UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM EXAÇÕES

TRIBUTÁRIAS E A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS

SUPERIORES

Por: Fabricia Gomes Luque

Orientador

Prof. Carlos Afonso Leite Leocádio

Rio de Janeiro

2009

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM EXAÇÕES TRIBUTÁRIAS E

A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do

Mestre – Universidade Candido Mendes como

requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em Direito Público e Tributário

Por: Fabricia Gomes Luque

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço à minha família pelo apoio e

incentivo.

4

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia aos meus pais,

Sandra e Miguel.

5

RESUMO

Esta monografia aborda questões relativas aos institutos da prescrição e

decadência no âmbito do Direito Tributário, relevantes quando da constituição

e cobrança das exações tributárias. Pretende-se aqui traçar um panorama do

tratamento legislativo e doutrinário dado à matéria, e trazer o entendimento

firmado pelos Tribunais Superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior

Tribunal de Justiça) quando do enfrentamento das diversas controvérsias

relativas ao tema, dada a missão institucional uniformizadora da interpretação

e aplicação da legislação constitucional e federal que lhes foi atribuída pela

Constituição da República Federativa do Brasil (artigos 102, caput e 105, inciso

III).

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METODOLOGIA

O método adotado para a elaboração desta monografia foi, primeiramente, a

busca na legislação específica (principalmente o Código Tributário Nacional e

Lei de Execução Fiscal) e na literatura jurídica, em obras de abordagem ampla

e específica, de dados para exposição sistemática do tema, bem como

levantamento das principais controvérsias acerca da matéria. Finalizada esta

etapa, buscou-se na jurisprudência dos Tribunais Superiores respostas às

controvérsias mencionadas na doutrina.

A legislação atualizada foi obtida no site do Planalto (www.planalto.gov.br),

enquanto que a maior parte dos livros mencionados na biografia foram

consultados na Biblioteca do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

A pesquisa de jurisprudência foi feita diretamente aos sites dos Tribunais

Superiores (www.stf.jus.br e.www.stj.gov.br), buscando-se as informações nos

Informativos de Jurisprudência e na busca de jurisprudência avançada.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I – Os institutos da prescrição e da 10

Decadência no Direito Tributário

CAPÍTULO II – Da decadência 12

CAPÍTULO III – Da prescrição 22

CONCLUSÃO 40

BIBLIOGRAFIA 42

ÍNDICE 43

8

INTRODUÇÃO

O Estado, entidade forjada pela cultura humana dotada de soberania,

depende, qualquer que seja a sua concepção, de recursos para se manter,

realizar seus objetivos sociais e desempenhar suas funções institucionais.

A forma de obtenção destes recursos varia no tempo e no espaço.

Recentemente vimos sucumbir o Estado comunista, que desenvolvia

diretamente todo tipo de atividade econômica, e daí obtinha os recursos

imprescindíveis à sua existência.

Hoje, prepondera a tributação como principal fonte de obtenção de

recursos pelo Estado. Segundo Hugo de Brito Machado (2005, p. 48), “o tributo

é inegavelmente a grande e talvez única arma contra a estatização da

economia”.

No Brasil, salvo os casos especialmente previstos na Constituição, o

exercício direto da atividade econômico só é permitido ao Estado quando

necessário aos imperativos da segurança nacional, ou em face de relevante

interesse coletivo, conforme definidos em lei (Constituição Federal, art. 173).

Em consequência, hoje, em nosso país, a grande maioria dos recursos

obtidos pelo Estado advém da tributação, imposta ao contribuinte, em regra,

sempre que ocorrer um fato gerador de tributo.

Dada a maciça presença do fenômeno da tributação na vida dos

cidadãos, bem como a importância da sua arrecadação para a consecução dos

fins sociais propostos pelo Estado, é de vital importância a disseminação das

informações relativas à constituição e extinção dos tributos, bem como a

superação das controvérsias que acarretam insegurança jurídica e geram

injustiça social.

Dentro deste contexto, nos propomos a analisar dois dos temas que

hodiernamente mais geram discussões e controvérsias no campo do Direito

Tributário, que são a prescrição e decadência, modalidades de extinção do

crédito tributário, ex vi do disposto no artigo 156 do Código Tributário Nacional.

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Ressalte-se que o objeto de estudo desta monografia não compreende a

análise do tema no âmbito da repetição de indébito, eis que o seu enfoque se

dará a luz da disciplina da execução fiscal.

As controvérsias atinentes a este tema, que provocam insegurança

jurídica e sobrecarregam a atividade jurisdicional, decorrem, precipuamente, do

fato de que os principais diplomas que versam sobre o tema (Código Tributário

Nacional e Lei de Execução Fiscal) são anteriores à Constituição de 1998,

envolvendo análise acerca do fenômeno da recepção pela Carta

Constitucional, do status dos diplomas recepcionados, dentre outras questões.

Ademais, em relação à legislação posterior à Constituição vigente em

nosso país, há de se destacar a falta de consolidação de entendimento acerca

do que seria matéria reservada à lei complementar ou não.

Além disso, não se olvide que a análise da ocorrência ou não de

prescrição e decadência pressupõe conhecimento prévio da forma de

constituição do crédito tributário, e das causas de suspensão da exigibilidade

do crédito tributário, tendo em vista que as partes envolvidas na discussão

costumam divergir quanto aos termos inicial e final, e suspensão da contagem

do prazo.

Destarte, passamos a discorrer, previamente, sobre as etapas da

constituição do crédito tributário, e uma vez constituído, as causas da

suspensão da sua exigibilidade, para então analisarmos os institutos da

decadência e prescrição, formas de contagem de prazo, regras específicas e

conseqüências advindas da sua ocorrência.

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CAPÍTULO I

OS INSTITUTOS DA DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NO

DIREITO TRIBUTÁRIO

1.1 – NOÇÕES GERAIS. NATUREZA JURÍDICA.

A decadência e prescrição são institutos que aparecem

simultaneamente nos diversos ramos do direito, e decorrem do primado da

segurança jurídica. Ricardo Lobo Torres (2008) afirma que são normas de

ordem pública, constituindo o conjunto de sobredireito que orienta e imanta

toda a normatividade jurídica.

No campo do direito tributário, a prescrição e a decadência são causas

de extinção do crédito tributário, de acordo com a previsão contida no artigo

156, inciso V do Código Tributário Nacional.

Conforme os ensinamentos de Ives Gandra Martins (2008):

Se, por inércia, ou por qualquer outro motivo, a autoridade administrativa não exercer o dever de lançar, nos prazos estipulados, constituindo o crédito tributário, ou se, uma vez lançado, deixar de executá-lo judicialmente, também nos prazos definidos pelo Código Tributário Nacional, terá lugar a punição da inércia, constituída pelas vedações provocadas pelos institutos da decadência e da prescrição. Tais institutos têm por objetivo, exclusivamente, ofertar segurança maior ao direito, não permitindo que a espada de Dâmocles paire, indefinidamente, sobre a cabeça do sujeito passivo da obrigação tributária. Seu escopo é, pois, com clareza, ofertar, de um lado, um prazo temporal suficiente para o exercício do poder fiscalizatório, para o exercício do dever impositivo e, de outro, não permitir que esse prazo ultrapasse o razoável, que não se prolongue ao infinito. Decadência e prescrição punem a desídia, a imperícia, a

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negligência, a omissão da Administração Pública e garantem a segurança jurídica, dando estabilidade às relações entre Fisco e contribuinte, impedindo que, após determinado prazo, possam ser alteradas.

