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U NIVERSI DADE CA NDI DO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” I NSTITUTO A VEZ DO MESTRE B USCA E APREENSÃO CAUTELAR Por: Yara Denise Bezerra da Cunha Orientador Prof. Jean Alves Pereira Alme ida Rio de Janeiro 2006
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
BUSCA E APREENSÃO CAUTELAR
Por: Yara Denise Bezerra da Cunha
Orientador
Prof. Jean Alves Pereira Almeida
Rio de Janeiro
2006
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
BUSCA E APREENSÃO CAUTELAR
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito
Processual Civil.
Por: Yara Denise Bezerra da Cunha
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu marido Marco pelo
incentivo ao longo do curso de pós-
graduação; pelo enorme auxílio e amor
prestados em minha ausência aos
nossos filhos João Pedro e Taís, e pela
árdua ajuda na formatação deste
trabalho.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho monográfico à
memória de meu pai, RAIMUNDO
BEZERRA DA CUNHA, que me ensinou a
ser perseverante e de quem sinto tanta
saudade.
5
RESUMO
O presente estudo contempla a medida cautelar de busca e apreensão,
que encontra-se inserida no rol das medidas cautelares específicas
estabelecidas pelo Código de Processo Civil. A busca e apreensão cautelar
está regulamentada nos arts. 839 a 843 do Código de Processo Civil. Visando
à exposição do tema, foi abordado o Processo Cautelar, de forma genérica,
incluindo o estudo sobre o conceito de medida cautelar, sua classificação,
características e requisitos. Os procedimentos cautelares específicos, tratados
no Livro III do Código de Processo Civil, foram descritos, objetivando
contemplar especialmente o instituto da busca e apreensão, seu histórico,
conceito, objeto, pressupostos, natureza jurídica, procedimento, competência,
bem como a busca e apreensão como processo autônomo. O estudo
pesquisou as particularidades da busca e apreensão, notadamente quanto à
questão de suas inúmeras utilizações no direito pátrio.
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METODOLOGIA
O presente estudo foi desenvolvido a partir da interpretação dos
dispositivos legais do vigente Código de Processo Civil que disciplina o tema
estudado.
Para esta interpretação do texto legal foi utilizada ampla pesquisa na
doutrina especializada, nacional e estrangeira e com o apoio de referências
bibliográficas o tema pode ser melhor elucidado.
O uso da jurisprudência trouxe vigor ao tema, ao enfocá-lo sob uma
ótica atual, trazendo o frescor do caso concreto.
A experiência profissional adquirida na função de Oficial de Justiça
Federal Avaliadora foi decisiva na abordagem do tema em questão.
Torna-se importante ressaltar na metodologia utilizada as valiosas
lições aprendidas nas aulas do Curso de Pós-Graduação “INSTITUTO A VEZ
DO MESTRE” e a brilhante atuação de seus educadores.
Por fim, o trabalho monográfico foi desenvolvido em capítulos,
objetivando expor o tema de forma lógica, clara e ordenada.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................8
CAPÍTULO I
PROCESSO CAUTELAR ..................................................................9
CAPÍTULO II
MEDIDA CAUTELAR .......................................................................13
CAPÍTULO III
PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS .......................23
CAPÍTULO IV
BUSCA E APREENSÃO ..................................................................25
CAPÍTULO V
BUSCA E APREENSÃO COMO PROCESSO AUTÔNOMO .........37
CONCLUSÃO ..................................................................................41
BIBLIOGRAFIA ................................................................................42
ANEXO ............................................................................................43
ÍNDICE ............................................................................................ 45
FOLHA DE AVALIAÇÃO ..................................................................46
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INTRODUÇÃO
O objeto central deste estudo é a busca e apreensão cautelar, de
pessoas e coisas, disciplinada nos arts. 839 a 843 do Código de Processo Civil.
A busca e apreensão cautelar é uma medida preventiva, instrumental,
que se presta à tutela abstrata de outro processo, sem que o interessado tenha
ou não o direito subjetivo alegado no processo principal.
Para que se possa caracterizar a busca e apreensão cautelar, é
necessário, separá-la das formas satisfativas de buscas e apreensões, pois a
busca e apreensão cautelar é medida específica, não se podendo confundi-la
com os mesmos procedimentos em que pode ocorrer uma atividade análoga de
busca e apreensão, visando à efetivação de outras medidas, cautelares ou
não.
Para elucidar o raciocínio aqui exposto, vislumbramos a dupla
finalidade do art. 840 do Código de Processo Civil, que serve para regular tanto
a demanda de busca e apreensão cautelar, como a demanda de busca e
apreensão satisfativa. O que diferenciará a demanda assegurativa da ação
principal de busca e apreensão serão as “razões justificativas” a que se refere
o citado dispositivo.
O estudo que aqui se inicia proporcionará uma visão ampla e
atualizada do tema, ao tratar das hipóteses mais comuns de busca e
apreensão no nosso Código de Processo Civil.
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CAPÍTULO I - PROCESSO CAUTELAR
O processo cautelar é classificado para alguns autores como um
“terceiro gênero”. O processo cautelar é, na verdade, um segundo gênero, pois
encontra-se em posição diferente dos processos cognitivo e executivo. Estes
últimos processos são processos satisfativos, que permitem a realização do
direito material, ora declarando a vontade do direito (processo cognitivo), ora
pela concretização do direito substancial (processo executivo). O processo
cautelar é um processo não satisfativo, que objetiva assegurar a efetividade de
um provimento jurisdicional futuro em outro processo, chamado processo
principal.
Sustentam a posição que o processo cautelar não se destina a permitir
a realização prática do direito substancial inúmeros doutrinadores, entre outros,
Humberto Theodoro Júnior, Barbosa Moreira e Luiz Guilherme Marinoni.
Esta também é a opinião do processualista Ovídio Baptista da Silva1.
“Se a parte deduz no processo algum direito subjetivo, ou
qualquer outra pretensão legítima, e o provimento judicial satisfaz
essa pretensão ou o direito subjetivo afirmado pela parte, parece
indiscutível a conclusão de que a sentença não se teria limitado a
simplesmente assegurá-lo. As duas categorias são
inconfundíveis: a tutela de simples segurança que se presta com
a sentença cautelar é, por definição, uma forma de proteção que
ainda não satisfaz, mas apenas assegura a futura satisfação do
direito afirmado pelo requerente”.
O eminente mestre José Carlos Barbosa Moreira2 filia-se àqueles que
entendem que o processo cautelar encontra-se em posição oposta à ocupada,
em conjunto, pelos processos cognitivo e executivo:
1 Ovídio Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.11.
2 José Carlos Barbosa Moreira, Estudos sobre o novo Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Liber Juris, 1974, p. 230.
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“O Código reconhece ao processo cautelar a sua plena
individualidade, quer em face do processo de conhecimento, quer
do processo de execução. A meu ver, aliás, talvez não seja muito
exato contrapor-se o processo cautelar, como um terceiro gênero,
a esses dois antes mencionados. Creio que ele mais
verdadeiramente se contrapõe ao processo de conhecimento e ao
de execução considerados em conjunto, já que um e outro têm
natureza satisfativa, visando portanto à tutela jurisdicional
imediata, ao passo que o processo cautelar se distingue
precisamente por constituir uma tutela mediata, uma tutela de
segundo grau.”
1.1 - Processo Cautelar: momento de instauração
O Código de Processo Civil estabelece em seu art. 796 que “O
procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo
principal e deste sempre é dependente.”
Quando o processo cautelar se iniciar antes do processo principal é
chamado de processo cautelar antecedente ou preparatório; quando começar
no curso do processo principal é chamado de processo cautelar incidente.
