
&1, da Consolidação da Lei do Trabalho, não cria restrições ao contrato por
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tempo determinado, mas apenas explicita em que situações se apresentam o
termo certo ou incerto, num contrato de emprego qualquer. A contratação de
emprego somente poderá ser por tempo determinado quando instrumento
contratual contiver em umas de suas clausulas, a justificativas para a fixação de
um termo final. Devera cingi-se a uma dos cincos hipótese legais, mencionadas
em seguida de acordo com alguns doutrinadores.
A primeira possibilidade de contrato a termo e aquela que se da quando o
serviço do empregado tem natureza ou transitoriedade que justifica a
predeterminação de prazo. É o que sucede por exemplo, quando empregados são
contratados para elaboração e execução de um projeto de informatização da linha
de montagem de uma indústria qualquer, ou ainda, para edificação de uma nova
sala de trabalho em uma fabrica ou loja comercial. E se o legislador se refere não
apenas a transitoriedade do serviço, mas também ao serviço cuja natureza
justifica a estipulação de prazo, entendemos que possa ser concluída, entre os
exemplos possíveis, a contratação a termo para serviços intermitentes, como
aqueles que se realizam em estações de veraneio somente nos períodos de
estiagem.
A segunda hipótese legal de contrato a prazo e concerne-te a
transitoriedade da atividade econômica exercida pelo empregador “que disse
seria exemplo à contratação de interpretes para realização de uma feira
internacional por entidade criada para esse fim exclusivo”.
A terceira hipótese e a do contrato de experiência, que, trata de uma
clausulam contratual. Observa-se também que, a clausula de experiência encerra
uma condição resolutiva, cuja verificação deve se realizar no prazo máximo de
noventa dias. Logo, o termo final de que se pode cogitar e relativo ao prazo para
verificação da experiência, ou seja, ao período em que a condição ajustada pode
dar ensejo a dissolução do contrato.
A quarta hipótese de contrato a termo e aquela em que o aprazamento
esta previamente autorizada em acordo ou convenção coletiva de trabalho,
concedida à permissão contida na Lei n 9.601, de 21 de janeiro de 1998. Sob o
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argumento de essa norma proporcionar uma significativa elevação dos níveis de
emprego, os dispositivos da citada lei trouxeram vantagens trabalhistas e
tributarias para os empregadores que, com base nela contratassem por tempo
determinado. O vicio de inconstitucionalidade, que supostamente emerge desse
tratamento desigual, endereçado a trabalhadores que estariam a exercer as
mesmas funções, divide os laboralistas entre os que defendem a validade da
norma e os que a tem como inconstitucional. Todavia, se faz o desinteresse por
essa discussão, na medida em que o sindicato não tem ajustados mediante
acordo ou convenção coletiva, a autorização para a contratação a termo.
A quinta hipótese de contrato a termo concernente ao contrato de
aprendizagem valendo adiantar que a contratação de aprendizes pode ser
facultativa ou obrigatória, como se extrai do artigo 429, das Consolidações das
Leis do Trabalho. Sendo um contrato de trabalho especial, ajustando por escrito e
por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao
maior de quatorze anos e menor de vinte quatro anos, inscrito no programa de
aprendizagem, formação técnico-profissional metódico, artigo 428 da
Consolidação das Leis do Trabalho, importa ressaltar que o contrato de
aprendizagem pressupõe a sua anotação na Carteira de trabalho e Previdência
Social do empregado, artigo 428 parágrafo primeiro da CLT, mas a inobservância
dessa exigência formal não fará nulo o contrato, pois somente invalidara a
clausula de aprendizagem.
Ressalta-se que o artigo 443 parágrafo primeiro, da Consolidação das
Leis do Trabalho, não cria restrições ao contrato por tempo determinado, mas
apenas explicita em que situações se apresentam o termo certo ou incerto, num
contrato desemprego qualquer. A contratação de emprego somente poderá ser
por tempo determinado quando o instrumento contratual contiver, em uma de
suas clausulas, a justificativas para a fixação de um termo final.
Aplicando-se a todas as categorias de empregados, a ordem trabalhista
tolera o contrato a termo, pois em cinco hipóteses: a) transitoriedade do serviço-
artigo 443 paragrafo 2º, a da CLT, b) transitoriedade da atividade econômica
artigo 443 & 2 b da CLT, c) experiência – artigo 443&2 c, d) autorização em
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norma coletiva – artigo 1 da Lei 9.601/98, e) aprendizes artigo 428 paragrafo 3 da
CLT.