Ives Gandra Martins (2008) defende que ambos são institutos de

direito material, por eliminarem o direito do Poder impositivo de exigir seu

crédito tributário ou de constituir o crédito tributário. Posição da qual divergem

Hugo de Brito Machado e Ricardo Lobo Torres (2008), que sustentam, ao

revés, que a decadência diz respeito aos direitos potestativos, tratando-se de

instituto de direito material, enquanto que a prescrição seria instituto de direito

processual, haja vista que atinge o denominado direito de ação.

1.2 – FONTES

Como oportunamente observado por Humberto Martins (2008), a

matéria relativa à decadência e prescrição não está apenas cingida ao campo

da legalidade, possuindo foros constitucionais, porquanto o art. 146, III, b da

CRFB/88 reserva à lei complementar traçar normas gerais a respeito de tais

institutos. E é o Código Tributário Nacional que desempenha o papel de lei

complementar tributária prevista na Constituição.

Assim, por derivação, caracteriza violação à Constituição, no debate da

decadência e prescrição, quando há modificação de prazo de decadência e

prescrição por intermédio de lei ordinária, que é considerada ofensa à

Constituição, uma vez que tal matéria pertence à seara da lei complementar.

Tal é a exata motivação que deu ensejo à edição da Súmula Vinculante nº 8 do

Supremo Tribunal Federal (“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo

5º do decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei nº 8.212/1991, que

tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.”), que pacificou um

embate há muito travado na doutrina e tribunais pátrios.

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CAPÍTULO II

DA DECADÊNCIA

A decadência, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento

do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento.

Em decorrência, o estudo da decadência pressupõe conhecimento

prévio acerca da forma da constituição do crédito tributário, lançamento e suas

modalidades.

2.1 – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966)

dispõe, em seu artigo 3º, que “tributo é toda prestação pecuniária compulsória,

em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de

ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa

plenamente vinculada”.

Nas disposições gerais do Título das Obrigações Tributárias do

supramencionado Código afirma-se que a obrigação principal surge com a

ocorrência do fato gerador do tributo, e extingue-se juntamente com o crédito

dela decorrente. O objeto desta obrigação é precisamente o pagamento de

tributo ou penalidade pecuniária, conforme expressamente dispõe a redação

do artigo 113, §1º, do CTN, e a relação obrigacional, em se tratando de

tributos, decorre da lei (ex lege).

O crédito tributário decorre da obrigação principal (artigo 139, CTN), e

a sua constituição é atividade privativa da autoridade administrativa,

consistente em procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência

do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável,

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calcular o montante devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a

aplicação da penalidade cabível (art. 142, CTN).

O procedimento administrativo de constituição do crédito tributário, que

deverá observar o princípio constitucional da ampla defesa, garantia

constitucional insculpida no artigo 5º, inciso LV da Constituição da República,

culminará com o lançamento.

2.2 – LANÇAMENTO

Conforme lição de Mauro Luís Rocha Lopes (2005), o lançamento

dispõe de eficácia dúplice, por ser declaratório da obrigação tributária e

constitutivo do crédito tributário.

Reflexo da sujeição da matéria tributária ao princípio da

irretroatividade, o artigo 144 do Código Tributário Nacional impõe que “o

lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e

rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou

revogada”. Deste modo, a lei aplicável é aquela vigente ao tempo do fato

gerador, ainda que diferente daquela vigente ao tempo do procedimento

administrativo ou posterior.

A exceção à regra acima descrita, ou seja, quando será aplicável

legislação posterior à ocorrência do fato gerador do tributo, encontra-se no

parágrafo primeiro do artigo supracitado (“Aplica-se ao lançamento a legislação

que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído

novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes

de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito

maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de

atribuir responsabilidade tributária a terceiros”). As hipóteses descritas

constituem, precipuamente, alterações em âmbito procedimental da apuração

dos tributos, como por exemplo, no caso da quebra do sigilo pela autoridade

fiscal, independentemente de autorização do juiz, prevista na LC 105/01,

coadjuvada pela Lei 9.311/96, que instituiu a CPFM, alterada pela Lei

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10.174/01, para possibilitar aplicação retroativa, segundo entendimento

firmado no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça (REsp 691.601/SC).

Também se aplicam as normas posteriores que, em relação ás

infrações à legislação tributária, disponham de maneira mais favorável ao

infrator (art. 106, II), como nos casos de redução de multa.

Uma vez notificado regularmente o lançamento ao sujeito passivo, este

somente poderá ser alterado em virtude de impugnação do sujeito passivo do

tributo (contribuinte), recurso de ofício ou iniciativa de ofício da autoridade

administrativa, nos casos previstos no artigo 149 (artigo 145, caput e incisos,

CTN). Tal disposição, bem como a previsão contida no artigo 146 do Código

Tributário Nacional, reforçam o princípio da inalterabilidade do lançamento, em

nome da segurança jurídica.

2.2.1 – Modalidades de lançamento

As modalidades de lançamento previstas no Código Tributário Nacional

são: lançamento por declaração (artigo 147), lançamento por homologação

(150) e lançamento de ofício (artigo 149).

O artigo 148 do Código Tributário Nacional prevê hipótese em que a

autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará valor ou preço de

bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, relevantes na fixação da base de

cálculo do tributo, quando forem omissos ou não mereçam fé as declarações

ou esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito

passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado. Há autores que enxergam nessa

previsão uma quarta modalidade de lançamento, enquanto outros defendem

que é uma mera técnica disponível ao Fisco, para fixar a base de cálculo do

tributo em substituição ás informações prestadas pelo sujeito passivo.

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2.2.1.1 – Lançamento por declaração

“O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo

ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à

autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à

sua efetivação” (artigo 147).

Nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo comunica à

autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador, e fornece as informações

necessárias à apuração do imposto. Funda-se no dever de colaboração

imposta ao administrado.

2.2.1.2 – Lançamento por homologação

“O lançamento por homologação , que ocorre quanto aos tributos cuja

legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem

prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida

autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,

expressamente a homologa” (artigo 150).

Tal como no lançamento por declaração, também se está diante de

dever de colaboração imposto ao administratdo. A diferença relevante é a

necessidade da antecipação do pagamento.

Uma vez que o lançamento é considerado atividade privativa da

autoridade administrativa (artigo 142, parágrafo único), a designação

autolançamento não observa rigor técnico, em que pese ser utilizada com

frequência pela nossa jurisprudência, inclusive pelos Tribunais Superiores.

Ainda no campo dos tributos sujeitos à lançamento por homologação,

a entrega da declaração sem o respectivo pagamento vem sendo considerada

pelos Tribunais Superiores confissão de dívida, autorizando a inscrição e

posterior cobrança sem a necessidade de instauração de procedimento

administrativo.