1.2 – Condições da ação cautelar
As condições da ação cautelar são as mesmas que as das demais
ações: legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica da
demanda. Há alguns autores que consideram entre as condições da ação
cautelar o fumus boni iuris e o periculum in mora. Observe-se que tais
condições da causa cautelar não devem ser confundidos com as condições da
ação principal.
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Para alguns juristas existe a possibilidade de o juiz conceder medida
cautelar diversa da devida. Neste sentido entende Humberto Theodoro Júnior3.
1.3 – Tutela antecipada e tutela cautelar
Não se pode confundir tutela antecipada com cautelar. A tutela
antecipada é uma tutela jurisdicional prestada com base em juízo de
probabilidade, tem caráter satisfativo.
Na perfeita definição do Prof. Alexandre Freitas Câmara4:
“O processo cautelar é, assim, instrumento de que se vale
o Estado-Juiz para prestar um tipo de tutela jurisdicional não
satisfativa, consistente em assegurar a efetividade de um futuro
provimento judicial, a ser prestado, via de regra, em outro
processo (o processo principal).”
Com o advento da Lei 10.444/2002 é possível obter tutela cautelar sem
a necessidade de instauração de um processo cautelar.
Este é o ensinamento do mestre Alexandre Freitas Câmara:5
“Com a fungibilidade existente entre as medidas
cautelares e as antecipatórias de tutela jurisdicional satisfativa,
decorrente do § 7º do art. 273 do CPC, aquele que requerer, no
processo satisfativo, tutela antecipada quando adequado seria
requerer uma medida cautelar verá o juiz conceder a medida
adequada. Isso significa dizer que é possível ao juiz conceder
medidas cautelares sem necessidade de instauração de um
processo cautelar. A nosso sentir, deve-se conceder a medida
cautelar no processo satisfativo não só quando haja um erro de
3 Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 19a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.414 4 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, vol.III, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2006, p.10.
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qualificação cometido pela parte, mas sempre que ali se verifique
a necessidade da medida de urgência. A instauração de um
processo cautelar autônomo não é mais, pois, requisito
necessário para que se possa obter tutela cautelar (embora
continue a ser possível a obtenção da tutela cautelar pela via
tradicional do processo cautelar). Falta, agora, ao legislador, a
ousadia de abolir definitivamente o processo cautelar (ao menos o
incidental), fazendo com que o sistema saia simplificado,
deformalizando-se o processo civil, o que é exigência da luta
incessante por pleno acesso à justiça.”
1.4 – Pressupostos e partes do processo cautelar
O processo cautelar tem seus pressupostos, que não devem ser
confundidos com os pressupostos do processo principal. São os seguintes os
pressupostos do processo cautelar: juízo investido de jurisdição, partes
capazes e demanda regularmente formulada.
É possível a intervenção de terceiros no processo cautelar. A
importância do tema é tratada pelo renomado autor Cândido Rangel
Dinamarco6 :
“a assistência acaba por ser a modalidade de intervenção
de terceiro que mais se adapta ao processo cautelar”.
Admite-se no processo cautelar o recurso de terceiro e a nomeação à
autoria. Há controvérsias quanto à admissibilidade da denunciação da lide no
processo cautelar.
Como partes da demanda cautelar temos o demandante (ou
requerente) e o demandado (ou requerido).
5 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, vol III, ob. cit., pp. 16/17. 6 Cândido Rangel Dinamarco, Intervenção de Terceiros, São Paulo: Malheiros, 1997, p.172.
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CAPÍTULO II - MEDIDA CAUTELAR
A medida cautelar geralmente é concedida no processo cautelar, no
entanto, há a possibilidade de ser a mesma concedida no processo de
conhecimento ou no processo de execução.
A medida cautelar não satisfaz, ela assegura uma futura satisfação.
2.1 – Classificação das medidas cautelares
A doutrina cita Calamandrei, que em seu trabalho considerado pioneiro
no estudo do processo cautelar, Introduzione allo studio sistematico dei
provvedimenti cautelari, classifica as medidas cautelares em quatro tipos:
a) medidas de antecipação da instrução;
b) medidas de garantia da futura execução forçada;
c) medidas antecipatórias;
d) medidas que consistem na imposição de uma caução.
Para Carnellutti, também citado pela doutrina brasileira especializada,
as medidas cautelares seriam inibitórias, restituitórias e antecipatórias.
A doutrina brasileira também classificou as medidas cautelares, com
várias obras dedicadas a este tema, empregando cada autor método próprio
para classificá-las.
Merece destaque a classificação sugerida pelo Professor Alexandre
Freitas Câmara1:
“A nosso sentir, as medidas cautelares devem ser
classificadas de três formas: quanto à tipicidade, quanto ao
momento da postulação de quanto à finalidade.”
Quanto à tipicidade, nosso sistema processual admite dois tipos de
medidas cautelares: a) medidas típicas, isto é, medidas descritas no direito
1 Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito Processual Civil, vol.III, ob.cit., p.21.
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objetivo, como o arresto e o seqüestro; e b) medidas atípicas, assim entendidas
as medidas cautelares que, embora não estejam descritas pelo ordenamento
jurídico, podem ser concedidas pelo juiz (através do chamado “poder geral de
cautela”).
No que concerne ao momento em que a medida cautelar é postulada,
também podemos considerar dois tipos: a) medidas antecedentes, pleiteadas
antes da instauração do processo principal: e b) medidas incidentes, pleiteadas
no curso do processo principal.
Por fim, quanto à finalidade, admitimos a existência de três categorias
de medidas cautelares: a) medidas de garantia da cognição, que se destinam a
assegurar a efetividade de um futuro módulo processual cognitivo, como a
produção antecipada de prova (que permite a imediata produção de um
material probatório que se destina a gerar efeitos num futuro processo de
conhecimento), ou a sustação de protesto cambiário (que tem por fim
assegurar a efetividade de uma futura declaração de inexistência da obrigação
representada pelo título protestado, a qual não traria resultados úteis se
protesto produzisse seus regulares efeitos, mesmo não existindo a dívida); b)
medidas de garantia da execução, que se destinam a assegurar a efetividade
de um futuro módulo processual executivo, evitando a dissipação dos bens
sobre os quais incidirão os meios executivos, como são o arresto e o
seqüestro; e, finalmente, c) medidas que consistem em uma caução, como é a
contracautela, prevista na parte final do art. 804 do CPC.
2.2 – Características das medidas cautelares
As características das medidas cautelares são: instrumentalidade
hipotética, temporariedade, revogabilidade, modificabilidade e fungibilidade.
Foi Calamandrei, em obra aqui já citada, que tratou da
instrumentalidade hipotética. Há que ressaltar o caráter instrumental da
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medida cautelar face ao processo principal. É fato que todo processo é
instrumental, sob dois aspectos: instrumento para o Estado atingir os escopos
da jurisdição e instrumento para a realização concreta do direito substancial. É
este segundo aspecto de instrumentalidade que está vinculado à característica
aqui estudada.
Para realizar o direito material temos como instrumento o processo
principal, para realizar o processo principal temos como instrumento o processo
cautelar. Já foi dito pela doutrina que o processo cautelar é instrumento do
instrumento.
A medida cautelar caracteriza-se pela instrumentalidade hipotética
porque só será concedida pelo juiz na hipótese de existência do direito material
alegado pelo demandante.
As medidas cautelares têm como segunda característica a
temporariedade. Convém ressaltar que o entendimento da doutrina dominante
é no sentido de que a provisoriedade é que é característica das medidas
cautelares. Assim entendem Humberto Theodoro Júnior e Barbosa Moreira.
Provisório é o que existe até ser substituído, sendo então definitivo. É o que
existe até ser substituído pelo definitivo. Por temporário devemos entender o
que tem duração limitada no tempo, ainda que não venha a ser, no futuro,
substituído por outra coisa. O que é temporário tem existência limitada no
tempo, e desaparecerá quando seu objetivo for alcançado. Filiam-se a esta
corrente Alexandre Freitas Câmara e Baptista da Silva.