A primeira possibilidade de contrato a termo e aquela que se da quando o
serviço do empregado tem natureza ou transitoriedade qual justifica a
predeterminação de prazo. E o que sucede, por exemplo, quando empregados
são contratados para a elaboração e execução de um projeto de informatização
da linha de montagem de uma indústria qualquer ,ou ainda, para edificação de
uma nova sala de trabalho em uma fabrica ou loja comercial. E se o legislador se
referir não apenas a transitoriedade do serviço, mas também ao serviço cuja
natureza justifica a estipulação de prazo, entendemos possa ser incluída, entre os
exemplos possíveis, a contratação a termo para serviços intermitentes, como
aqueles que se realizem em estações de veraneio somente nos períodos de
estiagem.
A segunda hipótese legal do contrato a prazo e concernente a
transitoriedade da atividade econômica exercida pelo empregador, dizendo
Carriom “que disso seria exemplo à contratação de interpretes para a realização
de uma feira internacional por entidade criada para esse fim exclusivo”.
A terceira hipótese e a do contrato de experiência que trata de uma
clausulam contratual de experiência. Observa-se também que, a clausula de
experiência encerra uma condição resolutiva, cuja verificação deve realizar no
prazo Maximo de noventa dias. Logo, o termo final de que se pode cogitar e
relativo ao prazo de verificação da experiência, ou seja, ao período em que a
condição ajustada pode dar ensejo a dissolução do contrato.
A quarta hipótese de contrato a termo e aquela em que o parazamento
este previamente autorizado em acordo ou convenção coletiva de trabalho, dada
à permissão contida na Lei n 9.601, de 21 de janeiro de 1998. Sob o argumento
de essa norma proporcionar uma significativa elevação dos níveis de emprego, os
dispositivos da citada lei trouxeram vantagens trabalhistas e tributarias para os
empregadores que, com base nela, contratassem por tempo determinado. O vicio
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de inconstitucionalidade, que supostamente emerge desse tratamento desigual –
endereçado a trabalhadores que estariam a exercer as mesmas funções “divide
os laboralistas entre os que defendem a validade da norma e os que têm como
inconstitucional”. Esvazia-se, todavia, o interesse por essa discussão, na medida
em que o sindicato não tem ajustado, mediante acordo ou convenção coletiva, a
autorização para a contratação a termo.
A quinta hipótese de contrato a termo e concernente ao contrato de
aprendizagem valendo adiantar que a contratação de aprendizes pode ser
facultativa ou obrigatória, como se extrai do artigo 429, da CLT. Sendo um
contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em
que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze anos e
menor de vinte quatro anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação
técnico-profissional meto dica 428, importa rematar que o contrato de tal natureza
não poderá ser estipulado por mais de dois anos artigo 428 paragrafo 3º, da CLT.
Desde a vigência da Lei n 10.097, de 19 de dezembro de 2000, a validade do
contrato de aprendizagem pressupõe a sua anotação da CTPS do empregado
artigo 428, paragrafo 1º, mas inobservância dessa exigência formal não fará nulo
o contrato, pois somente invalidara a clausula de aprendizagem.
Para os interpretes ou agentes do direito laboral que concebem o
trabalhador temporário como um empregado, pode-se mencionar, na conta de
uma sexta possibilidade de ajuste a termo, contrato entre ele e a empresa de
trabalho temporário. Não ha. contrato de emprego a termo, todavia quando as
instituições federais de ensino somam aos seus quadros docentes, como suporte
na Lei n 8.745/92, os professores substitutos e visitantes.
Ao trata-se da clausula de experiência, ressalta-se que a cessação do
período de prova esta subordinada a verificação de uma condição resolutiva, pois
e incerto o êxito da avaliação a que se submetem nesse período de prova, o
empregado e, ao menos ao nível teórico, também o empregador. Apenas pela
circunstancias de o implemento dessa condição não surtir efeito apos o período
de experiência, estabelecido em contrato, observando o Maximo de noventa dias,
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e que, no presente esquema, se inclui a claúsula de experiência no rol dos
contratos a termo.
Outro caso em que o contrato se sujeita a condição resolutiva esta
disciplinado pelo artigo 475, paragrafo 2º, da CLT, que permite ao empregador
rescindir o contrato que firmou com o substituto do empregado afastado por
invalidez, quando a aposentadoria desse empregado substituído for cancelada em
razão de ele recuperar a sua capacidade laborativa. Mas o citado dispositivo da
Consolidação das Leis Trabalhista e explicito ao exigir que o empregado
substituto tenha ciência inequívoca, ao ser contratado, da interinidade do vinculo.
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CAPÍTULO II
DA RESCISÃO INDIRETA
Reza o artigo 483 da Consolidação das Leis do trabalho que o empregado
poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando
forem exigidos serviços superiores as suas forças, defesos por lei, contrários aos
bons costumes, ou alheios ao contrato.