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TRIBUTÁRIO – PIS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DÉBITO CONFESSADO E NÃO-PAGO - DCTF – LANÇAMENTO PELO FISCO - NÃO-NECESSIDADE - CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO - IMPOSSIBILIDADE DA EXPEDIÇÃO. 1. A simples confissão de dívida tributária por meio da DCTF formaliza o crédito tributário, tornando desnecessário o lançamento pelo Fisco, que pode, assim, embasar qualquer execução fiscal. 2. De bom alvitre ressaltar que, no caso dos autos, ocorreu a confissão da dívida sem o efetivo e integral pagamento do tributo, o que torna legítima a inscrição do crédito em dívida ativa para a cobrança judicial. Irrelevante falar-se em prévio procedimento administrativo para o lançamento do imposto. 3. Assim, correta a decisão monocrática que confirmou a necessidade de a Fazenda impossibilitar ao particular a obtenção da certidão negativa de débitos. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no Ag 449.559/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2008, DJe 14/04/2008)

2.2.1.3 – Lançamento de ofício

É aquele feito por iniciativa da Administração, independentemente de

qualquer colaboração do sujeito passivo.

Há tributos que, por previsão legal, são necessariamente lançados por

ofício (artigo 149, inciso I). É o caso do IPTU e do IPVA.

Mas tributos que inicialmente estariam sujeitos ao lançamento por

declaração ou por homologação, caso deflagrada uma das situações previstas

no artigo 149, inciso II a IX, poderá ser submetido a tal modalidade de

lançamento. São os casos em que o administrado não se desincumbe, total ou

parcialmente, de seu dever de colaborar.

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2.3 – CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL

A forma de contagem dos prazos dependerá do tipo de lançamento a

ser implementado. O artigo 173 se presta aos lançamentos por declaração e

de ofício, enquanto que o art. 150, § 4º, destina-se aos lançamentos por

homologação.

Prevê o art. 173 que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito

tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Pondera Hugo de Brito Machado (2005) que dentre as inúmeras

controvérsias entre os tributaristas no estudo da decadência, uma delas diz

respeito ao início do prazo decadencial, em face do inciso I e do parágrafo

único do artigo 173 do Código Tributário Nacional. Contudo, identifica uma

linha de entendimento predominante, pela qual o prazo de decadência se inicia

no primeiro dia útil do exercício financeiro seguinte àquele em que o tributo

poderia ter sido lançado, mas, se antes disso o sujeito passivo é notificado de

alguma medida preparatória indispensável ao lançamento, há antecipação do

início do prazo decadencial para a data dessa notificação; contudo, a

notificação feita depois de iniciado o prazo decadencial não o interrompe nem

o suspende.

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A Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça já consolidou

entendimento de que o prazo decadencial não se interrompe nem se

suspende, conforme se verifica no julgado abaixo:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE FRONTAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485, V, DO CPC. DECADÊNCIA. RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. INTERRUPÇÃO OU SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 173, PARÁGRAFO ÚNICO, E 174, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. PEDIDO PROCEDENTE. 1. O acórdão rescindendo concluiu que a defesa apresentada pelo município em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária promovida pelo contribuinte revela o interesse do Fisco municipal em proceder à cobrança do imposto. Entendeu, também, que o prazo decadencial deve manter-se suspenso durante o processamento do feito, já que a questão de direito material não estaria definitivamente dirimida. 2. Alega a autora que o acórdão rescindendo, ao fixar causa suspensiva do prazo decadencial, violou frontalmente o disposto no art. 173, parágrafo único, e 174, parágrafo único, inciso IV, ambos do Código Tributário Nacional - CTN. 3. O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário não se interrompe nem se suspende, diferentemente do prazo de prescrição para o ajuizamento da execução fiscal, que aceita as causas interruptivas previstas no art. 174 do CTN. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 4. O simples processamento de ação judicial em que se discute a existência ou inexistência de relação jurídico-tributária não tem o condão de impedir o Fisco de constituir o crédito tributário, que é atividade privativa e vinculada, nos termos do art. 142 do CTN. Ainda que presentes quaisquer das causas de suspensão da exigibilidade previstas no art. 151 do CTN, estaria a autoridade fiscal obrigada a constituir o crédito mediante lançamento com o objetivo de prevenir a decadência tributária. Precedente da Seção. 5. O art. 174, parágrafo único, do CTN, prevê regras interruptivas somente aplicáveis à prescrição e não à decadência tributária. 6. Se o Fisco dispõe dos documentos e informações necessários ao lançamento, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo decadencial a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da ocorrência do fato gerador (a não ser que se cuide de tributo sujeito à homologação, para os quais há regra

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específica no art. 150, § 4º, do CTN). Se, entretanto, a autoridade fiscal não possui os dados indispensáveis ao lançamento, é de se aplicar a regra do parágrafo único do art. 173, correndo o prazo a partir da data em que notificado o contribuinte para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos. 7. Na hipótese, não dispunha o Fisco das informações necessárias à constituição do crédito, razão por que intimou o contribuinte, em 1983, para que apresentasse os documentos fiscais indispensáveis ao lançamento. A partir dessa data, nos termos do parágrafo único do art. 174, passou a fluir, sem interrupção, o lustro decadencial, escoado integralmente em 1988. A notificação do contribuinte somente foi realizada em 1990, portanto depois de consumada a decadência. 8. O acórdão rescindendo, por ter admitido a interrupção do prazo decadencial com o ajuizamento da ação declaratória, viola, de maneira frontal, não apenas o disposto no art. 173, parágrafo único, do CTN, mas também a regra do art. 174, parágrafo único, que prevê causa interruptiva somente aplicável à prescrição tributária. 9. Pedido rescisório que se julga procedente. (AR 2.159/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2007, DJ 10/09/2007 p. 176)

Ainda neste campo de discussão acerca da possibilidade de

suspensão ou interrupção do prazo decadencial, cabe ressaltar que o artigo

173, inciso II do Código Tributário Nacional trata de suposta hipótese de

interrupção do prazo decadencial. No Direito Privado é pacífico na doutrina que

o prazo decadencial não se suspende ou se interrompe. Comentando o

dispositivo do CTN, Luciano Amaro (2005) o condena, afirmando que o mesmo

comete um equívoco, pois introduz causa de interrupção ou suspensão e

suspensão do prazo decadencial. Há doutrina divergente, que afirma que no

Direito Tributário existem especificidades, características e elementos que

distinguem o instituto da decadência do Direito Privado, autorizado pelos

artigos 109 e 110, CTN, ao disporem que a lei tributária pode atribuir efeitos

tributários distintos aos institutos do Direito Privado não utilizados pela

Constituição para definir ou limitar competências tributárias. Sacha Calmon

(2008), firma que a revisão deve ocorrer dentro do prazo inicial de decadência

para fazer o lançamento. Para alguns autores, como Ricardo Lobo Torres e

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Bernardo Ribeiro de Moraes (2008), trata-se de um novo direito de lançar, com

um novo prazo e, portanto, não há que se falar em interrupção do prazo

decadencial. Para outros, como Paulo de Barros Carvalho e Hugo de Brito

Machado (2008), trata-se de interrupção do prazo decadencial porque a

Fazenda volta a ter, por inteiro, o prazo de cinco anos para efetivar o

lançamento, um novo direito de lançar.

No caso dos tributos sujeitos à lançamento por homologação, de

acordo com o artigo 150, §4º do CTN, havendo pagamento integral ou parcial,

não fixado por lei o prazo para homologação, será ele de cinco anos, a contar

da ocorrência do fato gerador. Caso a autoridade fazendária proceda à

homologação no prazo acima mencionado, diz-se que ocorreu a homologação

expressa.