Desta forma, terá a tutela cautelar duração limitada no tempo e
produzirá efeitos até desaparecer a situação de perigo ou até que seja
entregue a prestação jurisdicional principal.
A tutela jurisdicional cautelar é temporária. A tutela antecipada é
provisória pois seus efeitos serão produzidos até a chegada da tutela definitiva,
que a substituirá.
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A próxima característica das medidas cautelares a ser estudada é a
revogabilidade. O art. 807, caput do Código de Processo Civil dispõe que as
medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revogadas.
A medida cautelar pode a qualquer tempo ser revogada por ser
concedida com base em cognição sumária, é o entendimento do juiz acerca da
procedência ou improcedência da pretensão cautelar. O juiz terá que decidir
com base em juízo de probabilidade. Esta probabilidade da existência do
direito alegado pelo demandante é conhecida pela expressão fumus boni iuris,
que literalmente significa “fumaça do bom direito”. Se for verificado que o
direito alegado pelo demandante não existe, apenas aparentava existir, a
medida cautelar concedida será revogada.
Poderá também ser revogada a medida cautelar caso venha a
desaparecer a situação de perigo acautelada. Caso desapareça a situação de
perigo, conhecido como periculum in mora, a medida cautelar deverá ser
revogada.
Os requisitos para a concessão da medida cautelar são o fumus boni
iuris e o periculum in mora e o desaparecimento de qualquer dos dois
requisitos acarretará na revogação da medida concedida anteriormente.
Alguns autores, dentre outros, Alexandre Freitas Câmara e Galeno
Lacerda entendem que a revogação da medida cautelar pode ser decretada de
ofício pelo juiz. Outros, tais como Calmon de Passos e José Frederico
Marques, entendem que a revogação dependerá de requerimento do
interessado neste sentido.
A quarta característica das medidas cautelares é a modificabilidade,
que está, assim como a revogabilidade, tratada no art. 807, caput, do Código
de Processo Civil, que dispõe que as medidas cautelares podem, a qualquer
tempo ser modificadas. A modificação da medida cautelar pode ocorrer a
qualquer tempo e poderá decorrer dos mesmos fundamentos autorizatórios da
revogação.
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A fungibilidade é a quinta e última característica das medidas
cautelares. Está prevista no art. 805 do Código de Processo Civil:
“A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução
ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que
adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la
integralmente.”
A doutrina diverge se a substituição da medida cautelar é faculdade ou
poder-dever do juiz. Baptista da Silva entende que presentes os requisitos, é
mera faculdade do juiz. Galeno Lacerda e Alexandre Freitas Câmara
sustentam que o juiz é obrigado a deferir a substituição, desde que
preenchidos os requisitos para substituição da medida cautelar por caução.
2.3 – Temporariedade e cessação da medida cautelar
A medida cautelar é temporária. Assim, nos termos do art. 808 do
Código de Processo Civil, cessará a eficácia da medida cautelar:
“I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido
no art. 806;
II – se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III – se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou
sem julgamento do mérito.”
O inciso I do art. 808 aplica-se às medidas cautelares antecedentes, e
como se verifica da leitura do art. 806 do Código de Processo Civil:
“Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias,
contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta
for concedida em procedimento preparatório.”
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Esta regra só é aplicável às medidas cautelares constritivas de direitos,
como por exemplo, o seqüestro e o arresto. Não se aplica o art. 808, I do CPC
às medidas cautelares que não restringem direitos, como por exemplo, a
produção antecipada de provas. Este é o entendimento predominante da
doutrina.
O caso de cessação da medida cautelar prevista no inciso II do art. 808
do Código de Processo Civil “se não for executada dentro de 30 (trinta) dias”
objetiva fixar um prazo para sua atuação, isto é, deferida a medida e não sendo
ela efetivada em trinta dias, perderá sua eficácia. Isto só ocorrerá caso a
demora seja imputável ao demandante.
O último caso de cessação da medida cautelar, contido no inciso III do
art. 808 do Código de Processo Civil, ocorrerá “se o juiz declarar extinto o
processo principal, com ou sem julgamento do mérito.”
É interessante observar que veda-se o ajuizamento da mesma
demanda cautelar e, no entanto, não se forma a coisa julgada material no
processo cautelar.
O autor Antonio Cláudio da Costa Machado2 entende que a cessação
da eficácia da medida cautelar não implica, necessariamente, extinção do
processo cautelar.
O mestre Humberto Theodoro Júnior entende que a cessação da
eficácia da medida cautelar acarreta a extinção do próprio processo cautelar.
2.4 – Inovação: art. 273, § 7º do CPC
A grande inovação em matéria de medida cautelar deve-se ao § 7º do
art. 273 do Código de Processo Civil, que foi acrescentando pela Lei 10.444 de
7/5/2002 e dispõe:
2 Antonio Cláudio da Costa Machado, Código de Processo Civil Interpretado, São Paulo: Saraiva, 1993, p.742.
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“Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer
providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes
os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter
incidental do processo ajuizado.”
Vislumbra-se que não é necessário a instauração do processo cautelar
para obtenção de tutela jurisidicional dessa natureza. A medida cautelar pode
ser obtida incidentalmente ao processo de conhecimento ou de execução.
O demandante pode escolher entre postular tutela cautelar
incidentalmente ao processo cuja efetividade se quer proteger, nos termos do
§ 7º do art. 273 do Código de Processo Civil ou pode postular a tutela cautelar
em um processo autônomo.
2.5 – Requisitos da tutela cautelar
Os requisitos para a concessão da tutela cautelar são: fumus boni iuris
e periculum in mora.
A expressão fumus boni iuris é latina e significa “fumaça do bom
direito”. Dentre os autores que entendem ser o fumus boni iuris requisito de
concessão das medidas cautelares estão Calmon de Passos, Baptista da Silva,
Lacerda e Calamandrei.
A tutela jurisdicional cautelar está condicionada a uma cognição
sumária, podendo ser deferida ou não de acordo com um juízo de
probabilidade.
A cognição sumária presente no processo cautelar acarreta uma
sentença que não alcança a autoridade de coisa julgada material.
Os autores fizeram inúmeras definições de fumus boni iuris: “aparência
do bom direito”, “plausibilidade do direito”, “verossimilhança do direito afirmado
pelo demandante”, “probabilidade da existência do direito invocado pelo autor
da ação cautelar”. Todas estas expressões indicam a sumariedade da cognição
exercida no processo cautelar; devendo o Estado-Juiz contentar-se com a
demonstração de aparência do direito substancial alegado pelo demandante.
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A presença do fumus boni iuris ocorre quando há a probabilidade de
que as alegações do demandante sejam demonstradas no processo principal.
O mestre Luiz Guilherme Marinoni3 nos ensina que: “a aparência do
bom direito, na verdade, significa a probabilidade de que a afirmação do fato
venha a ser provada”.
O fumus boni iuris se apresenta também como requisito para
concessão da tutela antecipatória prevista no art. 273 do Código de Processo
Civil, bem como para concessão de qualquer modalidade de tutela jurisdicional
sumária.
O periculum in mora, que significa perigo na demora, é o outro requisito
necessário para a concessão da medida cautelar.
O periculum in mora caracteriza-se por uma situação de perigo
iminente, imprescindível para que a tutela cautelar seja prestada.
A tutela antecipatória, que é uma modalidade de tutela jurisdicional,
protege as situações de perigo para o direito substancial. Já a tutela cautelar é
adequada para situações de perigo que acarretam riscos de dano à efetividade
do processo.