A alínea a, contempla quatro figuras do empregador: 1- Exigir serviços
alheios às forças do empregado – aqui tanto poderá se referir a força muscular,
forca cognitiva ou intelectual, 2- Exigir serviços defesos em lei – a proibição pode
estar estampado na lei civil, penal ou trabalhista e o ato faltoso do empregador
não prejudicara eventual caracterização do ilícito criminal ou civil, 3 – Impor
trabalho contraria aos bons costumes – a noção de bons costumes de aproxima
tanto no aspecto moral, deontologico ou mesmo criminal, 4 – determinar que o
empregado execute trabalho alheio aquele delimitado no contrato – são os casos
típicos de desvio ou acumulo de função.
É importante fazer uma exegese exata do alcance do artigo 483, caput da
Consolidação das Leis Trabalho. A despeito do dispositivo se referir as hipóteses
de rescisão indireta por culpa do empregador, o dispositivo também serve para
fincar inúmeros direitos dos empregado que, em caso de descumprimento, poderá
considerar rescindido o contrato e ainda pleitear a devida indenização.
A expressão “devida indenização” dá sempre a idéia de reparação do
direito violado na exata proporção do prejuízo. Imagine-se, então, que o
empregado sofreu um prejuízo em face de labor em desvio funcional: foi
contratado e remunerado como escriturário, porem na pratica exerceu a função de
tesoureiro que, dentro do organograma funcional da empresa, representava um
salário de 25 % superior ao de escriturário. Neste caso além da faculdade de
rescindir indiretamente o seu contrato com fulcro no artigo 483, alínea a, da
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Consolidação das Leis do Trabalho, sacando o Fundo de garantia por tempo de
serviço e a multa de 40 %, o empregado poderá buscar a devida indenização em
face do prejuízo havido no curso do contrato.
Praticar o empregador, ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua
família ato lesivo da honra e boa fama. O empregador ou seus prepostos ofendê-
lo fisicamente, salvo em caso de legitima defesa, própria ou de outrem. Tais
figuras constituem a contra-face daquela prevista no artigo 482 alínea k, da
C.L.T.. Considerando o caráter sinalagmatico e comutativo do contrato de
trabalho , tanto o empregado, quanto o empregador tem o mesmo dever de
respeito mutuo. Logo, o agente causador da violência moral, alínea e, ou física,
alínea f, incorrerar em falta grave suficiente a autorizar a resolução contratual.
Não basta a violência seja emanada pela pessoa do empregador, sócio ou diretor,
mas também aquela advinda de seus prepostos. Destarte, o superior hierárquico
do empregado, em caso de ofensa, fará o papel de tonga mamus do empregador
para efeitos de caracterização das hipóteses em comento.
O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça e tarefa, de
forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
Importante buscar o espírito da lei deste tipo faltoso, o dispositivo fala em
redução de salário provocada diretamente pelo empregador em face da redução
de trabalho ao empregado que recebe por peça ou por tarefa e desde que a
prostração seja sensível. Eventual redução de pequeno porte – ate 25 % por
analogia ao artigo 503 da Consolidação das Leis do trabalho não ensejara falta
grave do empregador.
Da mesma forma, não haverá justificativa para o empregado pleitear a
rescisão indireta na hipótese de salário pago por unidade de tempo a disposição,
vez que nesta situação o empregado terá que garantido o valor salarial ajustado,
independentemente da redução de trabalho colocado pelo empregador dentro de
sua jornada normal, caso o acontecimento causador da redução de trabalho seja
inevitável e o empregador não concorra para ele artigo 501 da C.L. T, não haverá
justa causa vez que ausente o motivo da violação a direito do obreiro.
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2.1 - DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS
Na prática, são encontradas duas denominações: dispensa indireta ou
rescisão indireta. Dispensa é o local em que são guardados mantimentos. O uso
da palavra tem mais de um significado e pode confundir.
A rigor, a rescisão do contrato de trabalho sempre seria direta. O
despedimento sempre seria direto. Não se justificaria falar em dispensa indireta
rescisão indireta. Entretanto na rescisão indireta não há dispensa propriamente
dita de forma direta, apenas o empregador comete um ato que cause a cessação
do contrato de trabalho.
A rescisão indireta ou dispensa indireta é a forma de cessação do
contrato de trabalho por decisão do empregado em virtude da justa causa
praticada pelo empregador, artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho. O
empregador pratica determinados atos, visando que o empregado peça demissão
e, assim não tenha de pagar aviso prévio e indenização de 40 % sobre os
depósitos do Fundo de garantia por Tempo de Serviço.
Na rescisão indireta, o empregador deve de preferência avisar o
empregador dos motivos por que esta se retirando do serviço, sob pena de a
empresa poder considerar a saída do trabalhador como abandono de emprego.