Prestada a informação pelo contribuinte no sentido de ser devido

determinado tributo, a jurisprudência do E. STJ tem entendido que não mais se

opera a decadência relativamente ao que foi confessado, pois desnecessário o

lançamento pelo mesmo valor. Contudo, continuará fluindo o prazo

decadencial para o Fisco realizar o lançamento por montante superior ao

confessado. Decorrido o prazo decadencial sem qualquer lançamento de

ofício, considera-se homologado tacitamente o valor declarado pelo

contribuinte, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

A regra acima mencionada não é adotada nos casos em que não

houver pagamento antecipado, nem declaração do contribuinte. Nesses casos,

aplica-se a disposição do artigo 173 do Código Tributário Nacional, pois não

haverá o que homologar. Neste sentido, vide a jurisprudência abaixo

colacionada:

TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. DECADÊNCIA. PRAZO. REGRA GERAL. CTN, ART. 173, I. I - A jurisprudência desta Corte está orientada no entendimento de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento não foi

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antecipado pelo contribuinte, deve ser aplicado o prazo quinquenal estabelecido no art. 173, I, do CTN. Precedentes: REsp nº 439.133/SC, Rel. Minª DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/09/2008; AgRg no Ag nº 973.807/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/11/2008; REsp nº 757.922/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ de 11/10/2007; REsp nº 811.243/CE, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ de 02/05/2006. II - Agravo regimental improvido. (AgRg nos EREsp 1061128/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)

Superada, portanto, a jurisprudência anterior do E. Superior Tribunal

de Justiça que pugnava pela aplicação cumulativa do §4º do art. 150 (5 anos

da ocorrência do fato gerador) e o inciso I, art. 173 (5 anos do primeiro dia do

exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado),

consagrando a regra dos 5 + 5 anos para o lançamento, objeto de muitas

críticas pela doutrina, com base na afirmativa de que não se pode criar regra

jurídica nova pela combinação de dispositivos legais isolados que visam

regular situações jurídicas distintas (EDcl no REsp 947.988/AL).

Quando houver pagamento com dolo, fraude ou simulação, aplica-se

isoladamente a regra geral do art. 173, I, Código Tributário Nacional, em face

da ressalva constante do art. 150, §4º, Código Tributário Nacional, ao

expressar “salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação

(REsp 950004/SP, REsp 816558/RS).

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CAPÍTULO III

DA PRESCRIÇÃO

A prescrição é a perda do direito à ação para cobrança do crédito

tributário, e está prevista no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Entretanto, por ser causa de extinção do crédito tributário (artigo 156, inciso V,

do Código Tributário Nacional), a prescrição não atinge apenas a ação para a

cobrança, mas o próprio direito à prestação. Por esta razão não pode o Fisco

se negar a fornecer ao contribuinte certidão negativa de débito, quando o

crédito tributário estiver prescrito.

Após o advento da Lei 11.051/04, que alterou a redação do artigo 219,

§ 5º do Código de Processo Civil, passou a entender a jurisprudência do E.

Superior Tribunal de Justiça que poderá o juiz, em sede de execução fiscal,

decretar de ofício a prescrição do crédito tributário. Neste sentido, colaciona-se

o julgado abaixo:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. VIABILIDADE. 1. Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício, com base no art. 219, § 5º do CPC (redação da Lei 11.051/04), independentemente da prévia ouvida da Fazenda Pública. O regime do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige essa providência prévia, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele indicadas. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. 2. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1100156/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 18/06/2009)

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3.1 – CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL

O artigo 174 do Código Tributário Nacional prevê que a ação para

cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da

sua constituição definitiva.

Afirma Hugo de Brito Machado (2005) que somente quando a

Administração não mais admite discuti-lo (preclusão administrativa) pode-se

considerar consumado o lançamento.

Tal situação estaria configurada quando:

1º) não havendo impungação, com a homologação do auto de

infração;

2º) havendo impugnação, e sendo a decisão primeira favorável à

Fazenda, se o sujeito passivo não recorrer;

3º) havendo recurso, com a decisão definitiva, favorável à Fazenda.

Este autor também afirma que só se completa o lançamento com a

notificação ao sujeito passivo. Nesta linha, Marcus Lívio Gomes (2005), que

define a notificação do lançamento como sendo condição de sua eficácia. Há

precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça neste sentido (AgRg no AG

728.461/PR, REsp 970.559/SC).

Tal entendimento deve ser mitigado nos casos de lançamento por

homologação ou por declaração, consoante jurisprudência pacificada do E.

Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 989.647/SP).

3.1.1 – Interrupção do prazo prescricional

A interrupção significa que reinicia a contagem de todo o prazo,

desprezando-se o período já decorrido.

Estão elencadas no artigo 174, parágrafo único do Código Tributário

Nacional as causas de interrupção da prescrição: inciso I – pelo despacho do

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juiz que ordenar a citação em execução fiscal; II – pelo protesto judicial; III –

por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em

reconhecimento do débito pelo devedor; e IV – por qualquer ato inequívoco,

ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo

devedor.

3.1.1.1 – DESPACHO DO JUIZ QUE ORDENAR A CITAÇÃO EM EXECUÇÃO

FISCAL

A Lei Complementar nº118/2005 teve, dentre outros objetivos, o de pôr

fim a discussão acirrada decorrente de disposições conflitantes entre a Lei nº

6.830/80 e a antiga redação do inciso I, Parágrafo Único do artigo 174.

Previa o dispositivo supramencionado, com a redação anterior a atual,

que a prescrição se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor,

enquanto que a Lei de Execução Fiscal, em seu artigo 8º, §2º, dispõe que o

despacho do juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.

O entendimento prevalecente no E. Superior Tribunal de Justiça era de

que a Lei nº 6.830/80, lei ordinária, por ser norma de hierarquia inferior, não

poderia se sobrepor ao Código Tributário Nacional, predominando, assim, a

regra da interrupção da prescrição somente com a citação válida do executado.

Com a alteração da redação do Código Tributário Nacional, para

adotar a mesma disposição contida na Lei de Execução Fiscal, passou-se a

considerar que a interrupção do prazo prescricional efetivamente se dará com

o despacho do juiz que ordenar a citação.

Como solução para o conflito de direito intertemporal, solidificou-se o

entendimento no E. Superior Tribunal de Justiça de que o despacho que

ordenar a citação só terá o efeito de interromper a prescrição quando for

proferido após a vigência da Lei Complementar nº 118/2005 (REsp

1055259/SC).

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3.1.2 – Causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário

Prevê o artigo 151 do Código Tributário Nacional as causas de

suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

A rigor, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário suspende a

contagem do prazo prescricional para o ajuizamento da execução fiscal se ele

já tiver tido início (efeito suspensivo) ou impede o início da contagem (efeito

impeditivo).

São as seguintes as causas de suspensão da exigibilidade do crédito

tributário: a moratória (inciso I); o depósito do seu montante integral (inciso II);

as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo

tributário administrativo (inciso III); a concessão de medida liminar em

mandado de segurança (inciso IV), a concessão de medida liminar ou tutela

antecipada, em outras espécies de ação judicial (inciso V); e o parcelamento

(inciso VI).