O processualista Alexandre Freitas Câmara4 aborda dois tipos de
situação de perigo:
“A doutrina mais autorizada tem afirmado a existência de
dois tipos distintos de situação de perigo, nos termos do que se
aqui se fez. Fala-se em pericolo di infruttuosità e em pericolo di
tardività. O primeiro dos tipos de periculum in mora corresponde
às situações de perigo para a efetividade do processo principal, já
que este não seria frutuoso (ou seja, não produziria bons
resultados). Para estes casos, adequada será a tutela cautelar.
O segundo tipo de periculum in mora é o perigo de morosidade,
em que se verifica a existência de risco de dano para o direito
substancial, caso em que será adequada a tutela antecipatória.
3 Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, São Paulo: RT, 1992, p.62. 4 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, vol. III, ob. cit., pp. 39/40.
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Assim sendo, toda vez que houver fundado receio de que
a efetividade de um processo venha a sofrer dano irreparável, ou
de difícil reparação, em razão do tempo necessário para que
possa ser entregue a tutela jurisdicional nele buscada, estará
presente o requisito do periculum in mora, exigido para a
concessão da tutela jurisdicional cautelar.”
É de se observar que a doutrina não é pacífica em relação ao conceito
do periculum in mora. Alguns processualistas não fazem distinção entre o
pericolo di infruttuosità, (perigo de infrutuosidade) que é o perigo para a
efetividade do processo e o pericolo di tardività (perigo de morosidade), que é o
perigo para o direito substancial.
Outros autores entendem que o requisito da tutela cautelar estará
presente nos casos onde houver perigo para o direito material ou onde houver
risco para a efetividade do processo.
Há autores que associam o periculum in mora apenas ao direito
substancial, ao estudá-lo como requisito de concessão da tutela jurisdicional
cautelar.
É importante ressaltar que estará presente o periculum in mora,
quando houver fundado receio de que a efetividade do processo venha a sofrer
dano irreparável ou de difícil reparação, isto é, quando houver perigo de
infrutuosidade.
O receio de dano não pode ser meramente subjetivo. É imperioso que
o receio de dano esteja ligado a uma situação objetiva, que será perfeitamente
demonstrada por fatos concretos.
O risco de dano tem que ser iminente, grave, de difícil ou impossível
reparação.
A tutela jurisdicional cautelar será concedida pelo Juiz caso estejam
presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris.
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Alguns autores consideram que o periculum in mora e o fumus boni
iuris seriam condições específicas da ação cautelar, além das condições da
ação conhecidas (legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade
jurídica da demanda). Outros autores entendem que o periculum in mora e o
fumus boni iuris não são condições específicas da ação, mas integram as
condições tradicionalmente reconhecidas.
O fumus boni iuris e o periculum in mora não são condições da ação,
estando relacionados ao mérito da causa. Para corroborar esta afirmativa,
ensina Alexandre Freitas Câmara5:
“Presentes as “condições da ação”, e não havendo nenhum
outro vício que impeça a análise do mérito da causa, passa-se ao
exame deste. É neste momento que deverá ser verificada a presença
do fumus boni iuris e do periculum in mora. Demonstrada a presença
de ambos, será o pedido julgado procedente. A ausência de algum
deles, terá como conseqüência a improcedência do pedido cautelar”.
Não deve ser confundido o mérito cautelar com o mérito da demanda
principal.
O processo cautelar tem mérito próprio, que será resolvido pela
sentença cautelar, isto ocorrerá caso o processo tenha um desfecho normal,
caso não seja extinto por uma causa anômala, como por exemplo, a falta de
um pressuposto processual.
5Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, vol.III, ob.cit., pp. 45/46.
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CAPÍTULO III - PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS
O Código de Processo Civil, em seu Livro III trata dos procedimentos
cautelares específicos, que são adequados para processos cautelares que
objetivam medidas cautelares típicas; são utilizados para as hipóteses para as
quais foram especificamente criadas.
Quando não houver disposição específica no procedimento cautelar
específico, deverá ser aplicado o disposto no Código de Processo Civil para o
procedimento cautelar comum.
Convém aqui ressaltar que a medida cautelar não é título executivo.
Este é o entendimento de Alexandre Freitas Câmara1:
“A medida cautelar não pode ser considerada título
executivo por diversas razões. Uma delas é a que vai no texto:
tal provimento não tem a função de tornar adequada a via
executiva como forma de obtenção de sua atuação prática. Dois
outros motivos, porém, podem ser aqui lembrados: a) a medida
cautelar não recebe, expresssamente, da lei eficácia executiva, e
é sabido que todos os títulos executivos são típicos. b) a medida
cautelar não permite a realização de atividade satisfativa de
direitos, como é a atividade executiva”.
É preciso observar que o legislador incluiu no Livro III do Código de
Processo Civil procedimentos não cautelares. Como exemplo temos os
protestos, notificações e interpelações, que são institutos de jurisdição
voluntária. O mesmo ocorre com a homologação de penhor legal, que tem
natureza de processo cognitivo, sendo de índole satisfativa.
1 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, vol.III, ob. cit, p. 100.
24
3.1 - Medidas cautelares típicas e atípicas:
As medidas cautelares podem ser classificadas em medidas cautelares
típicas ou nominadas e medidas cautelares atípicas ou inominadas.
As medidas cautelares típicas ou nominadas são as ações cautelares
arroladas no Livro III, Capítulo II do Código de Processo Civil: “Dos
procedimentos cautelares específicos”.
As medidas cautelares atípicas ou inominadas compreendem o poder
geral de cautela, permitido no art. 798 do Código de Processo Civil.
Foram catalogadas inúmeras classificações para as medidas
cautelares, mas do ponto de vista objetivo e à luz de nosso direito positivo, a
doutrina elegeu a classificação de Ramiro Podetti, merecendo destaque sua
classificação.
Assim, para Ramiro Podetti há três espécies de providências
cautelares:
a) Medidas para assegurar bens: compreendem as que visam garantir
uma futura execução forçada e as que procuram manter um estado de coisa.
b) Medidas para assegurar pessoas: compreendem providências
relativas à guarda provisória de pessoas e destinadas a satisfazer suas
necessidades urgentes.
c) Medidas para assegurar provas: compreendem antecipação de
coleta de elementos de convicção a serem utilizadas na futura instrução do
processo principal.
Em síntese:
I- Medidas inominadas: poder geral de cautela.
II- Medidas nominadas (medidas específicas):
a) medidas sobre bens;
b) medidas sobre provas;
c) medidas sobre pessoas;
d) medidas conservativas e outras não cautelares, e apenas
submetidas ao procedimento cautelar.
25
CAPÍTULO IV - BUSCA E APREENSÃO
A busca e apreensão objeto do presente estudo é a busca e apreensão
cautelar, disciplinada nos arts. 839 a 843 do Código de Processo Civil. Há que
se observar que uma série de institutos recebem o nome de busca e
apreensão.
4.1- Possibilidades da expressão “busca e apreensão” no direito
brasileiro
Ovídio Baptista da Silva1 catalogou seis diferentes espécies de busca e
apreensão, com pressupostos, finalidades, estrutura e eficácia específicos.
1ª) Busca e apreensão incidente: é utilizada como meio de execução
de outra medida cautelar. Exemplo: Busca e apreensão de uma coisa no caso
de ser deferido o arresto ou o seqüestro.
2ª) Busca e apreensão prevista no art. 625 do Código de Processo
Civil:
“Não sendo a coisa entregue ou depositada, nem
admitidos embargos suspensivos da execução, expedir-se-á, em
favor do credor, mandado de imissão na posse ou de busca e
apreensão, conforme se tratar de imóvel ou de móvel.”
Trata-se de busca e apreensão executória, é ato executivo.
3ª) É a “ação de busca e apreensão” de bens alienados
fiduciariamente, que tem natureza satisfativa e está prevista no art. 3º do
Decreto-lei nº 911/69.
4ª) Busca e apreensão de incapazes: tem índole satisfativa, isto é,
destina-se a obter uma composição definitiva do litígio instalado entre as
partes.