Isso poderá ser feito por carta, telegrama, intimação pelo cartório de Registro de
Documentos etc.
O artigo 483 da CLT dispõe que o empregado poderá considerar
rescindido o contrato de trabalho. Trata-se de faculdade do empregado e não
obrigação.
2.2 - FUNDAMENTOS DA RESCISÃO INDIRETA
Não pode o empregado continuar a prestar serviços ao empregador se
este cometeu uma violação grave do contrato. Pode se a hipótese em que o
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empregado é ofendido pelo empregador, não tem mais animo de continuar a
prestar serviços no local. Entre o conhecimento da falta praticada, pelo
empregado e a punição patronal deve existir imediatamente, sob pena de
caracterizar renuncia tácita. Em se tratando de despedida indireta, o principio da
imediatidade deve ser visto com cautelosamente, vez que o empregado necessita
de emprego para subsistência própria ou de sua família, sendo muitas vezes
constrangido por esta circunstancia e aceitar a situação abusiva e faltosa do
empregador como forma de sobrevivência.
Ressalta-se que, enquanto a justa causa incorrida pelo empregado é
analisada em seu caso concreto, levando-se em conta as circunstancias fáticas
do episódio, na justa causa do empregador o esquadrianhamento é meramente
objetivo, em tese. Esta lição, contudo não é absoluta. Há casos especiais em que
a justa causa do empregador, antes de declarada, deve ser sopesada, como por
exemplo, a hipótese do artigo 483, alínea g da Consolidação das Leis Trabalho.
Se provado que a redução do trabalho, de empregado que receba por peça ou
tarefa não se deu por culpa ou dolo da empresa, mas por agentes alheios a sua
vontade, não se caracterizará falta grave.
O ato praticado pelo empregador deve ser grave para existir a rescisão
indireta. Faltas leves do empregador não implicarão a rescisão indireta do
contrato de trabalho, pois se deve preservar o contrato de trabalho em épocas de
escassez de empregos.
Quanto ao ônus da prova da rescisão indireta, cabe ao empregado. Ele
devera provara a falta cometida pelo empregador por se tratar de fato constitutivo
do seu direito, artigo 818 da CLT e inciso primeiro do artigo 333 do Código de P.
Civil.
2.3-DIRETIVAS PARA APLICAÇAO DA RESCISÃO INDIRETA
Por força da melhor exegese do parágrafo terceiro, do artigo 483, da
Consolidação das Leis do trabalho, somente nas hipóteses das alíneas “d” não
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cumprimento patronal das obrigações do contrato e alínea “g” redução do trabalho
por peça ou tarefa capaz de afetar sensivelmente os valores dos salários e que o
empregado poderá permanecer trabalhando, enquanto postula em juízo a
resolução indireta do contrato.
Nas demais hipóteses faltosas do empregador, o obreiro terá que se
afastar do emprego para aguardar a sentença definitiva. Importante enaltecer que
o elemento caracterizador da resolução é a presença de justa causa capaz de
tornar indesejável o prosseguimento do contrato. Com efeito, ressalvadas as duas
alíneas que pressupõem uma analise mais objetiva da caracterização da falta “d e
g”, nas demais hipóteses o empregado deve afastar-se do serviço, sob pena da
falta denunciada não ser considerada grave o suficiente para autorizar a
resolução do contrato de trabalho.
Porém, a ação deve ser proposta o mais rápido possível, visando
demonstrar atualidade entre a falta praticada pelo empregador e a rescisão
indireta. O empregado poderá suspender a prestação de serviços ou rescindir o
contrato quando tiver de desempenhar obrigações legais incompatíveis com a
continuação do serviço do artigo 483 parágrafo 1º da CLT.
Quanto ao ônus da prova da rescisão indireta, cabe ao empregado. Ele
devera provara a falta cometida pelo empregador por se tratar de fato constitutivo
do seu direito, artigo 818 da CLT e inciso primeiro do artigo 333 do Código de P.
Civil. Se a pretensão do empregado, pleiteando a rescisão indireta, for julgada
procedente, a empresa ira pagar o aviso prévio, férias proporcionais, 13 º salário
proporcional e levantar o Fgts, acrescido dos 40 %, terão ainda direito a liberação
do seguro desemprego.
Julgada improcedente a pretensão do empregado, não terá direito as
reparações econômicas pertinentes, apenas o saldo de salário e férias vencidas
se houver. Falta cometida pelo empregador deve ser de tal modo que abale ou
torne impossível a continuidade do contrato. Se o empregado tolera
“repetidamente” pequenas infrações cometidas pelo empregador, não se poderá
falar em rescisão indireta, devendo o juiz preservar a relação de emprego, pois,
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principalmente em épocas de crise, é difícil conseguir nova colocação no mercado
de trabalho.