3.1..2.1 – Moratória

Sobre a moratória, vide as considerações tecidas por Mauro Luís

Rocha Lopes (2005):

Trata-se de alargamento do prazo para cumprimento da obrigação tributária, ou, por outra, dilação temporária da exigibilidade do crédito tributário. Encontra justificativa em razões de ordem pública, como guerra, calamidade, conjuntura econômica desfavorável, etc. Somente a lei pode conceder moratória (CTN, art. 97, VI), editada pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira (art. 152, I, “a”, do CTN). Excepciona a regra a moratória concedida pela União Federal (moratória heterônoma), quanto a tributos de competência dos outros entes da federação, quando simultaneamente concedida em relação aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado (CTN, art. 152, I, “b”).

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... A concessão de moratória, em caráter individual, é efetivada mediante despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei (CTN, art. 152, II). A moratória pode beneficiar somente contribuintes que se encontrem em determinada parte do território da entidade tributante, ou segmento de pessoas alcançada pelos motivos que a ensejaram (guerra, calamidade, etc.), a teor do art. 152, parágrafo único do CTN. O art. 153 do CTN estabelece requisitos mínimos a serem fixados pela lei que concede a moratória, sem prejuízo de outros (a maioria das leis exige a confissão prévia da dívida). Já o art. 154 do mesmo diploma dispõe que, em regra, a moratória só abrange os créditos já constituídos, ainda que não definitivamente, salvo disposição diversa da lei, ao passo que seu parágrafo único veicula norma no sentido da qual a moratória não aproveita aos casos de dolo, fraude ou simulação, disso resultando que, provado o vício, serão excluídos os de má-fé, como se o benefício nunca houvesse sido concedido. Por fim, a norma do art. 155 do CTN determina a revogação de ofício da moratória, sempre que apurado que o beneficiário não preenchia ou impropriedade terminológica no dispositivo, ao argumento de que a hipótese não será de revogação, eis que não há discricionariedade na concessão da moratória, mas de verdadeira anulação do ato concessivo. Nesse último caso, o tributo há de ser exigido corrigido monetariamente e acrescido de juros. A multa deve ser aplicada apenas quando se demonstre que o beneficiado agiu de má-fé, quando do requerimento da moratória. Curiosamente, o parágrafo único do art. 155 admite o curso do prazo prescricional durante o prazo em que a moratória esteve operando, mesmo que posteriormente cancelada, se prevalecer a presunção de boa-fé do sujeito passivo.

Também Flávia Caldas da Rocha Ferreira Ornellas afirma que “o

parágrafo único do artigo 155 do Crédito Tributário Nacional traz hipótese

excepcional de fluência do prazo prescricional durante o período em que o

crédito tributário está com a sua exigibilidade suspensa, ao estabelecer que,

na ausência de dolo ou simulação, a revogação (leia-se anulação) da moratória

somente pode ocorrer antes de prescrito o referido direito.”

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3.1..2.2 – Depósito do montante integral

A fim de questionar a legitimidade da cobrança do crédito tributário

sem sofrer as duras sanções impostas ao contribuinte em mora, poderá o

sujeito passivo efetuar o depósito integral em dinheiro do valor do crédito

tributário (acrescido, se for o caso, de correção monetária, juros e multa

devidos até a data de sua efetiva realização) na via judicial – nos autos da

ação principal ou em sede de ação cautelar – ou na via administrativa.

O contribuinte não pode ver negada sua pretensão de depósito do

montante integral do crédito tributário, direito subjetivo que lhe assiste e que

pode ser exercido em qualquer fase do processo, ainda que prolatada

sentença sujeita a recurso (v. AgRg no REsp 517.937/PE, REsp 466.362/MG).

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o depósito judicial

efetuado para suspender a exigibilidade do crédito tributário serve também de

garantia para a Fazenda Pública, de modo que só pode ser levantado pelo

depositante após sentença final transitada em julgado em seu favor (AgRg no

REsp 641.654/RS).

No que tange à fluência do prazo decadencial nos casos em que

houver depósito judicial, há relevante divergência tanto na doutrina quanto na

jurisprudência pátrias. Em virtude da afirmação de que a decadência não se

sujeita nem à interrupção nem à suspensão, seja em virtude de depósito

judicial seja de ordem judicial (liminar), os professores Mauro Luís Rocha

Lopes (2005) e Marcus Lívio Gomes (2005) defendem que, após cinco anos do

fato gerador, sem a constituição do crédito tributário pelo Fisco, ocorreria a

decadência. Tal entendimento vinha sendo seguido pela Segunda Turma do E.

Superior Tribunal de Justiça, capitaneado pelos votos relatados pela Ministra

Eliana Calmon (REsp 671.773/RJ, REsp 686.479/RJ).

Contudo, tal não foi o entendimento que prevaleceu na Primeira Seção

do E. Superior Tribunal de Justiça, nos casos dos tributos sujeitos à

lançamento por homolgação, cuja jurisprudência se consolidou no sentido de

que, efetuado o depósito judicial, está o ente fazendário desobrigado a

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proceder ao ato formal de lançamento quanto aos valores depositados,

operando-se ao fim do prazo decadencial homologação tácita, conforme se

verifica no julgado transcrito abaixo:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. DEPÓSITO JUDICIAL. LANÇAMENTO FORMAL PELO FISCO. DESNECESSIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1. No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o contribuinte, ao realizar o depósito judicial com vistas à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, promove a constituição deste nos moldes do que dispõe o art. 150 e parágrafos do CTN. Isso, porque verifica a ocorrência do fato gerador, calcula o montante devido e, em vez de efetuar o pagamento, deposita a quantia aferida, a fim de impugnar a cobrança da exação. Assim, o crédito tributário é constituído por meio da declaração do sujeito passivo, não havendo falar em decadência do direito do Fisco de lançar, caracterizando-se, com a inércia da autoridade fazendária apenas a homologação tácita da apuração anteriormente realizada. Não há, portanto, necessidade de ato formal de lançamento por parte da autoridade administrativa quanto aos valores depositados. 2. Precedentes da Primeira Seção: EREsp 464.343/DF, Rel. Min. José Delgado, DJ de 29.10.2007; EREsp 898.992/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 27.8.2007. 3. Embargos de divergência providos. (EREsp 686.479/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/08/2008, DJe 22/09/2008)

Outrossim, verifica-se na atualidade que os contribuintes vêm

ajuizando ações, cautelares ou ordinárias, oferecendo como caução, com

vistas à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bens móveis ou

imóveis, títulos da dívida pública, e fianças bancárias. Contudo, tal pleito não

encontra acolhida na jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça (Súmula

112), que entende pela interpretação restritiva dos casos de suspensão de

exigibilidade do crédito tributário, ex vi do disposto no artigo 111, inciso I, do

CTN.