26
Destina-se a reaver a posse de menores, quando exercidas pelos pais
contra terceiros que estejam detendo seus filhos ilegitimamente.
Neste caso a busca e apreensão é a demanda principal para reinvidicar
a posse do menor, que é obtida pela sentença que exaure o pedido, não se
propondo nenhuma ação subseqüente.
5ª) Busca e apreensão ex officio de autos e documentos que foram
levadas por uma das partes e que com ela permanecem de forma ilegal.
Também é satisfativa.
6ª) Busca e apreensão cautelar de pessoas e de coisas, prevista no
Código de Processo Civil nos arts. 839 a 843. Esta é a busca e apreensão
objeto deste estudo. É a verdadeira demanda cautelar de busca e apreensão
de pessoas ou coisas.
Ovídio A. Baptista da Silva2 cita ainda casos de busca e apreensão em
ações mandamentais satisfativas, onde ocorre a procura e apreensão
(satisfativa) de coisas:
“Tal poderia ser o caso da busca e apreensão que se
fizesse em ação de arrecadação de bens vagos ou de ausentes,
quando aqueles que os detivessem recusassem-se a entregá-los
em juízo.”
4.2 - Histórico da busca e apreensão
A busca e apreensão, entendida como a procura e apreensão de
coisas ou de pessoas mediante mandado de autoridade competente, foi
introduzida no Processo Civil brasileiro com o Aviso de 17.10.1854, originária
do Processo Penal.
A busca e apreensão em nosso direito positivo é fruto da influência dos
Códigos estaduais de processo.
1 Ovídio Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, Rio de Janeiro: Forense, 1999.2 Ovídio Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. cit., p. 327.
27
Disciplinaram a ação de busca e apreensão o Código de Processo Civil
de São Paulo (art.402), o de Minas Gerais (art.517), o de Pernambuco (art.912)
e o do Estado do Rio de Janeiro (art. 1823).
4.3 – Conceito de busca e apreensão
A partir do conceito de busca e apreensão, entenderemos sua
utilização, nos termos do art. 839 a 843 do Código de Processo Civil.
Faz-se mister reafirmar que a busca e apreensão aqui estudada é a de
natureza cautelar.
Busca e apreensão é a medida pela qual a autoridade competente
autoriza a procura e a apreensão de coisa ou pessoa.
Para Pontes de Miranda3 há busca e apreensão “sempre que o
mandamento do juiz é no sentido de que se faça mais do que quando só se
manda exibir a coisa para se produzir prova ou exercer algum direito e se não
preceita o devedor, ou possuidor da coisa, a que a apresente”.
Para Lopes da Costa4 busca “é a procura, a cata, a pesquisa de uma
coisa ou pessoa”.
A busca está sempre ligada ao seu complemento, que é a apreensão,
da coisa que se busca.
Observa com propriedade Alexandre Freitas Câmara5:
“A expressão busca e apreensão e deve ser tomada como
um todo indivisível. A medida é única, embora formada por dois
atos: a busca (ato ou efeito de buscar; procura com o fim de
encontrar alguma coisa; procura; investigação cuidadosa;
pesquisa, exame; procura minuciosa; revista, exame) e a
apreensão (ato ou efeito de apreender; sendo certo que
apreender significa apropriar-se judicialmente de; segurar, pegar,
agarrar, prender). Na linguagem jurídica, repita-se busca e
3 Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, 1959, p. 353.4 Lopes da Costa, Medidas Preventivas, Nº 94, p.100.5 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, vol. III, ob. cit., p.154.
28
apreensão é um todo indivisível. De nada adianta buscar sem
que, em seguida, e como decorrência da busca, se realize a
apreensão.”
4.4 – Objeto da busca e apreensão
Nos termos do art. 839 do Código de Processo Civil o juiz pode
decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.
Quando se decreta a busca e apreensão de pessoas temos uma
medida pessoal e quando a apreensão é de coisas ela é real.
As pessoas sujeitas a busca e apreensão são os menores de idade e
as interditas. Não se aplica a busca e apreensão para as demais pessoas, por
possuírem capacidade plena, não podendo, assim, ser objeto de guarda por
quem quer que seja.
A busca e apreensão de bens só é cabível quanto a bens móveis, pela
própria natureza da medida: buscar e apreender. Assim, jamais haverá busca
e apreensão cautelar de bens imóveis.
4.5- Pressupostos da busca e apreensão
O fumus boni iuris e o periculum in mora são os pressupostos de
concessão da medida cautelar de busca e apreensão.
A decisão proferida no processo cautelar é fundada em cognição
sumária, em um juízo de probabilidade, não depende que se demonstra a
existência de direito sobre a guarda do incapaz ou sobre a coisa, basta que o
juiz seja convencido da probabilidade do direito. Este requisito é o fumus boni
iuris.
A tutela cautelar só será adequada quando ocorrer risco para a
efetividade do processo, em virtude da demora na entrega da prestação
29
jurisdicional principal. É o denominado pericolo di infruttuosità. O pericolo di
tardività, ocorre quando há risco para o direito substancial em virtude da
demora na entrega da prestação jurisdicional.
Assim, a busca e apreensão cautelar subordina-se aos pressupostos
comuns das medidas cautelares: fumus boni iuris e periculum in mora.
4.6- Diferença entre busca e apreensão cautelar e busca e
apreensão satisfativa
O diferencial entre a busca e apreensão cautelar e a busca e
apreensão de natureza satisfativa consiste em que a busca e apreensão
cautelar destina-se a assegurar a efetividade de um processo principal.
No entanto é imperioso verificar que a busca e apreensão de pessoas
incapazes pode ter natureza cautelar e natureza satisfativa. Há dois exemplos
que poderão elucidar esta questão. Quando há controvérsia acerca da guarda
definitiva de menor, pode-se ajuizar a demanda de busca e apreensão, que
tem natureza cautelar. Já o genitor que tem a guarda de menor por sentença
transitada em julgado e que tem este menor levado por terceiros ingressará
com demanda de busca e apreensão satisfativa do direito, objetivando a
manutenção da guarda de seu filho.
4.7- Subsidiariedade da busca e apreensão
A busca e apreensão só será utilizada quando não for adequado o
arresto, nem o seqüestro. A busca e apreensão é, assim, subsidiária do
arresto e do seqüestro.
A busca e apreensão cautelar é medida de apreensão judicial e presta-
se a completar o instrumental do juízo cautelar.
4.8- Competência
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O caput do art. 800 do Código de Processo Civil dita a regra em
relação à competência.
“Art. 800: As medidas cautelares serão requeridas ao juiz
da causa; e quando preparatórias, ao juiz competente para
conhecer da ação principal”.
A busca e apreensão tem a competência determinada pela regra geral
do juiz da ação principal.
No caso de busca e apreensão de incapazes, o juiz competente é o do
processo que instituiu a tutela ou curatela, sendo incorreta a vinculação ao
domicílio do tutor ou curador.
4.9- Busca e apreensão como medida preparatória
Em caráter preventivo e provisório a busca e apreensão poderá atuar
como medida preparatória ou incidental, caso seja ajuizada antes da ação
principal.
A medida perderá a eficácia, se decorrido o prazo de 30 dias de sua
efetivação, não for proposta a ação principal. O prazo é extintivo de direito e a
sentença será declaratória com eficácia ex tunc. Sobre este prazo vale conferir
o julgado do STJ (Rec. Esp. 54.505.6):
“Tratando-se de Medida Cautelar de Busca e Apreensão,
o prazo de trinta dias a que alude o art. 806 do CPC é contado a
partir da data da efetivação da medida constritiva, inclusive
quando procedida em cumprimento a decisão liminar.