Caso o empregado continue trabalhando, a sentença devera fixar a data
que se considera o contrato rescindido, que deveria ocorrer com o transito julgado
ou na data em que a ação foi proposta, se houver pedido nesse sentido. As
hipóteses da rescisão indireta estão arroladas nas alíneas do artigo 483 da
Consolidação das Leis do trabalho.
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CAPÍTULO lll
DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS
E FALTAS COMETIDAS QUE MOTIVAM A RESCISAO
INDIRETA.
.
O inciso Vl do artigo 1226 do Código Civil d e1916 previa a hipótese de
justa causa para dar o locador por fim do contrato por não cumprir o locatário as
obrigações s do contrato.
Dispõe o inciso Vl do artigo 8 da Lei nº. 6.235 como hipótese do
empregado dar por rescindido o contrato quando não cumprir o empregador as
obrigações do contrato. Houve, portanto a substituição da palavra locador, contida
no Código Civil de 1916 pelo empregador.
O empregado tem obrigação de proporcionar trabalho ao empregado, se
o empregador não o faz, descumpre uma das obrigações contratuais. O
empregado se sente desprestigiado, humilhado e inútil pelo fato que não esta
trabalhando. Geralmente , quando ocorra tal hipótese, o empregador tem por
objetivo colocar o empregado na geladeira, pressionado para que peça demissão.
A finalidade do empregador é realmente de humilhar o empregado.
Há, portanto, respaldo para rescisão indireta do contrato de trabalho pela
falta de fornecimento de trabalho ao empregado.
3.1 - CONCEITUAÇÃO DOUTRINÁRIA.
A hipótese da rescisão indireta trata de descumprimento das
obrigações contratuais. A alínea d doa artigo 483 da CLT não faz referencia a
obrigações legais nem decorrentes de normas coletivas, como os dissídios,
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convenções e acordos coletivos deve haver interpretação restritiva e não
ampliava dessa hipótese.
A interpretação sistemática do artigo 468 da CLT mostra que a palavra
contrato deve ter interpretação restritiva. Dispõe o artigo sobre alteração de
condições estabelecidas no contrato individual do trabalho, não trata de
alterações feita pelo empregador contrarias a previsão da lei ou da norma
coletiva.
O contrato de trabalho pode ser expresso ou tácito. O contrato expresso
pode ser verbal ou escrito. No contrato tácito, não há ajuste entre as partes
apenas o empregado começa a trabalhar sem oposição do empregador, que lhe
paga salários.
3.2 - FUNDAMENTOS
A hipótese da rescisão indireta encontra fundamento no pacto suni
servanda de que os acordos devem ser cumpridos. O contrato é lei entre a s
partes, quem descumpre o contrato estarão violando-o.
Deixar de cumprir as obrigações do contrato não exige dolo do
empregado ou a sua intenção em prejudicar o empregado. O empregador pode
deixar de pagar salários ao empregado, mas não tem interesse em prejudicá-lo,
apenas não tem condições de saldar suas obrigações, pos passa por difícil
situação financeira. Mesmo assim, estará configurada a rescisão indireta em
razão do prejuízo causado empregado.
3.3 - GRAVIDADE DA FALTA DO EMPREGADO E POR FALTA DO
EMPREGADOR
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A falta do cumprimento do contrato de trabalho deve ser grave, não
podendo ser reparada por penalidades ou pelo ajuizamento da reclamação
perante a justiça do trabalho.
Em muitos casos, o empregado prefere não ajuizar a ação na justiça do
trabalho, pois tem medo que o empregador, em represália, dispensa-lo do serviço.
Se passar algum tempo sem que o empregado ajuíze a acão, fica
descaracterizada a falta, entendendo-se que o empregado perdoa o empregador.
Há faltas que podem ocorrer todos os dias ou todo mês, como o não pagamento
de salários. Assim, dependendo do caso, a falta se renova dia a dia do mês.
A falta que enseja a aplicação da justa causa tem que ser muito grave,
mas tão grave a aponto de se tornar insuportável à continuidade da relação de
emprego e praticada pelo patrão ou um dos seus prepostos. A infração que
justifica a resolução do contrato por justa causa não torna impossível o
prosseguimento do contrato, pois este fato só ocorre nos casos de força maior.
Na verdade, a falta grave implica na quebra da confiança, da fidúcia ínsita do
contrato de trabalho.