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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSOS ESPECIAIS. OFERECIMENTO DE CAUÇÃO PARA OBTENÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. PRETENDIDA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MEDIANTE OFERECIMENTO DE CAUÇÃO EM AÇÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO NOME DO AUTOR DOS REGISTROS DO CADIN. NECESSIDADE DE ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 7º DA LEI 10.522/2002. 1. A Primeira Seção desta Corte, ao apreciar os EREsp 815.629/RS (Rel. Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão Min. Eliana Calmon, DJ de 6.11.2006), firmou orientação no sentido de que "é possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa (art. 206 CTN)". 2. É juridicamente impossível o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário fora das hipóteses previstas no art. 151 do CTN, mediante simples oferecimento de caução em ação cautelar. 3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que não é devida a suspensão do registro do devedor no CADIN, por força da mera existência de demanda judicial, haja vista a exigência do art. 7º da Lei 10.522/2002. 4. Recurso especial da UNIÃO (Fazenda Nacional) desprovido. Recurso especial da empresa parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp 870.566/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR. RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE ADMISSIBILIDADE NO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCOMPETÊNCIA DO STJ. FIANÇA BANCÁRIA OFERECIDA EM AÇÃO CAUTELAR DE CAUÇÃO PARA EMISSÃO DE CND. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA. PENHORA DE DIVIDENDOS A SEREM DISTRIBUÍDOS AOS ACIONISTAS. POSSIBILIDADE. 1. O STJ é incompetente para apreciar Medida Cautelar que visa a emprestar efeito suspensivo a Recurso Especial ainda não admitido pelo Tribunal a quo. Ressalva-se a hipótese de decisão teratológica, não ocorrente na espécie. A ausência de ataque a esse fundamento atrai a aplicação da Súmula

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182/STJ. 2. Pretende-se anular a penhora dos dividendos que seriam distribuídos aos acionistas, sob o fundamento de que o crédito tributário estava suspenso por meio de caução (fiança bancária), conforme decisão judicial transitada em julgado. 3. O Tribunal de origem consignou que a fiança bancária foi prestada a título de caução para obter a CND, e não para suspender a exigibilidade do crédito tributário. 4. A caução não corresponde a uma das hipóteses listadas no art. 151 do CTN, não havendo cogitar da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, cuja interpretação, por sinal, é restritiva (art. 111, I, do CTN). Se fosse o caso, eventual penhora de fiança bancária poderia ser normalmente substituída por dinheiro, nos termos do art. 15, II, da Lei 6.830/1980. 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg na MC 15.089/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 06/05/2009)

3.1..2.3 – Reclamações e Recursos Administrativos

Também ocorre a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal com a

impugnação do lançamento e a interposição de recursos administrativos

visando à reforma de decisões contrárias aos interesses do contribuinte, não

se perdendo de vista que, enquanto o crédito não estiver definitivamente

constituído, ou seja, imutável na esfera administrativa, não poderá o Fisco

ajuizar a execução fiscal para exigi-lo.

No que concerne aos recursos administrativos, vale lembrar que a

exigência de depósito prévio ou arrolamento de bens em valor correspondente

a pelo menos 30% do valor da exação tributária questionada foi recentemente

declarada inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no

julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários 388.359, 389.383 e

390.513, por implicar em cerceamento do direito de defesa do recorrente no

âmbito administrativo.

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3.1.2.4 – Liminar em Mandado de Segurança e Liminar e Antecipação de

Tutela em outras ações judiciais

Está pacificado no âmbito da Primeira Seção do E. Superior Tribunal

de Justiça o entendimento de que a concessão de medida liminar ou

antecipação de tutela impede a exigibilidade do crédito tributário, contudo não

obsta a Fazenda Pública de proceder ao lançamento para prevenir a

decadência (REsp 736.040/RS, AgRg no REsp 659.181/SP).

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ART. 151 DO CTN. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE O FISCO REALIZAR ATOS TENDENTES À SUA COBRANÇA, MAS NÃO DE PROMOVER SEU LANÇAMENTO. ERESP 572.603/PR. RECURSO DESPROVIDO. 1. O art. 151, IV, do CTN, determina que o crédito tributário terá sua exigibilidade suspensa havendo a concessão de medida liminar em mandado de segurança. Assim, o Fisco fica impedido de realizar atos tendentes à sua cobrança, tais como inscrevê-lo em dívida ativa ou ajuizar execução fiscal, mas não lhe é vedado promover o lançamento desse crédito. 2. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, dirimindo a divergência existente entre as duas Turmas de Direito Público, manifestou-se no sentido da possibilidade de a Fazenda Pública realizar o lançamento do crédito tributário, mesmo quando verificada uma das hipóteses previstas no citado art. 151 do CTN. Na ocasião do julgamento dos EREsp 572.603/PR, entendeu-se que "a suspensão da exigibilidade do crédito tributário impede a Administração de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança do seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à sua regular constituição para prevenir a decadência do direito de lançar" (Rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005). 3. Recurso especial desprovido. (REsp 736.040/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2007, DJ 11/06/2007 p. 268) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CORREÇÃO

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MONETÁRIA. UFESP. IPC-FIPE. LEGALIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PERCENTUAIS FIXADOS PELO GOVERNO FEDERAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. MEDIDA LIMINAR QUE SUSPENDE A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido da aplicabilidade da UFESP para corrigir créditos e débitos fiscais no Estado de São Paulo, bem assim sua atualização monetária pelo IPC - FIPE. 2. A questão relativa à competência dos Estados para fixar índices de correção de créditos fiscais em percentuais superiores aos fixados pela União tem sido apreciada pelo STF à luz da interpretação do art. 22, II e VI, da Constituição Federal. Por conseguinte, é inviável o exame, em Recurso Especial, da matéria concernente à impossibilidade de aplicação da variação da UFESP em montante superior ao da UFIR, no período entre 1ª a 25 de agosto de 1994, sob pena de invasão da competência do Pretório Excelso. 3. A concessão de medida liminar em Mandado de Segurança impede a exigibilidade do crédito tributário, contudo não obsta a Fazenda Pública de proceder ao lançamento para prevenir a decadência. Precedentes do STJ. 4. No caso sob exame, o Tribunal a quo assentou que a medida liminar fora concedida para que a agravante não fosse autuada por falta de recolhimento da diferença do ICMS decorrente da correção monetária; e a autuação não foi feita. Desse modo, a análise da questão relativa à nulidade da CDA, decorrente da exigência do crédito durante a vigência de liminar que suspende a cobrança da dívida, demandaria revolvimento de matéria de prova, o que é inadmissível na estreita via do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 659.181/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 06/05/2009)

Excepcionalmente, contudo, há casos em que o E. Superior Tribunal

de Justiça, constatado no caso concreto o óbice imposto ao Fisco para

constituição do crédito tributário, em virtude da não caracterização de inércia

do sujeito ativo, reconhece que haverá imobilização reflexa do prazo

decadencial para a prática do lançamento, tal como defendido por Sacha

Calmon (2005). Neste sentido, vide jurisprudência transcrita abaixo:

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TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO LANÇAR. EXISTÊNCIA DE ÓBICE JUDICIAL À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. INÉRCIA DO FISCO. NÃO CONFIGURAÇÃO. OCORRÊNCIA DO LANÇAMENTO ANTES DO DECURSO DO LUSTRO DECADENCIAL. 1. As causas supervenientes suspensivas do crédito tributário não inibem a Fazenda Pública de providenciar a sua constituição, posto atividade administrativa vinculada e obrigatória. É que a Administração Ativa deve lançar o crédito tributário a fim de evitar a ocorrência da decadência, possibilitando sua cobrança após encerrada a causa suspensiva de exigibilidade (Precedente da Primeira Seção: EREsp 572.603/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 08.06.2005, DJ 05.09.2005). 2. Entrementes, impende ressaltar que a decadência, assim como a prescrição, nasce em razão da realização do fato jurídico de omissão no exercício de um direito subjetivo. 3. In casu: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação (ICMS); (ii) por força de liminar deferida em 21.07.1994, em sede de ação cautelar, o contribuinte, a partir de março de 1995, passou a creditar, em sua escrita fiscal, a correção monetária de créditos escriturais excedentes de ICMS; (iii) em 30.03.1999, o contribuinte teve contra si lavrado o Auto de Lançamento nº 001241664, no qual a autoridade coatora cobrava os valores creditados em sua escrita fiscal; (iv) em 19.01.2000, após a discussão na esfera administrativa, o contribuinte impetrou mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, visando a anulação do Auto de Lançamento lavrado pelo Fisco; (v) em 21.06.2002, restou provido recurso extraordinário interposto pelo Fisco, tendo sido reformadas as decisões que favoreciam a impetrante; (vi) em 18.12.2003, transitou em julgado o mandado de segurança, que reconhecera o direito do contribuinte em ver anulado o auto de lançamento, por afronta à decisão judicial que lhe autorizara a utilização da correção do saldo credor de ICMS; (vii) em 23.09.2004, o Fisco Estadual efetuou novo lançamento (nº 0013875825), objetivando a cobrança do valor aproveitado a partir do ano de 1995. 4. Desta sorte, malgrado a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não impede o lançamento, no caso sub examine, restou obstado o exercício, pelo Fisco, do seu dever de constituir o crédito tributário enquanto vigorasse a liminar deferida no âmbito de mandado de

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segurança, o que ocasionou a desconstituição de anterior auto de lançamento lavrado tempestivamente (por desobediência à aludida ordem judicial), razão pela qual não fluiu o lustro decadencial, uma vez que não se caracterizou a inércia do sujeito ativo, que, com a cassação da decisão impeditiva, pelo STF, em 21.06.2002, procedeu ao lançamento antes do decurso do prazo qüinqüenal, em 23.09.2004. 5. Recurso especial desprovido. (REsp 849.273/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 07/05/2008) (Grifos nossos)

3.1.2.5 – Parcelamento

O parcelamento é benefício dependente de lei específica da entidade

tributante (art. 97, VI) e, uma vez concedido e enquanto estiver sendo

regularmente cumprido pelo sujeito passivo, impede o ajuizamento da

execução fiscal, ou impõe a sua suspensão.

Segundo precedente do E. Superior Tribunal de Justiça, nos casos de

indeferimento do pedido de parcelamento, a suspensão do prazo prescricional

ocorre desde o pedido do parcelamento até o seu indeferimento expresso

(REsp 961.070/SC).

3.1.3 – Suspensão do prazo após 180 dias da inscrição em dívida ativa

A suspensão do prazo prescricional por 180 dias após a inscrição em

dívida ativa, conforme o artigo 2º, § 3º, LEF, segundo o entendimento de

Marcus Lívio Gomes (2005), tangencia o CTN, pelo que com este deve ser

confrontado. Argumenta que o instituto da prescrição tributária tem

regulamentação prevista nas normas gerais de Direito Tributário, matéria

reservada à lei complementar (art. 146, III, c, CF/88), e considerando que o

CTN não regulamenta a suspensão do prazo quando da inscrição em dívida

ativa, não é possível a aplicação do art. 2º, §3º, da LEF. Entretanto, faz a

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ressalva de que este dispositivo ainda resta aplicável às execuções de créditos

não-tributários, citando jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça

(AGRESP 189150, RESP 178500).

3.1.4 – Prescrição intercorrente

Inicialmente, ressalte-se que a tese da prescrição intercorrente no bojo

do processo administrativo não é acolhida na jurisprudência do E. Superior

Tribunal de Justiça, pela ausência de previsão normativa específica (REsp

840.111/RJ).

No âmbito da execução fiscal, a Lei nº 6.830/80 prevê expressamente,

em seu artigo 40 e §§:

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4º - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

Fica afastada no Direito Tributário a prescrição intercorrente, no bojo

do executivo fiscal, quando não se constata a desídia e a inércia do exeqüente.

Iniciado o processo, efetua-se a citação, promove-se a execução, segue-se a

penhora de bens, realiza-se o leilão, entre outros atos processuais. Neste

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ínterim, não se pode falar em prescrição intercorrente, considerando que o

processo tem a sua marcha regular. Atrasos no serviço cartorário também não

podem dar início à contagem do prazo prescricional. Este entendimento

encontra-se sumulado no Enunciado nº 106, do E. Superior Tribunal de Justiça

(“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação,

por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da

argüição de prescrição ou decadência.”).

Pode-se afirmar pacificamente que o STJ tem admitido a prescrição

intercorrente na Execução Fiscal quando demonstrada a inércia da Fazenda

Pública por prazo superior a cinco anos, interpretando o artigo 40 da Lei

nº6.830/80 em consonância com o disposto no artigo 174 do Código Tributário

Nacional, a despeito da tese defendida pelo Fisco, que pretende que a

suspensão da execução fiscal por prazo indeterminado, com base no caput do

artigo 40 da Lei de Execução Fiscal, tornando, na prática, imprescritível o

crédito da Fazenda Pública.

Vide jurisprudência abaixo colacionada:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. AFERIÇÃO DA CULPA DA FAZENDA PELA PARALISAÇÃO DOS AUTOS. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CITAÇÃO POR EDITAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ALEGAÇÃO POR CURADOR ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ARTIGO 40 LEF. LIMITES.ARTIGO 174 CTN. 1. Impossibilidade de conhecimento do recurso especial quanto à alegação de inaplicabilidade ao caso do § 4º do artigo 40 da LEF, porque não houve reconhecimento de ofício da prescrição e sim reconhecimento da alegação do curador do executado. 2. Controvérsia a respeito da possibilidade de reconhecimento da prescrição intercorrente nos autos da execução fiscal em que o executado fora citado por edital e, nomeado curador especial, esse arguiu a prescrição em razão da inércia da Fazenda. 3. Hipótese em que o acórdão recorrido, nos termos do inciso I do art. 174 do CTN, com redação anterior à que lhe foi dada pela LC 118/2005, admitiu que a citação do devedor por edital (11/10/1993 - fl. 118) interrompeu a contagem do prazo prescricional iniciado com a constituição definitiva do

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crédito tributário, ocorrida no exercício de 1990, especialmente tendo em conta que a demanda foi ajuizada em período anterior à alteração legislativa mencionada. Posteriormente, conclui pela prescrição intercorrente, em razão de não ter a Fazenda Pública tomado providências eficazes a fim de obter a constrição do patrimônio do contribuinte, deixando o processo paralisado por mais de 5 (cinco) anos. 4. Jurisprudência dessa Corte pacificada no sentido de admitir a possibilidade de reconhecimento da prescrição intercorrente no processo de execução fiscal. Precedentes. 5. A 1ª Seção desta Corte já firmou orientação no sentido de que a aplicação do art. 40 da Lei 6.830/80 se sujeita aos limites impostos pelo art. 174 do CTN, de sorte que, ainda que haja suspensão do feito, se configura a prescrição após o transcurso do prazo qüinqüenal sem manifestação da Fazenda Pública, o que, segundo o acórdão recorrido, ocorreu no caso em apreço. 6. Impossibilidade de averiguar se houve ou não culpa do recorrente pela paralisação do processo, para fins de se obstar o reconhecimento da prescrição, em razão da incidência da Súmula 07/STJ . Precedentes. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp 1081414/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 19/03/2009) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO FEITO. INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA PÚBLICA. DESNECESSIDADE. 1. Configura-se a prescrição intercorrente quando, proposta a execução fiscal e decorrido o prazo de suspensão, o feito permanecer paralisado por mais de cinco anos por inércia da exeqüente. 2. É prescindível a intimação da suspensão do feito se o pedido de sobrestamento foi formulado pela própria exequente. Precedente: REsp 983.155/SC, Rel. Min. Eliana Calmon (DJe 1º.9.2008). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1107500/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 27/05/2009) PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40 DA LEF. ART 174 DO CTN. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. OITIVA