Asseverado, no acórdão estadual, que a constrição material
ocorreu em determinado dia, inviável se apresenta o apelo
extremo via do qual se pretenda unicamente o reconhecimento de
que tal ocorrência se teria verificado no dia anterior, aspecto que,
por não prescindir do reexame da prova carreada aos autos,
desborda dos limites de cognição admissíveis em sede de recurso
especial – Enunciado 7 da súmula /STJ”.
4.10 - Busca e apreensão como medida autônoma
31
Ensina Sérgio Sahione Fadel6 que a busca e apreensão é conhecida
também como medida autônoma e não preparatória. É ação específica, de
natureza mandamental, de execução dos contratos de alienação fiduciária em
garantia (Decreto-lei 911/69). Neste caso não carece de qualquer outra ação
para solucionar a controvérsia. É meio e é fim.
4.11 - A sentença na ação de busca e apreensão
Nas ações de busca e apreensão as sentenças variam de conteúdo
caso a medida seja cautelar ou satisfativa.
Nos casos previstos nos art. 625 do CPC e art. 3º do Decreto-Lei 911 a
busca e apreensão é executiva.
Na busca e apreensão cautelar o autor não tem a posse do objeto da
ação, o bem apreendido será confiado a um depositário, para que a lide
satisfativa determine qual será seu destino. “A posse fica ao juízo, para que se
dê à coisa o destino devido”, nos ensina Pontes de Miranda7.
4.12 - Procedimento na busca e apreensão
A busca e apreensão é forma de ação cautelar que deve ser autuada à
parte, com oportuno apensamento aos autos principais, seja como medida
preparatória ou como incidente de processo já em curso.
Dispõe o art. 809 do Código de Processo Civil:
“Art. 809. Os autos do procedimento cautelar serão
apensados aos do processo principal.”
O procedimento cautelar comum é o observado ao ser ajuizada
demanda de busca e apreensão, que se instrumentalizará por uma petição
inicial.
6 Sérgio Sahione Fadel, Código de Processo Civil Comentado, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.1028
32
“Art. 840. Na petição inicial exporá o requerente as razões
justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa
no lugar designado.”
Esta petição inicial observará os requisitos dos arts. 282 e 801 do
Código de Processo Civil e o requerente deverá expor as razões justificativas
da medida, nos termos do art. 840 do Código de Processo Civil.
As razões justificativas da medida será a exposição do fumus boni iuris
e do periculum in mora.
O requerente deverá indicar que tem conhecimento de que a coisa ou a
pessoa a ser apreendida se encontra em determinado local, objetivando,
assim, que, deferida a medida, possa ser cumprida por Oficiais de Justiça.
Explica Sérgio Sahione Fadel8:
“A exposição deve ser convincente: o autor leva ao
conhecimento do juiz uma série de fatos, que se traduzem, em
cognição sumária sobre o direito sobre a coisa ou pessoa, que
quer buscar a apreender; a iminência de lesão grave, e de difícil
reparação à pessoa ou à coisa ou a probabilidade de fuga ou
desaparecimento de uma ou de outra; o justo receio de que tal
ocorra.”
Assim, o juiz verificando ou não a existência do direito reclamado,
decidirá sobre o pedido e concederá ou não a medida pleiteada.
O juiz poderá conceder até liminarmente, isto é, sem ouvir a parte
contrária, a pretensão do recorrente de busca e apreensão. Vê-se então, a
importância das informações e dados apresentados pelo requerente, que
7 Pontes de Miranda, Tratado das ações, t.VI, § 34, 3.
8 Sérgio Sahione Fadel, Código de Processo Civil Comentado, 6ª ed., Rio de Janeiro:Forense, p. 714.
33
possibilitarão o deferimento da medida de busca e apreensão, que ocorrerá,
em regra, inaudita altera parte, isto é, sem contraditório, com a expedição
imediata da ordem judicial.
Poderá o juiz, para formar seu convencimento acerca da presença dos
requisitos para concessão da medida liminar, determinar a realização de
audiência de justificação prévia, para colheita de prova oral.
Esta audiência de justificação poderá ocorrer em segredo de justiça,
quando se tratar de busca e apreensão de incapazes, para preservar a
intimidade das pessoas envolvidas, quando houver risco de que a divulgação
de notícias acerca do ajuizamento da ação acarrete o desaparecimento da
pessoa ou coisa que se quer apreender.
Em seguida, será o demandado citado para no prazo de cinco dias
oferecer resposta, tendo ou não sido deferida a medida liminar inaudita altera
parte.
Será proferido julgamento imediato do mérito caso o demandado
permaneça revel.
Oferecida a resposta, o juiz designará audiência de instrução e
julgamento, se houver necessidade de produção de prova oral. Caso o juiz
entenda não ser necessária audiência de instrução e julgamento, proferirá
desde logo a sentença.
Será expedido mandado de busca e apreensão caso seja deferida a
medida cautelar de busca e apreensão.
É importante realçar que a concessão de tal medida poderá ocorrer
liminarmente ou na sentença cautelar.
Provado quanto baste o alegado, será expedido o mandado de busca e
apreensão, que conterá obrigatoriamente, segundo determina o art. 841 do
Código de Processo Civil:
“I - a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-
se a diligência;
II - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o
destino a lhe dar;
III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.”
34
O mandado de busca e apreensão será cumprido por dois Oficiais de
Justiça, um dos quais o lerá ao morador ou ao representante legal, caso a
diligência ocorra em estabelecimento comercial, intimando-o a abrir as portas.
Este é o procedimento determinado pelo caput do art. 842 do Código de
Processo Civil.
Não sendo atendidos, os Oficiais de Justiça arrombarão as portas
externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que
esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada. É o disposto no § 1º do art. 842
do Código de Processo Civil.
Os Oficiais de Justiça ao cumprir a diligência de busca e apreensão
estarão sempre acompanhados de duas testemunhas, por determinação
expressa contida no § 2º do art. 842 do Código de Processo Civil.
É imperioso que as testemunhas estejam presentes no cumprimento do
mandado de busca e apreensão, ainda que não haja necessidade de efetuar
arrombamento, implicando nulidade absoluta da busca e apreensão a ausência
de tais testemunhas. Esta é a opinião de Afonso Borges.9
Fidélis dos Santos10 entende que a lavratura de auto circunstanciado
pelos Oficiais de Justiça supre a ausência das testemunhas.
Estabelece o § 3º do art. 842 do Código de Processo Civil:
“Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do
artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e
organismos de radiofusão, o juiz designará, para acompanharem
os oficiais de justiça, dois peritos aos quais incumbirá confirmar a
ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão.”
Assim entende Baptista da Silva11:
“... mesmo que se tenha por já praticada a contrafacção
ou o uso ilegal do produto intelectual ou artístico, a medida
9 Afonso Borges, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 4, São Paulo: Leud, 1977, pp. 66/67.
10 Fidéis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol.2, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 1996.11 Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, Rio de Janeiro, Forense, 1996, p.339.
35
cautelar conserva sua natureza de providência preventiva, desde
que a busca se dá como medida preparatória da demanda
satisfativa que lhe corresponder e da qual poderá advir a
proibição definitiva do uso ilegal ou a destruição do produto
contrafeito.”
Os peritos designados para acompanhar os Oficiais de Justiça
confirmarão ou não a ocorrência da violação, no caso de apreensão fundada
na Lei de Proteção aos direitos autorais (Lei nº 9610/98).
Caso os peritos não comprovem a violação do direito autoral, os
Oficiais de Justiça deixarão de cumprir o determinado no mandado, com a
lavratura de certidão circunstanciando o ocorrido, com o respectivo parecer dos
peritos.
Encerrada a diligência, os Oficiais de Justiça lavrarão auto
circunstanciado, que será assinado pelos respectivos Oficiais de Justiça e
pelas testemunhas que presenciaram o ocorrido na diligência de busca e
apreensão.