O não pagamento do FGTS durante o contrato do trabalho, por exemplo,
é uma falta praticada pelo empregador. Entretanto, como o empregado, via de
regra, só movimenta a conta do FGTS quando da extinção do contrato de
trabalho, a falta não tem necessária gravidade nem torna insuportável à
continuidade da relação de emprego. Mauricio Godinho no mesmo sentido, relata
em sua obra:
O mesmo poderia ser dito se o empregador não pagava as horas extras. Todavia, uma síntese de faltas leves ou sua reiteração podem tornar grave a falta e com isso, é possível que a continuidade deste se torne insuportável.( Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr,2002,p.1189)
Neste mesmo sentido, reafirma-se com a jurisprudência:
Reconhecimento de Vínculo de emprego e Rescisão Indireta. Cumulação de Pedidos. Não obstante os respeitabilíssimos entendimentos em contrário, comungo da
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inclusão adotada pelo i. Juízo a quo , no sentido de que o principio do contrato realidade implica necessariamente a observância das regras próprias da rescisão dos contratos de trabalho por tempo indeterminado, inclusive no que tange a incidência das hipóteses do artigo 483 da CLT. Saliente-se que, no presente feito, o v. acórdão regional foi claro ao afirmar , conforme transcrição acima, que a reclamante foi empregada regular da reclamada durante determinado período, inclusive com anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social, e que a celebração de contrato civil de locação de serviço tinha o fito único de fraudar a legislação trabalhista. Logo não há como invocar-se o desconhecimento pelo empregador da controvérsia acerca da existência de vinculo empregatício para fim de caracterização da despedida indireta, como ora pretende a reclamada.TST 4ª T, RR-435318/98.8, Rel. Min. Juiz Convocado Horário R. de Senna Pires, Dj 02/05/2003.
A apreciação da falta do patrão, ao contrário da praticada pelo
empregado, deve ser avaliada de forma abstrata, isto é, sem levar em
consideração os motivos alegados pelo empregador para praticar os atos. Desta
forma mesmo que o empregador alegue a falência, falta de dinheiro, morte em
família, ser pessoa física, ter perdido uma concorrência, foca maior ou qualquer
outro motivo, estes fatos não podem ser levados em consideração na aplicação
da penalidade, pois a gravidade da falta basta, já que o empregador corre todos
os riscos do negocio.
Porém, o empregado que ajuíza tempestivamente ação trabalhista
comunicando o rompimento por justa causa do patrão e, em virtude disso, postula
as parcelas da rescisão não pode ser punido por abandono de emprego, mesmo
que haja demora ma citação, pois o atraso não ocorreu por sua culpa e sim por
conta dos tramites burocráticos do Judiciário. Ademais, de fato o trabalhador não
abandonou o emprego, apenas demitiu-se de forma forçada e tomou as medidas
certas para tanto, afastada a justa causa, a rescisão indireta converte-se em
pedido de demissão.
De acordo com o parágrafo 3º do artigo 483 da CLT apenas nas hipóteses
das alíneas d e g o empregado pode continuar no serviço. Nas demais hipóteses,
a permanência no emprego é imcompativel com a falta alegada, devendo ser
ilidida(afastada) a penalidade. Portanto, nas faltas apontadas nas alíneas d e g o
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empregado pode continuar no serviço, nas demais deve se romper o contrato
enquanto ajuíza ( ou para ajuizar) a ação trabalhista.
Russomano acrescenta que:
Sempre entendemos que apenas quando o trabalhador se sente incompatibilizado com o empregador, tornando-se insuportável sua permanência na empresa, é que existe despedida indireta. Sendo assim, não é admissível possa o trabalhador ajuizar ação, que pressupõe impossibilidade de sua permanência no serviço , continuando porem , na empresa , como se nada houvesse ocorrido. Os fatos desmentiriam a pretendida incompatibilidade , pressuposto necessário da despedida indireta. (Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba:Juruá ,1999, p.213.)
Délio Maranhão afirma que:
...já a resolução do contrato pelo empregado , por motivo de inexecução faltosa das obrigações do empregador , não tendo o sentido de penalidade disciplinar, não repele, por sua natureza, normalmente , o pronunciamento prévio do juiz (...).Mas, enquanto a força resolutiva é necessária e normal quando a resolução parte do empregador, que resolvendo o contrato, aplica, ao mesmo tempo, uma penalidade disciplinar , admitido a lei uma única exceção de estabilidade do empregado, quando o direito de resolução é exercido pelo empregado , a condição resolutiva pode também operar, normalmente , ope judicis,, não sendo necessária a resolução ipso jure.
3.4 - IMEDIATIDADE, ATUALIDADE, CONTEMPORANEIDADE
A punição tem que ser atual, pois o transcurso do longo tempo entre a
falta e a penalidade acarreta a presunção de perdão ou de renúncia do direito de
punir.