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DA FAZENDA PÚBLICA. SÚMULA 83/STJ. INAPLICABILIDADE DO ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI Nº 1.569/77. 1. Se a execução fiscal, ante a inércia do credor, permanece paralisada por mais de cinco anos a partir do despacho que ordena a suspensão do feito, cabível a decretação da prescrição intercorrente. 2. O preceito do art. 40 da LEF não tem o condão de tornar imprescritível a dívida fiscal, já que não resiste ao confronto com o art. 174 do CTN. 3. Tratando-se de execução fiscal, a partir da Lei nº 11.051/04, que acrescentou o § 4º ao art. 40 da Lei nº 6.830/80, pode o juiz decretar de ofício a prescrição, após ouvida a Fazenda Pública exeqüente. 4. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior. Incidência da Súmula 83/STJ. 5. O arquivamento da execução fiscal, sem baixa na distribuição, decorre do disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/02, e não do art. 5º, caput, do Decreto-Lei nº 1.569/77. Precedentes. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1005334/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 02/09/2008)

Na hipótese prevista no artigo 40, § 4º da Lei de Execução Fiscal, está

consolidado no E. Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o juiz,

depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a

prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

Neste ínterim, vide o julgado abaixo colacionado:

PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – AUSÊNCIA DE OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA – DECRETAÇÃO DE OFÍCIO – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STJ, tratando-se de execução fiscal, posiciona-se no sentido de que, a partir da Lei n. 11.051/2004, que acrescentou o § 4º ao art. 40 da Lei n. 6.830, de 1980, pode o juiz decretar de ofício a prescrição intercorrente, desde que após ouvida a Fazenda Pública exequente. O que, no entanto, não ocorreu na hipótese dos autos. 2. Precedentes: REsp 1081677/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 27.2.2009; AgRg no REsp 839.408/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.12.2008; REsp 622.300/PE, Rel.

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Min. Denise Arruda, DJ 2.8.2007. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp 1089464/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 11/05/2009)

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CONCLUSÃO

A presente monografia se propõe a traçar um panorama geral dos

institutos da decadência e prescrição no campo do direito tributário,

discorrendo sobre as noções gerais, natureza jurídica, fontes, regras de

contagem de prazo e principais controvérsias existentes acerca do tema.

Segundo exposto neste trabalho, as controvérsias decorrem,

precipuamente, da necessidade do enfrentamento de questões que envolvem

direito intertemporal, hierarquia de leis, definição das questões sujeitas à

reserva de Lei Complementar feita pela Constituição Federal, e demora dos

Tribunais Superiores a se manifestarem sobre controvérsias cruciais na

definição da aplicação da lei à matéria.

Recentemente, várias questões antes controvertidas foram

pacificadas, seja por pronunciamento dos E. Superior Tribunal de Justiça e

Supremo Tribunal Federal, seja por edição de leis que visam a corrigir

distorções, omissões ou preencher exigências legais. Percebe-se um esforço

recente de todos os Poderes da República no sentido de tornar mais

transparente a legislação tributária, tão organicamente ligada ao exercício da

cidadania do contribuinte.

Este trabalho vai ao encontro destes anseios, de aprimoramento

e esclarecimento da disciplina jurídica dos tributos, visando principalmente

atingir o ideal da segurança jurídica.

O E. Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento que

reconheceu a inconstitucionalidade da majoração dos prazos decadenciais e

prescricionais dos créditos previdenciários por meio de lei ordinária, sinaliza

para uma maior conscientização acerca dos limites ao poder de tributar do

Estado.

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça, desde antes da

edição da Lei n.11.051/04, já vinha refutando a tese da Autoridade Fiscal que

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implica em imprescritibilidade dos créditos fiscais, coibindo, assim, privilégios

desproporcionais ao ente estatal.

No campo legislativo, a alteração da redação do artigo 174,

parágrafo único, inciso I do Código Tributário Nacional, que passou a conter

previsão idêntica a constante da Lei de Execução Fiscal, até então inaplicável,

pela não observância à reserva de lei complementar, traz duas vantagens de

diferentes ordens: pacifica o comportamento dos adversários, e reduz o

número de litígios e recursos, por um lado, já que agora a regra aplicável é

clara e inafastável, e por outro, coíbe condutas pré-ordenadas dos

contribuintes devedores, que se ocultavam deliberadamente para que

escoasse o prazo prescricional disciplinado pelo Código Tributário Nacional,

com sua redação antiga, furtando-se á obrigação que é a todos imposta.

Em suma, buscou-se, de modo simplificado e didático, explicitar a

disciplina dos institutos de prescrição e decadência, acompanhada de

abalizados comentários de doutrinadores consagrados em nosso país, tudo

sem perder de vista o entendimento firmado pelos Tribunais Superiores,

responsáveis, com efeito, pela interpretação e aplicação da legislação federal e

constitucional em nosso país.

Com ênfase nos avanços obtidos tanto no campo legislativo

quanto jurisdicional.

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BIBLIOGRAFIA

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro,

Rio de Janeiro: Forense, 2005.

GOMES, Marcus Lívio & ANTONELLI, Leonardo Pietro (coord.). Curso

de direito tributário brasileiro, vol. 2, São Paulo: Quartier Latin, 2005.

LOPES, Mauro Luís Rocha. Execução Fiscal e Ações Tributárias, 3ª

Ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 26ª Edição, São

Paulo: Malheiros, 2005.

MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Decadência e Prescrição.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário, 15ª

Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

Os Institutos da Decadência e Prescrição no Direito 10

Tributário

1.1 – Noções Gerais. Natureza jurídica. 10

1.2 – Fontes 11

CAPÍTULO II

Da Decadência 12

2.1 – Constituição do crédito tributário 12

2.2 – Lançamento 12

2.2.1 – Modalidades de lançamento 14

2.2.1.1 – Lançamento por declaração 15

2.2.1.2 – Lançamento por homologação 15

2.2.1.3 – Lançamento de ofício 16

2.3 – Contagem do prazo decadencial 17

CAPÍTULO III

Da prescrição 17

3.1 – Contagem do prazo prescricional 17

3.1.1 – Interrupção do prazo prescricional 23

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3.1.1.1 – Despacho do juiz que ordenar a citação 24

em execução fiscal

3.1.2 – Causas de suspensão da exigibilidade do 25

crédito tributário

3.1.2.1 – Moratória 25

3.1.2.2 – Depósito do montante integral 27

3.1.2.3 – Reclamações e recursos administrativos 30

3.1.2.4 – Liminar em mandado de segurança e 31

Liminar e antecipação de tutela em

ações judiciais

3.1.2.5 – Parcelamento 34

3.1.3 – Suspensão do prazo após 180 dias da 34

Inscrição em dívida ativa

3.1.4 – Prescrição intercorrente 35

CONCLUSÃO 40

BIBLIOGRAFIA 42

ÍNDICE 43