Por auto circunstanciado, descrito no art. 843 do Código de Processo
Civil, deve-se entender aquele que detalhadamente descreve as circunstâncias
em que a diligência se realizou, por exemplo, se houve uso de emprego de
força policial, se houve arrombamento, etc.
Todas as precauções a serem observadas, tanto em relação ao
conteúdo do mandado, quanto em relação ao cumprimento da diligência pelos
Oficiais de Justiça, na presença de duas testemunhas, resultam da seriedade
da medida de busca e apreensão, por tratar-se de autorização de invasão de
domicílio, que só poderá ser permitida pela autoridade judicial e em obediência
ao estritamente determinado no mandado.
36
CAPÍTULO V - BUSCA E APREENSÃO COMO PROCESSO
AUTÔNOMO
A busca e apreensão aqui tratada é a prevista no art. 3º do Decreto-lei
911/69.
Trata-se de “ação de busca e apreensão” de bem submetido à
alienação fiduciária em garantia.
Dispõe o art. 3º do Decreto-lei 911/69:
“O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra
o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado
fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que
comprovada a mora ou inadimplemento do devedor”.
5.1- Bem submetido à alienação fiduciária em garantia
Trata-se de processo autônomo, que independe de qualquer
procedimento posterior, contrariamente do que ocorre com a busca e
apreensão cautelar prevista pelo Código de Processo Civil.
Para Humberto Theodoro Júnior1 é “ação autônoma, principal, definitiva
e não acessória ou provisória”.
5.2- Objetivo do Decreto-lei 911/69
O art. 3º do Decreto-lei 911/69, acima citado, objetiva adequar a “ação
de busca e apreensão” como meio para o proprietário fiduciário de um bem
alienado fiduciariamente buscar a tutela jurisdicional quando o devedor estiver
em mora com sua obrigação de pagar as prestações em que se divide o preço
do bem.
1 Humberto Theodoro Júnior, Processo Cautelar, 20ª ed., Rio de Janeiro: Universitária de Direito, 2002, p. 302.
37
Afirma, ainda, o referido dispositivo que a busca e apreensão será
deferida liminarmente, inaudita altera parte, sendo exigido a comprovação da
mora ou o inadimplemento do devedor.
Causa perplexidade a segunda parte deste dispositivo pois, nos termos
do art. 333, II do Código de Processo Civil, é ônus do réu provar que já efetuou
o pagamento, sendo fato extintivo do direito do demandante.
Deste modo, para a liminar ser concedida bastará a alegação da mora
ou do inadimplemento do devedor.
Dispõe o art. 2º em seu § 2º do Decreto-lei 911/69 que a mora “poderá
ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de
Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor”.
José Carlos Barbosa Moreira 2 entende ser esta prova suficiente para a
concessão da medida liminar.
5.3- Procedimento do Decreto-lei 911/69
O § 1º do art. 3º do Decreto-lei 911/69 dispõe que após a concessão da
liminar inaudita altera parte, será o demandado citado para apresentar
contestação no prazo de três dias. O réu poderá requerer a purga da mora,
caso tenha pago quarenta por cento ou mais do preço financiado do bem.
Estabelece o § 2º do art. 3º aludido, que optando o réu pela
contestação poderá, quanto ao mérito, alegar o pagamento do débito vencido
ou o cumprimento das obrigações contratuais.
O juiz designará uma data para a purga da mora, que ocorrerá dentro
de dez dias a contar do requerimento do réu. Os autos serão remetidos ao
Contador Judicial para a realização do devido cálculo.
Será proferida sentença, em caso de não haver purga da mora, com ou
sem contestação, e desta sentença o recurso cabível é a apelação, sem efeito
suspensivo.
2 José Carlos Barbosa Moreira, Da Alienação Fiduciária em Garantia, 3ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.222)
38
Poderá o bem apreendido ser alienado judicial ou extrajudicialmente. É
o que dispõe o § 5º do art. 3º do Decreto-lei 911/69.
O art. 4º do Decreto-lei 911/69 estabelece que caso o bem alienado
fiduciariamente não seja encontrado ou se o mesmo não estiver na posse do
devedor, poderá o credor requerer a conversão da “ação de busca e
apreensão” em “ação de depósito”. Tal procedimento é regulado pelos
arts. 901 a 906 do Código de Processo Civil.
O propósito desta norma é que caso não seja encontrado com o
devedor o bem alienado fiduciariamente, seja o réu preso, equiparando-se ao
depositário infiel, que poderá ter sua prisão decretada pelo juiz, nos termos do
art. 904, parágrafo único do Código de Processo Civil e do art. 5º, LXVII da
Constituição Federal.
5.4- Controvérsia na doutrina e na jurisprudência
Em sede doutrinária e jurisprudencial é extremamente controvertida a
possibilidade do devedor do contrato de alienação fiduciária em garantia poder
ter sua prisão decretada (prisão civil).
A doutrina minoritária entende que o Decreto-lei 911/69 é
inconstitucional e pondera que sua entrada em vigor em nosso ordenamento
jurídico ocorreu por ato da Junta Militar no ano de 1969, época da ditadura,
sendo anterior à atual Constituição, que limita-se a admitir a prisão civil do
depositário infiel.
Este é o entendimento de Alexandre Freitas Câmara3:
“É de se recordar que o Decreto-lei nº 911/69 é anterior à
vigente ordem constitucional. Quando de sua entrada em vigor,
admitia-se, segundo a ordem constitucional então vigente, a
prisão civil do depositário infiel, “na forma da lei”. Entendia-se,
então, que a lei poderia equiparar algumas pessoas ao
depositário infiel, para fins de admitir sua prisão civil (como fez,
aliás, o ora analisado Decreto-lei nº 911/69). Ocorre que a vigente
39
Constituição não repetiu aquela cláusula final (“na forma da lei”),
limitando-se a admitir a prisão civil do depositário infiel. Tem-se
considerado, assim, e – a nosso juízo – com acerto, que não é
mais admissível a equiparação ao depositário infiel de qualquer
outra pessoa, que se encontre em posição jurídica diversa (ainda
que análoga). É este o caso do devedor na alienação fiduciária
em garantia”.
Argumenta, ainda, Alexandre Freitas Câmara que o devedor na
alienação fiduciária em garantia pode usar o bem que se encontra em sua
posse, já o depositário não pode usar o bem depositado. Assim, não deve o
devedor na alienação fiduciária em garantia ser confundido com o depositário,
impossibilitando sua prisão civil.
Severas críticas atingem o procedimento previsto no art. 3º do Decreto-
lei 911/69, sobretudo porque para uma corrente da doutrina tal procedimento
viola a garantia constitucional da isonomia substancial, ao conferir tratamento
desigual a pessoas iguais. Entendem, assim, que o procedimento da “ação de
busca e apreensão” é contrário à vigente ordem constitucional.
3 Alexandre Freitas Câmara, Civil, Lições de Direito Processual Civil, ob. cit., p. 163.
40
CONCLUSÃO
Conclui-se deste estudo que uma série de institutos recebem o nome
de busca e apreensão no direito brasileiro. Há inúmeras possibilidades de
utilização da expressão “busca e apreensão”. A doutrina catalogou seis
diferentes espécies de busca e apreensão, com pressupostos, finalidades,
estrutura e eficácia específicos.
A busca e apreensão pode ser utilizada de forma incidente, como meio
de execução de outra medida cautelar.
A busca e apreensão prevista no art. 625 do Código de Processo Civil
é meramente executória.
A busca e apreensão como processo autônomo ocorreu com o advento
do Decreto-lei 911/69, o qual disciplinou a “ação de busca e apreensão” de
bens alienados fiduciariamente. Trata-se de processo autônomo, de natureza
satisfativa, que independe de qualquer procedimento posterior, contrariamente
do que ocorre com a busca e apreensão cautelar prevista pelo Código de
Processo Civil.