É um requisito recíproco, isto é, aplicado tanto para as faltas cometidas
pelo empregado, quanto para as cometidas pelo o empregador. Logo que o
empregado tome conhecimento da falta praticada pelo empregador, deve romper
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o contrato imediatamente, sob pena de perdoar a falta. Punição atual não significa
concomitante e sim de contemporânea, pois a imediatidade esta vinculada a
rápida punição, que deve ser contada a partir da ciência do fato.
Mauricio Godinho sugere:
...que o prazo maximo é de 30 dias para as faltas do empregado. O prazo é razoável e pode ser aplicado também para as faltas do patrão, mas só o caso concreto poderá dizer se deve ser reduzido ou tolerado pequeno aumento.(Delgado, Mauricio Godinho, op´.cit.p. 1.165.)
3.5 - FALTA DE ANOTAÇÃO NA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDENCIA
SOCIAL
A falta de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social do
empregado não caracteriza rescisão indireta , pois o contrato de trabalho pode ser
verbal ou escrito, alem disso, se a pessoa é realmente empregada, é segurada
obrigatória da Previdência Social , fazendo jus aos benefícios previdenciários,
sendo esta contribuição previdenciária por parte do empregador , observando o
período de carência .
Em certos casos, é o empregado que não quer ser registrado, como na
hipótese de ser aposentado e não querer que sejam feitos descontos da
contribuição previdenciária.
Havendo duvida a respeito da relação de emprego discutido em processo
judicial, a rescisão indireta é indevida justamente porque anteriormente a decisão
não se reconhecia o vinculo de emprego. Desta forma não se pode falar em não
observância das obrigações do contrato, pois a situação é controvertida. A
rescisão indireta só é admissível quando o empregador reconhece o vinculo de
emprego, não atendendo ao disposto no artigo 483 das Consolidações das Leis
do Trabalho.
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3.6 - FALTA DE PAGAMENTO DE SALÁRIOS.
A principal obrigação do empregador é pagar salários ao empregado, este
preta os serviços na esperança de receber salário. O empregado tem
compromissos que assume em decorrência do salário que ganha.
Dispõe o artigo 472 do código Civil que, nos contratos bilaterais nenhum
dos contratantes, antes da cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento do
outro interpretada a contrario senso a referida regra, uma vez cumprida a
obrigação do empregado de trabalhar, tem a empresa a obrigação de lhe pagar
salários.
Integram aos salários os abonos, as diárias excedentes de 50 % , as
gratificações, as comissões e as percentagens, conforme artigo 457 &1 da
Consolidação das Leis do trabalho. A falta de pagamento de tais verbas também
caracteriza a rescisão indireta do contrato de trabalho, no período mencionado.
O empregado também pode ser impontual no pagamento dos salários que
deveriam ser pagos ate o quinto dia útil do mês seguinte ao vencido & 1 do artigo
459 da Consolidação das Leis do Trabalho. Todo mês o empregador atrasa o
pagamento dos salários e não cumpre a previsão legal mencionada, nessa
hipótese, o pagamento é feito todo mês, mas há atraso. O empregador deveria
ser responsabilizado pela impontualidade do empregado no pagamento das suas
obrigações. A questão não é tão seria assim, dependendo do atraso e do numero
de vezes em que isso ocorreu, a falta pode ser tolerada, preservando-se o posto
de trabalho, ate mesmo nos problemas do desemprego.
A forma de pagamento de salários pode estar prevista no contrato de
trabalho, como o fato de o empregado ganhar por hora ou por comissão.
Alterações do contido no contrato implicarão descumprimento do pactuado.
3.7 ALTERAÇÕES ILÍCITAS
Alterações ilícitas do contrato de trabalho implicam descumprimento
pactuado, há violação do que foi estabelecido no contrato. Alteração é a forma
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inadimplemento do que foi pactuado. A clausula contratual alterada abusivamente
pelo empregador implica dizer que não esta sendo cumprida tal como foi
pactuada.
O artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho permite alterações no
contrato de trabalho desde que sejam por mutuo consentimento e não causem
prejuízo ao empregado. Assim mesmo que a alteração seja feita por mutuo
consentimento, mas cause prejuízo ao empregado, ela não será permitida.
O empregador, porem por exceção, poderá fazer pequenas modificações
no contrato de trabalho, desde que não cause prejuízo ao empregado. É o
chamado ius variandi. Neste caso, não se pode falar que o empregado esta
descumprindo as obrigações do contrato.
O contrato pode conter clausula no sentido de estabelecer que o local de
trabalho seja certa cidade, se o empregador alterar o local de trabalho, sem que
existisse clausula explicita ou implícita ou decorra de necessidade real a de
serviço, não cumpre as obrigações do contrato.
As transferências do empregado em decorrência do exercito de cargo de
confiança, de extinção de estabelecimento, ou quando forem provisórias serão
licitas, pois são autorizadas nos parágrafos do artigo 469 da Consolidação das
Leis do Trabalho.
A alteração do horário de trabalho, diverso do previsto contratualmente
pode trazer prejuízos para o empregado, como na hipótese em que tem mais de
um emprego, de horário destinado a estudo, em que o empregado faz, por
exemplo, curso superior. Alterando o empregador o horário de trabalho do
empregado do período diurno para o noturno, causa prejuízos ao empregado que
passa a trabalhar a noite que é o período normalmente utilizado pelas pessoas
para descansar.
A transferência do empregado do período noturno para o período diurno
não implica violação ao contrato. A situação é a mais benéfica para o empregado
que vai deixar de trabalhar a noite, que é um período mais cansativo para o
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trabalho. A sumula 265 do Tribunal Superior do Trabalho é clara no sentido de
que a transferência para o período diurno do trabalho implica a perda do direito ao
adicional noturno.
A jornada normal de trabalho é de 8 horas e o modulo semanal é de 44
horas, certos trabalhadores tem jornada diferenciada, como os cabineiros de
elevador, os bancários, operadores cinematográficos, jornalistas.
O empregado só pode prorrogar sua jornada em caso de acordo de
compensação artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, necessidade
imperiosa artigo 61 da CLT ou recuperação de tempo perdido parágrafo 3º alínea
q, do artigo 61 da CLT, acidentes no setor ferroviário artigo 240 da CLT.
A falta de recolhimento da contribuição previdenciária não é fundamento
para rescisão indireta do contrato de trabalho, pois o empregado não precisa
provar o recolhimento da contribuição para ter direito ao beneficio previdenciário.
Deve provar o tempo que trabalhou na empresa, que é considerado tempo de
contribuição e ter período de carência.
A exceção diz respeito ao empregado domestico que necessita provar o
recolhimento da contribuição para ter direito ao beneficio. Entretanto, tal falta não
é tão grave assim que impeça a continuidade do contrato de trabalho. A hipótese
que pode dar ensejo à rescisão indireta pelo o fato de o empregador domestica
necessitar provar o recolhimento das contribuições para fazer jus ao auxílio-
doença, salário-maternidade etc. Se o INSS (instituto nacional de seguridade
social) não lhe pagar o beneficio, poderá se falar em rescisão indireta diante da
falta do recolhimento da contribuição previdenciária por parte do empregador
doméstico.
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CONCLUSÃO
Diante de todo exposto é possível concluir que, a Rescisão Indireta é a realidade do empregado em romper o contrato por falta do empregador.
Hoje o empregado que rescinde indiretamente o contrato te todos os
direitos daquele que é demitido sem justa causa, inclusive o aviso prévio, com a
inclusão do & 4º no artigo 487 da Consolidação das Leis do trabalho, pela Lei
n.7.108/83, que torna sem efeito o antigo e atualmente revogado o Enunciado
numero 31 do Tribunal Superior do Trabalho. É que há evidente contradição em
receber aviso prévio quem rompe o contrato, só sendo concebível como uma
indenização reparatória pelo dano. Ou seja, aqui o aviso prévio é pura
indenização com caráter social, já que não corresponde a falta de obrigação de
fazer do empregador. Quanto aos 40 %, a Lei do FGTS não os concede com
clareza, sendo aplicada por analogia e pelo Regulamento do FGTS.
A rescisão indireta, uma modalidade de extinção do contrato que
responsabiliza o empregador por atos faltosos, nunca é formalidade por termo de
rescisão do contrato e com devida homologação. Isso porque o empregador, por
natureza, nega qualquer ato faltoso ou no mínimo, aguarda a iniciativa judicial do
outro. Se ele concordasse com a rescisão indireta naturalmente faria um termo de
rescisão por dispensa sem justa causa. Por estes motivos invariavelmente, a
formalização da rescisão indireta depende de decisão judicial. A lei faculta ao
empregado a continuar trabalhando ou não até a decisão final & 3 do artigo 483
da CLT.
Na verdade, quem rescinde o contrato não é o empregado, ma próprio
empregador, uma vez que viola os termos do ajuste celebrado. Ao trabalhador
cabe apenas aceitar a rescisão que lhe foi imposta, tomando a iniciativa da
mesma, por entender que o empregador torna inviável a manutenção do vinculo
empregatício. Neste caso o empregado ingressa com pedido de rescisão indireta
na Justiça do Trabalho.
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BIBLIOGRAFIA
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RT,1996.
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Paulo: Saraiva 2008.
CASSAR, Volia Bonfim. Direito do Trabalho. Niteroi: Impetrus 2008
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2007.
GAGLIANO, Pablo Stolz; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito
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MARTINS , Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2007.
COSTA, Armando Casimiro, FERRARE, Irany, MARTINS, Melchiades Rodrigues.
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