A busca e apreensão de incapazes destina-se a reaver a posse de
menores, quando exercidas pelos pais contra terceiros que estejam detendo
seus filhos ilegitimamente. Também aqui tem índole satisfativa, não se
propondo nenhuma ação subseqüente.
A busca e apreensão ex officio de autos e documentos que foram
levadas por uma das partes e que com ela permanecem de forma ilegal
também tem índole satisfativa.
Por fim, há a busca e apreensão cautelar de pessoas e de coisas,
prevista nos arts. 839 a 843 do Código de Processo Civil. Esta é a verdadeira
demanda cautelar de busca e apreensão de pessoas ou coisas.
Assim, a busca e apreensão hoje pode ser interpretada e utilizada
conforme cada caso, ora como medida satisfativa, ora como medida cautelar.
41
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SANTOS, Ernane Fidélis dos – Manual de Direito Processual Civil,
4ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996.
SILVA, Ovídio Baptista da – Do Processo Cautelar, Rio de Janeiro:
Forense, 1996.
THEODORO JÚNIOR, Humberto – Curso de Direito Processual Civil,
19ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1977.
_____. Processo Cautelar, 20ª ed., Rio de Janeiro: Universitária de
Direito, 2002.
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
http://www.tj.rj.gov.br, ícone pesquisa, jurisprudência, assunto: busca e
apreensão. Acesso em 04/10/06
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ANEXOJURISPRUDÊNCIA OBTIDA NA INTERNET : BUSCA E APREENSÃO
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2006.001.48567 - APELACAO CIVEL
DES. CONCEICAO MOUSNIER - SEGUNDA CAMARA CIVEL
Busca e apreensão. Contrato de alienação fiduciária. Automóvel. Deferimento da liminar. Inviabilidade ante a informação prestada ao Sr. Oficial de Justiça (fls.26vº) de que o veículo não se encontrava na posse do réu. Deferimento da conversão da busca e apreensão em ação de depósito. Procedência do pedido. Inconformismo dos litigantes. Impossibilidade de prosperar o valor do débito apontado pelo credor, bem como do cálculo confeccionado pelo Contador Judicial. Precedentes do STJ, no sentido de que a expressão equivalente em dinheiro refere-se ao valor da coisa, prevalecendo o que for menos oneroso ao devedor. REsp 184310/PR, REsp 228841/RJ e REsp 270235/SP. Prisão do devedor. Divergência entre as Cortes Brasilienses. Concordância com a opinião da Corte Especial (HC 11.918-CE) do STJ, desde que tenha ocorrido a perda do bem alienado por razões alheias a vontade do devedor, nos casos de roubo, furto do veículo, perda em inundação, e outros fatores de força maior e de caso fortuito. Falta de informação sobre o paradeiro do automóvel até o momento. A ocultação do veículo impossibilita que chancela jurisdicional proteja a ilegalidade e o delito cometido pelo réu. Acolhimento do entendimento do STF, firmado quando do julgamento do habeas corpus n.º 72.131 - RJ (23/11/95) e ainda vigente através do RE-AgR 350996 - MG, da relatoria do Ministro Maurício Corrêa (DJU 04.04.2003). RECURSO EXTRAORDINÁRIO - DECRETO-LEI 911/69 INCOMPATIBILIDADE COM A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL INEXISTÊNCIA - DEPOSITÁRIO INFIEL - PRISÃO CIVIL LEGITIMIDADE - 1. O Decreto-Lei 911/69 foi recebido pela nova ordem constitucional e a equiparação do devedor fiduciário ao depositário infiel não afronta a Carta da República, sendo legítima a prisão civil do devedor fiduciante que descumpre, sem justificativa, ordem judicial para entregar a coisa ou seu equivalente em dinheiro, nas hipóteses autorizadas por Lei. 2. Prisão civil de depositário do bem. Descabimento, em caso de roubo. Não é depositário infiel de um bem alienado fiduciariamente, se este lhe é posteriormente roubado. Precedente. Agravo regimental não provido. PROVIMENTO do 1º APELO, para admitir o decreto de prisão ao depositário infiel, consoante reiterados julgados provenientes do Supremo Tribunal Federal, e PROVIMENTO PARCIAL do 2º APELO, apenas para limitar a dívida à importância de R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais), devidamente atualizada, consoante reiterados julgados provenientes da Corte Superior, confirmando o restante da sentença guerreada, nos termos do artigo 557, §1º-A, do CPC.
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2006.001.32025 - APELACAO CIVEL
DES. ANTONIO CESAR SIQUEIRA - Julgamento: 15/08/2006 - QUINTA CAMARA CIVEL
Medicamentos. Pretensão do autor de ser reembolsado dos valores despendidos antes da expedição do mandado de busca e apreensão. Improcedêneia. Não havendo prova atinentes à recusa de fornecimento dos medicamentos por parte do Município, não há valores a serem restituídos ao autor. Regras de divisão do ônus da prova. Desprovimento do Recurso. Manutenção da sentença.
2006.001.32259 - APELACAO CIVEL
DES. JOSE GERALDO ANTONIO - Julgamento: 15/08/2006 - SETIMA CAMARA CIVEL
BUSCA E APREENSÃO - CAUTELAR DE GUARDA DE FILHO MENOR DISTRIBUÍDA NA COMARCA DO RIO DE JANEIRO - ALIMENTOS DISTRIBUÍDA NA COMARCA DE URUÇUÍ-PI - COMPETÊNCIA DETERMINADA PELA LEI Nº. 8069/90 ( ECA ) - MANUTENÇÃO DA DECISÃO. A competência estabelecida no Estatuto da Criança e do Adolescente ( Lei nº 8069/90 ), a par de priorizar o interesse do menor, prevalece sobre a regra geral do CPC, sendo o foro competente para a ação de guarda o lugar onde ele residir. lmprovimento do recurso.
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ÍNDICE
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I - PROCESSO CAUTELAR 91.1- Processo Cautelar: momento de instauração 101.2- Condições da ação cautelar 101.3- Tutela antecipada e tutela cautelar 111.4- Pressupostos e partes do processo cautelar 12
CAPÍTULO II - MEDIDA CAUTELAR 132.1- Classificação das medidas cautelares 132.2- Características das medidas cautelares 142.3- Temporariedade e cessação da medida cautelar 172.4- Inovação: art. 273, § 7º do CPC 182.5- Requisitos da tutela cautelar 19
CAPÍTULO III - PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS 233.1- Medidas típicas e atípicas 24
CAPÍTULO IV - BUSCA E APREENSÃO 254.1- Possibilidades da expressão “busca e apreensão” no direito brasileiro 254.2- Histórico da busca e apreensão 264.3- Conceito de busca e apreensão 274.4- Objeto da busca e apreensão 284.5- Pressupostos da busca e apreensão 284.6- Diferença entre busca e apreensão cautelar e busca e apreensão satisfativa 294.7- Subsidiariedade da busca e apreensão 294.8- Competência 304.9- Busca e apreensão como medida preparatória 304.10- Busca e apreensão como medida autônoma 314.11- A sentença na ação de busca e apreensão 314.12- Procedimento na busca e apreensão 31
CAPÍTULO V- BUSCA E APREENSÃO COMO PROCESSO AUTÔNOMO 365.1- Bem submetido à alienação fiduciária em garantia 365.2- Objetivo do Decreto-Lei 911/69 365.3- Procedimento do Decreto-lei 911/69 375.4- Controvérsia na doutrina e na jurisprudência 38
CONCLUSÃO 40
BIBLIOGRAFIA 41
ANEXO 42
FOLHA DE AVALIAÇÃO 45
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FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Instituto a Vez do Mestre
Título da Monografia: Busca e Apreensão Cautelar
Autor: Yara Denise Bezerra da Cunha
Data da entrega: 06/10/06
Avaliado por: Conceito:
